构造法范文10篇

构造法范文篇1

函数在我们整个中学数学是占有相当的内容，学生对于函数的性质也比较熟悉。选择烂熟于胸的内容来解决棘手问题，同时也达到了训练学生的思维，增强学生的思维的灵活性，开拓性和创造性。

例1、已知a，b，m∈R+，且a<b求证：（高中代数第二册P91）

分析：由知，若用代替m呢？可以得到是关于的分式，若我们令是一个函数，且∈R+联想到这时，我们可以构造函数而又可以化为而我们又知道在[0，∞]内是增函数，从而便可求解。

证明：构造函数在[0，∞]内是增函数，

即得。有些数学题似乎与函数毫不相干，但是根据题目的特点，巧妙地构造一个函数，利用函数的性质得到了简捷的证明。解题过程中不断挖掘学生的潜在意识而不让学生的思维使注意到某一点上，把自己的解题思路搁浅了。启发学生思维多变，从而达到培养学生发散思维。

例2、设是正数，证明对任意的自然数n，下面不等式成立。

≤

分析：要想证明≤只须证明

≤0即证

≥0也是

≥0对一切实数x都成立，我们发现是不是和熟悉的判别式相同吗？于是我们可以构造这样的二次函数来解题是不是更有创造性。

解：令

只须判别式△≤0，△=≤0即得

≤

这样以地于解决问题是很简捷的证明通过这样的知识转移，使学生的思维不停留在原来的知识表面上，加深学生对知识的理解，掌握知识更为牢固和知识的运用能力。有利于培养学生的创新意识。

2、构造方程

有些数学题，经过观察可以构造一个方程，从而得到巧妙简捷的解答。

例3、若(Z-X)2-4(X-Y)(Y-Z)=0求证：X，Y，Z成等差数列。

分析：拿到题目感到无从下手，思路受阻。但我们细看，题条件酷似一元二次方程根的判别式。这里a=x-y，b=z-x，c=y-z，于是可构造方程由已知条件可知方程有两个相等根。即∴。根据根与系数的关系有即z–y=y-x，x+z=2y

∴x，y，z成等差数列。遇到较为复杂的方程组时，要指导学生会把难的先简单化，可以构造出我们很熟悉的方程。

例4、解方程组我们在解这个方程组的过程中，如果我们用常规方法来解题就困难了，我们避开这些困难可把原方程化为：

于是与可认为是方程两根。易求得再进行求解(1)或(2)

由(1)得此时方程无解。

由(2)得解此方程组得：经检验得原方程组的解为：

通过上面的例子我们在解题的过程中要善于观察，善于发现，在解题过程中不墨守成规。大胆去探求解题的最佳途径，我们在口头提到的创新思维，又怎样去创新?创新思维是整个创新活动的关键，敏锐的观察力，创造性的想象，独特的知识结构及活跃的灵感是其的基本特征。这种创新思维能保证学生顺利解决问题，高水平地掌握知识并能把知识广泛地运用到解决问题上来，而构造法正从这方面增训练学生思维，使学生的思维由单一型转变为多角度，显得积极灵活从而培养学生创新思维。

在解题的过程中，主要是把解题用到的数学思想和方法介绍给学生，而不是要教会学生会解某一道题，也不是为解题而解题，给他们学会一种解题的方法才是有效的"授之以鱼，不如授之以渔"。在这我们所强调的发现知识的过程，创造性解决问题的方法而不是追求题目的结果。运用构造方法解题也是这样的，通过讲解一些例题，运用构造法来解题的技巧，探求过程中培养学生的创新能力。

华罗庚：“数离开形少直观，形离开数难入微。”利用数形结合的思想，可沟通代数，几何的关系，实现难题巧解。

3.构造复数来解题

由于复数是中学数学与其他内容联系密切最为广泛的一部分，因而对某些问题的特点，可以指导学生从复数的定义性质出发来解决一些数学难题。

例5、求证：≥

分析：本题的特点是左边为几个根式的和，因此可联系到复数的模，构造复数模型就利用复数的性质把问题解决。

证明：设z1=a+biz2=a+(1-b)iz3=(1-a)+(1+b)iz4=(1–a)+bi

则左边=|z1|+|z2|+|z3|+|z4|

≥|z1+z2+z3+z4|

≥|2+2i|=

即≥

例6、实数x，y，z，a，b，c，满足

且xyz≠0求证：

通过入微观察，结合所学的空间解析几何知识,可以构造向量

联想到≤结合题设条件

可知，向量的夹角满足，这两个向量共线，又xyz≠0

所以

利用向量等工具巧妙地构造出所证明的不等式的几何模型，利用向量共线条件，可解决许多用普通方法难以处理的问题对培养学生创新思维十分有益。

4.构造几何图形

对于一些题目，可借助几何图形的特点来达到解题目的，我们可以构造所需的图形来解题。

例7、解不等式||x-5|-|x+3||<6

分析：对于这类题目的一般解法是分区间求解，这是比较繁杂的。观察本题条件可构造双曲线，求解更简捷。

解：设F(-3，0)F(5，0)则|F1F2|=8，F1F2的中点为O`(1，0)，又设点P(x，0)，当x的值满足不等式条件时，P点在双曲线的内部

∴1-3<x<1+3即-2<x<4是不等式的解。

运用构造法就可以避免了烦杂的分类讨论是不是方便得多了，引导学生掌握相关知识运用到解决问题上来。

又如解不等式：

分析：若是按常规的解法，必须得进行分类讨论而非常麻烦的，观察不等式特点，联想到双曲线的定义，却''''柳暗花明又一村"可把原不等式变为

令则得由双曲线的定义可知，满足上面不等式的(x，y)在双曲线的两支之间区域内，因此原不等式与不等式组：同解

所以不等式的解集为：。利用定义的特点，把问题的难点转化成简单的问题，从而使问题得以解决。在不少的数学竞赛题，运用构造来解题构造法真是可见一斑。

例8、正数x，y，z满足方程组：

试求xy+2yz+3xz的值。

分析：认真观察发现5，4，3可作为直角三角形三边长，并就每个方程考虑余弦定理，进而构造图形直角三角形ABC，∠ACB=90°三边长分别为3，4，5，∠COB=90°

∠AOB=150°并设OA=x，OB=，，则x，y，z，满足方程组，由面积公式得：S1+S2+S3=

即得：xy+2yz+3xz=24

又例如：a，b，c为正数求证：≥由是a，b，c为正数及等，联想到直角三角形又由联系到可成为正方形的对角线之长，从而我们可构造图形求解。

通过上述简单的例子说明了，构造法解题有着在你意想不到的功效，问题很快便可解决。可见构造法解题重在“构造”。它可以构造图形、方程、函数甚至其它构造，就会促使学生要熟悉几何、代数、三角等基本知识技能并多方设法加以综合利用，这对学生的多元思维培养学习兴趣的提高以及钻研独创精神的发挥十分有利。因此，在解题教学时，若能启发学生从多角度，多渠道进行广泛的联想则能得到许多构思巧妙，新颖独特，简捷有效的解题方法而且还能加强学生对知识的理解，培养思维的灵活性，提高学生分析问题的创新能力。

参考文献：

[1]刘明：中学数学教学如何实施创新教育四川教育学院学报2003.12

[2]丘瑞立：中学数学方法论广西教育出版社19988

构造法范文篇2

刑法是规定犯罪与刑罚的法律。在历史上，刑法作为专制社会统治阶级实施统治的工具，曾以一种血淋淋的形象存在过。“刑法得名与其特有的制裁措施——刑罚”，刑法的严厉性是其他法律所不可比拟的。因此，刑法与人的关系非常重要，刑法的制定与实施应当了解人性、从人的角度出发，才能具有更多的合理性和可预测性，更易于得到人们的感情认同。人性、人道和人权作为刑法大厦的三个根基，决定了刑法的终极目的是尊重人性、提倡人道与保障人权。一部理想的良善刑法应当真正从人的角度出发，贯彻人性、人道、人权这三个标准，并且最终回归人性。

人性是人道和人权的根基。人性，是人生而固有的普遍本性，“是人之为人的基本品性”。对人性内涵进行剖析：首先，人性是人所具有的本性；其次，人性是人生而具有的本性；最后，这种本性是人所普遍具有的属性。人道和人权则是在人性的基础上繁衍出来的。

人道是人性的发展和人权的应有内容。它的基本内涵表现为以人为中心和目的，爱护人的生命、尊重人的价值和尊严。人性问题产生之后，经过漫长的演化和积淀，其精华被提炼并被大多数人接受之后就转化为“人道主义”，并作为衡量一切行为和是非的标准。人权是以法律的形式对人性进行的界定，人道主义所倡导的很多原则，如禁止使用酷刑、尊重人的基本尊严等等，也正是人权的重要内容。人权是人性的必然要求，并以人道为衡量尺度。人权主要是从法律的形式上对人的基本权利的肯定和认可，是人性在法律上的最直接表现。人权所涉及的领域是人的存在的最一般、最基本的领域，而这些领域同样也是人性和人道所涉及的，这表明人性、人道和人权在本质上是一致的。

二、人性篇

由古至今，人性一直是一个魅力无穷而又争论不休的话题，中西文化对此均有研究，观点纷繁，而其最主要差异在于，一个将此问题等同于人性善与人性恶之争，一个将此问题集中于理性人与经验人之辩；一个主要从伦理学的角度对此进行思考，一个又主要从哲学思辨的角度对此进行思考。虽然角度不同，但是作为一种本源性问题，人性在东西方文化中熠熠生辉。

人都有渴望生存、爱好尊严、向往自由等等的本性。18世纪法国的哲学家爱尔维修认为，趋向快乐和避免痛苦就是人的本性，是永恒不变的法则。而边沁也认为趋乐避苦是人人共有的自然本性，并且进而提出引入趋利避害的功利原则作为立法时必须遵循的准则。贝卡利亚也是同样赞同将人的这种趋利避害的本性贯彻到立法当中，他认为：“从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门艺术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。”人性对刑法的意义。“刑法是以规制人的行为作为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性。”一部闪烁着人性光芒、充满人性色彩的刑法才是真正的良善之法，能够为人们欣然接受的刑法。它展现在人们面前的不是血淋淋的面貌，而是温情的一面。纵然有人触犯它时，它会毫不犹豫地予以制裁，但是依然能够为人们所支持并自觉履行。而人性缺失的刑法，处处体现的不是宽容而是残酷，不是柔和而是恐怖，它只是专制社会统治阶级实施专制统治的工具。

对我国刑法的人性反思与重构。相比专制的封建刑法，人性问题在我国现行的刑法中得到了应有的注重，很多规定中都很好地体现了对人性的考量。如刑法中关于无过当防卫的规定。面对严重危及人身安全的暴力犯罪，刑法出于对普通民众的心理承受能力和特别情况下的本能反应的判断，以及鼓励公民同严重违法犯罪行为作斗争的意图，规定对这种行为不作为犯罪处理。这里正很好地体现了刑法对危险情况下人性的考量，彰显了刑法保障公民合法权利的价值，这样的规定不是更易于得到公众的情感接受吗？同时，笔者也感到我国现行立法中仍有一些与人性相悖的地方。笔者认为，期待可能性理论一直被认为是刑法为人性的弱点流下的“温情的眼泪”，我国刑法理论有必要借鉴外国，引入这种理论，明确规定期待可能性理论的适用范围和适用条件，合理规定其在整个理论体系中的应有位置。同样还有必要考虑实现容隐制度在刑法上的回归，在当前进行的刑法和刑法诉讼法的修改中应当加入关于亲属相隐的规定，这既是借鉴西方法治经验，顺应现代社会保护人权，尊重人性的时代要求，也是发扬民族优良法律文化传统的体现。

三、人道篇

刑罚发展历史的人道主义趋势。封建统治者多数将重刑当作治国良策，然而酷刑峻法并没有帮助封建统治者们，反而“在阴暗的角落里，它却煽动人们绞杀这些暴君，并以新暴君取而代之。”刑罚人道是指刑罚的制定与适用都应与人的本性相符合，尽可能地宽缓，即把任何人都作为人来看待，包括罪犯，把刑罚给罪犯带来的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度内。随着人类文明的进步，刑罚人道主义原则将指导着刑罚从过去较严厉、较封闭的行刑状态向较缓和、较开放的方向转变。特别是我国的刑事政策由“严打”到“宽严相济”的转化，非但没有放纵犯罪，反而使社会更加安定和谐，这正充分体现了刑罚人道主义的价值。

刑罚的未来发展趋势必将走向轻缓化和社会化。我国的刑罚体系总体上比较合理、完善，摈弃了封建刑罚的残忍与无道，但是在适用过程中仍然受到传统的重刑主义思想的影响，并且死刑制度的存在更使我国的刑法在国际上备受争议。在完善我国的刑罚体系和刑罚制度的过程中，更需严格遵循刑罚人道主义原则。

给予罪犯人道处遇，尊重其人格尊严。在贝卡利亚看来，刑罚权来自公民自然权利的转让，其限度应该是维护公共福利，同时亦应保障个人的尊严和权利。而罪犯也是人，之所以受到刑罚处罚，仅仅是因为他违背了社会契约。刑罚既应具有惩罚性，即剥夺犯罪人的一定权益，又不得剥夺犯罪人不应被剥夺的权益，即必须避免对犯罪人权益剥夺的随意性，是国家创制与运用刑罚的必然选择。我们有理由相信，罪犯处遇的人道性是衡量刑罚人道主义的重要尺标。给予罪犯人道处遇，是刑罚人道主义的集中体现，是现代社会刑事法制高度发展的必然要求。

将人作为目的而非手段来看待。犯罪人是因其罪责而承受刑罚，行为人在刑事司法中是作为伦理道德上独立自主的人格主体而存在的。康德曾指出，“人的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看做是目的，永远不能只看作是手段。”惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪刑才加刑于他。任何一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去得到他的目的，也不能与物权的对象相混淆。将人作为目的看待，从犯罪人的真实需要出发，考虑犯罪人利益，是刑罚人道主义最为重要和最为基本的内容。

禁止使用酷刑，刑罚宽缓、人道。中外法制史早己证明，通过残酷的刑罚手段并不能有效地遏制犯罪，相反缺乏人道主义精神的残酷刑罚，还会使人变得凶残，指使人的道德趋于恶化，造成犯罪的泛滥和猖撅。恰如贝卡里亚指出的那样：“严酷的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”对于遏止犯罪来说，刑罚的及时性要比其严厉性更加有效的多。针对犯罪的多样性，刑种的设置也应当呈现出多样性的特征，同时还应避免酷刑、滥刑和侮辱刑。

四、人权篇

人权的定义。人权一词在学术界颇为流行，对其的定义也是纷繁复杂。总的来说，都是将人权视为一种权利、自由，而且是人最基本的、不可剥夺的权利和自由。封建专制社会中，统治者实行罪刑擅断，公民的权利得不到保障，随时都有被侵犯的危险。

1789年法国颁布《人权宣言》，第一次以法律形式提出了“人权”的口号。人权问题发展到今天，相关立法越来越多，受到了人们的普遍重视。

人权保护是刑法的最高追求目标。人权保障涉及法律、社会、政治、国际合作等等多方面的问题，需要各种因素的综合作用。刑法以保护范围的广泛性以及惩罚手段的残酷性、严厉性，对人权保障有至关重要的意义。刑法虽然具有其他法律不具有的严厉性，看似不人道，侵犯了人权，但实质上，刑法存在的目的就是保护人权，刑法对各种侵犯人权的行为进行处罚，就是从另外一个角度对大多数人的人权进行保护。当然，刑法的滥用会侵害人权，但是，刑法的适用具有谦抑性，需有各种条件的限制，不是随便就可以适用刑法的，只有在其他社会调节手段失去作用时才能作为最后手段来保护人权。

刑法既是自由人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。根据罪刑法定原则，怎样的行为属于犯罪行为、相应地当处以何种刑罚是应当被确定地规定在刑法之中的，否则刑法就不能适用，刑罚权也不能行使。对于普通公民来说，认定某种行为是否构成犯罪以及对该行为人是否判处刑罚，应当根据法律的明确规定，除此之外，不得对其法外定罪、法外处罚，避免了封建刑法罪刑擅断、株连制度的任意性。因此，刑法也被称为是自由人的大宪章。从另一层次来讲，对于犯罪人，虽然他因为犯罪应受处罚，但是，犯罪人也是人，应当享有作为人的一切权利，有权要求在法律的范围下受到公正的处罚，所以，应当严格按照法律的明确规定来认定其行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及对其是否适用刑罚。在此意义上，刑法又被称作是犯罪人的大宪章。“刑法既是自由人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”，这是刑法发展历程中的一个重大进步，彰显了刑法的宽大胸怀。

现行刑法人权保护的完善。现行刑法虽然在人权保护方面有了很大的进步，但是仍然一些不尽人意的地方。笔者认为，可以从以下几个方面加以完善：首先，调整分则体系，将侵犯公民权利的犯罪放在前面，突出刑法对其的重视。虽说只是一种形式上的问题，但是正如日本刑法学家曾根威彦所说：“这种顺序安排，不单单是形式体裁的问题，其中体现了国家观、社会观的差别。”

构造法范文篇3

【英文摘要】Howtorationallyevaluatetherelationshipbetweentheinnerstructureoftheruleoflawanditscomponentsistoorientatethepolicy-implementationoftheruleoflaw.Therelationbetweenthesubjectofthepowerandthecarrierofthepowerismuchthesamewiththatbetweentheadministratorsandadministrateesinalaw-rulingsociety.Thesubjectoftheruleoflawissimplythemasses.Itstargetsarealltheeventsinthenationandsociety,amongwhichtheorgansofstatepower,poweractionsandpowerfunctionsarethemostimportant.However,absolutesubmissiontotheauthorityofgoodlawisthefundamentalessenceoftheruleoflaw.

【关键词】法治/法治主体/法治对象/法治内容ruleoflaw/subject/target/content

【正文】

科学分析并准确把握法治的内部构造，是依法治国方略实施进程中的一个关键问题。法治是以体现社会主体意志与利益的法律作为治理国家最高依据的治国方略，是由特定的主宰者、受治者与治理对象所组成的有机统一体，反映了由实定法则界定的治者与被治者之间的理性法律关系。不同背景下的法治结构既有共性，也有由经济结构与政治模式所制约而形成的特殊性。本文结合我国依法治国的基本要求及其现实走向来探寻法治的要素，以对法治实践的合理定向起一定作用。

一、依法治国的主体

依法治国的主体是指依法治国的承担者和主宰者，是实施法治方略的决定性力量，具有本源性、根本性。究竟何为依法治国的主体？一直是一个存在争议的问题。传统的西方法治命题强调法律的统治，似乎法律就成了治理国家的真正的主体性力量，这种将法律喻为主体的观点固然是十分理想的，但又是缺乏现实可能性的。因为法律并不是一种绝对脱离人而存在的主体性力量。在现代法治论中，关于法治主体的观点较多，归结起来不外有三：一是将法治的主体归结为国家机关及其公职人员。认为无论是国家权力机关还是行政或司法机关，都是实施依法治国方略的组织者和承受者，没有权力机关的立法活动和行政、司法机关的公正司法、执法过程，连法律都无法产生和运作，更何谈法律之治呢？二是认为并非全部的国家机关及其公职人员都是依法治国的主体，只有其中的一部分才是。在这里又分为两种认识：有的认为在我国，只有代表机关才是法治的主体。因为国家的一切权力属于人民，人民行使当家作主的权力。而人民行使主权的机构是人民代表大会，所以应由国家权力机关来担负起推进法治进程的主体性职责；有的则认为法治的主体应为国家机关中的司法机关，因为法治的关键在于实行法律统治，不严格公正地适用法律就没有法治，司法机关是适用法律的专门的专职机关，理所应当地成为法治之主体。三是将国家行政机关和司法机关作为法治的主体。因为依法行政和公正司法是适用法律的基本内容，加之它们的权力又是源于人民的授权，所以，具体行使国家行政管理权或司法权的国家机构和国家公职人员是行使治理权力的执行者，当然，任何机构和个人绝不能未经人民授权或者超越人民授权而成为人民之外或者人民之上的治理国家的主体。或者说，只要经过人民授权或者在人民授权范围之内就可以成为治国的主体了。

这些观点都是值得商榷的。首先，依法治国的实质就是要使国家事务和社会各项事业都由法律调控、受法律治理。整个国家机构不过是公共权力的集合体和执掌者，从根本上讲这种公共权力渊源于人民的权利，“一切权力属于人民”是依法治国的出发点和归宿。因此法治又可概括为人民的统治而非国家之治。既然司法机关、行政机关等不过是人民权利的执行者，那么，其与人民的关系就只能是仆人与主人的关系，他们只能居于“人民公仆”地位，当然不能成为依法治国的主体，相反，其运行权力的行为应成为依法治国的对象。其次，从依法治国的本意看，其实质在于制约公共权力，防止国家公职人员滥用权力以侵犯人民权利。对此早在20世纪50年代董必武同志就明确指出，加强社会主义法治的中心环节是依法办事，主要指国家机关及其公职人员依法办事。再者，经验证明，作为法治对立面的人治就是权力的执掌者滥用权力、违背民意、独断专横、以言代法、以权废法，将个人权力凌驾于法律之上，成为人民的治理者。在法治化进程中，人治的不良影响依然是一个不可忽视的障碍，必须予以排除。但必须首先认识到其最关键的一点就是如何正确把握法治主体的归属问题。如果对各种滥权现象听任不管，或舍本逐末，不注重依法调控权力关系而只偏向依法规范权利关系，将国家机关及公职人员视为法治的主体，依法治国便会变成单独地依法办事甚至依法实行专制统治。此外，尽管国家行政、司法等机关的权力是人民授权的产物，它们也只能在人民授权范围内活动，但人民所授予的只不过是权利的具体内容而非权利主体资格本身。人民作为国家主人的资格及其主体地位是不能授予给任何机关或个人的，人民是整体，任何机关或个人都不能接受治国主体的主体资格授权。如果一个机关或个人接受这种不可能的且实际上是违反宪法主权原则的授权而成为依法治国的主体，那么就失去了法治的意义而成为专制了。法治的主体并非国家机构，这是法治的基本要求，业已成为从人治走向法治过程中的一条定律，早已被历史的惨痛教训所证实，因为当一个人或一个机关成为治国的主体，那么它就成了人民命运的主宰者，人民势必沦为被任意宰割和奴役的仆人。对此，早在两千多年前，古希腊思想家柏拉图就呼吁：“要以‘法律的仆人’这一术语来称呼那些通常被称为统治者的人。”[1](p23)尽管我们所奉行的法治与那个时代有本质的不同，但对法治社会的治者与被治者的主仆关系却是不能颠倒的。

总之，法治的人民主体性表明：第一，法治是“良法之治”，法治之良法必须充分反映人民意志，以人民利益至上为价值取向。第二，法治是“法的统治”，必须反对个人的统治和个人权威至上，反对将任何个人、组织或共同体的意志凌驾于体现人民全体的要求与利益的法律之上。第三，法治是“人权之治”，人权是法治的起点和最高价值，要以普遍的平等的人权代替绝对的个人的专权。第四，法治是“人民之治”，法治以人民为主体是人民主权原则的集中体现，除了人民主体及代表人民行使管理国家的权力的代表机关外，任何行政机关、司法机关都不能成为依法治国的主体。当然，这并不是要扼杀国家机关及有关个人在依法治国中的主动性和积极性。事实上，任何个人和国家机关只有严格遵守宪法和法律、奉行人民利益和意志至上，才能发挥在法治化进程中的真正作用。

在法治实践进程中，必须科学地解决以下两个问题：一是依法治国的主体和依法治国方略的推动者的关系。关于法治推动者这一概念，是在探讨法治化道路时提出来的。对法治之路的选择，存在两种观点：民间自然生成型和政府主动推进型。目前，占主导地位的观点更强调以政府推进为主将自发演进与自觉推进两者结合起来，这不属本文探讨范畴。本文所关注的是，政府推进型如果被理解为政府作为依法治国的主体，政府主宰法治，那便混淆了法治主体与对象的关系。不错，政府应该在依法治国实施活动中发挥其应有的作用，而且政府高效率地运行是法治秩序所必不可少的。但这并不是赋予政府主体地位，而是使政府负有主动服从法律治理、自觉置于法律之下的义务与责任。这已成为一项法律义务，不少国家宪法对此作出了明确规定。我国1999年《宪法修正案》将依法治国、建设法治国家庄严载入其中，使依法治国从一个道德要求和政策规范上升为一项权威性的法律规范，它所表明的正是这个意思。如果在法治实践中，强调政府主体而否认人民主体，就会因政府制约的松弛和对人民治理的强化而偏离法治的实质，使依法治国蜕变为“依法治民”。

二是依法治国的人民主体定位与政党尤其是执政党的领导地位的关系。本来，法治作为一种治国的方略和体制，不同的政治模式都可以采用，但是，当它被不同的国家所采用并与具体国情相结合之后，便具有了明确的政治属性。正是在这一意义上，我国在处理人民主体与党的领导的关系时，强调依法治国把坚持党的领导，发扬人民民主和严格依法办事统一起来，从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心力量。坚持党的领导地位是不可动摇的，但这并不是要否定人民的主体地位。依法治国的推进，意味着党领导人民治理国家基本方略的重要进步，其实质就是从人治走向法治，应把坚持党的领导与改善党的领导结合起来，使一切力量都服从于人民利益及作为其外在形式的法律的权威。

二、依法治国的对象

依法治国的对象是指依法治国的受治者，即法治主体依法所治的对象，它具有复杂性，指国家事务、经济文化事业和社会事务诸方面。一方面，经济文化事业和社会事务是法治所治之对象，主要体现为国家公共权力在经济、文化、社会生活领域的功能和作用范围以及作为权利主体的人民由此获得利益保障和权利救济的过程；另一方面，国家事务应作为法治的重点，因为依法治国所“治”之“国”，具有非常丰富的含义，国家既是由人口、地理环境、民族等因素复合成的地域概念，在此更是意指它的政治意义(state)，政治国家包含两重含义：一是以政府机构名义组织而成的政治共同体，二是政治共同体拥有的权力和权威。如前所述，尽管国家权力的执行机关及其公职人员并非权力的来源和主体，但由于其所处地位的重要性以及权力所具有的既能保障人权又能损害国民利益的双重属性，因此，它们应成为依法治国的重点对象。当然，这并不排斥对其他对象的调节与治理，但应有轻重缓急之分。具体而言，依法治国的重心应定位于以权力为基点的权力组织，权力活动以及由此产生的权力关系三大方面。

首先是指权力组织。依法治国的对象定位于权力组织及其成员的内在依据在于，权力在渊源上应归属于社会的每一个成员，权力组织及其成员所握有的权力不过源于人民主权者的授权，应当成为人民主体治理和监督的对象。正如当代美国法社会学家塞尔兹尼克所说，法治的中心是减少专断。当适当的利益不被考虑、公布的规则与官方的目标毫无关联时，规则便成为专断的；如果规则所反映的不过是混乱不堪的政策，而且是建立在无知或错误的基础之上，根本就没有提出连贯的评价准则，对人或事的处理变幻无常或受与合法手段、目的无关的规则所左右，这便是专断。实现法治，必须探寻产生专断的种种因素并找到减少专断的灵丹妙药[2](p938-946)。对此，甚至有人做出了更为武断的结论，“在权力问题上，不要再听到对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他不做坏事”[3](p157-158)。尽管这是基于人性恶的主观论断而进行的归纳，但强调法治对权力执行者的制约作用的极端重要性却具有一定的可取之处。

其次是指权力活动。权力的存在往往是一种有组织的强制性活动，体现为官方行为的展开及相对一方事项的被处置过程。法治要求使官方的权力行为接受法律的有效治理，强调官方行为与法律的一致性，“法治的实质必然是：在对公民发生作用时（如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效），政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权力和义务的规则。如果法治不是指这个意思那就什么意思都没有”[4](p209-210)。权力行为既包括权力的滥用，也包括权力的怠用，无论是积极或者消极地违背民意和法律去运用权力的行为，均应成为法治矫治的对象。对此，也有学者特别强调行政权力行为在法治对象中的中心地位。英国著名法学家威廉·韦德便是从依法行政的角度来认识法治中心问题的，认为尽管法治意指任何事情都必须依法而行，但其重心在于政府应该依据公知的、限定自由裁量权的原则和规则体系办事，即要求政府的权力行为包括所有影响他人法律权利、自由与义务的行为都必须能证实具有法律的授权、能说明其严格的法律渊源；政府不应享有超越于普通法律的特权与豁免权；并且法治还要求对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政权利之外的司法机构进行法律上的判断，以阻止政府滥用权力[5](p19-24)。实际上，不仅政府的行政权力行为应成为法治治理的重点对象，而且所有权力运行行为都应该成为法治必须给予特别关注和强调的对象。

再次是指权力关系。以权力为依托形成的全部权力关系及其载体与表现都应纳入法治的调控视野，包括权力与权力之间的关系及权力与权利之间的关系两个方面。作为一种治国方略，法治与专断地行使独裁权力的人治针锋相对，同权力的过分集中与垄断格格不入。它要求对权力的存在形式进行合理布局，形成权力划分及由此派生的在诸种权力形态之间的良性互动关系。要限制权力，便要合理构建权力内部关系，即依据法治之正义、秩序功能来确立权力结构、权力层次与权力要素，在各种基本要素之间及由要素所组合成的各层次结构之间作出明确的法律限定、设置各自的法定活动限度。此外，良性的权力与权利关系模式亦是法治的必然要求。在公正有效的行政与保护公民权利免遭专断权力侵犯之间作出平衡，平等地对待政府与公民，是构筑法治方略的基本要求。

在法治的对象问题上应澄清两种认识：一是将法治的对象与客体相提并论。实际上法治对象不能完全等同于法治客体，法治的客体是一种社会关系，它反映的是通过依法治理，使各种社会秩序包括国家生活的各项秩序得以稳定与巩固的秩序关系。如果只讲“客体”而取代“对象”，那么由于人包括权力的执掌人（国家公职人员及其集合体）不能成为法治文明社会的客体，就被排除在法治的治理对象之外，这显然有违法治的本性。二是将法治对象的各个构成部分同等看待，不分重点，这也不利于推动法治进程。因为如果照此下去，依法治国势必会由此逐层推导出依法治省、依法治市、依法治厂，依法治乡，依法治家，依法治人，这当然是不妥当甚至完全反法治的，应当把握法治对象的重心在于依法治权、法律至上，使法不因领导人的改变而改变，不因领导人的注意力和看法的改变而改变。

三、依法治国的内容

依法治国之所“依”，是指治国的依据或者社会控制中至上性的权威力量。理想的法治模式把法律当作治理国家过程中超乎于其他一切支配性力量的基本依据。首先，法律是治国的一种“依据”而非“工具”。早在古代社会，就已提出了“以法治国”、“缘法而治”等宝贵的法律思想，构成中华民族优秀法律文化遗产的精华。但是，如果将法律仅仅当作一种工具、手段，不过是“治国一器”罢了，便不是实质意义上的法治。正如梁启超所云，纵使古代“法治主义言之成理，最少亦须有如现代所谓立宪政体者以盾其后”，而法家“抱法以待，则千世治而一世乱”的说法是“根本不能成立的”的，整体意义上的“法家”实质上是君主专制和人治主义的拥护者和辩护士。“法律唯工具论”不过是人治论的翻版。当然，以法律作为依据、权威或渊源，并不是要否认法律对行为的引导、强制与评价功能，而是旨在强调法律的尊严和崇高地位，指明法律在法治国家中的统帅作用。认清这一点有利于澄清对法治与人治关系的模糊认识。从国外的经验来看，近代西方两种“法治”模式形成鲜明对比：一是英国的“法的统治”(ruleoflaw)，奉行法律高于国家，切合了西方法治国家的需要；一是德国的“通过法律的统治”(rulebylaw)，以国家为中心、国家至上为核心，后被希特勒法西斯专制统治所利用，为世人所唾弃。法律若仅仅是一个工具，国家治乱的希望就完全寄托于个人身上了，根本就无法加以制约，以致出现“”时期无法无天的混乱局面。所以，强调法律是依据而非工具，是依法治国的应有内容。其次，法治所依据的是价值优良而非价值中立甚至具有负向价值的法。在实质上要求将符合法治理想的种种理性化因素注入实在法规则与制度之中，发挥法作为正义与善良载体的独特功能，体现客观规律与主观期待的统一性。“法律来自于和植根于某种超越现行政治权力结构的现实。在以后的时代中，这种超验的现实是从人权、民主的价值和其他相关的信念中发现的。”[6](p359)作为法治依据的法还要求所提供的行为模式及相关法律后果是明确、肯定、具体的，具有实践上的可操作性，对法治社会的严格规则主义与自由裁量论作出合理的评价与取舍，既强调规范的灵活与适时，更应严守规范的严谨与确切，设计完善的冲突解决机制，如违宪审查制度、区域法律冲突处理机制、“民间法”与“正式法”、地方、单位的“准法律”与规范性法律文件的协调机制等，以实现法治之法的形式科学化。

依法治国之所“治”，即是治理、统治或控制、约束。不仅国家法律创制活动和法律的施行本身合乎法律规则与程序，而且一切行政行为过程及管理国家的其他活动也都严守法律设置的标准，使人民权利受到平等而最大限度地保障，人的价值最受重视、人的尊严倍受关怀，从而形成美好的社会关系。法治不仅意指应当经常地制定法律、建立司法制度、依法组织政府部门，“实行普遍的依法而治(rulebylaw)”；更意味着掌权者受其自己制定的法律的约束，虽然他们可以合法地改变法律，但在法律改变以前，必须服从法律——“必须在法律之下统治(ruleunderlaw)”，承认法律高于一切权力，才能达到“法治(ruleoflaw)”[6](p356)。也就是说，依法律治理加上法律下的统治才构成依法治国，两者缺一不可。为此，法治要满足三个条件：第一，法律应被一切社会关系的参加者一视同仁地予以服从，不得存在法外之人、治之例外。如果“有一个人可以不遵守法律，所有其他人就必然会受这个人的任意支配”[7](p52)，此时便只能是人治；如果法律权威高居掌权者个人权威之上，则必然为法治。在法治国家，“法律在任何方面受到尊重而保持无上的权威”[8](p192)，法律取代其他一切而成为神圣的、不可侵犯的力量。人们不仅具备消极守法的关于“法的外在观念”，更具备积极尚法与自觉奉法而行的关于“法的内在观念”[9](p90-91)。现实中有一种代表性倾向，似乎依法办事的理性原则是法治的中心意旨。这显然没有触及到法治的深层构造与价值选择。实质上，与其说法治的关键在于理性地依法办事与普遍地遵守法律，还不如说是树立起以宪法为核心的一国实在法体系至高无上的权威与尊严。第二，社会力量中的强势力量即从权利中受让而来的公共权力被法律机制所调控并演进成依法制约权力的法治制度。法治之治即是通过法律的权力之制，这是由法治的本质和权力的属性所决定的。即要求以权力具有的促进社会进步与人类文明的积极有利的“善性”、“理性”去遏制其阻碍社会发展、妨碍人权保障的“恶性”、“非理性”[10](p135)。尽管三权分立的西方法治模式并不具有普适性，但权力制约已成为一个普遍的法治经验。在我国，厉行法治必须要实行铁面无私的监督制约，建立和完善“听证”、“控诉”、“质询”、“弹劾”等制度。第三，国家和社会重大事项争议交由一个独立行使职权的司法机关加以裁判。法治的正义理念和价值最终必然体现于司法过程和司法结果。司法独立被视为西方的“法治的真谛”[11](p95)，因为“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候”[12](p59)。而“司法机关在审理案件中实行法官独立只服从法律的原则。这种含义的司法独立，两种不同历史类型的国家都在提倡”[13](p316)。司法正义必然要求确立正当司法程序，因为历史上最早的正义要求就是一种程序上的正义。应建立起只服从法律的合法性原则、过程与结果公开原则、对法律主体平等对待原则、公开及中立原则，使司法真正体现法治对法律公正与平等价值的内在需要。

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构造法范文篇4

［关键词］碳排放权；法律属性；法域归属；权利转让；法律问题

碳排放权及其交易制度是西方国家在探索环境问题市场化解决机制的过程中确立的一项法律制度。该项制度设计的核心思想是在总量限定的前提下，通过市场平等主体间的交易行为，实现资源的有效配置。这种转变使碳排放权概念进入私法领域成为可能。由于我国以公法形式对环境要素进行配置的传统，使得碳排放权交易制度在我国的实施遇到了障碍。

一、碳排放权概念的理论溯源

研究内容概念内涵和外延的明晰，是学术研究根本性的前提。不同语境下，相同名词所代表的含义会出现很大的差异。因而笔者认为，下定义从来都是很难的一件事情。同理，科学的界定私法语境下的碳排放权的概念，是实现碳排放权私法化调整的根本性前提。但对该概念的理解，离不开对碳排放权产生的理论基础探究。应该说碳排放权的概念之所以能够进入私法领域，源于经济学家对环境问题的反思。传统的经济学理论将大气环境容量资源界定为公共物品，无明确的产权特征，这也就是为什么当某一特定权利主体在对该资源进行使用时，却不能排斥其他主体也对该标的行使权利的缘由。此时，作为大气环境容量资源的权利载体的碳排放权就倾向于体现出一种应然性的特征。也正是以此为逻辑起点，有学者将碳排放权视为人权或道德权，认为对该权利的享有应是与生俱来的，不需要借助政府的行政许可这种行为来确定该权利的存在。但随着经济社会的发展，市场主体的数量也在大幅度、不断增长，导致了竞争性使用的格局出现，大气环境容量资源稀缺性增强了，其已很难再作为纯粹的公共物品存在。科斯的产权经济学理论认为通过市场机制追求二氧化碳温室气体边际成本的消减，能促使整体减排成本的降低，趋于最小化，从而实现成本—效益的最优。科斯提出“大气环境容量资源是一种产权，可以通过对大气环境容量资源进行交易，促进大气环境容量资源在需求者之间的合理配置”。美国经济学家戴尔斯又于20世纪70年代最早提出了排污权交易理论。其核心思想是“以满足环境要求为前提，建立合法的污染物排放权即排污权，并允许这种权利像商品一样被买进和卖出，以此来控制污染物的排放，同时降低控制成本”［1］23。另外，大气环境容量资源的全球流动性使得碳排放权首先是一个基于国际法而产生的概念，在国际谈判语境下《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》明确了碳排放权作为排污权的下位概念，是国际法律体系下产生的新型权利，同时该公约又以科斯的产权经济学理论为基础，构建了碳排放权交易制度。通过对碳排放权概念的理论溯源，我们可以明确的是碳排放权首先是一个经济学概念，而后才进入法学领域。是科斯的产权经济学理论，使得原本仅具有生态属性的大气环境容量具有了经济属性；同时，碳排放权交易制度的构建，又为大气环境容量资源的优化配置提供了现实路径。至此，我们可以得出这样的结论，即应然状态下的“人权”已经无法准确诠释《京都议定书》框架下的碳排放权，它是在保障公民基本生存需要的前提下，权利主体有限大气环境容量的使用行为开始受到来自于国家公权力的干预。这种干预涵盖了纵向干预和横向干预两个方面，即对国家许可行为的管理，和对市场交易行为的管理。因此，所谓碳排放权是指权利主体为了生存和发展的需要，由法律所赋予的向大气排放温室气体的权利，这种权利实质上是权利主体获取的一定数量的气候环境资源使用权［2］29。那么，这种大气环境资源使用权能否作为一项实体权利而为私法所直接吸纳进来呢？如果不能，又如何为其在私法领域的权利谱系中定位呢？笔者认为，无论是科斯的产权经济学理论还是国际谈判语境下的碳排放权及其交易框架的构建，均是以英美法系的财产法律制度为前提，我们不能把它和大陆法系国家私法领域的实体权利简单的相提并论。总之，将碳排放权作为合同履行标的需要更充分的法理依据。

二、碳排放权与其他权利之间的冲突与协调

传统的大陆法向来是以严谨的理论和完善的立法逻辑体系而著称，并且建构了分类详细的权利体系，强调全面的定义和精致的分类。在研究问题时，习惯于把要具体研究的问题归入权利体系，并对其定性。但实际情况却是碳排放权交易制度理论早于其交易标的碳排放权进入我国。就国内现有研究文献来看，大部分的研究集中于两个领域：一是对于国外相对成熟的碳排放权交易市场运行机制的介绍，另一是对于我国碳排放权交易平台构建问题的探讨，关于交易标的本身法律属性的研究却少之又少。笔者认为，这一本末倒置的现象源于两大法系关于财产法律适用的差异。应该说，碳排放权这一新型权利的产生确实给以成文法为主体的大陆法系国家带来了不小的难题。（一）传统财产法律制度所面临的理论困境碳排放权及其交易理论均产生于英美法系国家。这就导致了产生于经济学领域当中的碳排放权与英美法系法学领域中的财产权概念在构造上的互通性。英美法系基于实用主义原则，并不讲求严谨的理论衔接和完善的逻辑体系，其财产理论关注的是每一个具体的主体可以做出何种具体行为，所以说，其财产权理论无严格的所有权概念，也没有自物权和他物权理论体系。英美法系国家的法学家们在设计与财产权相关的法律制度时，并不注重某种权利在整个财产权体系中的定位和归类，而是侧重于制度本身与权利主体行为的内在关联的研究，其更讲究个案的正义，认为只有对行为主体同时具备激励和约束功能的，才是好的产权制度。法学领域如此，在经济学领域亦然，经济学家关注的往往是在经济行为中经济主体针对某一具体的资源到底可以行使什么样的权利，才能获取经济上的有利后果。正如英国的F．H．劳森和B．拉登所言，“如果合同所创设的权利可以转让，法律就将其作为一种财产来对待。”［3］3笔者认为，这也是为什么目前碳排放权交易市场在英美法系国家得以顺利发展的原因。但从大陆法系国家相关的财产法律制度来看：首先，碳排放权不等于所有权。科斯的产权经济学理论使碳排放权具有了财产属性。财产一词“描述了一切具有财富价值的权利。”［4］19－22依德国民法学者通说，财产指的是：“一个人所拥有的经济价值的意义上的利益与权利的总称。它首先包括不动产与动产的所有权以及债权和其他权利，只要它们具有货币上的价值。”［5］279因而在大陆法系国家，私法领域中的财产权一般是指包括物权、债权以及知识产权等权利在内的权利体系的总和。罗马法基于当时简单的商品经济的需要，以私有制为核心，强调对个人利益的充分保障。即在个人本位的前提下，更加注重权利归属的问题，具体表现为，所有权的权利主体对标的享有占有、使用、收益和处分权能，强调财产主体对财产的绝对性排他控制。而相对于碳排放权来说，如前所述，其所指的其实是产权明晰的前提下，向大气排放温室气体的权利，是对大气环境容量的使用权，是对标的的利用权。总之，所有权的逻辑起点是标的的归属问题，而碳排放权的逻辑起点则侧重于标的的利用。从这一点上来说，所有权的概念外延远小于碳排放权，碳排放权不是所有权。其次，碳排放权不等于物权。物权是从中世纪的对物权和对人权的财产权区分中发展演变而来的。大陆法系将与财产相关的权利精确地划分为对人权和对世权两部分，这才形成了近代大陆法系国家财产法律制度的基本框架———物债二元结构，并认为物权包括自物权（即所有权）和他物权，是对物的支配权，一种对世权，具有对抗不特定第三人的效力和对于债的优先效力。债权是一种对人权，只具有对抗特定义务人的效力［6］65－81。近代市民社会理论将私法领域的民事主体设定为“理性的经济人”，并认为民事主体行为的内在动力是追求个体利益的最大化。即行为主体追求享有某种权利的根本目的就是为了获取经济上的有利后果。既然如此，那么对于民事权利主体而言，那些能够被行为主体所实际感知的“有体物”进入物权所调整的客体范围的可能性几率就极大地增强了，因为只有这些“有体物”才能够被其占有、使用和处分，才能够为主体带来经济上的利益。至于那些不能为行为主体所控制和支配的“物”，由于它们很难满足增加主体经济收益的目的，也就理所当然地被剥夺了作为物权调整客体的资格。可见，物权法虽然具有久远的历史，但对物的价值判断标准却只有一个———即能否为主体带来经济利益［7］59－66。综上，以此逻辑推理我们可以得出，尽管每个人的生存都需要空气，但空气的生态属性决定了其不可能被某个特定的权利主体所控制、支配，当然也就无法为某个人带来经济上的利益，也就无法进入私法的调整范围，兼由于其“无形性”的特征更无法满足传统物权理论对物权客体“有形性”的要求。比如《德国民法典》第90条规定：“本法所称的物，仅指有体物。”总之，从罗马法到近代私法的物权客体范围的演进，确立的是以“有体物”为标准的物权客体的范围，有体物之外的“物”或被严格排除在物权客体之外而以特例规定设定物权，或以拟制手段纳入物权客体范围，在理论和立法上，物权客体的范围是相对清晰而封闭的［8］125。可见，碳排放权载体大气环境容量的无形性成为其进入私法领域的又一个障碍。（二）协调冲突的契合点尽管产生于英美法系的碳排放权和大陆法系国家的实体权利之间有着诸多的不相融性，但碳排放权的物权客体化是碳排放权交易的制度诉求。我们应当从现有的立法中为碳排放权概念的私法化寻找到切入点。笔者认为这一协调冲突的契合点就是“权利不得滥用”原则的回归。罗马法规定，权利主体行使自己的权利不得损害他人的合法利益。但这一原则却在经济发展历程中，曾被“效用比较”原则所替代，应该说该原则集中体现的是功利主义价值观。作为判断或衡量价值的一种方法，“效用比较”具体到环境领域就是将权利主体的个人经济效益和环境效益进行比较。比如，化工厂排出废气，影响了当地居民的健康，如果这个化工厂是本地经济的主要支柱，而且工厂对废气进行了合理的处理，如降低废气的污染程度等，那么，该厂就不能被下令停止生产［9］155。效用比较原则本质上就是允许企业把工业污染转嫁给社会。它为各工业化国家牺牲环境发展经济提供了法理上的支持。这种典型的功利主义的法律观是排他的、为市场经济的外部不经济性进行辩护的理论［10］167。从权利角度来说，大气环境污染者大多是基于自身发展需要的正当权利的行使。没有制约的权利，很容易导致权利的滥用，进而影响他人正当权益的行使，这是一个事实。随着环境问题的日益突出，各国立法也开始从个人本位立法理念向社会本位转变。笔者认为恰恰是这种转变，为碳排放权的产生提供了法理基础。碳排放权及其交易制度，从根本上说是协调个人权利和社会发展与人类生存权之间矛盾的制度，是社会本位的立法思想以及权利不得滥用原则在具体法律建构上的体现。吕忠梅教授也提出产生于罗马法时期的“禁止权利滥用原则”所包含的“不以损害他人财产之方式使用你自己的财产”、“不允许没有补偿的损害行为”等观念对环境保护是十分有利的［10］167。

三、准物权的法域归属

交易标的法律属性的明晰，是交易秩序稳定的前提条件。笔者在另一文中曾就碳排放权的物权属性进行过论述，并认为碳排放权是具有公权属性的私权，其法律属性应是准物权，在这里不再赘述。但我们下一步需要面对的问题是，在我国现有《物权法》的体系中，对于准物权法域归属问题仍然存在争议。如果准物权的法域归属不明晰，碳排放权私法化的逻辑进路就不畅通，会成为其物权客体化的另一制度障碍。（一）准物权的表征碳排放权的产生说明了经济的发展使得私法领域法律客体价值化、观念化和虚拟化的特征日渐凸显［8］128，碳排放权交易理论的核心并不是对权利的占有，其经济属性的产生源于制度设计，并在此前提下注重碳排放权的使用价值。应该说，随着社会经济的发展，正是由于人们对自然资源的利用关系越来越复杂化、多元化，既有的法律制度与概念已不能满足经济发展的需求，准物权的概念才应运而生，它是经济发展的必然产物。与中国内地对财产权的分类不同，我国台湾地区学者认为财产权的种类除了包括传统的债权、物权和智慧产权（无体财产权）之外，还应包括准物权［10］167。而所谓准物权，系指虽非民法上规定之物权，但在法律上将其视为物权而准用民法有关规定之权利。因物权采法定主义，准物权性质上虽以物权视之，但民法上并无规定，故以准物权别称之。准物权之客体，通常为无形之利益［11］261。一般情况下，物权的构成要素为占有权、使用权、收益权和处分权，相对清晰、单纯。可是由于准物权所调整的客体构成比较复杂，导致了准物权在权利构成上的复合性，追求目标的多重性以及为实现目标权利运行的综合性。其特殊性具体表现在：首先，准物权一般按特别法规定的特许程序取得；其次，准物权的行使受较强的行政干预；第三，在法律适用上，准物权优先适用特别法的规定，只有对特别法没有规定的问题，才准用民法典或民法通则的规定［12］291－292。从法律规定来看，目前，尽管我国并没有在《民法通则》中明确提及准物权，但却在许多法条中已做出了原则性的规定。如，我国《民法通则》第81条：“国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利”；“国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。”除此之外，我国在一些单行法中也对具有准物权属性的具体权利类型做出了规定。如我国《物权法》、《矿产资源法》、《水法》以及《渔业法》等，在确立了具体的权利类型的同时，规定国家对自然资源享有国家所有权，其他主体可以通过行政特许的形式来实现对该资源的使用和收益权。综上论述可以看出，准物权是个较为概括的概念，主要是针对自然资源领域而设立的，除了前述《民法通则》和单行法中所涉及的水权、渔业权和矿业权等之外，这一概念所涵盖的权利类型也将随着经济的发展和我国法律实践的变化而不断地丰富。这一趋势也为碳排放权的准物权客体化从立法论的视角奠定了坚实的法理基础。（二）准物权制度的确立对于准物权在我国既有《物权法》中的定位，是一个争议比较大的问题。笔者更倾向于将准物权界定为他物权中的一种独立的权利类型，以一般法和特别法双重规定为立法模式，在《物权法》中就准物权的种类和效力做原则性的确定，具体的准物权权利内容则在相应的单行法中加以详细规定。首先，准物权不是用益物权。尽管两个权利都是所有权和使用权的分离，但二者在诸多方面都存在着差异：其一，准物权一般是依行政许可而取得，具有公法属性。但用益物权产生则是基于私法领域的所有权的权能分离；其二，用益物权的行使是以权利主体对标的物的占有为前提。从准物权的特性我们可以看出准物权调整的客体是自然资源，该理论的核心是对自然资源价值的“利用”，一般不以对标的物的占有为必要条件。其次，准物权具有很强的公法特性，准物权的产生是以行政许可为前提的。如碳排放权交易制度就是以政府核定大气环境容量总量的前提下，才能实现其二级市场的交易。因此，尽管我们认可它的私权属性，但准物权的行使不可能脱离公法的限制。对于这些内容，是不可能在物权法中予以规定的。第三，经济的发展使得交易标的的种类日益丰富，从有形到无形，从现实的存在到抽象的观念存在，私法领域法律客体价值化、观念化和虚拟化的特征日渐凸显。如前所述，准物权的权利类型也将不断地丰富和发展，准物权各权利类型之间也存在巨大的差异。如将所有这些差异性规范全部纳入物权法统一规定，物权法中会出现大量的例外性规定，势必会导使物权法的内容庞杂，进而影响其系统性和逻辑性。总之，我国目前虽然主要是在特别法中对准物权做出规定，但这并不意味着物权法不需再对其进行规制，物权法也可以对这些权利做出概括性的规定，所以，这些权利应当是物权法和特别法双重规定的产物［13］102。如果说基于解释论视角物权客体范围的延展为碳排放权的私法化奠定了基础，那么，一般法与特别法相结合的准物权立法模式则具有很强的包容性，为新型权利的细致化铺平了道路，也使碳排放权的物权法定位更加清晰化。

四、碳排放权转让的法律问题

实现碳排放权转让是我们对碳排放权法律属性进行界定的目的和最终归宿。笔者认为，碳排放权转让包含了两层含义，其一是在一级分配市场中，政府部门基于行政职能将碳排放权转让给具有大气排污需求的主体；其二是在二级交易市场中，平等的市场主体之间的流通和转让。本文研究的范围仅限于二级交易市场中，平等主体间的碳排放权转让行为。因此，所谓碳排放权转让指的是碳排放权在不同市场主体之间的全部或部分让与，是大气环境容量使用权在不同权利主体之间的合法流转。（一）碳排放权转让合同的法律适用本文所设计的碳排放权转让，是以我国《合同法》作为基础法律形式的。根据合同法的规定，所谓合同指的是“平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”从合同法理论的发展历程来看，随着诚实信用原则的不断繁荣，以及社会本位理念的回归，曾被认为是大陆法系私法领域灵魂的“意思自治原则”逐渐受到一定程度的限制。具体体现为，国家意志和社会公共意志开始逐步越来越多地介入平等主体之间的民商事法律关系，尤其是在随着合同主体范围不断变化的同时，合同客体的范围也在逐渐变得更加多样化和观念化。合同已不再仅仅是当事人的共同意志，在一定程度上它也反映了国家所代表的社会普遍意志，因此合同逐渐成了一种法律形式［14］94－98。上述变化，不但使合同的种类不断丰富，而且使得合同的功能也渐渐向实用化方向发展，最终扩大了合同法的适用范围，这就为其他法律部门能够对合同制度进行引入和借鉴奠定了基础。既然合同可以在适当的场合成为一种融合国家意志和个人意志的形式，合同的主体和客体也可以不完全拘泥于原有的范围和类型，那么环境资源的公共性和私人利益之间的矛盾在一定范围内便可以借助合同制度加以解决［15］106－114。基于上述分析，国家可以以平等主体的身份参与到合同行为当中来，同时在我国当前既缺少对大气环境容量作为资源类型的法律规定，又没有碳排放权实现权利转移的专门法律文件的前提下，我国现行《合同法》的包容性能够为碳排放权的转让提供充分的理论支撑。（二）碳排放权转让原则基于平等主体间的权利交易行为，碳排放权的转让遵循合同法的基本原则并无争议。关键在于作为一种兼具公权属性的权利流转过程，如何使得碳排放权的转让在满足私法层面要求的同时，还满足来自于公法层面的某些具体要求。首先，碳排放总量控制原则。在总量控制的前提下实现碳排放权的交易是碳排放权交易制度的核心理念。这意味着在总量控制区域内温室气体的排放总量必须低于控制目标，不得因权利的受让引起大气环境质量恶化。否则不允许权利主体进行交易，只有这样才能确保碳排放权的转让不产生与该制度初衷相背离的情势；其次，监督原则。碳排放权转让从本质上来说是一种市场交易行为，尤其是该类合同涉及公众的环境利益，为保障交易秩序的安全和市场的稳定，权利主体在交易过程中应当接受市场监管部门的监督和管理。（三）碳排放权转让合同的成立与生效通过上述论证，我们已经明确了碳排放权的准物权属性，因此，碳排放权的转让究其本质属于准物权的转让。又由于准物权的特殊性，对以碳排放权为标的的合同，笔者认为应采要式合同形式。即碳排放权转让合同除了像其他合同一样要具备要约、承诺等实质性要件外，还应具备以下特殊性规定。1．关于合同成立的形式要件。我国《合同法》规定：“当事人在订立合同时，可采用书面形式、口头形式或其他形式。”这一规定在我国《合同法》理论的发展历程上具有重要意义，它是我国的《合同法》立法原则从保护交易安全向鼓励交易原则的转变的重要标志之一。但鉴于碳排放权在权利构成上的复合性，追求目标的层次性以及为实现目标权利运行的综合性，为避免发生纠纷时的举证困难，笔者更倾向于碳排放权转让合同应当采用书面形式。2．关于碳排放权合同成立与生效时间。对于以碳排放权为标的的合同成立与生效时间的确定，合同双方就合同主要条款协商一致，合同即可成立。根据《合同法》第44条第2款之规定：“合同一经成立即告生效，但法律、行政法规有特殊规定的除外。”就碳排放权转让合同生效时间的认定，笔者认为应采用“物债分离主义”原则，即物权变动与合同效力相区分，碳排放权转让合同批准生效与物权登记并存制度。首先，批准形式属于特殊的书面合同形式。经批准而生效的合同在我国现行《合同法》中已经存在。比如，中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同等，由于这些合同和国家利益密切相关，因此，都把批准作为合同的生效要件。应该说这类合同在本质上反映着国家对市场的控制和管理意志。由于碳排放权转让行为尽管是平等主体之间的市场行为，但其核心价值目标却是实现公共环境利益的改变。为实现这公共利益目标，需要国家对市场的必要干预。其次，碳排放权转让合同批准生效是市场准入的客观要求。前面我们也提到碳排放权的转让应以总量控制为原则，为了实现总量控制的目标，碳排放权转让合同的签订也不能完全脱离国家意志而独立存在。这里的批准是针对合同这一民事法律行为所实施的一种监管措施，它是对某种民事行为是否成立或生效所作的一种判断，也可以说是政府对民事行为的一种纵向干预。第三，碳排放权转让登记是物权转让公示公信的要求，不影响债权批准生效。基于碳排放权的准物权属性，其转让合同当然属于物权转让合同。我国《物权法》对物权变动采公示公信原则，动产转让以交付作为公示公信的形式，不动产转让的公示公信形式则体现为登记形式。碳排放权作为碳排放权物质载体的大气环境容量资源在生态属性下与其所栖生的物质载体难以分离，即从物理意义上来说大气环境容量资源与气体具有同态性，因此碳排放权需变通解释才具有相对独立性。基于此，为保证以准物权变动为内容的交易秩序的稳定和安全，碳排放权的转让须依照我国《物权法》第十五条的关于不动产转让的有关规定，即对准物权的转让通过转让登记进行公示公信。此登记行为采登记对抗主义，即权利变动登记制度只能作为物权变动的要件，不能作为合同的生效要件。总之，碳排放权转让登记是物权变动的条件，而碳排放权转让合同的批准制度则是合同之债的生效要件。将准物权转让登记和合同批准生效并存，究其本质是将债权负担行为和物权变动行为区别开来，二者之间并不矛盾。（四）碳排放权转让合同违约责任形式在合同法律关系中，违约受损方如何获得救济向来是合同法的基本问题之一。违约责任制度是《合同法》中一种非常重要的责任制度，其存在的意义是通过让违约方承担法律上的不利后果，而使违约受损方得到补偿。大陆法系国家的合同违约责任体系的构建方式是以违约形态的划分为基础，同时围绕不同的违约形态来设置不同的违约责任形式。大体上讲，救济措施可以分为恢复原状、实际履行和损害赔偿等形式。德国民法典甚至将实际履行视为对不履行合同这种违约形式的一种主要救济手段，即只要合同之债的债务人不履行合同或履行合同不符合约定条件，债权人就有权要求债务人实际履行，进而实现合同目的。就碳排放权转让合同自身来说，作为一种具有法律意义的权利让与形式，该合同应和私法领域中的其他民商事合同一样———具有确定的法律拘束力，因而违反碳排放权转让合同给对方当事人造成损失的，同样要承担违约责任。但笔者认为基于准物权的技术性和多层次性的特点，仅仅依靠传统的恢复原状或实际履行这两种救济方法，很难使违约受损方获得及时有效的补偿，甚至于会影响合同目的的实现。因此，碳排放权转让合同的违约责任形式应以损害赔偿为主，这种以金钱赔偿为内容的违约责任形式具有简便易行的优势，使违约受损方能够及时获得补偿。

五、结语

综上论述，在我国要想将碳排放权作为合同履行标的需要更充分的法理依据。本文通过对碳排放权概念的理论溯源，得出无论是科斯的产权经济学理论还是国际谈判语境下的碳排放权及其交易框架的构建，均是以英美法系的财产法律制度为前提，我们不能把它和大陆法系国家私法领域的实体权利简单地相提并论。同时，由于大陆法系国家社会本位理念的回归，使得“权利不得滥用”原则再次繁荣，为碳排放权进入物权领域提供了契合点。笔者将准物权界定为他物权中的一种独立的权利类型，以一般法和特别法双重规定为立法模式，在《物权法》中就准物权的种类和效力做原则性的确定，具体的准物权权利内容则在相应的单行法中加以详细规定，进而明确了碳排放权的法域归属。最后，笔者以我国《合同法》为碳排放权转让的基础法律形式，对碳排放权转让过程中相应的法律问题进行了系统的阐述。总之，本文从碳排放权法律属性明晰，法域归属明确以及合同之债法律关系等几个方面构建了碳排放权的私法逻辑，以期为实现碳排放权转让理顺思路。

作者:杜晨妍 李秀敏 单位:东北师范大学

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构造法范文篇5

特别需要指出的是：结合着国际法学领域的最新研究成果以及导师的启示，本文独辟奇径地提出了对于国际法及其构成以及国际法与国内法相互之间法律效力位阶高低关系的全新见解，并且深入具体地探讨了国际强行法的概念及其内涵、探讨了国际强行法与国际法的其它三大分支之间的上位与下位位阶关系，并且还得出了“国际法与国内法是两个相互并列但却相辅相成地隶属于整个法律体系的有机组成部分、它们之间的位阶关系必须根据具体情况来加以确定”的结论。

【关键字】国际法概念体系构成

一、国际法的概念及其内涵与外延

（一）国际法的概念

一般来说，国际法（internationallaw）的概念，有广义与狭义之分。

1.广义的国际法

广义的国际法乃是指一切调整国际政治、经济、军事等各活动和现象的原则、习惯、规则等法律规范的总称。在这个意义上，国际法是与国内法相对应的法律体系，包括众多的国际法部门。

2.狭义的国际法

狭义的国际法则仅指国际公法，这是国际法法律体系当中的一个分支，主要调整国家间的关系。关于其具体的概念，

本文中的国际法皆取其广义概念；当着论及狭义国际法时，则均以国际公法称之，以示区别。

（二）国际法的内涵

要把国际法的主要内容包括在一个完整而简明的定义里，是不易做到的（参见王铁崖：《国际法》，法律出版社，1995年）。但可以认为所谓国际法的内涵，就是指调整各种国际的、区际的、国家之间的或一国涉外的社会关系或社会现象的法律规范的总称。这些社会关系或社会现象包含了政治、经济、军事等国际社会生活的方方面面。

（三）国际法的外延

传统意义上的国际法的外延包括了国际公法、国际私法和国际经济法三大分支。但随着国际法的理论和实践的不断发展，这一外延的概括逐渐显现出其局限：它越发不能囊括一些特别的国际法规范和解释一些特别的国际法实践。于是，国际强行法作为一个有着悠久历史的国际法律规范体系，逐渐从传统分类下的模糊而尴尬的定位中解脱出来，成为国际法外延的又一重要的独立组成部分。

故可言，当今的国际法已不限于国际公法、国际私法和国际经济法。效力高于此三者之上，统领着整个国际法部门的国际强行法成为了国际法所不可或缺的重要组成部分。

二、国际法与国内法的相互关系及其意义

国际法和国内法的关系主要涉及到两个问题：其一，国际法和国内法是属于同一法律体系，还是分属于两个不同的法律体系？其二，是国际法优于国内法或是国内法优于国际法，还是国际法和国内法并驾齐驱、不分轩轾？——这就是关于“国际法与国内法是一元还是多元关系”以及“国际法与国内法的相互位阶关系”的基本问题。据此，国际法与国内法的关系问题，既是国际法的最重要、最基本的理论问题，也是涉及到各国正确适用国际法的重大实践问题，故必须首先对此问题进行深入的讨论。

（一）国际法与国内法位阶划分的现有理论

自19世纪以来，西方国际法学者在国际法与国内法关系的理论上提出了三种不同主张：即国内法优先说、国际法优先说及国际与国内法平行说。前两种学说被归结为“一元论”，第三种学说为“二元论”。

1.国内法优先说

国内法优先说认为，国际法与国内法属于同一个法律体系，国际法从属于国内法，国家的意志是绝对的、无限的，国际法的效力来自于国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力。这一学说盛行于19世纪末，由德国国际法学者所倡导，主要代表人物是耶利内克、佐恩、考夫曼和文策尔等人。

依现代国际法分析，该学说的错误主要有三：首先，理论上缺乏依据。依此学说，每个国家都可以拥有从属于本国国内法的国际法，这样，各国国家都可以有自己的国际法。此说实质上改变了国际法性质，使其成了各国的“对外公法”。其次，该学说的核心错误在于，其抹煞了国际法的作用，从根本上否定国际法存在的意义。再次，这种把国家意志绝对化，从而否定国际法效力的做法，是为了适应强国向外侵略扩张的需要，以达到把本国的意志强加于国际社会，实现统治全世界的目的。

2.国际法优先说

国际法优先说主张国际法与国内法是同一法律体系的两个部门，但在法律效力等级上，认为国内法从属于国际法，属于低层级规范，在效力上依靠国际法，国际法有权要求将违反国际法的国内法废除；而国际法的效力依靠于“最高规范”——“国际社会的意志必须遵守”。这一主张的代表人物有第一次世界大战后的狄骥、波利蒂斯、费德罗斯、孔兹和第二次世界大战后的凯尔森、杰塞普等等。

从现代国际法的观点看，这一学说的错误在于：第一，其金字塔型的“法律阶梯”在法理上难以构成，各国在国际关系中各国共同意志下的“最高规范”难以形成；第二，其核心错误在于“否定了国家主权”；第三，该学说的结果是要否定国家意志，否定国家主权，以为帝国主义的侵略扩张，制订“世界法”，建立“世界政府”提供理论根据。

3.国际法国内法平行说

国际法国内法平行说主张国际法与国内法是两种不同的法律体系，它们调整的对象、主体、渊源、效力根据等方面都不同，两者各自独立，互不隶属。认为国内法的效力根据是一国的意志，而国际法的效力根据是多国的“共同意志”，因而两者互不隶属，处于对等而对立的地位。其代表人物有特里佩尔、安齐洛蒂和奥本海及当代的费茨摩里斯、卢梭等。这种学说的不当之处在于：过分强调了国际法与国内法的不同，而忽略了其相互间的联系，以致造成两者的对立。

4.我国学界通说

我国学者普遍认为，国际法与国内法是法律的两个体系，但由于国家是国内法的制订者，又是国际法制订的参与者，所以两者彼此之间有着密切的联系，互相渗透，互相补充，而非互相排斥和对立。国家在制订国内立法时要考虑到国际法的规范要求，在参与制订国际条约时也要注意到其国内法的原则立场。

（二）国际法与国内法关系的再梳理

1.国际法与国内法是两个法律体系

尽管国际法与国内法在一定程度上有着彼此协调、互相渗透、互相补充的紧密关系。但是，从法律特征上分析，国际法与国内法是属于两种不同的法律。理由如下：

（1）从主体上看，国内法的主体是自然人和法人，而国际法主要是国家；

（2）从调整对象看，国内法是规范国家与个人、个人与个人的关系，而国际法主要是规范国家间的关系；

（3）从法律渊源看，国内法主要是国家的立法，而国际法主要是条约与习惯；

（4）从效力根据看，国内法是国内统治阶级的意志，而国际法则是各国间的协议意志；

（5）从法律实施看，国内法主要依靠国内司法机关，而国际法主要依赖各国的自觉执行。

2.国际法与国内法的效力位阶

（1）不同法律体系中法律的效力位阶确定的原则

在同一法律体系中，往往有着完善而清晰的法律效力位阶排序：上位法优于下位法，后法优于前法，特别法规则优于一般法规则，规则不得违背原则，等等。

但当不同法律体系中的法律发生冲突，从而必须对不同法律体系法律的效力进行排序，但又因为这些法律分别处于不同的法律体系，进而不可能直接判断两个法律何者上位何者下位，何者特别何者一般时，又应如何确定何者效力更优先呢？

此时，必须抽象出该法律规范背后所保护的价值或者立法的价值取向，对两个价值进行称量，优先保护较大的价值，同时尽可能兼顾另一价值。从而保护较大价值的法律优先于保护较小价值的法律。

而这样的价值称量并都需要司法者在具体案件中单独进行，有一些价值是公认具有较大价值，从而为法律所优先并全力保护的，如基本人权或者国家的带有根本性的利益等。故对于这些价值进行保护的法律的效力便确定的具有更为优先的效力。

（2）国际法与国内法的效力位阶的确定

依据上述理论，国际法和国内法何者优先并不能一概而论。简单的判定国际法优先，或者国内法优先都是不负责任在将问题简单化。

第一，就国际法体系内部而言，国际强行法规范具有最为优先的效力，因为国际强行法所保护的正是上述所公认的最为基础和重要的价值，如基本人权和国家的基本权利等。

第二，国际义务与国内法规范之间若产生冲突，其效力判断首先要看该国际义务本身是否公正合理，若非如此则国家无义务遵守履行之；再看该国是否自愿承担该项义务，若为被迫，则该国亦无义务遵守履行之；最后还需要判断该国际义务的履行是否违背了国内法中关于基本人权和国家基本权利的保护的相关规定，若违背了这些规定，则国家无须遵守履行之。

第三，经转化或采纳而产生国内效力的国际法，其在国内法律体系中的效力与其转化后形成的国内法的效力等同，或依照国家对于采纳后的国际法效力等级规定享有相应的国内法效力。

（三）国际法与国内法关系的实践

国际法与国内法关系的实践首先涉及到国家对于国际义务的履行和遵守，其次也涉及到国际法的国内效力。

1.对于国际义务的履行和遵守

（1）对于国际强行法或国际习惯所规定的国际义务，如不得侵略他国，不得干涉他国内政等，各国必须无条件遵守，不得以国内法的不同规定为由拒绝履行。

（2）对于非为国际强行法所规定的国际义务，各国应当履行和遵守。但当该国际义务本身并非公平正当时，或该国际义务违背了该国对于其国家基本利益或者国民基本人权的保护，抑或国家对于承担该义务的承诺并非处于自愿时，各国有权不履行和遵守这些国际义务。

2.国际法的国内效力

国际法的国内效力主要涉及到国际法规则在国内的适用、国际法与国内法发生冲突时如何解决两个问题。

（1）国际法规则在国内的适用。

国际法规则在国内的适用主要是国际法的两个最为主要的渊源即国际习惯、国际条约如何在国内适用。

首先，国际习惯法规则而言，大部分国家认为国际习惯法规则若不与现行国内法相抵触，可以作为本国法的一部分来直接适用，如英、法、德、美、日等国家。

其次，国际条约而言，情况较为复杂。国际条约能不能在国内法院适用，能不能直接产生国内效力，取决于国内法的规定。各国的做法有：一种称为“转化”，即要求所有的条约都必须逐个经过相应的国内立法程序转化成为国内法之后，才能在国内适用。另一种称为“采纳”，即原则上所有条约都可以在国内直接适用，不需要国内的立法转化。在国际实践中，单一地采用上述一种方式的国家不多，多数国家都是两种方式并用。总之，国家加入了一个条约，即受条约义务的约束，如果国内法院拒绝适用，国家应对此行为承担违反条约义务的责任。

（2）国际法与国内法冲突的解决

对于国际法与国内法冲突的解决，各国的做法主要有：推定为不冲突；修改国内法；优先适用国际法；优先适用国内法；后法优于先法。

三、国际法的体系构成

传统理论认为，国际法由国际公法、国际私法和国际经济法三大分支构成。但如前文“国际法的外延”中所述，国际强行法作为一个有着悠久历史的国际法律规范系统，逐渐从传统分类下的模糊而尴尬的定位中解脱出来，成为国际法外延的又一重要的独立组成部分。

本章节就将遵循这一历史发展的脉络，先就新兴的国际强行法从概念、特征、调整对象与识别标准等方面进行介绍和剖析，再对于传统的国际法三大分支的概念、基本原则、调整对象和组成部分，进行简要介绍；并为下一节深入地讨论国际法各个构成部分的相互关系，作出必要的准备。

（一）国际强行法概述

国际强行法作为一项新兴的法律制度，为国际法的发展带来了新的动力，因而往往被冠以“国际宪法”、“国际至高法”的美誉（参见KarenParkerandLynBethNeylon,JusCogens:CompellingtheLawofHumanRight,HastingsInternationalandComparisonLawReview.1989,No.12.p.411,415;PhilippeLieberman,Expropriation,Torture,andJusCogensUndertheForeignSovereignImmunitiesAct:SidermanDeBlakev.RepublicofArgentina,U.MiamiInter-AmericanLwaReview,1993,No.24,p.503;DavidWippman,Treaty-BasedIntervention:WhoCanSayNo?,UniversityofChicagoLawReview1995,No.62,p.607,618）。1969年，“国际强行法”这一名词正式载入《维也纳条约法公约》。这标志着这一法律制度的正式确立。

1.国际强行法的概念和特征

（1）国际强行法的概念

1969年的联合国《维也纳条约法公约》第53条对国际强行法的定义是“就适用本公约而言，一般国际法强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法律始得更改之的规律。”

可见，国际强行法是国际法上一系列具有强制的法律拘束力的特殊原则、习惯和规则的总称，这类规范由全体国际社会成员共同承认并接受，具有绝对强制性。

（2）国际强行法的特征

根据《维也纳条约法公约》第53条的规定，国际强行法有以下几项基本特征（参见万鄂湘：《国际强行法与国际法的基本原则》，武汉大学学报/社会科学版，1986年第6集）：

①．国际社会对于强行法规范的接受具有整体性。

所谓整体性并不是指每一个国际社会成员都必须毫无例外的全体接受才能导致强行法规范的强制性，而只需要”绝大多数的成员表示接受“即可。极个别国家的反对无损于该规则的强制性。

②．强行法规范的强制效力具有绝对性。

该绝对强制性体现在两个方面：其一，非同等强行性质之国际法规则不得予以更改；其二，任何条约或行为如与之相抵触，归于无效，并需承担相应的法律后果。

③．强行法规范的适用范围具有普遍性。

国际强行法规范适用于国际社会的一切成员，毫无例外。

④．强行法规范的范围具有开放性。

随着国际社会日新月异的变化和发展，国际强行法规范的也将与时俱进，不断又新的规范产生，同时也会有旧的规范的修改或者消亡。当然，对于这些新增或修改的限制是严格的，受到”具有同一性质的一个以后的一般国际法规则才能予以更改“的限制（参见王铁崖、田如萱：《国际法资料选编》，第715页）——从而保证了强行法规范效力的绝对性。

2.国际强行法的调整对象

国际强行法的调整对象既包括规范，也包括行为。具体而言，国际条约、国际习惯以及国际法主体的行为都受其约束。

（1）国际条约和国际习惯。

任何国际条约和国际习惯都不得违背国际强行法规范。理论和实践于此均无争议。毋庸赘述。

（2）国际法主体的行为。

这里的行为既指国际法主体的缔结行为，也指其在条约领域外所实施的作为或者不作为。虽然理论上，对于国际法主体的行为是否可由国际强行法调整尚有争议（参见费茨摩里斯（Fitzmaurice）、苏伊（Suy）、达姆（Dahm）等人都认为国际强行法可以适用于国家的各种行为，但斯图基（Sztucki）等学者则持相反观点），但众多实践表明，国际法主体的行为不仅应该也现实的已经为国际强行法所调整——如违反战争法规或者人权保护的国家行为均因违反国际强行法而遭到责难。

3.国际强行法的识别标准和组成部分

《维也纳条约法公约》虽然首次界定了国际强行法的概念，但对于其识别标准却并没有给出清晰的说明。而识别标准的不明确就直接导致了国际强行法组成部分构成的不明晰。

尽管如此，对于国际强行法的识别标准和组成部分问题经过数十年的探讨和发展，逐步形成了大体一致的普遍认识。

（1）国际强行法的识别标准

首先，国际强行法规则是构成“国际公共秩序”的规则，是为了“国际社会作为整体的利益”而存在的。所以，国际强行法的判定不应立足于个别国家的需要，而应看其是否符合整个国际社会的需要。唯有如此，国际强行法才可能具有绝对性。这一点也得到了联合国国际法院的认同和支持。

其次，符合整个国际社会需要的法律规范也并非都是国际强行法规则，而仅只那些违背之则无效的法律规范方有成为国际强行法规则的可能。

故此，要成为国际强行法规范必须同时满足两个条件，缺一不可：其一，符合整个国际社会的需要；其二，对其违反将导致条约或行为的无效。

（2）国际强行法的组成部分

国际强行法之所以具有绝对强制的效力并非因为对其违反将导致无效——这仅仅使其绝对强制效力的体现而已——而是因为其所保护的价值有着最为重要、最为基础性的意义。由此，可以从这些基本价值出发来探寻国际强行法的构成。

上述基本价值可以依照其主体分为两个层面：其一，基本人权；其二，国家的基本利益。与之相对应，国际人权法中保护基本人权的相关规范和国际法中保护国家基本利益的相关规范就成为了国际强行法的最主要组成部分。

①国际人权法中的保护基本人权的相关规范

并非所有国际人权法规范都是国际强行法：仅只保护基本人权的国际人权法的规范具有国际强行法的绝对强制效力，而保护一般人权的国际人权法因其所保护的价值并不是最为核心和重要的，而仅具有一般效力。

由此，符合上述标准，构成国际强行法的国际人权法律规范包括：

第一，保护生命权（包括免受任意屠杀的权利和免受种族灭绝的权利）的国际人权法律规范；

第二，保护免受种族隔离的权利的国际人权法律规范；

第三，保护免受酷刑和其他有辱人格待遇的权利的国际人权法律规范；

第四，保护免为奴隶的权利的国际人权法律规范；

第五，保护免受奴役或强迫劳动的权利的国际人权法律规范；

第六，保护妇女和儿童免受贩运的权利的国际人权法律规范（参见白桂梅：“国际强行法保护的人权”，《政法论坛》，2004年3月）。

②保护国家基本利益的相关规范

保护国家基本利益的相关规范，在国际法中历史悠久，俯仰皆是。其中有很多在“国际强行法”这一新兴的法律制度出现之前就业已成为国际法的原则或者习惯。“和平共处五项原则”即为典例。

（二）传统的国际法三大分支

1.国际公法、国际私法和国际经济法的概念

国际公法（publicinternationallaw）是在国家间交往中形成的、主要是调整国家之间关系的、有约束力的原则、规则和制度的总体。

国际私法（internationalprivatelaw）是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并且解决国际民商事法律冲突的法律部门。

国际经济法（internationaleconomiclaw）是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和，也就是调整国际经济交往中商品、技术、资本、服务的跨国交易流通中形成的法律关系的法律规范和法律制度的总和。。这里的国际经济关系并不限于狭义的国际经济关系——不同国家和国际组织之间的经济关系，而是包括了所有不同国家之间的个人、法人、国际组织之间的经济关系，亦即跨国经济关系。

2.国际公法、国际私法和国际经济法的基本原则

（1）国际公法的基本原则

国际公法的基本原则是指得到整个国际社会各国公认的，适用于国际法律关系的所有领域的，具有强行法性质的国际法核心和基础规范。

国际公法的基本原则主要源自：1945年《联合国宪章》（尤其其第二条规定的七项原则）；中、印、缅三国于1954年首先倡导的和平共处五项原则；此外，还有其他一些国际文件，例如《亚非会议最后公报》，《给予殖民地国家和人民独立的宣言》等。

国际公法的基本原则主要包括：

A．国家主权平等原则。

任何国家都拥有主权，各国都有义务相互尊重主权。在主权国家组成的国际社会中，各国都具有平等的国际人格，各国在国际法面前处于平等地位。

②．不干涉内政原则。

任何国家或国际组织，在国际关系中，不得以任何借口或任何方式直接或间接的干涉本质上属于任何国家国内管辖的事件，即一国内政；也不的以任何手段强迫他国接受自己的意志，维持或改变被干涉过社会制度和意识形态。

③．不使用威胁或武力原则。

各国在其国际关系上不得以武力或武力威胁，侵害任何国家的政治独立和领土完整；不得以与任何联合国宪章或其他国际法原则所不符的方式使用武力。

④．和平解决国际争端原则。

国家间发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决，禁止将武力或武力威胁的方式付诸任何争端的解决过程。

E．民族自决原则。

在帝国主义殖民统治和奴役下的被压迫民族有权自主决定自己的命运，摆脱殖民统治，建立民族独立国家的权利。

⑤．善意地履行国际义务原则。

国家对于由公认的国际法原则和规则产生的义务，应征成善意全面的履行。同时国家对于其作为缔约国参加的条约而产生的义务，也同样应善意履行。

（2）国际私法的基本原则

①．国家主权原则。

国家主权原则反映在处理涉外民事法律关系上，就是要贯彻独立自主的方针，合理地处理涉外民事法律关系的管辖权问题和法律适用问题。

②．平等互惠原则。

即在国际私法规范的制定和适用上都应体现彼此法律地位平等，互惠互利，反对以强凌弱，以大欺小。如在订立契约时要照顾双方利益，不得利用经济技术优势诱迫对方签订不平等协议；而且应从实际情况出发，使经济势力较弱的一方确实得到实惠。在外国法的适用上，特别是在赋予外国人一般民事权利方面，都应该是互惠的。当然互惠是相互的，相互的基础上采取报复措施，在国际私法上也被认为是合法的。互惠原则还包括在诉讼程序上相互对等地给予协助。

③．国际协调与合作原则。

促进世界各国在公平、合理、互利基础上的经济合作与发展的一种各国间的经济关系体系。加强各国剪得协调与合作，通过良性互动来解决国际纠纷，实现双赢甚至多赢。

④．保护当事人正当权益（尤其是弱方当事人）的原则。

国际私法规范是在各国人民进行经济与文化的交往中产生和发展起来的，它的适应也有利于促进各国经济和文化的交往。因此，在国际民事交往中，对双方当事人的正当权益应给予应有的法律保护。如果国际私法不能有效保护当事人的正当权益，国际经济、科学技术和文化交往便不可能正常开展。我国外商投资企业法明确规定保护外国投资者的合法权益，正是这一原则的体现。

E．为国家对外政策服务的原则。

国际私法历来是为国家对外政策服务的一个工具。对外政策是制定国际私法规范和处理涉外民事法律关系的指导。各国都是根据自己的对外政策来制定国际私法规范和订立条约的。社会主义国家的国际私法也同样要贯彻自己的对外政策，为工人阶级和广大劳动人民的利益服务。

（3）国际经济法的基本原则

国际经济法的基本原则主要包括：

①．国家经济主权原则

对于这个原则，可从以下三个方面理解：

第一，国家对本国境内一切自然资源享有永久主权。

《关于自然资源永久主权的宣言》把尊重东道国对本国自然资源的主权作为国家之间一切国际经济交往和经贸活动的前提。“侵犯各民族和各部族对本族自然财富和自然资源的各种自主权利，就是完全违背联合国宪章的精神和原则，阻碍国际合作的发展，妨碍和平维持。”“每一个国家对本国的自然资源以及一切经济活动拥有完整的、永久的主权。为了保护这些资源，各国有权采取适合本国情况的各种措施，对本国的资源及其开发事宜加以有效的控制管理，包括有权实行国有化或把所有权转移给本国国民。这种权利是国家享有完整的永久主权的一种体现。”

第二，各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权。

《关于自然资源永久主权的宣言》和《各国经济权利和义务宪章》强调：东道国对于本国境内的一切经济活动享有完整的、永久的主权，并且突出地强调对境内外国资本和跨国公司的管理监督权。

第三，本国对境内的外国资产有权收归国有或征用。

1962年，第17届联合国大会通过了《关于自然资源永久主权的决议》。它意味着在国际社会上开始普遍承认各国有权把外资控制的自然资源及其有关企业收归国有，或加以征用。但它同时规定：采取上述措施以行使其主权的国家，应当按照本国现行法规以及国际法的规定，对原业主给予适当的赔偿。1974年联合国大会第29届会议通过了《各国经济权利和义务宪章》明文规定：每个国家都有权把外国资产收归国有、征用或转移其所有权。

②．公平互利原则

公平互利原则是国际公法中传统意义上的主权平等原则、平等互利原则的重大发展。

从“平等互利”到“公平互利”的转变，一字之差反映出的是整个价值追求和立法理念的巨大变迁：实质公平取代了形式公平。公平与平等的意义相近，但是，在某些特定场合，表面上看似平等，实际上不公平。有时候，表面上看似公平，实际上不平等。从政治角度上强调主权平等原则，还不能保证实现中，实质上的平等。发达国家往往以形式上的平等掩盖实质上的不平等。发展中国家开始从经济角度上、从实质上来审查传统意义上的平等原则，提出了互利原则，用以调整国际经济关系，从而使平等原则达到新的高度。

③．国际合作与发展原则

构造法范文篇6

[关键词]构造创新

什么是构造法又怎样去构造？构造法是运用数学的基本思想经过认真的观察，深入的思考，构造出解题的数学模型从而使问题得以解决。构造法的内涵十分丰富，没有完全固定的模式可以套用，它是以广泛抽象的普遍性与现实问题的特殊性为基础，针对具体的问题的特点而采取相应的解决办法，及基本的方法是：借用一类问题的性质，来研究另一类问题的思维方法。在解题过程中，若按习惯定势思维去探求解题途径比较困难时，可以启发学生根据题目特点，展开丰富的联想拓宽自己思维范围，运用构造法来解题也是培养学生创造意识和创新思维的手段之一，同时对提高学生的解题能力也有所帮助，下面我们通过举例来说明通过构造法解题训练学生发散思维，谋求最佳的解题途径，达到思想的创新。

1、构造函数

函数在我们整个中学数学是占有相当的内容，学生对于函数的性质也比较熟悉。选择烂熟于胸的内容来解决棘手问题，同时也达到了训练学生的思维，增强学生的思维的灵活性，开拓性和创造性。

例1、已知a，b，m∈R+，且a<b求证：（高中代数第二册P91）

分析：由知，若用代替m呢？可以得到是关于的分式，若我们令是一个函数，且∈R+联想到这时，我们可以构造函数而又可以化为而我们又知道在[0，∞]内是增函数，从而便可求解。

证明：构造函数在[0，∞]内是增函数，

即得。有些数学题似乎与函数毫不相干，但是根据题目的特点，巧妙地构造一个函数，利用函数的性质得到了简捷的证明。解题过程中不断挖掘学生的潜在意识而不让学生的思维使注意到某一点上，把自己的解题思路搁浅了。启发学生思维多变，从而达到培养学生发散思维。

例2、设是正数，证明对任意的自然数n，下面不等式成立。

≤

分析：要想证明≤只须证明

≤0即证

≥0也是

≥0对一切实数x都成立，我们发现是不是和熟悉的判别式相同吗？于是我们可以构造这样的二次函数来解题是不是更有创造性。

解：令

只须判别式△≤0，△=≤0即得

≤

这样以地于解决问题是很简捷的证明通过这样的知识转移，使学生的思维不停留在原来的知识表面上，加深学生对知识的理解，掌握知识更为牢固和知识的运用能力。有利于培养学生的创新意识。

2、构造方程

有些数学题，经过观察可以构造一个方程，从而得到巧妙简捷的解答。

例3、若(Z-X)2-4(X-Y)(Y-Z)=0求证：X，Y，Z成等差数列。

分析：拿到题目感到无从下手，思路受阻。但我们细看，题条件酷似一元二次方程根的判别式。这里a=x-y，b=z-x，c=y-z，于是可构造方程由已知条件可知方程有两个相等根。即∴。根据根与系数的关系有即z–y=y-x，x+z=2y

∴x，y，z成等差数列。遇到较为复杂的方程组时，要指导学生会把难的先简单化，可以构造出我们很熟悉的方程。

例4、解方程组我们在解这个方程组的过程中，如果我们用常规方法来解题就困难了，我们避开这些困难可把原方程化为：

于是与可认为是方程两根。易求得再进行求解(1)或(2)

由(1)得此时方程无解。

由(2)得解此方程组得：

经检验得原方程组的解为：

通过上面的例子我们在解题的过程中要善于观察，善于发现，在解题过程中不墨守成规。大胆去探求解题的最佳途径，我们在口头提到的创新思维，又怎样去创新?创新思维是整个创新活动的关键，敏锐的观察力，创造性的想象，独特的知识结构及活跃的灵感是其的基本特征。这种创新思维能保证学生顺利解决问题，高水平地掌握知识并能把知识广泛地运用到解决问题上来，而构造法正从这方面增训练学生思维，使学生的思维由单一型转变为多角度，显得积极灵活从而培养学生创新思维。

在解题的过程中，主要是把解题用到的数学思想和方法介绍给学生，而不是要教会学生会解某一道题，也不是为解题而解题，给他们学会一种解题的方法才是有效的"授之以鱼，不如授之以渔"。在这我们所强调的发现知识的过程，创造性解决问题的方法而不是追求题目的结果。运用构造方法解题也是这样的，通过讲解一些例题，运用构造法来解题的技巧，探求过程中培养学生的创新能力。

华罗庚：“数离开形少直观，形离开数难入微。”利用数形结合的思想，可沟通代数，几何的关系，实现难题巧解。

3.构造复数来解题

由于复数是中学数学与其他内容联系密切最为广泛的一部分，因而对某些问题的特点，可以指导学生从复数的定义性质出发来解决一些数学难题。

例5、求证：≥

分析：本题的特点是左边为几个根式的和，因此可联系到复数的模，构造复数模型就利用复数的性质把问题解决。

证明：设z1=a+biz2=a+(1-b)iz3=(1-a)+(1+b)iz4=(1–a)+bi

则左边=|z1|+|z2|+|z3|+|z4|

≥|z1+z2+z3+z4|

≥|2+2i|=

即≥

例6、实数x，y，z，a，b，c，满足

且xyz≠0求证：

通过入微观察，结合所学的空间解析几何知识,可以构造向量

联想到≤结合题设条件

可知，向量的夹角满足，这两个向量共线，又xyz≠0

所以

利用向量等工具巧妙地构造出所证明的不等式的几何模型，利用向量共线条件，可解决许多用普通方法难以处理的问题对培养学生创新思维十分有益。

4.构造几何图形

对于一些题目，可借助几何图形的特点来达到解题目的，我们可以构造所需的图形来解题。

例7、解不等式||x-5|-|x+3||<6

分析：对于这类题目的一般解法是分区间求解，这是比较繁杂的。观察本题条件可构造双曲线，求解更简捷。

解：设F(-3，0)F(5，0)则|F1F2|=8，F1F2的中点为O`(1，0)，又设点P(x，0)，当x的值满足不等式条件时，P点在双曲线的内部

∴1-3<x<1+3即-2<x<4是不等式的解。

运用构造法就可以避免了烦杂的分类讨论是不是方便得多了，引导学生掌握相关知识运用到解决问题上来。

又如解不等式：

分析：若是按常规的解法，必须得进行分类讨论而非常麻烦的，观察不等式特点，联想到双曲线的定义，却''''柳暗花明又一村"可把原不等式变为

令则得由双曲线的定义可知，满足上面不等式的(x，y)在双曲线的两支之间区域内，因此原不等式与不等式组：同解

所以不等式的解集为：。利用定义的特点，把问题的难点转化成简单的问题，从而使问题得以解决。

在不少的数学竞赛题，运用构造来解题构造法真是可见一斑。

例8、正数x，y，z满足方程组：

试求xy+2yz+3xz的值。

分析：认真观察发现5，4，3可作为直角三角形三边长，并就每个方程考虑余弦定理，进而构造图形直角三角形ABC，∠ACB=90°三边长分别为3，4，5，∠COB=90°

∠AOB=150°并设OA=x，OB=，，则x，y，z，满足方程组，由面积公式得：S1+S2+S3=

即得：xy+2yz+3xz=24

又例如：a，b，c为正数求证：≥由是a，b，c为正数及等，联想到直角三角形又由联系到可成为正方形的对角线之长，从而我们可构造图形求解。

通过上述简单的例子说明了，构造法解题有着在你意想不到的功效，问题很快便可解决。可见构造法解题重在“构造”。它可以构造图形、方程、函数甚至其它构造，就会促使学生要熟悉几何、代数、三角等基本知识技能并多方设法加以综合利用，这对学生的多元思维培养学习兴趣的提高以及钻研独创精神的发挥十分有利。因此，在解题教学时，若能启发学生从多角度，多渠道进行广泛的联想则能得到许多构思巧妙，新颖独特，简捷有效的解题方法而且还能加强学生对知识的理解，培养思维的灵活性，提高学生分析问题的创新能力。

参考文献：

[1]刘明：中学数学教学如何实施创新教育四川教育学院学报2003.12

构造法范文篇7

1、构造函数

函数在我们整个中学数学是占有相当的内容，学生对于函数的性质也比较熟悉。选择烂熟于胸的内容来解决棘手问题，同时也达到了训练学生的思维，增强学生的思维的灵活性，开拓性和创造性。

例1、已知a，b，m∈R+，且a<b求证：（高中代数第二册P91）

分析：由知，若用代替m呢？可以得到是关于的分式，若我们令是一个函数，且∈R+联想到这时，我们可以构造函数而又可以化为而我们又知道在[0，∞]内是增函数，从而便可求解。

证明：构造函数在[0，∞]内是增函数，

即得。有些数学题似乎与函数毫不相干，但是根据题目的特点，巧妙地构造一个函数，利用函数的性质得到了简捷的证明。解题过程中不断挖掘学生的潜在意识而不让学生的思维使注意到某一点上，把自己的解题思路搁浅了。启发学生思维多变，从而达到培养学生发散思维。

例2、设是正数，证明对任意的自然数n，下面不等式成立。

≤

分析：要想证明≤只须证明

≤0即证

≥0也是

≥0对一切实数x都成立，我们发现是不是和熟悉的判别式相同吗？于是我们可以构造这样的二次函数来解题是不是更有创造性。

解：令

只须判别式△≤0，△=≤0即得

≤

这样以地于解决问题是很简捷的证明通过这样的知识转移，使学生的思维不停留在原来的知识表面上，加深学生对知识的理解，掌握知识更为牢固和知识的运用能力。有利于培养学生的创新意识。

2、构造方程

有些数学题，经过观察可以构造一个方程，从而得到巧妙简捷的解答。

例3、若(Z-X)2-4(X-Y)(Y-Z)=0求证：X，Y，Z成等差数列。

分析：拿到题目感到无从下手，思路受阻。但我们细看，题条件酷似一元二次方程根的判别式。这里a=x-y，b=z-x，c=y-z，于是可构造方程由已知条件可知方程有两个相等根。即∴。根据根与系数的关系有即z–y=y-x，x+z=2y

∴x，y，z成等差数列。遇到较为复杂的方程组时，要指导学生会把难的先简单化，可以构造出我们很熟悉的方程。

构造法范文篇8

东汉许慎《说文解字序》说：“书者，如也(或若也、或也)”。如什么呢?兹摘梁武帝萧衍《古今书人优劣评》数则：“钟繇书如云鹄游天，群鸿戏海”；“王羲之书字势雄逸，如龙跳天门，虎卧凤阙”；“蔡邕书骨气洞达，爽爽如有神力”；“韦诞书如龙威虎振，剑拔弩张”；“萧子云书如危峰阻日，孤松一枝”；“索靖书如飘风忽举，鸷鸟乍飞……”[1]81-82康有为《广艺舟双楫·碑评》曰：“《爨龙颜》若轩辕古圣，端冕垂裳。《石门颂》若瑶岛散仙，骖鸾跨鹤。……《元燮造象》如长戟修矛，盘马自喜。《曹子建碑》如大刀阔斧，斫阵无前。”[2]822-823汉蔡邕在《笔论》中说：“为书之体，须入其形，若坐若行，若飞若动，若往若来，若卧若起，若愁若喜，若虫食木叶，若利剑长戈，若强弓硬矢，若水火、若云雾、若日月，纵横有可象者，方得谓之书矣!”[3]6元郑杓认为蔡邕的“象”就是“意象”。姜澄清先生也认为这指的是“创作者心中应存其意象”[4]71。“形者象也，势者意也。”韩玉涛先生对书之势做如是说：“势就是风骨，势就是境界，势就是意象”[5]110。由“书——如——象(像)——意象”的逻辑推演我们可以得出结论：书者，如也，如意象也。

书法之所以具有意象性首先在于其载体——汉字本身的象形性特征。我们知道，汉字是由图像符号转化而来的，在早期的书法作品如甲骨文和金文中，还能隐约看到古人造字的图画性特点。但若据此认为书法意象性仅由汉字的象形特征决定就不够全面了。裘锡圭先生在《文字学概要》指出“由象形变为不象形，是字体演变过程中最容易觉察到的变化。在整个古文字阶段里，汉字的象形程度不断降低。古文字所使用的字符，本来大都很像图形。古人为了书写的方便，把它们逐渐改变成用比较平直的线条构成的、象形程度较低的符号，这可以称为‘线条化’。”[6]28公认的最具表现力的书法形式则是最为简化的行书、草书，这也说明了书法的意象绝不仅是状物拟态的模仿，应该有更深层次的内涵。而作为意象性另一端的“意”也并非文字本身的释义。举例来说明，中国的文字书写具有双重意象。第一层意象是对事物的写征意象，属字的本意。如“劓”，《说文》云：“刑鼻也，从刀。”这是相当古老的一种鼻刑，刑始于兵，这种酷刑应是古老的征战中以割鼻报功演变而来。“劓”字的本意，给人是一种残酷的意象。然而作为书法书写出来的“劓”字，其字形的另一层意象则可以让人感觉到，左右偏旁的繁简疏密之间，就像一老一少相持而立，相安和谐。而书法的艺术意象就在于这第二层意象，这是书法艺术的象外之意象。文字书写之所以上升为书法艺术，是这第二层意象性在起决定作用。

可以看出，书法意象不是由汉字本身的象形性和表意性单独构成的，而应是一个多角度，多层次的构造结果。即是说书法意象是由创作者的主体投射，书写过程中的形式表达和欣赏者的联想和对作品背景的反观共同构成的。正如杨小清先生所说的“艺术虽不是客观的，但也不是主观的。艺术是‘类’的客体主观性在AB投射中由C的‘虚化’规则定位的，这是艺术存在的极其重要的属性。”[7]41书法意象正是这样通过作者、作品、欣赏者三位一体共同构造，并受时代审美趋向和艺术规则影响而形成的。所以书法意象的形成不是死板的、具体的，而是变化的、虚化的，是在特定的时空范围内由主客观相互交汇作用产生的审美体验。

二、书法意象表达的逻辑指向

既然把书法意象的形成看做主客体双方共同构成的审美过程，可以将书法意象表达的逻辑指向归结为以下几点：

1.立象以尽意，得意而忘象的内蕴

中国书法以“意象”论书的文化渊源可以追溯到《易》学思想和道学精神上。《周易·系辞》说：“古者庖牺氏之王天下也，仰则观象于天，俯则观法于地，观鸟兽之文与地之宜，近取诸身，远取诸物，于是始作八卦，以通神明之德，以类万物之情。”《道德经》的第二十一章上说：“道之为物，惟恍惟惚。惚兮恍兮，其中有象；恍兮惚兮，其中有物。”作为表意、表象的文字其文化指向是最初的意，作为表现文字美的书法恰恰通过合理的表达将这种美表现出来了。

古典书论中，最早将“意象”二字并提的是唐开元时期的书法理论家张怀瓘，他在《文字论》中说道：“探文墨之妙有，索万物之元精。以筋骨立形，以神情润色。虽迹在尘壤，而志出云霄。灵变无常，务于飞动。或若擒虎豹，有强梁拿攫之形；执蛟螭，见蚴蟉盘旋之势。探彼意象，如此规模。忽若电飞，或疑星坠，气势生乎流便，精魄出于锋芒，如观之，欲其骇目惊心，肃然凛然，殊可畏也。”[8]211他认为以翰墨构成的筋骨神情，足以体现万物之精魄，已将书法的意象表现性表达得相当完整。清代刘熙载在《艺概·书概》一文之首指明“象”与“意”的关系：“圣人作《易》，立象以尽意；意，先天，书之本也。象，后天，书之用也。”应当指出，书法中如“万岁枯藤”、“千里阵云”之类的自然物象，不是再现自然物之形，而是自然物象意态美的写征。亦是说，书法表现的是自然客体的情趣。可见，书法中象有可见之象，如笔墨线条的特征；有不可见之象，即通过可见的笔墨在特定语境和条件下以联想、通感的方式生成的象外之象。意，则书法所表现出作者的主观情绪、神情和意志。书者的心情、情趣不可能直截了当或者一目了然地展示给欣赏者，而是通过艺术作品之象来“暗示”书者之“意”。意象二字一隐一显，一本一用，概括得完整而精准，成为书法创作和赏评的基本要求和方法。

2.书法意象的自然取向

晋卫夫人的《笔阵图》，其中将汉字基本笔画以自然物态之象表述出来，如横似“千里阵云，隐隐然其实有形”，点如“高峰坠石，磕磕然实如崩也”，其他如“陆断犀象”、“百钧弩发”、“万岁枯藤”、“崩浪雷奔”、“劲弩筋节”，均是以自然之象比拟书法，成为后世书法理论的一大特色。唐李嗣真在《书后品》中评价王羲之书法时写道：王右军“正体如阴阳四时，寒暑调畅，岩廊宏敞，簪裾肃穆。其声鸣也，则铿锵金石；其芬郁也，则氤氲兰麝”；其草行杂体“如清风出袖，明月入怀，瑾瑜烂而五色，黼绣摛其七采”；其飞白体“犹夫雾觳卷舒，烟空照灼，长剑耿介而倚天，劲矢超腾而无地”，“又如松岩点黛，蓊郁而起朝云；飞泉漱玉，洒散而成暮雨……”[9]135这其中“有天时意象，有景观意象，有人物意象，有色彩意象，有声音意象，有香味意象，有肤觉意象……”[10]115-116书法作为艺术表现形式必然是人类追求自由，渴望窥见自然变化奥秘的手段，因此以自然之象喻书或是由书想到自然之象，都如马克思所说是“对自我本质力量的确认”的表现。3.书法意象的人文取向

“若而书也，修短合度，轻重协衡，阴阳得宜，刚柔互济。犹世之论相者，不肥不瘦，不长不短，为端美也……瘦而露骨，肥而露肉，不以为佳；瘦不露骨，肥不露肉，乃为尚也。”[11]313骨肉、筋骨、肥瘦等是人们最初用人体意象类比论书的范畴，也是常见的方法，如“颜筋柳骨”是也。书法中人的意象美，也在由表象到内在的发展。由此推及杨雄的“书，心画也。”三国钟繇《笔法》：“笔迹者，界也；流美者，人也。”书法美的赏鉴本身就体现了古人对自己身体的认可与欣赏，正如黑格尔在《美学》中说：“自然美的顶峰是动物的生命美。而最高级的动物美正是人类形体的优美。”[12]188对由人创造出的文字以美的形式表达出来的书法给以人体美的类比不能不说是古人确认自我的自信显现。

书法意象的人文取向还表现在人的气质品味由书法作品中的反观。姜夔说：“自然长者如秀整之士，短者如精悍之徒，瘦者如山泽之癯，肥者如贵游之子，劲者如武夫，媚者如美女，攲斜如醉仙，端楷如贤士。”[13]393梁武帝《古今书人优劣评》觉得：王僧虔书如王谢子弟，奕奕有一种风流气骨；萧子云书，心胸猛烈，锋刃难当；羊欣书如婢作夫人，羞涩不真；袁崧书如深山道士，见人退缩……

三、书法意象的构造过程

1.创造过程中的意象构造

首先是意在笔先的构思过程，王羲之所谓“意在笔先”的“意”，“并不是指某种抽象的道理，而是指具有艺术完整性的构思成果，也就是在形象、理性和感情相统一基础上所构想的具有完整性的艺术形象”[14]290。作者在创作之前一定会对作品的整体风格、技法选择、气势风韵等作出一个全面的构想，在脑中形成一个整体化的形式，并在纸上臆想出结果。然后是创作过程中的具体操作，不谈具体技法，从空间构成上看，主要是对空间块面的分割。如果把书法创作看作用黑色的颜料在白纸上作画的话，整个书写过程就是以长短、粗细、浓淡不同的黑色线条将白纸空间块面分割开来，造成疏朗、紧密、浑圆、尖峭的不同空间块面，这种黑白对比的空间构成是形成书法意象的物质形式，对于审美意象的生成有着重要作用。最后是创作过程中的调整、安排，这可以分为创作中和创作后两个阶段。创作中的调整主要指对章法构成的安排，这其中涉及阴阳、刚柔、动静、疏密、巧拙、浓枯、畅涩等一系列对立风格技法的调和、转换。其目的是要达到古人所说的中和的审美要求。创作后的调整是指物化形态的变换、调变，如纸质书作的装裱、石刻、木刻等，这些形态转换对书法表现效果将会产生新的作用，如装裱产生的立体化效果，挂于壁上的可视效果，石刻的凹凸效果，经风雨残蚀的金石(这是非主观性的，但其拓本可以算作再创作的作品)效果都将对书法意象的生成造成影响。

经由以上几个步骤，书法作品被创作出来，它的物化形态之中蕴涵着作者及其所处时代、社会的风格特征与审美取向，这些都将沉淀为书法意象的内质，伴随着欣赏者的发掘而显现为艺术化的意象。

2.欣赏过程中的意象构成

普通欣赏者面对一件书法作品首先想到的是它的内容，即它用文字表达的那些词句是什么。这是不为专业鉴赏家和书法家本身所肯定的，因为书法不是写字。虽然在古代相当长的时期内，书法的实用性与艺术性是不分的，但这并不能说明古人欣赏书法是从实用性角度出发的，否则为何成篇累牍的书论以形象化的词句赞美书艺，而没有哪个称某位书家书写清楚、工整，便于识别。事实上到了文字成熟以后，书家们所孜孜以求的恰是突破篆隶那种对称、规范的书写风格，因而行草书成为最便于表达书法家个性风格的书体，过于规范缺少变化的书写则动辄被给以“如排印板”、“状如算子”的诟病。可见欣赏者首先应关注的应该是形式而不是内容。

对于书法作品的形式欣赏是一个由总到分再由分到总的过程。先是整体观照，可以见到所书作品的大小，是何书体，字数多少，风格特征，这一步骤能使我们得出整体的评价，即书作是刚是柔，是雄强是秀俊，在心中生成或威武将军或罗绮美人的人格形象；或雷霆闪电或微风拂柳的心理感受。接下来细赏作品，可以见到字的大小对比，长短安排，虚实映衬，方圆变化，浓枯调和，章法上的起承转合，疏密穿插……这一过程具有历时性，如同欣赏音乐和舞蹈，当音符传至鼓膜，动作映入眼帘，触动心灵，唤起美感，但前一音节与动作将不再复现，仅是作为完整作品的一个环节和作品本身不可分割。这时的欣赏者看到的将是流动的意象显现，或如壮士扼腕，或如美人含羞，或如狮子搏象、或如鹤游碧霄，总之作品随欣赏者活了起来。最后还是会进行统观式的赏析，但这时的观照不同于最开始的，经过前两个程序的欣赏者已被作品的艺术魅力所带动、感染，不自觉地将那一系列美的感受回味，回头再来看作品，真是满纸活物，无需通过目光的移转整幅作品已动了起来。当然受欣赏者文化修养、见识阅历等因素的影响，每位欣赏者的构造结果不会完全相同。但可以共通的是通过联想与通感对书作中的自然物象特征与人自身生命力量的把握。

[参考文献]

[1]萧衍.古今书人优劣评[M]//黄简.历代书法论文选.上海：上海书画出版社，1979.

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[3]蔡邕.笔论[M]//黄简.历代书法论文选.上海：上海书画出版社，1979.

[4]姜澄清.中国书法思想史[M].郑州：河南美术出版社，1994.

[5]韩玉涛.中国书学[M].北京：东方出版社，1997.

[6]裘锡圭.文字学概要[M].北京：商务印书馆，1988.

[7]杨小清.艺术构造论[M].桂林：广西师范大学出版社，1992.

构造法范文篇9

【关键词】司法制度；宪法构造；人民法院；人民检察院

【正文】

司法制度是我国的一项重要的宪法制度，在建设社会主义法治国家进程中发挥着保障作用。现行宪法在第三章中设有专门一节来规定司法制度[0]，即第七节“人民法院和人民检察院”。该节共12条，宪法其他章节还有10条直接提及人民法院（审判机关）和人民检察院（检察机关），即宪法关于司法制度的规定共有22条，约占整个宪法文本正文的16%.这足以显示司法制度在宪法体制与运作过程中的重要性。自现行宪法颁布实施以来，先后进行了四次修改，形成了31条修正案，但涉及司法制度的内容却从未修改，这说明司法制度的宪法基础是相对稳定的，具有适应现实生活的能力。但不可否认的是，现行宪法关于司法制度的规定还有较大的拓展、完善与改革空间。在完善我国司法制度时，需要从国家权力体系的层面进一步明确司法制度的宪法基础和司法改革的宪法界限。

一、司法机关的宪法地位

由于各国的宪政体制、政治制度、历史文化传统等因素的不同，各国司法制度的宪法基础呈现出多样性。在西方，不同国家司法制度之间的差异性是比较大的，但通常强调司法权与立法权、行政权的严格分立，强调法院行使审判权的独立性，国家权力相互之间的制约性十分突出。总体上讲，法院在国家政治生活中居于举足轻重的地位，其对整个公共权力的调控作用明显。如法院在违宪审查制度中发挥的功能上，有的国家采取普通法院审查制，即由普通法院（通常是最高法院）行使违宪审查权；有的国家采取专门机构审查制，即由专设的宪法法院或宪法委员会行使违宪审查权。我国则实行最高权力机关审查制，即由国家权力机关行使违宪审查权，法院无权直接作出违宪的裁断。

司法机关的地位直接受宪法原则、宪法规范与宪法价值的约束。任何司法活动的宗旨都是为了实现宪法基本精神，限制公权力，维护公民的权利。现代宪法学上把它称之为“宪法的界限”。日本学者高桥和之教授把它区分为宪法的内在界限与外在界限。所谓内在界限，是指作为国家权力的司法权的行使不能超越宪法的内容，比如司法行为不能侵犯人权。所谓外在界限，是指司法权作为公权力，宪法上的所有原则、规范约束司法权，如司法机构原理的宪法界限、人权保障规定的界限等。[1]（P464）在中国宪法上司法机关的宪法地位主要表现在：

首先，宪法明确了人民法院和人民检察院属于宪法上的国家机关。换言之，人民法院和人民检察院是宪法，而不是由法律所设立的国家机关。因此，即便是全国人民代表大会及其常务委员会也不能通过法律等方式取消人民法院和人民检察院，也不能停止其行使职权，或者让其他机关代行其职权，使其名存实亡。

其次，宪法明确了人民法院的地位。宪法第123条规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。这一规定包含着以下两个方面的含义。第一，人民法院是“国家”的审判机关。它表明人民法院行使的审判权代表了国家，是以国家的名义对各类纠纷进行裁决。我国采用单一制的国家结构形式，明显有别于实行联邦制的国家。人民法院是国家的法院，而非地方的法院，人民法院行使权力代表着国家的意志，而非任何地方、团体或个人的意志。第二，人民法院是国家的“审判机关”。人民法院是专司审判职能的国家机关，这既表明了人民法院在国家权力配置中职能的专门性，是行使审判权的国家机关，而不是行使立法权的立法机关；同时也显示了人民法院行使权力的方式，它是通过审判活动，解决纠纷、保障人权、维护国家法制统一的机关，而不是通过其他方式行使权力。

再次，宪法明确了人民检察院的地位。宪法第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。这一规定同样可以作以下两个方面的解读。第一，人民检察院是“国家”的法律监督机关。人民检察院代表国家行使权力，以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督。这就使得检察机关的监督并不是面面俱到，事事监督。它的监督应当以是否危害国家利益为标准，只有发生

了危害国家利益的行为，检察机关才予以监督。第二，人民检察院是国家的“法律监督机关”。它表明检察权的本质属性就是法律监督权，人民检察院是专司法律监督职能的国家机关。人民检察院的监督是法律意义上的监督，而非所有问题的监督；它的监督是针对具体案件的监督，而不是间接、宏观与抽象的监督。

二、司法机关组织体系的宪法基础

在不同的宪法体制下，司法机关的组织机构也表现不同的理论基础和组织原理。我国宪法对司法机关的组织体制亦作出基本规定，确立了“一府两院”的基本格局，确定了人民法院、人民检察院的类型、层级以及上下级之间的关系。“以宪法的形式规定司法权与行政权分立毕竟是中国法制发展史上的伟大变革，为司法权真正独立于行政权奠定了宪政基础”。[2]如宪法第124条第1款规定，“中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院”；第130条第1款规定，“中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院”。宪法把我国的法院分成了普通法院和专门法院，把检察院也分成了一般的检察院和专门的检察院，并为设置新的专门法院、专门的检察院留下了一定的空间。第127条明确规定了法院上下级之间的监督与被监督关系，即“最高人民法院是最高审判机关”。“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”第132条规定了检察院上下级之间的领导与被领导关系，即“最高人民检察院是最高检察机关”。“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”公务员之家

在机关的人员上，宪法规定了法院院长、检察院检察长的产生方式和罢免程序。第62条规定，全国人民代表大会选举最高人民法院院长，选举最高人民检察院检察长；第63条规定，全国人民代表大会有权罢免最高人民法院院长、最高人民检察院检察长。第67条规定，全国人民代表大会常务委员会根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长，根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免。第101条第2款规定，“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准”。法院院长和检察院检察长的产生、罢免程序是有所不同的，这种不同来源于两者权力性质和领导体制的差异性。

宪法还对法院院长、最高人民检察院检察长的任期作出限定，第124条第2款、第130条第2款规定，最高人民法院院长、最高人民检察院检察长每届任期同全国人民代表大会每届任期相同，连续任职不得超过两届。值得注意的是，这里规定的只是院长、检察长的任期，而不是法院、检察院或者法官、检察官的任期。法院、检察院作为审判权、检察权的行使机关是不变的，法官、检察官的身份也可以受到保障。宪法还对审判人员、检察人员的资格作了特殊的限制。第65条第4款规定，“全国人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务”；第103条第3款规定，“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务”。反过来说，担任审判机关和检察机关的职务者必须是非各级人民代表大会常务委员会的组成人员。这一规定的目的是使人大处于审判机关和检察机关的监督地位，保障权力监督的实效性。但这种限制仅限于常务委员会的组成人员，而不是人大代表，因为经常性的监督主体仅为常务委员会。当然，是否要扩大至所有人大代表，还是可以探讨的。

鉴于司法机关组织的重要性，宪法还特别规定了法律保留原则。第124条第3款规定，“人民法院的组织由法律规定”。第130条第3款规定，“人民检察院的组织由法律规定”。这里的“法律”应严格遵循形式意义的法律规则，突出了司法制度的国家性和宪法机关的性质。如此，行政法规、地方性法规、政府规章以及司法解释等规范性文件不得创制人民法院、人民检察院的人员、机构、设施等方面的规范。

三、司法机关的人权保障功能

在法治社会，一直以来司法被视为是人权保障的最主要的方式与有效的途径之一。在现代社会，人权一直居于一个国家的法律制度与法律精神的核心地位，法律的终极价值是为了保障与促进人权，而司法是社会正义的最后一道防线，是纠纷的最终解决机制，同时也是制约其他公权力的有效手段。人权保障制度的基本功能就是在公权力与个人自由之间划定一条界限。因此，从另一个角度看，人权保障就是制约国家权力。司法自诞生以来除了解决纠纷之外，还有一项重要的功能就是制约其他国家权力。我国实行的是人民代表大会制度，司法机关无权对人大立法指手画脚，但是，依然可以通过其他途径和方式建立对立法和行政的有效制约机制，最终达到人权保障的目的。

如政府行为侵犯人权的现象屡见不鲜，人民法院可以通过审查行政行为的合法性，实现对人权的保障。从这个意义上而言，行政诉讼的受案范围表现着司法制约行政的广度，而审查标准则反映着司法制约行政的深度。我国现《行行政诉讼法》规定的受案范围偏窄已经受到广泛的批评，如抽象行政行为完全被排除在诉讼受案范围之外；行政机关的内部行为也一律不受司法机关的审查；涉及政治、教育等领域的行政行为，是否应受审查也没有明确规定，但是司法实践已经逐步将受教育权的保护纳入受案范围，而涉及某些公民基本权利的案件依然无法进入司法审查范围等，这些都直接影响着司法机关审查行政行为的广度。

在刑事诉讼中，人权保障的问题更引人注目。罪刑法定、刑事诉讼程序的正当性、超期羁押问题，犯罪嫌疑人以及已决犯的基本权利保护问题，如人身权、辩护权、获得公正审判的权利、获得基本人道待遇的权利等问题，已经成为评价一个国家人权保护水平的重要标准之一。从某种意义上说，对处于被羁押状态的人的权利保护往往是评价该国人权保障水平与文明程度的标志。从宪法学角度而言，深入研究死刑制度的宪法基础，完善死刑复核制度，建立符合宪政精神的死刑制度是值得我们认真研究的重大课题。在中国还不可能完全废除死刑的前提下，收回死刑复核权对于少杀、慎杀，严格死刑复核程序，统一死刑判决标准等方面都具有积极的意义。

在民事诉讼中，法院在人权保障中同样可以有所作为。基本权利的第三人效力不仅是宪法学说的一个重要理论，而且在一些国家得到较为成功的实践。例如曾经引起巨大争议的“齐玉苓受教育权”案就涉及这一问题。在实践中，一些社会组织或者个人实际上行使具有国家权力性质的“社会权力”，他们对其他公民基本权利的侵犯达到了与“国家相同的状态和结果”，在这一问题上法院如何在民事诉讼中保障公民基本权利，值得认真研究和探索。

四、司法机关内部的权力制约

司法机关作为行使审判权与检察权的机关，防止其权力的滥用是法治建设中需要解决的重大课题。如司法机关行使的权力本身不能得到有效制约，就会出现侵犯人权，滥用权力的现象。因此，建立司法机关内部的权力制约机制是保证司法权的民主性与人民性的基本条件。这种制约包括外在制约与内在制约。外在制约主要表现在人大对司法机关的监督；而内在制约主要表现在司法机关内部不同权力之间的制约。

十一届三中全会后，随着《刑法》、《刑事诉讼法》的颁布，逐步形成了司法机关内部相互分工、相互配合与制约的司法制度。法院和检察院之间从单纯的“合作”发展为以“合作与制约并重”，凸显“制约”的新机制。特别是，1996年修改《刑事诉讼法》以后，伴随着诉讼模式的转变，这种司法权之间的制约得到了进一步的加强。现行宪法第135条首次明确规定了法院和检察院之间的关系：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”分工负责、互相配合、互相制约的宪法原则体现了我国国家权力特别是法检公三机关之间关系的本质要求，应该成为协调检法关系的宪法原则。具体来说，可以从下面三个方面来加以理解。

第一，分工负责是前提，以保障各自权力的独立性。只有各自职责明确，才能够在相对独立的环境中发挥各自的功能。如前所述，检察院和法院的性质和地位都是由宪法所规定的，也是由宪法所保障的。否定检察院的宪法地位是不符合现行宪法体制的。但检察院也不能以履行法律监督职责为名来侵犯法院的审判权，换言之，法律监督是有限度的，它要以尊重法院的宪法地位为前提，而不能影响法院的独立性。审判权与检察权存在着各自不同的作用领域和方式，宪法之所以要设立法院、设立检察院，其目的在于发挥两个机关各自的独特功能，而不是以一个机关取代另一个机关，不得越位缺位，不得越俎代庖。

第二，互相配合是基础，以保障国家权力的有效性。只有相互配合而不是互设障碍故意刁难，才能实现国家权力运转的有效性，才能实现检察院的法律监督职责。这种相互配合不是说检察院起诉什么，法院就判决什么，更不是以前所认为的那样，“公检法三家流水作业”，而是主要体现在检察院基于对法院判决的判断基础上提起抗诉和审判监督程序等程序的衔接。在检法关系中，法律监督必须强调一种程序性，即不能对法院的实体性行为进行实体性监督，也不能就法院审判中的问题作出实体的决定，否则就会与分工负责、相互制约原则发生冲突。

第三，相互制约是核心，以保障法律适用的公正性。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[3]（P154）权力制约的原理是共通的，只是我国国家权力之间的制约是以人民代表大会制度为背景，以相互配合为基础的而已。为了防止权力的滥用，为了确保审判权和检察权的公正行使，这种监督制约是必不可少的。这种制约是“互相”制约，也就是说是双向制约关系而不是单向制约，否则这只能是一个没有支点而严重失衡的跷跷板。检法之间相互制约是核心问题，没有这种制约，所谓的分工负责就失去了意义，相互配合也会严重变质，法律适用的公正性亦将无从保障。当然，制约本身不是目的，而在于通过检察权与审判权之间的制约来保障法律适用的公正性。解决权力冲突的关键在于正确理解宪法的精神，始终把公民权利保障的价值放在首位。强调相互制约有助于体现权力监督的宪法精神，建立以制约为核心的三机关的关系。

当然，“分工负责、互相配合、互相制约”的宪法原则是一个完整体系，而不能孤立地理解。这一原则强调了法院和检察院各自的宪法地位，强调了各自的独立性，强调了法律监督权与审判权之间的合理协调和平衡。既不是因强调法律监督权而否定审判权的独立性，也不是强调审判权而否定法律监督权的实效性，力求在两者之间寻求一个合理平衡，努力保持两种权力的属性而又不失有效性。

五、司法机关功能的界限

在我国，司法机关既发挥着司法功能，同时也履行一定的政治功能，需要树立大局意识，积极主动为经济社会发展提供良好的司法服务。但司法的能动性是有条件的，必须遵循司法发展的内在规律。兹以法院功能为例说明这一问题。

司法能动主义与司法消极主义是在司法实践中发展出来的两种司法理念。司法能动主义要求法官基于职业知识，通过对具体案件的审理，以公正和保护人的尊严为己任，不拘泥于先例和成文法的字面含义进行创造性和补充性解释，以积极的态度回应当下的社会现实和社会演变的新趋势。与司法能动主义相对应的是司法消极主义，是指法官在寻求立法原意的基础上，尊重成文法和先例，在解释的过程中尽量保持对立法机关和行政机关的尊重，尽量减少自己信仰和偏好的注入，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行必要的限制。两者各有特定的理念与存在的条件，司法能动性的发挥要充分考虑宪政体制、政治文化与司法传统等综合因素。

司法能动主义则具有一定的优势：如可以填补立法的不足，维护社会秩序，有利于最大限度地实现个案正义。同时，司法能动主义可以推动法律对社会的适应，特别是在社会变革较为剧烈的时期，法官灵活适用法律，可以有效化解稳定的法律与急剧变动的社会现实的冲突。但也存在一定的局限性。在提倡能动司法或者灵活司法的同时，必须为这种司法划定一条严格的法律界限，否则能动的司法最终将吞噬宪法构建的权力分工原则，也会对民主本身的价值构成巨大威胁。

首先，宪法基本原则与精神是司法能动主义不能逾越的界限。法官在积极灵活地适用法律的过程中，无论是其司法解释、法律解释甚至是造法行为，都不能与宪法相抵触，也不能与宪法所确立的基本原则与精神相抵触，任何积极主动的司法活动都必须有利于宪法所保障的基本权利，有利于维护宪法所确立的基本宪政框架。

其次，维护法律的稳定性、确定性，是能动主义司法必须遵循的原则。特别是在具有成文法传统的中国，如果能动主义司法破坏了法的稳定性、确定性，那么也会造成对法治的破坏。因此，法律规范的可能含义就是能动主义法律解释中的边界。

再次，社会共同体的价值选择与合理需求也是能动主义司法必须考虑的问题。司法能动主义的目的就是要回应社会现实的需求，因此，社会现实的合理需求，以及社会共同的价值选择应当是司法能动主义必须遵循的原则，也是防止滑向司法专断和恣意的基本手段。

第四，严格遵循宪法规定的权力分工原则与程序。现行宪法对人民法院的性质与地位的规定与前几部宪法的细微区别耐人寻味。从字面含义来看，人民法院行使审判权的规定，并不排斥人民法院还承担其他职能的可能性，而现行宪法则采用“人民法院是……的机关”这种句式结构，旨在明确规定人民法院的国家审判机关属性。根据《人民法院组织法》第3条的规定，人民法院不仅是审判机关，而且还承担着重要的政治功能。因此，中国宪法语境下的人民法院并不仅仅是一个专门的审判机关，它不仅具有审判业务的职权，而且还承担着一定的政治功能。但作为审判机关，必须严格遵循审判权的界限，不能代行政府的职能，如不能提倡法院直接参与招商引资，也不能片面强调法院为“经济发展保驾护航”。一些地方法院为更好地服务大局进行一些探索是必要的，但在探索如何服务大局过程中，一定要防止出现地方保护主义。由于体制和机制等方面的原因，一些地方党委和政府负责人不顾国家发展的大局，追求不当的地方利益，对地方发展局部利益的判断往往被看作“大局”，客观上影响法院工作服务大局的实践。相对于党和国家的大局来说，实际上地方不存在特殊“大局”，不能把大局无限具体化，否则会造成“大局”的庸俗化。各级法院在服务大局过程中一定要立足于审判权的“国家性”，牢固树立法治思维，不能把地方各级法院理解为服务地方利益的“地方的法院”。

【注释】

[0]这里讲的“司法制度”主要包括人民法院的审判制度与人民检察院的检察制度。“司法”、“司法权”并不是中国宪法文本的直接表述。中国宪法文本上是否采用“司法”或“司法权”概念，1954年宪法的制定过程中曾有过争论。1954年宪法草案第66条规定：“中华人民共和国的司法权由最高人民法院、地方各级人民法院和依法设立的专门法院行使。最高人民法院和地方各级人民法院的组织由法律规定”。当时争论的焦点是：是否需要把“司法”改为“审判”，“司法权”概念中的“权”字是否需要加？当时有些人担心加“权”字容易混淆法院与权力机关之间的界限，多数人倾向于用“审判机关”。最后通过的1954年宪法第73条规定：中华人民共和国最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权“。可见，在分析宪法与司法制度关系时，应注意司法在中国宪法上的特定语境与涵义，应从中国宪法文本出发准确地把握司法制度的宪政基础。具体争论情况参见韩大元著《1954年宪法与新中国宪政》，武汉大学出版社2008年第二版，第152—153页。

[1][日]高桥和之。现代立宪主义的制度构想[M].有斐阁，2006.

构造法范文篇10

关键词：书法；意象；艺术构造；意象构造

Abstract：Calligraphyuseslinesasthemainexpressionofvisualarts，andimageexpressionisitsmaincharacteristic.Calligraphyimage，conveyedthroughtheartisticstructure，ischaracterizedbytheconnotationofcreatingimagetoconveymeaningandofexpressingmeaningwithouttoomuchemphasisonimage，andbylogicaldirectionofnaturalnessandhumanity.Calligraphyimagestructure，asacomplexprocess，isintroducedbrieflyfromtwoaspectsofcreationandacceptance.

Keywords：calligraphy；image；artisticstructure；imagecreation

一、书法中的意象表达及其艺术构造性

东汉许慎《说文解字序》说：“书者，如也(或若也、或也)”。如什么呢?兹摘梁武帝萧衍《古今书人优劣评》数则：“钟繇书如云鹄游天，群鸿戏海”；“王羲之书字势雄逸，如龙跳天门，虎卧凤阙”；“蔡邕书骨气洞达，爽爽如有神力”；“韦诞书如龙威虎振，剑拔弩张”；“萧子云书如危峰阻日，孤松一枝”；“索靖书如飘风忽举，鸷鸟乍飞……”[1]81-82康有为《广艺舟双楫·碑评》曰：“《爨龙颜》若轩辕古圣，端冕垂裳。《石门颂》若瑶岛散仙，骖鸾跨鹤。……《元燮造象》如长戟修矛，盘马自喜。《曹子建碑》如大刀阔斧，斫阵无前。”[2]822-823汉蔡邕在《笔论》中说：“为书之体，须入其形，若坐若行，若飞若动，若往若来，若卧若起，若愁若喜，若虫食木叶，若利剑长戈，若强弓硬矢，若水火、若云雾、若日月，纵横有可象者，方得谓之书矣!”[3]6元郑杓认为蔡邕的“象”就是“意象”。姜澄清先生也认为这指的是“创作者心中应存其意象”[4]71。“形者象也，势者意也。”韩玉涛先生对书之势做如是说：“势就是风骨，势就是境界，势就是意象”[5]110。由“书——如——象(像)——意象”的逻辑推演我们可以得出结论：书者，如也，如意象也。

书法之所以具有意象性首先在于其载体——汉字本身的象形性特征。我们知道，汉字是由图像符号转化而来的，在早期的书法作品如甲骨文和金文中，还能隐约看到古人造字的图画性特点。但若据此认为书法意象性仅由汉字的象形特征决定就不够全面了。裘锡圭先生在《文字学概要》指出“由象形变为不象形，是字体演变过程中最容易觉察到的变化。在整个古文字阶段里，汉字的象形程度不断降低。古文字所使用的字符，本来大都很像图形。古人为了书写的方便，把它们逐渐改变成用比较平直的线条构成的、象形程度较低的符号，这可以称为‘线条化’。”[6]28公认的最具表现力的书法形式则是最为简化的行书、草书，这也说明了书法的意象绝不仅是状物拟态的模仿，应该有更深层次的内涵。而作为意象性另一端的“意”也并非文字本身的释义。举例来说明，中国的文字书写具有双重意象。第一层意象是对事物的写征意象，属字的本意。如“劓”，《说文》云：“刑鼻也，从刀。”这是相当古老的一种鼻刑，刑始于兵，这种酷刑应是古老的征战中以割鼻报功演变而来。“劓”字的本意，给人是一种残酷的意象。然而作为书法书写出来的“劓”字，其字形的另一层意象则可以让人感觉到，左右偏旁的繁简疏密之间，就像一老一少相持而立，相安和谐。而书法的艺术意象就在于这第二层意象，这是书法艺术的象外之意象。文字书写之所以上升为书法艺术，是这第二层意象性在起决定作用。

可以看出，书法意象不是由汉字本身的象形性和表意性单独构成的，而应是一个多角度，多层次的构造结果。即是说书法意象是由创作者的主体投射，书写过程中的形式表达和欣赏者的联想和对作品背景的反观共同构成的。正如杨小清先生所说的“艺术虽不是客观的，但也不是主观的。艺术是‘类’的客体主观性在AB投射中由C的‘虚化’规则定位的，这是艺术存在的极其重要的属性。”[7]41书法意象正是这样通过作者、作品、欣赏者三位一体共同构造，并受时代审美趋向和艺术规则影响而形成的。所以书法意象的形成不是死板的、具体的，而是变化的、虚化的，是在特定的时空范围内由主客观相互交汇作用产生的审美体验。

二、书法意象表达的逻辑指向

既然把书法意象的形成看做主客体双方共同构成的审美过程，可以将书法意象表达的逻辑指向归结为以下几点：

1.立象以尽意，得意而忘象的内蕴

中国书法以“意象”论书的文化渊源可以追溯到《易》学思想和道学精神上。《周易·系辞》说：“古者庖牺氏之王天下也，仰则观象于天，俯则观法于地，观鸟兽之文与地之宜，近取诸身，远取诸物，于是始作八卦，以通神明之德，以类万物之情。”《道德经》的第二十一章上说：“道之为物，惟恍惟惚。惚兮恍兮，其中有象；恍兮惚兮，其中有物。”作为表意、表象的文字其文化指向是最初的意，作为表现文字美的书法恰恰通过合理的表达将这种美表现出来了。

古典书论中，最早将“意象”二字并提的是唐开元时期的书法理论家张怀瓘，他在《文字论》中说道：“探文墨之妙有，索万物之元精。以筋骨立形，以神情润色。虽迹在尘壤，而志出云霄。灵变无常，务于飞动。或若擒虎豹，有强梁拿攫之形；执蛟螭，见蚴蟉盘旋之势。探彼意象，如此规模。忽若电飞，或疑星坠，气势生乎流便，精魄出于锋芒，如观之，欲其骇目惊心，肃然凛然，殊可畏也。”[8]211他认为以翰墨构成的筋骨神情，足以体现万物之精魄，已将书法的意象表现性表达得相当完整。清代刘熙载在《艺概·书概》一文之首指明“象”与“意”的关系：“圣人作《易》，立象以尽意；意，先天，书之本也。象，后天，书之用也。”应当指出，书法中如“万岁枯藤”、“千里阵云”之类的自然物象，不是再现自然物之形，而是自然物象意态美的写征。亦是说，书法表现的是自然客体的情趣。可见，书法中象有可见之象，如笔墨线条的特征；有不可见之象，即通过可见的笔墨在特定语境和条件下以联想、通感的方式生成的象外之象。意，则书法所表现出作者的主观情绪、神情和意志。书者的心情、情趣不可能直截了当或者一目了然地展示给欣赏者，而是通过艺术作品之象来“暗示”书者之“意”。意象二字一隐一显，一本一用，概括得完整而精准，成为书法创作和赏评的基本要求和方法。

2.书法意象的自然取向

晋卫夫人的《笔阵图》，其中将汉字基本笔画以自然物态之象表述出来，如横似“千里阵云，隐隐然其实有形”，点如“高峰坠石，磕磕然实如崩也”，其他如“陆断犀象”、“百钧弩发”、“万岁枯藤”、“崩浪雷奔”、“劲弩筋节”，均是以自然之象比拟书法，成为后世书法理论的一大特色。唐李嗣真在《书后品》中评价王羲之书法时写道：王右军“正体如阴阳四时，寒暑调畅，岩廊宏敞，簪裾肃穆。其声鸣也，则铿锵金石；其芬郁也，则氤氲兰麝”；其草行杂体“如清风出袖，明月入怀，瑾瑜烂而五色，黼绣摛其七采”；其飞白体“犹夫雾觳卷舒，烟空照灼，长剑耿介而倚天，劲矢超腾而无地”，“又如松岩点黛，蓊郁而起朝云；飞泉漱玉，洒散而成暮雨……”[9]135这其中“有天时意象，有景观意象，有人物意象，有色彩意象，有声音意象，有香味意象，有肤觉意象……”[10]115-116书法作为艺术表现形式必然是人类追求自由，渴望窥见自然变化奥秘的手段，因此以自然之象喻书或是由书想到自然之象，都如马克思所说是“对自我本质力量的确认”的表现。3.书法意象的人文取向

“若而书也，修短合度，轻重协衡，阴阳得宜，刚柔互济。犹世之论相者，不肥不瘦，不长不短，为端美也……瘦而露骨，肥而露肉，不以为佳；瘦不露骨，肥不露肉，乃为尚也。”[11]313骨肉、筋骨、肥瘦等是人们最初用人体意象类比论书的范畴，也是常见的方法，如“颜筋柳骨”是也。书法中人的意象美，也在由表象到内在的发展。由此推及杨雄的“书，心画也。”三国钟繇《笔法》：“笔迹者，界也；流美者，人也。”书法美的赏鉴本身就体现了古人对自己身体的认可与欣赏，正如黑格尔在《美学》中说：“自然美的顶峰是动物的生命美。而最高级的动物美正是人类形体的优美。”[12]188对由人创造出的文字以美的形式表达出来的书法给以人体美的类比不能不说是古人确认自我的自信显现。

书法意象的人文取向还表现在人的气质品味由书法作品中的反观。姜夔说：“自然长者如秀整之士，短者如精悍之徒，瘦者如山泽之癯，肥者如贵游之子，劲者如武夫，媚者如美女，攲斜如醉仙，端楷如贤士。”[13]393梁武帝《古今书人优劣评》觉得：王僧虔书如王谢子弟，奕奕有一种风流气骨；萧子云书，心胸猛烈，锋刃难当；羊欣书如婢作夫人，羞涩不真；袁崧书如深山道士，见人退缩……

三、书法意象的构造过程

1.创造过程中的意象构造

首先是意在笔先的构思过程，王羲之所谓“意在笔先”的“意”，“并不是指某种抽象的道理，而是指具有艺术完整性的构思成果，也就是在形象、理性和感情相统一基础上所构想的具有完整性的艺术形象”[14]290。作者在创作之前一定会对作品的整体风格、技法选择、气势风韵等作出一个全面的构想，在脑中形成一个整体化的形式，并在纸上臆想出结果。然后是创作过程中的具体操作，不谈具体技法，从空间构成上看，主要是对空间块面的分割。如果把书法创作看作用黑色的颜料在白纸上作画的话，整个书写过程就是以长短、粗细、浓淡不同的黑色线条将白纸空间块面分割开来，造成疏朗、紧密、浑圆、尖峭的不同空间块面，这种黑白对比的空间构成是形成书法意象的物质形式，对于审美意象的生成有着重要作用。最后是创作过程中的调整、安排，这可以分为创作中和创作后两个阶段。创作中的调整主要指对章法构成的安排，这其中涉及阴阳、刚柔、动静、疏密、巧拙、浓枯、畅涩等一系列对立风格技法的调和、转换。其目的是要达到古人所说的中和的审美要求。创作后的调整是指物化形态的变换、调变，如纸质书作的装裱、石刻、木刻等，这些形态转换对书法表现效果将会产生新的作用，如装裱产生的立体化效果，挂于壁上的可视效果，石刻的凹凸效果，经风雨残蚀的金石(这是非主观性的，但其拓本可以算作再创作的作品)效果都将对书法意象的生成造成影响。

经由以上几个步骤，书法作品被创作出来，它的物化形态之中蕴涵着作者及其所处时代、社会的风格特征与审美取向，这些都将沉淀为书法意象的内质，伴随着欣赏者的发掘而显现为艺术化的意象。

2.欣赏过程中的意象构成

普通欣赏者面对一件书法作品首先想到的是它的内容，即它用文字表达的那些词句是什么。这是不为专业鉴赏家和书法家本身所肯定的，因为书法不是写字。虽然在古代相当长的时期内，书法的实用性与艺术性是不分的，但这并不能说明古人欣赏书法是从实用性角度出发的，否则为何成篇累牍的书论以形象化的词句赞美书艺，而没有哪个称某位书家书写清楚、工整，便于识别。事实上到了文字成熟以后，书家们所孜孜以求的恰是突破篆隶那种对称、规范的书写风格，因而行草书成为最便于表达书法家个性风格的书体，过于规范缺少变化的书写则动辄被给以“如排印板”、“状如算子”的诟病。可见欣赏者首先应关注的应该是形式而不是内容。

对于书法作品的形式欣赏是一个由总到分再由分到总的过程。先是整体观照，可以见到所书作品的大小，是何书体，字数多少，风格特征，这一步骤能使我们得出整体的评价，即书作是刚是柔，是雄强是秀俊，在心中生成或威武将军或罗绮美人的人格形象；或雷霆闪电或微风拂柳的心理感受。接下来细赏作品，可以见到字的大小对比，长短安排，虚实映衬，方圆变化，浓枯调和，章法上的起承转合，疏密穿插……这一过程具有历时性，如同欣赏音乐和舞蹈，当音符传至鼓膜，动作映入眼帘，触动心灵，唤起美感，但前一音节与动作将不再复现，仅是作为完整作品的一个环节和作品本身不可分割。这时的欣赏者看到的将是流动的意象显现，或如壮士扼腕，或如美人含羞，或如狮子搏象、或如鹤游碧霄，总之作品随欣赏者活了起来。最后还是会进行统观式的赏析，但这时的观照不同于最开始的，经过前两个程序的欣赏者已被作品的艺术魅力所带动、感染，不自觉地将那一系列美的感受回味，回头再来看作品，真是满纸活物，无需通过目光的移转整幅作品已动了起来。当然受欣赏者文化修养、见识阅历等因素的影响，每位欣赏者的构造结果不会完全相同。但可以共通的是通过联想与通感对书作中的自然物象特征与人自身生命力量的把握。

[参考文献]

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[11]苏轼.论书[M]//黄简.历代书法论文选.上海：上海书画出版社，1979.

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