大数据杀熟现象法律规制问题分析

摘要：平台经济作为人类社会经济发展过程中的新型经济形态，随着我国互联网巨头企业的崛起成为热议话题。“大数据杀熟”萌生于平台经济迅速发展的过程中，是指通过收集客户信息，进行算法分析，精准定位消费者的特征，实行个性化定价，这一行为无异于破坏市场公平，损害消费者的权益。依托于大数据算法的技术性和隐蔽性，在认定个性化定价违法活动时常常受到阻碍，而甄别垄断行为的违法性正是反垄断的重要前提，因此规制网络平台大数据“杀熟”行为，加强个人信息保护，落实平台经营者责任承担，有利于维护消费者的基本权益，其也是我国反垄断法推进的重要一环。

关键词：大数据杀熟；反垄断；消费者权益；保护路径

一、“大数据杀熟”的基本概念及其运作流程

大数据、云计算、算法与人工智能等技术广泛应用于各类商业场景。互联网新兴产业的发展为社会带来极大便利，人类社会基于此产生新的生活方式，以消费为例，从原本仅有的线下消费转变为人人依赖的线上消费。在现代生活中，人们已经将网络消费视为生活的重要组成部分。而消费方式的转变为平台商家利用大数据技术设置价格歧视提供了前提条件，即网络消费并非全然是益处，其相比线下消费更易滋生不公平竞争现象，加剧市场垄断。早在2000年，国外知名购物网站亚马逊就被曝光存在价格歧视现象，针对同一张DVD，新老用户报价不同，新用户报价相比老用户低4美元，而在我国，“大数据杀熟”受到广泛关注是在2018年，部分网友揭露某旅游网站平台针对新老用户的定价存在差异，一时间“大数据杀熟”成为社会热议的焦点。我国立法上对“大数据杀熟”尚无明确的法律定义，学界对“大数据杀熟”有多种定义。一是价格歧视说，此种观点认为大数据杀熟指平台商家借助大数据算法针对同种物品，给予不同的消费者以不同的价格，即“同物不同价”；二是价格欺诈说，有人认为商家故意对老用户提高价格，此属于一种欺诈行为；三是差异化定价说，此种观点认为“大数据杀熟”是指商家对老用户进行隐蔽性抬价，以实现自身最大化利益的行为。综上，本文认为“大数据杀熟”特指平台经营者根据用户网络购物的数据，描绘消费者人物图像，根据其消费能力、消费频率、消费地点等实行的价格歧视行为。大数据杀熟不仅是对“明码实价”传统商业道德的冲击，其无异于属于利用不法手段获得市场优势地位的垄断行为，影响市场公平竞争秩序，并且侵犯了消费者的知情权和选择权，严重破坏了经济秩序。平台经营者利用互联网较线下经营者掌握了更全面的消费者信息，其通过消费者的消费能力、消费频率、消费地点等消费过程中产生的信息进行个性化定价。其一，平台经营者通过分析消费者长期以来购买的商品价位和品牌等价格信息，确定消费者的购买能力，针对经常进行高消费、购买能力强的用户，平台认为其往往对价格变动较为不敏感，因此这部分客户常常是“大数据杀熟”的主要受害者；其二，经常在网络平台消费的用户，即消费频率、次数较高的用户，由于这部分老用户往往对特定平台的黏性较高，价格敏感度低，而新用户由于对平台依赖度较低，因此更倾向于“货比三家”，因此平台针对老用户设置“量身定做”的高价格，而针对新用户则采用低价吸引的手段；其三，大部分网络平台均要求用户提供地点信息，例如外卖平台、网购平台等都需要填写收货信息，而基于收集来的消费地点信息，网络平台根据消费地点的特征来设置歧视性价格，例如城市中心的消费者更易于接受高价格，农村、学生群体由于消费水平较低，因此平台设置低价格以吸引其消费。“大数据杀熟”主要基于人工智能技术，人工智能技术的发展衍生的网络消费平台，对线下消费打击巨大，人们转而使用更为方便快捷的网络平台进行消费。而传统人工决策在商业活动中的逐步淘汰，将导致愈来愈多的决策权让渡于算法，而算法技术正是实行价格歧视的核心。再者，面对互联网迅速发展的局面，滞后的国内相关法律尚无针对“大数据杀熟”这一新型互联网垄断手段的规定，缺乏统一高效的规制手段，则价格歧视这一垄断行为无法得到全面有效的遏制。

二、大数据“杀熟”与消费者权益保护

由于在“大数据杀熟”的过程中，平台经营者处于优势地位，消费者由于信息的不对等往往遭受损失，价格歧视这一行为涉及了对消费者公平交易权、个人隐私权等合法权利的损害。我国《中华人民共和国电子商务法》第十八条第一款即强调了应对消费者知情权和选择权予以保护，以对抗大数据时代带来的信息不对等所导致的消费者损失。基于此，本文以消费者权益保护为视角，从以下三个方面论述“大数据杀熟”行为下消费者权益保护存在的问题。

（一）侵害消费者公平交易权

网络平台经营者基于信息差实现价格歧视，此处的信息失衡一方面指平台经营者滥用用户信息，一方面指用户的信息获取存在缺失。平台经营者为实现价格歧视，不仅利用消费过程中用于交易的必要信息，还滥用其他不必要信息进行人物算术绘像，从而根据用户特点“精准”设置不同价格。这里的不必要信息，是指不影响交易的其他信息，如用户手机品牌、通讯录、定位等，通常这类信息在交易过程无需消费者提供，但在网络平台上，为了获取此类用于“杀熟”的关键信息，平台往往设置格式条款，强制用户点击同意合同，消费者往往只有全部同意或不同意两个选项，若不点击同意，则无法使用该平台，这就导致了消费者在巨大的经济利益面前根本没有与平台经营者谈判的可能性。长此以往，用户对于平台的此类“霸王条款”呈现“麻木”状态，未对合同内容进行仔细地阅读。再者，平台往往设置繁冗复杂的合同条文，非法学专业人士往往无法理解合同条款含义，只是在一知半解的情况下同意合同内容，因此，用户的个人信息在不知不觉中就被平台以格式条款的手段收集起来，用作“大数据杀熟”的关键信息进行分析，而背离了格式条款方便交易的初衷。在这种情况下，平台过度地收集用户信息，实则是信息滥用的表现。平台对于该数据擅自深度挖掘，从而得到对价格设置的有利信息，如上文所提及的用户消费能力、消费频率、消费地点等，在促进个人数据增值、推动平台实现商业决策与预测水平提升、推进产品服务改善与升级的同时侵害消费者的公平交易权。平台基于强势地位达到对数据的控制，消费者基于弱势地位造成其数据被过度挖掘利用即不断加强使用深度，这就使得大数据原始提供者反而成为大数据在深度层面过度使用的受害者。在网络消费的过程中，平台经营者拥有定价的绝对权，其掌控着商品的真实价值信息，而一般情况下平台并未对这一重要信息进行披露，用户仅能得知最终的商品定价信息。再者，网络购物所导致的数据信息时效性阻碍了用户对价格不平等的举证，使消费者更加无法对其购买商品的真实价格进行确认，例如淘宝购物平台被曝光其平台88VIP会员与非会员购买同一款商品时，会员要支付的价格更高。诚然，商品定价是经营者的自由，但利用价格歧视的“大数据杀熟”行为已然破坏了市场公平，损害消费者的公平交易权。

（二）个人信息缺乏保障

上文提及点击合同是平台商家获取用户个人信息的惯用手段，大部分平台对用以收集信息的告知同意书仅设置“同意”或直接设置“默认同意”，消费者的个人信息在无形中被窥探、收集。在平台使用的过程中，各类消费者信息井喷式产生，对于平台而言，消费者在平台消费过程中产生的购买频率、会员信息等数据极具价值，平台利用这些个人信息对用户进行精准画像，可以说，“大数据杀熟”基于个人信息所实现。对于某些消费者来说，个人信息的泄露无关痛痒，在使用平台的过程中，消费者为了能够快捷、免费地使用平台，往往会同意个人隐私条款。然而，单独的个人信息被不当使用最终演变成了全体消费者的合法权益受到损害。在信息时代，个人信息被赋予更多的财产属性，整个消费者群体被平台进行分析加工，形成高精准的消费用户画像，平台得到的信息越多，画像越精准，区别新老用户，为不同用户精准推送产品并产生价格歧视，创造更大的平台利益。“大数据杀熟”无异于对消费者个人信息的侵犯，然而现如今平台经营者获取消费者信息仍然处于“肆无忌惮”的状态。

（三）平台监管难度大

由于网络技术与生俱来的虚拟性和隐蔽性，传统的监管手段已无法适配“大数据杀熟”这一新型违法行为，大数据所产生的“信息茧房”抵御了外部监管。“大数据杀熟”涉及市场垄断、消费者权益保护等多方面内容，需要多个相关部门合作，并明确相互权责。然而司法实践中，由于执法难度大、信息滞后等因素限制，针对“大数据杀熟”的监督效率较低。且由于网络信息差的存在，消费者一直处在信息的弱势地位，消费者因信息获取存在缺失，面对平台铺天盖地的宣传，缺乏足够的判断能力，为后续监督埋下隐患。另一方面，大数据杀熟给互联网企业带来的经济效益远大于违法成本。根据我国《中华人民共和国电子商务法》第77条规定，对于违反规定提供个性化搜索结果的电子商务经营者，市场监督管理部门最高可处以五十万元的罚款。然而现实是互联网平台通过“大数据杀熟”获得了上千万甚至上亿的巨额经济利益，面对“微不足道”的处罚，平台经营者仍选择继续设置隐蔽的价格歧视，进行暗中杀熟。

三、大数据“杀熟”现状下消费者权益救济路径

（一）立法层面

1.规制信息滥用，规范信息缺失首先，增设相关规定，对平台经营者使用消费者个人信息的行为进行规制，限制平台使用消费者信息的广度、深度，使其限定在合法交易的范围内。我国《个人信息保护法》关于删除权的规定虽然在一定程度上对电子商务平台滥用数据的行为进行了规制，但由于规制的内容不包含该平台公开用户个人数据后而产生的链接、副本、复制件等，从而会产生相应的隐患和风险，因此，有必要通过在《个人信息保护法》第47条中增设信息控制者的通知义务，来对平台过度使用数据的行为予以规制。其次，扩大平台信息披露的范围，弥补消费者的信息缺失，减少双方的信息差。可在我国《消费者权益保护法》增设关于信息披露的强制性规定，经营者应向消费者披露其是否正在实施差别定价以及实施该策略所考虑的参数，并统一的价格清单以得到消费者信任。上文提及网络平台消费过程，消费者所获取的信息均由平台单方提供，若无法律强制性规定，平台势必基于自身利益考量而隐藏影响交易的重要信息，因此，强制规定经营者的信息披露义务刻不容缓。2.补足“告知同意”规则在网络消费的过程中，难免会产生大量的个人信息，包括用户地址、手机号等个人信息，而用户信息的收集平台往往采用告知同意书的方式来获取用户同意。为了使用得方便快捷，这类合同以格式条款的形式呈现，然而在实际执行中，这一方式却背离初衷，绝大多数平台只给出同意选项，用户若不点击同意则无法进入平台，部分平台甚至直接设置默认同意，实践的偏差使告知同意书成为“一纸空文”。因此，首先需在立法上规定平台的告知义务，明确标识敏感个人信息的内容，增加免责条款的提示义务，避免因合同冗长用户遗漏内容的情况；其次，在隐私条款中细化消费者支配其个人信息并排除电子商务平台侵害的权利。我国法律虽规定了个人信息保护的相关权利，但并未明确保护限度，因此引入“相对控制”理念，有利于个人信息保护条款的落实，将消费者对个人信息的控制权限定在披露控制层面，即针对信息收集者向第三方的披露行为进行控制，以实现个人信息保护和信息共享的平衡。

（二）执法层面

网络交易较传统的线下交易由于大数据算法的加持，其复杂性、隐蔽性增加了相关部门的监管难度。传统的执法手段已无法满足互联网时代的需要，因此，对“大数据杀熟”行为的监督管理，首先，需采用与之相匹配的执法工具，创建大数据监管体系，落实数据共享。执法机关通过大数据网络，能够提高经营信息的收集速度，利用大数据对经营行为进行分析监测，快速判断是否存在价格歧视等垄断行为，并移交其他部门处理。其次，应进一步落实大数据监管主体责任，现阶段大数据方面的经营活动仍是多部门共管的局面，诚然，多部门协同可以发挥人才优势，但在司法实践中往往存在相互推诿、权责不清的问题。近年来，愈来愈多地市成立大数据管理机构以适应智慧城市政策的推进，这说明当地政府已经认识到大数据的重要性。因此，设立专门的大数据监督部门，赋予其大数据监督职能，有利于提高大数据监管的专业性和效率，发挥行政执法的震慑力量。

四、结语

大数据技术赋予经济发展动能，提高发展速度，改变了人类生活方式。但应当看到，大数据技术给个人信息、市场公平竞争带来的挑战。基于此背景，针对大数据背景下的消费者权益侵害现象，我国应当加快立法以规制新型违法行为，同时引进新技术以提高监管效率。

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作者：许冰冰 单位：福建师范大学法学院