构成范文10篇

构成范文篇1

重复保险起源于海上保险。被人们誉为“英国保险法之父”的大法官曼斯菲尔德认为：重复保险是指如果“相同一个人由于他对相同的货物或船舶有两个保险，而对相同的损失就可以获得两笔赔偿而不可能是一笔赔偿，或者一笔两倍于损失的赔偿”的情况。随着经济的发展，重复保险已经超越了海上保险的界限。从总体上看，可以分为两种，一是广义说，是指投保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险危险与两个以上的保险人分别订立保险合同的行为。二是狭义说，是指投保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险危险与两个以上的保险人分别订立的，保险金额超过保险价值的数个保险合同的行为。二者的最主要的区别就是后者规定了保险金额的总额必须超过保险价值，前者没有这个限制。

目前各国的保险法立法多采用狭义的重复保险的定义，例如《法国保险合同法》第30条，《1906年英国海上保险法》第32条第一款等。意大利、我国的台湾地区等则采用广义的重复保险的概念。我国《保险法》第41条规定：“重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上的保险人订立保险合同的保险。”我国《海商法》第225条规定：“被保险人对同一保险标的的就同一保险事故向几个保险人重复订立保险合同，而使该保险标的之保险金额的总和超过保险标的的价值的，除合同另有规定外，被保险人可以向任何保险人提出赔偿请求。”从我国的保险法和海商法对于重复保险的规定来看，保险法采用的是广义的重复保险的概念，而海商法采用的是狭义的重复保险的概念。

2重复保险的构成要件

依据我国《保险法》第41条以及《海商法》第225条的规定，重复保险最基本的构成要件为四方面，即同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故以及与数个保险人分别订立数份保险合同。

2.1同一保险标的

保险标的是保险合同的基本构成要素，重复保险合同要求保险标的必须是同一个，如果投保人就不同的保险标的与数个保险人订立数个保险合同，则是单一保险而不是重复保险。同一保险标的可分为两种：一种是指数个保险合同承保同一标的物，属当然复保险；第二种是指数个保险合同中，部分合同只承保其他保险合同所承保范围的一部分，但至少有一定范围是全部保险合同所共同承保者，亦可成立复保险。“前者如甲、乙两保险契约承保同一房屋之火险，成为同类型保单之复保险。后者如甲保险契约承保房屋、货物、汽车，乙保险契约承保房屋、货物，丙保险契约承保房屋，此三保险契约所承保之房屋火险，称为不同类型保单之复保险。”可见，重复保险保险标的同一并不是要求投保人所投保的所有保险合同所承保的保险标的都完全一致，只要各保险合同的的保险标的之间有重合，即存在相同的标的就可以，对其他不同的保险标的并不限制。

2.2同一保险利益

所谓保险利益是指投保人或被保险人对保险标的所具有的利害关系。只有数份保险合同中的保险利益相同才能构成重复保险。因为同一保险标的上会存在不同的保险利益，即保险利益的复合。对于同一标的下的不同保险利益的保险合同并不是重复保险合同。保险利益的复合与重复保险是不同的。另外，只要两份保险所承保的某一相应保险利益相同就可以构成同一保险利益，并非要求全部保险利益完全相同。

无论是广义的重复保险概念还是狭义的重复保险概念都肯定了同一保险利益这一重复保险的构成要件。

2.3同一被保险人

在保险合同实践中有很多情况是投保人与被保险人不是同一人。保险事故发生后，真正享有保险金请求权的人是作为保险合同真正的受益人的被保险人，而非投保人。由于重复保险设立的目的在于限制被保险人就同一标的向数保险人多重求偿而不当得利，同时损害填补原则要求损害与补偿是数量相当，保险合同最终获得赔偿的是被保险人，而非投保人，所以，必须要求被保险人同一，否则投保人可以利用不同被保险人而是其获得超额保险赔偿金。我国《保险法》和《海商法》均未明确指出重复保险投保人或被保险人应为同一人。但是笔者认为，在同一被保险人为构成要件的情况下，可以避免投保人同一或不同一的情形下被保险人的不当得利，而若仅以投保人同一为构成要件，不论被保险人同一或者不同一，保险人都可以对同一保险事故进行两次以上的赔偿，造成不当得利的机率远大于以同一被保险人为构成要件的情况。

2.4同一保险期间

保险人所要承保的保险期间是不同的，即各份保险合同所要承担赔偿责任的期间是不同的。期间上的不同就使得被保险人不能在保险事故发生后同时获得两份以上的保险赔偿金。虽然，我国的《保险法》和《海商法》未明确对此构成要件作出规定，但该要件是被大家认同的。重复保险，必须是在同一保险期间内才是所谓的“重复”，被保险人才有可能基于此同一保险期间获得多份保险赔偿金。同一保险期间的“同一”，并不是指多份保险合同的保险期间完全重合，与同一保险利益一样，也只是要求有重叠的部分即可，并不需要完全相同。对于如何认定是否构成重复保险的同一保险期间？有的学者认为应以保险事故发生的时间为依据，也有学者认为应以保险合同订立的时间为依据。笔者认为，应该以保险事故的发生时间为准。因为，首先保险合同订立之时，保险事故并未发生，不会出现多重受偿的情况，其次，只有在保险事故发生后，保险合同得当事人才会去关心是否已经构成重复保险，怎样去界定同一保险期间这个问题。而且，保险合同都应在有效期间内，如果是无效的保险期间的话，也谈不上重复保险，被保险人就不可能因此而获得多重赔偿。所以，只有在有效的重叠期间内发生保险事故的情况下，才会构成重复保险。所以，应该以保险事故的发生时间为判断同一保险期间的标准。

2.5同一保险事故

如果投保人分别就不同的保险事故同保险人订立数份保险合同，这只是几份不同的没有关系的单一保险合同。当出现各自保险合同中约定的保险事故的时候，承保该保险事故的保险人负有保险赔偿责任，而承保其他保险事故的保险人不负有保险赔偿责任。在投保人投保不同的保险事故的情况下，很难发生被保险人因多重赔偿而不当得利。只有在同一保险事故的情况下，才可能发生几个保险人同时都负有保险赔偿责任。

有些学者认为规定了同一保险利益就无需在规定同一保险事故。不过，在很多情况下，同一保险利益会有不同的保险事故存在。例如：投保人就一批产品向两家保险人分别投保了产品质量保证保险和产品责任保险。虽然保险利益是同一的，但是却因保险事故的差别，并不构成重复保险。而且，这里的“同一”也与前面的同一保险利益、同一保险标的等一样，并不要求数份保险保险合同所承保的保险事故完全相同，只是至少有重叠的部分就可以了。随着经济的发展和经济生活方式的改变，保险业中综合险种广泛适用，不同保险单、部分险种保险范围之间部分重叠的想象会越来越多。所以，重复保险也会得到越来越广泛的应用。因此，数个保险合同中所承保的保险事故不必完全同一，只要某保险合同中所承保的保险事故可以被其他保险合同中所承保的保险事故的范围所涵盖，就其共同部分的保险事故，即可成立重复保险。

2.6须与两个以上的保险人分别订立两份以上的保险合同

对于该要件，我国立法和学界的态度比较统一，但是也有学者反对此构成要件。如果对于同一保险利益与同一保险人订立数份保险合同，即使保险期间相通、保险事故相通、被保险人相同，也可能不成立重复保险，仅是单保险形式的一种。我国禁止超额保险，在同一保险人的情况下，保险人会对投保人的保险行为尽到通知和审查义务。所以，单保险的超额保险的规定足以规范同一保险人重复保险可能产生的超额损失填补问题。但是我国《保险法》和《海商法》仅规定了重复保险的保险人需为复数，这一规定并不完善。在保险人为复数的情况下，并不能想当然的推理出多份保险合同，因为在数个保险人的情况下，也可能会产生一份保险合同，例如：由于风险系数大和保险标的的价值过高，投保人可能会跟两个以上的保险人订立一份保险合同。这种保险业务通常存在于航天、体育等比较高投入的行业。在这种情况下，投保人于两个以上的保险人订立一个保险合同，并非重复保险而是共同保险。所以，必须强调数份保险合同这个构成条件。只有与数个保险人签订数份具有重叠内容的保险合同的情况下，才构成重复保险，才有可能去规制多重受偿而使得被保险人不当得利，违反损失填补原则的行为。

以上是重复保险的六大构成要件。对于保险金额的总和是否可以超过保险标的价值是否也应该作为重复保险的构成要件的问题，笔者认为，对保险金额是否超过保险标的的价值是区分广义的重复保险概念和狭义的重复保险概念的主要依据。我国《保险法》采用的是广义的重复保险的定义，所以，在概念中并未对保险金额做出限制。所以，无需再强调保险金额的总和是否超过保险标的的价值这一构成要件。这只是个隐含的内容。如果成立重复保险，以上六个构成要件缺一不可，明确构成要件对于其法律适用有着非常重要的意义。在经济越来越发达的今天，人们的保险意识越来越强，只有加快重复保险法律制度的研究与完善，才能更加准确地适用重复保险制度，更好地保障公民人身财产权益。

参考文献

［1］许清宗.最高法院关于“复保险判决”二则之评释［J］.1984,(11).

构成范文篇2

一、形态的本质

形态不只是物体的外形,也包括物体的内在结构,即从形态中可以反映内在的质、组织、结构、内涵等。在形态的研究中,自然物的外形并不比内在的结构与力量来得重要,因为我们看自然物时,不仅要利用视觉,也要借助思维,去洞察这个结构与力量。自然物的形态均与生长或生命有关,在造型创作中,不能够只是简单地模仿自然的外形,而要传达其内在的结构与所赋予的外在形象整合所显示出的生命力量,并透过生命力的表现去发现一个自然物和基本形体(如圆柱体、圆锥体、圆球体)的共存、共生的性质,从而表达自然物的精华与本质。

二、形态的体系

在理性分析上可将形态分为两种:一是直接知觉的形态,即看得见也摸得到,如文字、图形、草木等,我们称为现实形态;另一种是非直接知觉的形态,即在习惯性思维中,凭想象而获得的形态,它存在于我们的观念中,称为观念形态。现实形态有自然的也有人为的,可分为自然形态和人为形态两种,而所有的人为形态的创作规律,都是人感知自然,从自然形态形成规律中认识、分析和总结出来的。在自然形态中,有机形态所占的比例很大,如园中的花果、林中的鸟兽,乃至岸上的小石,河川的溪流,天际的轻烟等,这些形态有的是由外力的作用所构成的,并赋予了形态曲面或曲线的性格而显出柔和之美。如豌豆的外形具有强度的曲面张力,以包藏内部的豆仁;又如鱼类在水中游动,身体呈流线型的曲面构造,以适应水中的环境。这些形态充满了合理的人机性,在视觉上产生流动的快感。在有机形态中,显示的是力与力之间相互作用的结果,即力学要素的相互关系所构成的。如鹅卵石、河岸的形态便是水的冲击与物质的抗力相互作用的结果。有机形态中包含了无数的基本形态,塞尚曾把自然界的物象、繁杂的形态还原到简单的球、圆锥、圆柱形态中,以数个基本形态代表所有形态的基本结构,这个观念给予后人很大的启示。由瑞士建筑家赫尔佐格和德穆窿主持设计的北京奥运会体育馆,就象一个巨大的容器,它符合国家奥运会体育馆在功能上和技术上的需求,建筑结构的组建相互支撑,形成网络状的构架,其方向、楼梯及屋顶完美有机地融为一体。建筑外观设计宛如一只用树枝编织而成的巨型“鸟巢”,坐落在奥林匹克公园中央区,并有微妙的呼应关系。

三、形态的基本要素和特性

形态的基本要素包含了点、线、面、体等几个方面,点的方向性排列产生线,线的并列产生面,面的重叠又形成了体。点、线、面、体的排列组合是立体形态呈现的关键。点、线、面、体诸构成要素,反映在具体的形态设计上,表现为各种形态要素的组合及设计,形式上的尖角和端角、线棱和线角、内壁和外壁、整体和局部等形态要素的转折、起伏、衔接等多种变化,都是由这些基本要素以不同方式相互结合所构成的。

1.点:对点的判定,完全取决于它与其存在的空间关系。无论它的面积多大,以何种形式出现,只要它在整体空间被认为具有凝聚性而成为最小的视觉单位时,都可以称为点。在立体构成中的点,不但有大小、形状和厚度,同时还具备了生命的意义,它往往和线、面、体的同构产生效果。

2.线:线为一切形态的基础。净化的线条是形态设计的灵魂,线是设计师的重要设计语言。在立体造型中,线有积极与消极两种意义。所谓积极的线,指独立存在的线;所谓消极的线,指存在于平面的边线或立体棱边的线,可以构成形的外部轮廓线,将形从外界分离出来。线可归纳为直线、曲线两大类,直线给人坚硬、严谨的感觉;曲线则给人舒展、优雅的感觉。直线有力的美,曲线有动的美。在形态设计中常采用直线和曲线相结合的造型,产生方中带圆、圆中寓方、刚柔相济的效果。

3.面:面是由长度和宽度两个次元所共同构成的“二维空间”,含有积极与消极二种意义。所谓积极的面,或是线的密集或移动,或是点的继续扩大,或是线的宽度增大,或是体的分割。所谓消极的面,或是点的集合,或是线的集合,或是体的交叉,也称为虚有的面。面是立体构成的根本,任何立体和空间形态都是建立在面上,任何形态的感知都通过面产生的。面可分为几何形的面(用数学法则所构成的直线形或曲线形)、偶然形的面(非人力所能完全控制的恒常现象的形)、有机形的面(顺乎自然法则且具有次序性美感的形)、不规则形的面(非次序性且故意寻求表现某种情感特征的形)。各种形态的面,所传递的信息各有其独特的个性,例如:几何形的面给人以简洁、明快、明朗、端庄、有序之美感。

4.体:面的围合运动或延展运动形成了体。体不仅包含了点、线、面的形态要素,而且包含了点、线、面的运动空间要素,所以体是点、线、面的空间组合。体是由长度、宽度、深度三个次元所共同构成的“三维空间”,它占有实质空间,从任何角度都可以通过视觉和触觉感知它的存在。体的基本种类主要有球体、圆柱体、立方体、四棱柱体和四棱锥体等。体给人实在、确定、可靠的体量之感。各种形态的体,其性格各有差异:立方体具有厚实、稳定、庄重的体量感;球体、圆柱体、立方体、四棱柱体和四棱锥体给人以明快、舒展、活跃的动感;球体具有活泼、跃动的动态美;柱体给人以强烈的耸峙、向上的动态美感;椎体却给人以展开、轻盈的动态美感。体的主要特征是量感的表现体现体的体积、重量和容量的共同关系,体的量感包括实体的表现和虚体的存在。

5.形态的抽象性与具象性。所谓抽象,《辞海》中的定义为:(1)同“具体”相对,指从具体事物中抽取出来的相对独立的各个方面、属性、关系等;(2)指思维活动的一种特殊性,即在事物中抽取事物的本质属性,撇开非本质属性,是形成概念的思维过程方法。抽象的目的是为了追求造型的真谛,净化造型的本质,它提倡造型要素应尽可能地避免一切具象形态所带来的局限和束缚。从古希腊哲学家到当今的艺术家及设计师所形成的设计理论上看,都认为所有的物体可以还原成圆球、圆锥和圆柱三种最基本的抽象形,这三个形的平面投影即为圆、三角、方形。所谓具象形态是未经提炼加工的原型,即自然形态。因此,凡从自然形态提炼变化出来的形态,都是抽象的,只是抽象的程度不同而已。抽象形态和具象形态在造型活动中都是通过抽象的方法创造的,只是人的认识过程中处于不同阶段。提炼程度高是抽象的形态,提炼程度低是具象的形态。

四、设计与形态

设计意味着创造,形态是设计创造的基本要素,这决定了必须用发展的观点来看待设计中的形态元素,不然所设计的“物”就会丧失生命力。不同的时代都有自己的设计语言,时代的发展决定着新型形态观的产生,它成为引领设计发展的先行者。

1.形是营造主题的一个重要方面:主要通过设计物的尺度、形状、比例及层次关系对心理体验的影响,让人产生拥有感、成就感、亲切感,同时还应营造必要的环境氛围使人产生夸张、含蓄、趣味、愉悦、轻松、神秘等不同的心理情绪。如,对称或矩形能显示空间严谨,有利于营造庄严、宁静、典雅、明快的气氛;圆和椭圆形能显示包容,有利于营造完满、活拨的气氛。

2.形态的指示性特征:物的形态暗示人们使用方式、操作方式。通过造型形态相似性,如裁纸刀的进退刀按钮设计为大拇指的负形并设计有凸筋,便于刀片的进退操作暗示它的使用方式;通过造型的因果联系,如旋钮的造型采用周边侧面凹凸纹槽的多少、粗细这种视觉形态,以传达出旋钮是精细的微调还是大旋量的粗调;容器利用开口的大小来暗示所盛放东西的贵重与否、用量多少和保存时间长度等。

构成范文篇3

关键词：顾客资产,构成,测量

顾客资产的提出，是基于在企业生产经营的各种要素中，只有顾客(忠诚顾客)能为企业持续创造价值(汪涛等，2001)。随着企业经营和发展环境不确定性的增强，一些学者更开始考虑用顾客资产来整合企业的内部资源(能力)和外部环境，试图以顾客资产为导向重组企业流程，并充分利用顾客资产影响各种外部力量，在经营和管理顾客资产的过程中形成持久的竞争优势(汪涛等，2002)。然而，顾客一旦成为资产，必然需要对其进行测量和计算，否则，该理论也就失去了其现实的意义。顾客资产的价值也就是所有顾客的终身价值的总值。本文从现有的对顾客终身价值的认识与计算方法出发，分析顾客可能创造的价值，试图剖析顾客资产的结构与测量方法。

一、对顾客终身价值的认识与测量

在对顾客终身价值的早期研究中，Reichheld(1996)的观念较有代表意义，他认为顾客终身价值是指在维持顾客的条件下企业从该顾客持续购买所获得的利润流的现值，主要取决于三个因素，一是顾客购买所带来的边际贡献，二是顾客保留的时间长度，三是贴现率。用数学公式表示为：

LTV=∑at(1+i)-t

其中，a表示顾客购买所带来的边际贡献，i表示每年的贴现率，t表示顾客保留时间长度。

从公式可以看出，这里定义的顾客终身价值仅仅是顾客的边际贡献在时间上的累积。对于影响顾客终身价值的三个变量，由于顾客的单位边际贡献取决于：企业在一定时期内的成本控制能力，营销策略难以对其发生作用；而贴现率与政府的宏观政策密切相关，是企业无法控制的外部因素；因此，企业要力求使顾客终身价值达到最大，只有寄托于将各种营销策略落实到如何与每一个顾客建立尽可能长久的关系，使顾客流失率降到最低。

然而，将重心转向极力延长顾客保留时间的企业在实践中渐渐发现，延长顾客保留时间或许能使该顾客在本企业的终身价值得以提高，但是企业却无法感受到切实的利润增长以及竞争优势，事实往往是，自己花费了大量成本得到的长期顾客在数年内为企业提供的利润还不及他某一次的购买为竞争对手创造的利润。

造成这种事实的根源是，企业将长期顾客等同于赢利顾客，因而只重视了与顾客建立长期的关系，却并没重视与顾客这种长期关系的质量，换言之，一个顾客可以同时与多家企业保持长期关系，然而其购买力却总是有限的，顾客总是在其有限的消费计划中不断选择对不同品牌的支出份额。为此，Griffin(1995)提出企业应用顾客份额来代替市场份额，即考虑尽量提高本企业所提供的产品或服务占某个顾客总消费支出的百分比，而并非简单地追求其所吸引和保留的顾客数量及时间。由此，顾客终身价值的计算公式也得以扩展，如下所示：

LTV=∑Rt×St×Mt×(1+i)-t

其中，M表示顾客购买所带来的单位边际贡献，S表示顾客对本企业产品的支出占其总消费支出的百分比，R表示顾客总消费支出能力。

可见，在扩展后的影响顾客终身价值的因素中，引入了顾客份额，它引导企业在制定营销策略时至少去认真思考这样几个问题：一是着力选择和悉心培养那些顾客份额较高的客户群体，把他们而不是全部顾客作为发展长期关系的对象；二是从顾客的角度而非企业的角度去调整和发展产品品类，以使企业的所有产品在满足顾客不同的需要时能产生协同作用而非相互冲突，最终以确保顾客份额得到提高为目的。

顾客份额的提出，使企业的认识逐渐走出了过去一味地把所有顾客的保留率作为首要任务的误区，然而他们对顾客终身价值的认识却大多局限于顾客购买价值上，即强调顾客持续购买为企业所带来的显性的现金流，而忽视了顾客为企业创造的其他隐性价值。

于是，也有学者(胡左浩等，2001)将顾客终身价值继续进行扩展，加上了顾客的间接贡献，数学公式表示为：

LTV=∫k×∫n×∫t(P×S×M×A)(1+i)-tdtdndk其中P代表单个顾客市场规模，S代表单个顾客份额，M代表单位边际利润，A代表间接贡献，t代表顾客维持时间，n代表商品范围，k代表顾客范围。在该公式中，顾客终身价值是顾客在一定时期内所创造的直接价值(购买价值)与间接价值的总和的现值，其中顾客直接价值受顾客消费能力、顾客份额和单位边际利润影响，反映单个顾客直接购买为企业创造的价值；与之相对，顾客间接价值是顾客通过影响他人而为企业间接创造的价值，主要来自顾客的口碑效应。此外，除了受顾客保留时间长短的影响，商品范围(代表企业提供适应顾客需要的关联商品的能力)及顾客范围(代表企业吸引顾客并与之建立关系的能力)的大小也会影响顾客终身价值。

二、顾客终身价值的再认识

顾客终身价值是顾客资产的重要组成部分，这是由于顾客资产是企业在某一时点所拥有的所有顾客的总价值，用顾客终身价值衡量顾客资产无可厚非，但基于前述对顾客终身价值的认识对顾客资产进行测量仍有缺陷，原因在于：其一，如果把顾客终身价值理解为某一顾客在其一生中为企业提供的价值总和的现值，则在计算顾客终身价值时需充分考虑顾客的所有价值。而前述的顾客间接价值中只考虑到了顾客的口碑价值，并未考虑到顾客的其他价值，如信息价值、知识价值等。其二，过去对顾客终身价值的理解都是从累积的角度来思考顾客对企业的价值，而从来没有从交易的角度去思考。实际上，顾客价值不仅体现在随保留时间的延长而持续增加企业的产品销售收入，同时，由于顾客的多方位的需求往往构成其他企业的目标市场，企业合理引导顾客的这部分需求，并转让其开发权所可能获取的价值，也成为顾客终身价值的一部分。

因此，对顾客终身价值的认识还需对顾客为企业提供的价值类型进行全面分析，综上所述，顾客价值应该包括以下几种(汪涛等，2002)：

1．顾客购买价值(customerpurchasingvalue，PV)。顾客购买价值是顾客由于直接购买为企业提供的贡献总和。前面已经分析过，顾客购买价值受顾客消费能力、顾客份额、单位边际利润影响，其计算公式为：

PV=顾客消费能力×顾客份额×单位边际利润

2．顾客口碑价值(publicpraisevalue，PPV)。顾客口碑价值是顾客由于向他人宣传本企业产品品牌而导致企业销售增长、收益增加时所创造的价值。顾客口碑价值的大小与顾客自身的影响力相关。顾客影响力越大，在信息传达过程中的“可信性”越强，信息收受者学习与采取行动的倾向性越强。同时需要明确的是，顾客影响力有正有负，正的顾客影响力有利于企业树立良好形象，为企业发展新顾客，对企业有利。而负的顾客影响力来自于顾客对企业的抱怨，它将企业的潜在顾客甚至是企业的现有顾客推向企业的竞争对手，企业若不及时处理，后患无穷。此外，顾客口碑价值还与影响范围相关，即顾客口碑传播的范围越广，可能受到影响的人群越多。当然，顾客口碑的价值最终仍需体现在受影响人群为企业带来直接收入的大小上，因此受影响人群的购买价值的高低与顾客口碑价值成正相关。顾客口碑价值的计算公式为：

PPV=影响力×影响范围×影响人群的平均购买价值

3．顾客信息价值(customerinformationvalue，IV)。顾客信息价值是顾客为企业提供的基本信息的价值，这些基本信息包括两类，一是企业在建立客户档案时由顾客无偿提供的那部分信息，二是在企业与顾客进行双向互动的沟通过程中，由顾客以各种方式(抱怨、建议、要求等)向企业提供各类信息，包括顾客需求信息、竞争对手信息、顾客满意程度信息等。这些信息不仅为企业节省了信息收集费用，而且对企业制定营销策略提供了较为真实准确的一手资料。顾客信息价值基本上可视为一个常量，因为在企业的既有规范和处理流程下，每一个顾客都可能为企业提供这样的信息，企业对这些信息的处理没有选择性，即这些信息为企业提供的价值基本上没有差异性，每个顾客提供的信息价值可视为相同。4．顾客知识价值(customerknowledgevalue，KV)。顾客知识价值可以说是顾客信息价值的特殊化。这是因为不是每一个顾客都具有顾客知识价值，而且不同顾客的知识价值也有高低。企业对顾客知识的处理是有选择的，它取决于顾客知识的可转化程度、转化成本、知识贡献率以及企业对顾客知识的发掘能力。对顾客知识价值的计量可通过对顾客知识进行专项管理，对每一项顾客知识转化后的收益由相关部门综合评估核定。

5．顾客交易价值(customertransactionvalue，TV)。顾客的交易价值是企业在获得顾客品牌信赖与忠诚的基础上，通过联合销售、提供市场准入、转卖等方式与其他市场合作获取的直接或间接收益。顾客交易价值受产品关联度、品牌联想度、顾客忠诚度、顾客购买力以及交易双方讨价还价能力等因素的影响。对交易价值的计算，可依据会计的当期发生原则，将企业通过交易获取的收益平均分摊到有交易价值的顾客上。

因此，顾客终身价值应该是上述五种价值的总和，反映到计算公式上，应为：

LTV=∑(PVt+PPVt+CVt+KVt+TVt)(1+i)-t+Iv。三、顾客资产的构成

然而，仅仅探讨顾客终身价值还无法对顾客资产进行测量，这是因为在现实中我们经常看到不同的顾客给企业带来的价值不同，也就是说，顾客资产不是均质的，顾客资产中不同的顾客结构所产生的价值是有着显著差异的，因此对顾客资产中存在的顾客类型进行研究，了解它们对顾客资产价值的影响，深度剖析顾客资产的构成，成为测量和研究顾客资产的必经之路。

关于顾客资产中的顾客类型的划分，常见的有两种思路，一种是将顾客划分为忠诚顾客和一般顾客，这种思路试图以顾客与企业建立关系的忠诚程度作为划分标准，然而在现实中却不易操作，因为忠诚难以度量，而且总是在不断变化。这种思路也容易走入一种误区，即认为忠诚顾客就是最能赢利的那部分顾客，而实际上不是所有的忠诚顾客都能为企业提供所有的五种价值。在前述四种不同类型的顾客中都可能会存在忠诚顾客，任何一个顾客的忠诚度提高都会使其所能提供的那几种价值得以增加，但并不改变其提供价值的种类。比如采取天天低价可能会赢得逐利顾客的忠诚，但他们仍然不会给你交易价值，一旦你变换花样，选择一个新产品进行捆绑销售，他们便马上弃你而去。所以，追求顾客忠诚度的提高，只是一个普遍性的指导原则，而企业也要考虑究竟是什么样的顾客更适合你花费重金去培养忠诚。

另一种思路是根据顾客终身价值的大小，将顾客划分为高价值顾客、一般价值顾客和无价值顾客，如RolandT．Rust(2000)将顾客分为铂金层级、黄金层级、钢铁层级、重铅层级。此种思路虽然在划分上易于操作，但也存在不足，最显著的莫过于你虽然知道顾客的价值高，但你却不知道它为什么高，高在哪里，也不知道如何去保留甚至是更多地开发和利用这些高价值。

上述两种思路的缺陷让我们可以清楚地认识到，对于顾客类型的划分至少应遵循两个原则：第一，顾客类型的划分标准应该以顾客价值为导向，并具备可操作性：第二，区分顾客差异的目的是为了有选择地去采取不同的营销策略，在细分过程中应尽量结合顾客的行为特征和心理特征，如此才会使企业的营销策略有较强的针对性和准确性。

根据这两个原则，我们可以结合前述的顾客价值的不同形式，探讨不同的顾客类型与不同的顾客价值形式之间的关系。如此，我们可根据顾客所能提供价值的能力，将顾客类型大致分为四类：

1．灯塔顾客。灯塔顾客对新生事物和新技术非常敏感，喜欢新的尝试，对价格不敏感，是潮流的领先者。当然，这些行为特征背后一定还存在一些基本特征，比如他们往往收入颇丰，受教育程度较高，具有较强的探索与学习能力，对产品相关技术有一定了解，在所属群体中处于舆论领导者地位或者希望成为舆论领导者。灯塔顾客群不仅自己率先购买，而且积极鼓动他人，并为企业提供可借鉴的建议。正是灯塔顾客拥有的这些优秀品质，使其成为众商家愿意倾力投资的目标，这也提升了其交易价值。2．跟随顾客。跟随顾客最大的特点就是紧跟潮流。他们不一定真正了解和完全接受新产品和新技术，但他们以灯塔顾客作为自己的参照群体，他们是真正的感性消费者，在意产品带给自己的心理满足和情感特征，他们对价格不一定敏感，但十分注意品牌形象。跟随顾客为企业提供除顾客知识价值外的四种价值。

3．理性顾客。理性顾客在购买决策时小心谨慎，他们最在意产品的效用价格比，对产品(服务)质量、承诺以及价格都比较敏感。理性顾客对他人的建议听取而不盲从，他们一般只相信自己的判断，而且每一次购买决策都需精密计算，不依赖于某一品牌。因此他们基本不具备交易价值，只能为企业提供顾客购买价值、信息价值与口碑价值。

4．逐利顾客。逐利顾客对价格十分敏感，他们只有在企业与竞争对手相比有价格上的明显优势时才可能选择购买本企业产品。逐利顾客的形成原因可能与他们的收入水平密切相关，这导致其可能处在社会的较底层，对他人的影响力较低，而且其传达的信息也集中于价格方面，因此逐利顾客的口碑价值可以忽略不计。逐利顾客只为企业提供最基本的两种价值：购买价值与信息价值。

企业中以上四种不同类型的顾客的终身价值总和构成企业的顾客资产，从中可以清楚地解释为什么有些拥有庞大的市场份额的企业却在竞争中感到力不从心，为什么一些看似不起眼的小企业会迅速成为市场中的巨人。正由于不同的顾客类型的终身价值不同，同样数量的顾客群体、不同的顾客结构，可能会导致顾客资产的巨大差异。两家企业可能在市场规模上不相上下，但第一家企业顾客资产中灯塔顾客和跟随顾客的比例高，而另一家企业顾客资产中多数为逐利顾客，如此导致两个企业的收入、利润、未来销售增长率以及在市场中的竞争地位完全不一样。

图1顾客资产的构成模型

至此，我们可以建立一个顾客资产的构成模型，即顾客资产构成的二维模型，从顾客资产的价值构成和顾客资产的顾客构成两个维度来分析顾客资产的构成。如图1所示，顾客资产的价值构成描述了构成顾客资产的不同的顾客价值类型，它们是顾客资产的不同的价值表现形式，是造成不同企业顾客资产迥异的显性原因。顾客资产的顾客构成则描述了构成顾客资产的不同的顾客类型，它们是顾客资产价值的来源，如前所述，它是企业顾客资产产生迥异的隐性原因。在对顾客资产构成的研究中，一方面，可以清楚地看到顾客作为资产所可能为企业创造价值的不同途径和不同的实现方式，对顾客资产价值构成的研究要求企业更多地从差异化的业务手段出发，去开发最大化的顾客价值；另一方面，对顾客构成的研究，可以清楚地看到顾客中“质”的差异所在，它要求企业不是笼统地考虑顾客群的整体规模，而应更多地从差异化的服务手段出发，有选择地发掘和培养最有价值的顾客，并与之建立长期关系。

当然，单依靠顾客提供价值的能力对顾客资产进行划分，也存在缺陷。比如由于企业的行业不同、竞争地位不同、生产能力不同、经营策略不同，有的企业中即便是灯塔顾客还不能成为高利润的顾客，而有的企业即便是理性顾客也能提供高利润。因此，根据顾客提供价值的能力对顾客进行划分，有必要与企业的赢利点相结合，以确定哪些是企业最优质的顾客资产。而企业研究和测量顾客资产的目的，也正是为了充分利用不同顾客的价值，合理调整企业的顾客资产结构，并与竞争企业的顾客资产进行比较，明确竞争优势，通过差异性的经营，实现顾客资产的保值增值。

四、顾客资产的测量

在清楚地分析顾客资产的结构之后，对顾客资产的测量可依照如下步骤：

1．将现有顾客划分为灯塔顾客、跟随顾客、理性顾客和逐利顾客。根据顾客行为特征与心理特征划分顾客类型的指标很多，如顾客的收入、消费习惯、受教育程度、职业、生活型态、影响力等，企业可根据自身的需要对这些指标加上一定的权数作为划分的标准。此外，观察顾客在产品生命周期的何种阶段发生首次购买，也有助于划分不同的顾客类型，如灯塔顾客多在产品介绍期就会首次购买，而跟随顾客可能在产品成长期才首次购买，理性顾客首次购买则在产品成熟期，至于逐利顾客，往往在产品成熟后期或衰退期，价格下降到期望的最低点，才会首次购买。2．根据每一类顾客提供价值的能力不同分别计算出每一类顾客的顾客终身价值。根据顾客终身价值的计算公式以及各类型顾客不同的价值提供能力，可将每一类顾客的价值分别进行加总，公式如下。

灯塔顾客价值=∑(PVnt+PPVnt+CVnt+KVnt+TVnt)(1+i)-t+Iv

跟随顾客价值=∑(PVnt+PPVnt+CVnt+TVnt)(1+i)-t+Iv

理性顾客价值=∑(PVnt+PPVnt+CVnt)(1+i)-t+Iv

逐利顾客价值=∑PVnt(1+i)-t+Iv

其中PVnt指第n个顾客在时间t的购买价值。

3．将四类顾客的顾客终身价值加总得到企业顾客资产总值。

五、小结

在本文中，对顾客资产的构成与测量的研究，顺沿着两条线索，一是顾客价值的构成；二是顾客类型的构成。或者我们把它们与顾客资产联系起来，分别为顾客资产的价值构成与顾客构成。正如我们在顾客资产的构成模型中所描述的一样，顾客资产的质量不仅与顾客提供的每一类价值的大小相关，还与顾客资产的结构(即顾客群中不同类型顾客的比例)相关。而沿习着这样的思路，企业对顾客资产经营和管理的方向也应该有两条：一是着力于提高获得顾客提供的每一类价值的能力，二是着力于调整和改善顾客资产的结构，使其能充分适应企业当前的竞争地位、产品生命周期、产品结构的变化等。

参考文献：

汪涛、徐岚：“经营顾客资产”，《经济管理》，2001年第10期。

汪涛、徐岚：“顾客资产与竞争优势”，《中国软科学》，2002年第1期。

Reichheld，FrederickF．&ThomasTeal，TheLoyaltyEffect．HarvardBusinessSchoolPress，1996．

Griffin，Jill，CustomerLoyalty，Jossey—BassInc.，1995．

罗兰．T．拉斯特等：《驾驭顾客资产》，企业管理出版社，2001年版。

构成范文篇4

[关键词]构成要件标准犯罪形态

犯罪构成是刑法学的核心,历来为学术界关注。经过学者和实际工作者的辛勤耕耘,这一问题的研究取得了丰硕的成果,为刑法学的繁荣和指导司法实践起到了积极作用。但当我们静下来理智思考这一问题时就会发现有关犯罪构成问题的研究说法或观点固然很多,甚至有许多已被普遍承认和接受,成为我们去评价一种行为是否构成犯罪的模式。但也不能忽视有些问题用这一模式去衡量又有些牵强,或不尽人意,争论很大。任何一种理论或科学当它不能圆满解决相关的问题时,修正或完善就在所难免。持此态度,本文欲从什么是构成要件,衡量构成要件的标准,研究犯罪构成所应坚持的态度以及犯罪构成与犯罪形态的关系发表一己之见,以求同仁指正。

一、犯罪构成要件

“构成要件”一词对我国刑法学界来说是舶来品1。在资产阶级刑法学里,犯罪构成的理论是把构成要件分为一般构成要件与特别构成要件两部分。前者是指总则要件,也称犯罪的成立要件,后者是指各种犯罪所具有的特别构成要件,亦即各具体构成要件,一般称为构成要件2。因此,构成要件一词有其特定的含义,即用以表示刑法分则上各个抽象构成犯罪事实(即法定构成事实)。某种行为符合构成要件是犯罪成立的首要的和基本的条件,但并不是唯一条件,即行为符合构成要件与犯罪并不是同等的更不是同一概念。要成立犯罪还必须具有违法性和有责性。正如我国刑法学界对资产阶级的犯罪构成学说评论的一样,其在认定犯罪和适用刑罚等问题上都犯有以行为或行为人为中心的主客观相分离的倾向1。但有一点是特别肯定的,构成要件仅指刑法分则条文上规定的各种犯罪的特别构成要件。

前苏联十月革命胜利后建立起世界上第一个社会主义国家,学者们力图以马克思主义为指导思想建立社会主义的犯罪构成体系,其中最具有代表性又为此作出实质性贡献的首推A.H.特拉伊宁,在其名著《犯罪构成的一般学说》中首次明确提出了犯罪构成是负刑事责任的唯一基础,犯罪构成是主客观要件的有机统一等观点。他将犯罪构成的因素分为四类:(1)表明犯罪客体的构成因素;(2)表明犯罪客观方面的构成因素;(3)表明犯罪主体的构成因素;(4)表明犯罪主观方面的构成因素2。犯罪构成的因素能不能像我们今天简称为犯罪客体、客观方面、主体及主观方面是值得推敲的,特拉伊宁对此有过明确的论述。客体、客观方面,主体、主观方面绝不是犯罪构成的因素,其实构成并没有这些因素,因此他们不能“组成”构成;事实上可以而且应当在犯罪中划分客体、客观方面,主体、主观方面,不过这是在犯罪中而不是在构成中划分,犯罪构成的使用是揭示犯罪的具体内容,因此在构成中可以而且应当划分的是表明犯罪的客体及客观方面,犯罪的主体及主观方面的因素3。显然特拉伊宁在这里区分了犯罪要件与构成要件,但遗憾的是在诸如表示犯罪构成因素的时候,如犯罪客体与犯罪客体的构成因素,仍把部分和整体等同起来,使其先前的立论并没有贯彻下去,这也已是被学术界同仁们忽视的一个重要问题;再者,特拉伊宁的论述中对构成要件是有所限制的,认为罪状规定犯罪构成,即刑法典中的罪状可以说是每个构成的住所,4构成永远是具体的,永远是现实的5。由于特拉伊宁的观点有些内容存在矛盾,随后一些学者们将刑法总则规定的要件与刑法分则规定的要件统一纳入到犯罪构成要件之中去6。因此,在前苏联的犯罪构成研究过程中构成要件有一个变化过程,从具体的刑法分则规定到包括刑法总则的规定,将犯罪构成的四个方面的因素简称为四个方面的要件,这一说法广泛地流传下来,直至今天。

如果从学术研究角度去评价资产阶级犯罪构成与刑事责任的关系和前苏联学者对此问题的探讨就会发现它们没有实质意义上的差别,都是通过探讨犯罪构成来论证与刑事责任的关系。没有犯罪构成在资产阶级刑法学里要让行为人负刑事责任恐怕也难讲通。如果认为在资产阶级刑法学研究过程中定罪不讲犯罪构成,那么犯罪构成的提出针对封建司法擅断的说法也就失去了进步意义的内容。笔者看来,资产阶级犯罪构成理论与前苏联的犯罪构成理论二者最大的不同是对构成要件含义的理解不同,构成要件的符合在犯罪构成中的地位不同,前者的构成要件通常意义上仅指刑法分则里的具体规定。缺少了分则规定的事实特征就无犯罪构成,具备了分则的具体规定即构成要件的该当性符合,就有了犯罪构成,但是否成立犯罪还需看其他条件,而后者构成要件既包括刑法分则里具体规定,也包括刑法总则里的具体规定,缺少了任何一个要件犯罪就不能成立,构成要件的符合即有了犯罪构成,犯罪就应成立。国的犯罪构成问题的研究是在批判资产阶级和借鉴前苏联的犯罪构成基础上开展起来的,总的说来在许多问题上与前苏联对此问题的探讨结果有雷同之处,如对构成要件理解为总则规定的要件和分则规定的要件。犯罪构成分类上将犯罪构成分为基本的犯罪与修正的犯罪构成或截断的犯罪构成,将正当防卫、紧急避险视为排除社会危害性的行为等。我们不否认这些说法有合理的一面,但确实也存在着问题。如故意犯罪未完成形态的犯罪构成及其他的犯罪构成,我们的研究过程中都承认有完整的犯罪构成,是构成要件的有机统一,但在具体论述上又称为修正的犯罪构成或截断了的犯罪构成,认为犯罪构成要件齐备与否是区分犯罪既遂与未遂的标准。我认为在这些说法上与资产阶级的犯罪构成关于未完成形态下的故意犯罪及共同犯罪的犯罪构成已形成了概念上的混乱。造成这一结果的发生正是我们没有把握住构成要件这一概念的内涵变化,这正是前苏联学者和我国刑法学者研究过程中矛盾症结所在。因此构成要件一词作为犯罪构成的内容,有必要给予重视。

二、构成要件的标准

既然按照刑法学通常的标准,认为构成要件的有机统一就是犯罪构成,那么确定哪些因素能成为这些要件,有没有标准呢?

刑法学界普遍认为能成为构成要件的是对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪必需的那些事实特征1。怎样评价这种说法,我认为能否成为构成要件可从两方面去考察:一是立法上要将哪些事实特征纳入某种具体犯罪的成立要件,确实存在着一个取舍的问题。只有那些能体现出行为的社会危害性并且这种危害性达到应受惩罚的程度才能规定在刑法分则里,在这个意义上讲构成要件的标准通行的说法是成立的。此标准应对立法者在具体的立法过程中有约束。但从另一方面即司法角度去考察,行为的社会危害性及其危害程度还能否成为衡量构成要件的标准就是一个值得思考的问题。因为构成要件是由刑法的条文明确规定的,只要立法上表述出来就说明此种行为的本身已达到惩罚的程度或者已具备犯罪成立的不可缺少的要件,这不是我们怎样取舍的问题,而是我们应用法律的问题。在衡量构成要件的标准上我们应坚持的是后者,唯其如此,才能使我们的学术研究有针对性。如小偷小摸行为,不能认为形式上符合犯罪构成,因为盗窃罪的构成要件里有一个数额问题,数额较大是盗窃罪的构成要件,如不具备此要件犯罪根本不成立,这个事实特征确实是对行为社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的;但是这种评价并不是来自法律的外部,而是法律条文本身就具备的,不以司法人员及他人的意志为转移,只要严格按罪刑法定原则办事就解决了。因此,评价某个因素是否能成为构成要件,不能从法律规定之外去考察,必须依据法律本身。构成要件的标准只能是成为某种犯罪的法律规定的那些事实特征,法律没有明确规定的就不能认为是构成要件。

依据本文的标准,犯罪客体,危害行为与危害结果之间的因果关系能否认定为构成要件就值得思考。因为犯罪客体从刑法规定上看有许多不明确,甚至根本没有规定,需学者们抽象概括。如果说构成要件是法律明文规定的,不允许任意曲解,那么犯罪客体的认定是与此不相符的。如受贿罪的侵犯客体是什么,恐怕任何不同版本的刑法学教材都有自己的说法。这与构成要件的法律性不符。实际上司法解释并没有受犯罪客体是构成要件通常模式的限制,如以盗窃方式破坏通讯设备,如果盗窃数额特别巨大,司法解释规定不能按破坏通讯设备罪处罚,而是按盗窃罪认定1,那么同一行为侵犯的客体又怎样认定呢?犯罪客体不是构成要件,但并不妨碍追究犯罪人的刑事责任。我们完全可以把这些放在构成之外作为一个其它问题去探讨。同样因果关系问题也不宜作为构成要件去研究,因为一般法条规定可能为某种行为模式或结果或其它方面,但决不会将因果关系并列出来。需要探明的是我们依据一定原则实事求是找出行为与结果之间存在着的关系,但是因果关系在这里不是犯罪成立与否的要件。三、犯罪构成与犯罪形态

我们已往对犯罪形态的研究往往是与故意犯罪联系一起的,包括犯罪预备、犯罪未遂和中止。本文认为犯罪形态应理解为犯罪的不同表现形式,体现在刑事立法上有犯罪的预备、未遂和中止,共同犯罪的主犯、从犯、胁从犯及教唆犯,防卫过当、避险过当、累犯以及危害较大或情节较重的犯罪等。这些具体形态的犯罪是在其基本行为已构成犯罪的前提下的不同表现形式,当然它们也都具有犯罪构成,这些形态的犯罪构成与犯罪既遂形态下的犯罪构成有何区别,尤其是故意犯罪未完成形态与共同犯罪的犯罪构成历来是争论的焦点。我国刑法学的研究与前苏联的研究有相似之处,即都认为具备犯罪构成,但在表述上又有自相矛盾之处,如认为犯罪未遂就是犯罪行为没有完全具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件2。只要稍加分析,这种说法就很难站得住。既然犯罪构成是一系列要件的有机统一,缺少任何一个要件,其它要件也就失去了存在的意义,犯罪也就不能成立,犯罪未遂等犯罪形态缺少刑法分则规定的某一犯罪行为的要件,那么缺少的这个要件是犯罪成立的要件还是某种犯罪形态所应满足的条件呢?不言而喻,只能是后者。实际上在犯罪构成研究过程中有一种误解,认为各种形态犯罪之区别是犯罪构成的不同,这种认识的方法与我们研究构成的意义是不相符的,犯罪构成的意义一般认为有三点,一是为追究行为人的刑事责任提供合法的依据,二是为划清罪与非罪,此罪与彼罪界限提供标准,三是保障无罪的人不受非法追究3。从这些意义中我们可以肯定地说犯罪构成只是为我们研究犯罪的成立确立了一个规格或标准,有了这个规格,至于怎样去认定属于何种形态下的犯罪,怎样去量刑,这不是规格或标准本身要解决的问题。如某人拦路抢劫,却被别人制服,押送到公安机关,对这一行为我们首先需认定的是行为人的行为是否具备了抢劫罪成立的要件,至于未遂还是既遂仅是作为量刑的情节去考虑,对抢劫罪的犯罪构成没有影响。因此犯罪既遂状态下的犯罪成立要件与其他未处于既遂状态下的犯罪成立要件应是一致的,如果说有区别的仅是同一种性质下的犯罪不同表现形式,区别它们不应该从犯罪构成上着手。基于上述想法,理论上将犯罪构成分为基本构成、减轻或加重构成是不妥的。因为减轻或加重的事实特征不是构成因素,不能用哲学意义上量变与质变的道理去理解这个问题。量变的因素在立法时已被这一具体质的内容所包含,量变的因素仅对量刑有一些影响。

再者,从另外一个角度看,我国的刑事立法在对待犯罪未遂这类犯罪形态采取的是从刑法分则中单列出来安排在总则里。我们在探讨这些形态的犯罪构成过程中不应忽视这一立法现象,即这些带有共性的内容是从刑法分则所规定的具体犯罪中概括总结出来的,在立法上为了表达的简洁,把它们统一规定在总则里,既然如此,也可以把它们放到分则中去。司法实践中就是把这些总则中规定的内容要具体地还原回分则中去才能正确地定罪量刑,没有什么一般的共同要件和具体的犯罪要件。在此前提下,又可能表现为各种形态,它们的区别不是构成的区别,那是在具备了构成前提下若干非构成要件的不同。

四、研究犯罪构成应坚持的原则

1.历史唯物主义是我们研究犯罪构成必须遵循的原则。

犯罪构成这一概念源于资产阶级国家,尤其是大陆法系的德国、日本等国,其从诉讼意义引入到刑法实体中对罪刑法定无疑是有进步意义的。时至今日,资产阶级学者研究犯罪构成形成的几大流派,如德国贝林格和麦耶尔的构成要件论,梅兹格为代表的新构成要件论,日本小野清一郎的构成要件理论1。不否认这些刑法学者的出发点和归宿都是为资产阶级服务的,我们应从本质上予以批判,但在具体的研究方法上以及犯罪构成体系上可供我们参考借鉴的东西很多,不能一概否定。如资产阶级犯罪构成研究在逻辑上具有同一性。犯罪成立与构成要件的符合的有别性,以及构成要件为核心建立犯罪构成大厦等具体的方法在今天看来不失为有意义的探讨。相比较前苏联学者虽然提出过建立社会主义国家犯罪构成体系的一系列有价值的观点,但其内容并没有严密的逻辑同一性,许多方面存在着混乱,在批判资产阶级犯罪构成过程中具体问题上又有不自觉陷入被批判的东西中去之嫌。因此前苏联的犯罪构成研究从总体上并没有真正推翻资产阶级的这一理论体系,自己建立起来的体系有些地方又不能贯彻到底。我国对这一问题的研究根据当时的背景在很大程度上雷同于前苏联,尽管这些年刑法学者力求完善,但因包袱沉重,步履维艰。如何建立符合我国立法体系的犯罪构成,还需广大刑法学工作者以历史唯物主义的立场,实事求是科学评价资产阶级的以及前苏联的有关理论。2.犯罪构成的研究对象对犯罪构成的研究应有必要的制约。犯罪构成的研究对象包括哪些内容,在人们已经形成的观念里,既然犯罪构成是刑法学的核心,那么所有的犯罪问题都应与犯罪构成有关,理所当然成为其研究对象。但是当我们从犯罪构成意义上考察,我们会发现这种认识未必科学。首先,犯罪构成是为追究犯罪人的刑事责任提供合法依据的,行为人负刑事责任的前提是其行为构成犯罪,即有了某种行为成立犯罪所应具备的一切要件。在此问题上行为人的主观方面要件和主体要件只有符合与不符合之分,并没有量上的差别,客观方面要件,行为本身能否成为要件则有量上的差别。如盗窃行为只有达到数额较大的起点,这种行为是盗窃罪的要件行为,至于数额巨大、特别巨大这些事实特征仅是一个量刑情节,对定罪不影响。其次,犯罪构成为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供标准,这一意义的本身也说明犯罪构成就是一个规格,或者通俗讲就是一个分界线,一侧为犯罪或此种犯罪,另一侧为非罪或其他种犯罪,一旦越过这条线,其差别就是质的差别。再次,从保障无罪的人不受非法追究的角度看,也是从有无犯罪构成的角度去制约其研究对象的,如果我们的研究不顾及于此,就会发生种了别人地荒了自己田的不正常现象。

3.应摆正犯罪构成在刑法学中的地位。

首先应肯定构成的内容是刑法明文规定的,决不是我们可以随意取舍的。在此前提下我们探讨有关构成要件,构成要件具有法律性,但至于这些要件的有机统一,作为成立犯罪的标准或规格叫什么,法律本身并没有直接规定,就像刑法对故意犯罪的规定并没有明确直接故意和间接故意一样,二者的区分只是刑法理论上的事情。但理论上的研究其内容仍是围绕刑法,只有这样才能正确理解犯罪构成与犯罪成立的规格或标准的关系。既能把握住犯罪构成只讲规格这一确切的法律内涵,又能站在作为一门学科去审视刑法学所应持的态度,以比较超脱的心态去看待理论与实践的关系。

构成范文篇5

(一)犯罪构成的法定性

尽管我国刑事法律中没有出现“犯罪构成”这一术语，但刑法确实规定了构成各种犯罪必须具备的要件，刑法理论也正是将刑法的这种规定概括为犯罪构成，所以，刑法实际上规定了犯罪构成。在我国，刑法总则与分则作为有机整体规定了犯罪构成，表现在总则规定了一切犯罪必须具备的要件，分则只规定具体犯罪所特别需要具备的要件。由于犯罪构成是刑法规定的，刑法规定犯罪构成的目的在于禁止符合犯罪构成的行为，因此，行为符合犯罪构成就表明其行为具有了刑事违法性。

(二)犯罪构成的主客观统一性

犯罪构成由一系列主客观要件所形成，其中的要件就是成立犯罪必须具备的条件。根据通说，这里的“客观”包括犯罪客体与犯罪客观要件，“主观”包括犯罪主体与犯罪主观要件。犯罪构成不是各个要件的简单相加，而是各个要件的有机统一；各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用、协调一致，形成为一个整体。如果主观要件与客观要件没有内在联系，也不能形成为犯罪构成。例如，盗窃罪的客观要件与放火罪的主观要件，不可能形成为一个犯罪构成。犯罪构成的主客观统一性告诉人们：如果某种行为只是符合某个或者某几个要件，而不符合全部要件，则该行为不符合犯罪构成，因而不成立犯罪。例如，不满14周岁的人故意杀害他人的，不符合故意杀人罪的犯罪构成，不成立故意杀人罪，也不成立其他犯罪。

(三)犯罪构成与社会危害性的统一性

犯罪构成并不是一种抽象的法律概念，而是犯罪的社会危害性的法律标志。认定犯罪的实质标准是行为所具有的严重的社会危害性，但如果司法机关直接根据行为的社会危害性认定为犯罪，必然陷入罪刑擅断的局面。因此，必须由立法机关规定出犯罪的法律标准。犯罪构成要说明行为在何种条件下具有犯罪的社会危害性而成立犯罪，所以，必须以犯罪的社会危害性为实质依据。正因为如此，只有那些对说明社会危害性及其程度具有决定意义的因素，才会被刑法规定为构成要件；基于同样的理由，如果行为符合犯罪构成，就表明该行为具有犯罪的社会危害性。

(四)犯罪构成的重要性

由于犯罪构成是刑法规定的，是主客观要件的有机整体，是犯罪的社会危害性的法律标志，因此，犯罪构成是认定犯罪的法律标准。任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。就认定犯罪的法律标准而言，除了犯罪构成之外没有别的标准，也不能在犯罪构成之外附加其他任何条件。所以，犯罪构成是认定犯罪的惟一法律标准。由于犯罪构成是认定犯罪的法律标准，因而与符合犯罪构成的事实(犯罪构成事实)有别：前者是法律规定，后者是具体事实。二者的联系也显而易见：具体事实符合法定的犯罪构成时，才能称为犯罪构成事实。

犯罪构成及其理论是罪刑法定主义的产物。罪刑法定主义要求刑法明文、明确规定各种犯罪的成立条件与法律后果，犯罪构成正是犯罪成立条件，因此，犯罪构成使罪刑法定主义得以实现。罪刑法定是法治在刑法领域的体现，又是保护合法权益与保障公民自由的要求，所以，犯罪构成对实现法治、保护合法权益与保障公民自由具有重要意义。可以说，犯罪构成具有针对犯罪人的恣意而保护社会、针对社会的恣意而保障犯罪人的双重保障机能。

犯罪构成作为法律规定，对刑事司法具有特别重要的意义：

1．它为区分罪与非罪提供了法律标准。行为符合犯罪构成就成立犯罪，否则便不成立犯罪。

2．它为区分此罪与彼罪提供了法律标准。不同的犯罪存在各自不同的犯罪构成，符合不同的犯罪构成就成立不同的犯罪。

构成范文篇6

构成主义深受立体主义和未来主义的影响。未来主义对一切过去的和现在的文化持否定态度，他们“透过马达的轰鸣声听到金属、石头和木头的呼吸”，在科技发展中听到了未来的召唤。因此，未来主义者宣扬艺术成为“机器的艺术”，试图从机器的形式中找到其构成之间的逻辑联系，建立起新的美学。画家们从冰冷坚硬的钢铁中获得灵感，认为“一块木头或者铁片产生的热远比女人的微笑和眼泪更令我们激动”。构成主义吸收了未来主义的理念，同样认为艺术应该从静态美的表现转为对机器的讴歌。然而，构成主义和未来主义却有本质的不同。如果说后者洋溢着摧毁一切的激情，那么前者的本质是建设性的，认为艺术应该对社会产生影响，应该“进入生活”。构成主义还受到立体主义绘画的启发，只是走向了立体主义的反面。立体主义艺术将物体肢解，是分裂的艺术；而构成主义艺术则相反，是综合性的艺术。立体主义是物体的抽象和概括，远离事物和实用主义；而构成主义却是物体本身，具有实用主义倾向。可以说，前者是对社会瓦解的感受及其体现，后者则渴望在瓦解的废第三国际纪念碑模型墟上建造起一座壮美的新世界。

如塔特林所言：塔特林的舞台设计塔特林的舞台设计作为同康定斯基和马列维奇齐名的俄罗斯前卫艺术家，塔特林走过了一条奇特的艺术道路。他从未受过系统正规的艺术教育，曾因“成绩不好，行为不良”被莫斯科绘画、雕塑和建筑学校开除。但在朋友们的眼里，塔特林却是一位艺术天才：擅长音乐，倾心表演艺术，喜爱弹奏乌克兰民间乐器班杜拉。对于绘画，塔特林对20世纪初的立体主义情有独钟。据说，他曾提出“每月支付20卢布”，让从巴黎回国的画家波波娃“教他立体主义”。更为离奇的是，“1913年，他自告奋勇当一名盲人民间乐师，在柏林的‘俄国展览’上弹唱班杜拉，用赚来的钱专程前往巴黎拜访毕加索，看到了毕加索的剪贴画。”似乎艺术使命必然降落到天才头上。正是从巴黎回来后，塔特林彻底断绝了同架上画的关系，开始了他所谓“绘画浮雕”的艺术实验，“在真实空间用真实材料”创作。1914年，塔特林在自己的工作室举办了“第一次绘画浮雕展”，其中不少作品于次年在未来主义最后一次画展“0.10”上展出。同时展出的还有马列维奇著名的“黑方块”。塔特林的“绘画浮雕”采用铁皮、玻璃、木头、纸板等工业材料，经过简单加工后把它们拼贴在一个画框内。这种把现实材料和现实空间运用到绘画和雕塑中的创作样式，在俄罗斯艺术史上具有里程碑的意义，它“标志着整个俄国前卫艺术迈入一个新的发展阶段”。俄罗斯文化界为此欢欣鼓舞。

诗人马雅可夫斯基在一篇随笔中感叹，终于“首次不是从法国，而是从俄国冒出一个新的艺术词汇——构成主义……”构成主义在俄罗斯产生绝非偶然。20世纪的最初20年，世界经历了巨大的动荡。工业和科技飞速发展，第一次世界大战爆发，不可避免地对国际美苑ˉ109ˉArtPanrama“艺术应该成为人类文化进步的旗手、先锋队和推动力，在这个意义上，艺术应该是有用的艺术、构成的艺术。”这种关注材料着重于建设的实用主义艺术，在俄国十月革命前后十分契合当时的发展趋势。别尔嘉耶夫在《艺术的危机》（1917）中对此做了准确描述：“艺术急于超越自身的范围。一种艺术类型和另一种艺术类型之间、艺术和非艺术之间的所有界限均被打破。艺术和生活的关系、创作和存在的关系等问题从未像现在这么尖锐，也从来没有像现在这样热切地从艺术作品的创作转到生活本身的创造，新生活的创造。”构成主义似乎是历史的必然，因为新时代所面临的任务是“为高级的创作生活保留人的形象、人们的形象和人类的形象”。为此，需要“借助深入的方法，向另一个维度扩展，即深度，而非平面；借助知识，不是抽象的知识，而是生活的知识，存在的知识”。

构成范文篇7

煤炭企业在生产经营方面的成本主要是由开发、生产、资源、以及安全成本等要素构成的。在这些成本要素中，生产和开发是成本控制主要问题，在煤炭企业进行成本构成的控制制度完善时，生产和开发也是非常重要的一个环节。随着社会的不断发展，我国的各个煤炭企业更加注重企业的安全成本。在煤炭企业不断发展、不断完善自身的过程中，完善煤炭企业成本构成的控制制度具有非常重要的意义。随着我国市场经济的不断发展，我国的煤炭企业也走向了国际，因此，我国的煤炭企业除了要面临国内激烈的市场竞争，还受到国际方面的竞争压力。根据调查数据显示，如果想要使企业自身得到更好的发展、创造更多的效益，就要高效、严谨的对成本构成的控制进行管理，对控制制度进行完善。

二、如何使煤炭企业成本构成的控制制度得到有效的完善

(一)实施高效的管理制度。对于我国的很多煤炭企业来讲，他们的成本构成的控制制度、以及对于成本控制的思想观念过于老套落后，这在很大程度上是由于煤炭企业的高级管理层以及决策者的年龄比较年长，因此，他们在认识和接受一些新的理念思想和事物时，通常不能对其进行科学、全面的认识和理解，这样一来，灵活的运用这些新思想、新制度就比较困难。为了有效的完善煤炭企业成本构成的控制制度，企业的层管理人员要加大对其的重视、以及资金的投入，除此之外，企业还要聘请一些专业的、具有专业管理知识的人才，在保证人才专业性的同时，还要完善相关的成本管理制度。企业应该在保证产品服务质量的同时，有效的控制成本，对企业的成本、资金进行合理的预算与控制。(二)增加高新科技的投入。如果想要有效的控制企业的成本，增加高新科技的投入也会有非常积极的作用。首先，企业应该对自身进行科学、全面的审视，了解我国的市场需求，在符合企业自身发展的实际状况的基础上，适当的对国外的高新科技进行引入，并且创造出一个适合我国企业发展的成本控制制度。除此之外，煤炭企业还可以派遣企业自身的工作人员进行科技学习。第二，煤炭企业自身还要加强自主创新，培养出专业的管理人才，使我国的煤炭企业占据成本控制的主动地位。除此之外，在后期的成本控制制度改善的过程中，专业人才可以为企业节约不少的可控成本，因此，如果煤炭企业想要有效的完善成本构成的控制制度，加大高新科技的投入和人才的培养是非常重要的。(三)增加市场调研的力度。如果企业想要长期的稳定发展下去，有效完善企业成本构成的控制制度是非常重要的，也是为了满足上述的需求，做好煤炭企业的市场调研也是非常重要的。在企业进行成本控制的过程中，进行科学、有效的市场调研对完善企业的成本构成的控制制度具有非常积极的意义。在我国，大部分煤炭企业的成本控制观念还比较落后，他们不能科学、全面的认识市场调研的重要意义。但是事实证明，科学的市场调研不仅可以有效的帮助企业进行成本控制，还有利于完善企业进行成本控制的制度，继而更进一步的控制成本。

三、结束语

随着我国的经济形势不断的发展与变化，煤炭企业为了顺应社会的发展，完善煤炭企业成本构成的控制制度势在必行。煤炭企业进行有效的成本控制，不仅有利于企业的生产经营，还可以给企业带来更多的经济效益。在对企业进行成本控制前，首先要了解成本的构成要素，企业要根据自身的实际发展状况，适当的引入相关成本控制的高新科技、有效的进行市场调研、以及加强企业的成本管理，以便于促进企业长期、稳定的发展。

参考文献:

构成范文篇8

关键词：顾客资产,构成,测量

顾客资产的提出，是基于在企业生产经营的各种要素中，只有顾客(忠诚顾客)能为企业持续创造价值(汪涛等，2001)。随着企业经营和发展环境不确定性的增强，一些学者更开始考虑用顾客资产来整合企业的内部资源(能力)和外部环境，试图以顾客资产为导向重组企业流程，并充分利用顾客资产影响各种外部力量，在经营和管理顾客资产的过程中形成持久的竞争优势(汪涛等，2002)。然而，顾客一旦成为资产，必然需要对其进行测量和计算，否则，该理论也就失去了其现实的意义。顾客资产的价值也就是所有顾客的终身价值的总值。本文从现有的对顾客终身价值的认识与计算方法出发，分析顾客可能创造的价值，试图剖析顾客资产的结构与测量方法。

一、对顾客终身价值的认识与测量

在对顾客终身价值的早期研究中，Reichheld(1996)的观念较有代表意义，他认为顾客终身价值是指在维持顾客的条件下企业从该顾客持续购买所获得的利润流的现值，主要取决于三个因素，一是顾客购买所带来的边际贡献，二是顾客保留的时间长度，三是贴现率。用数学公式表示为：

LTV=∑at(1+i)-t

其中，a表示顾客购买所带来的边际贡献，i表示每年的贴现率，t表示顾客保留时间长度。

从公式可以看出，这里定义的顾客终身价值仅仅是顾客的边际贡献在时间上的累积。对于影响顾客终身价值的三个变量，由于顾客的单位边际贡献取决于：企业在一定时期内的成本控制能力，营销策略难以对其发生作用；而贴现率与政府的宏观政策密切相关，是企业无法控制的外部因素；因此，企业要力求使顾客终身价值达到最大，只有寄托于将各种营销策略落实到如何与每一个顾客建立尽可能长久的关系，使顾客流失率降到最低。

然而，将重心转向极力延长顾客保留时间的企业在实践中渐渐发现，延长顾客保留时间或许能使该顾客在本企业的终身价值得以提高，但是企业却无法感受到切实的利润增长以及竞争优势，事实往往是，自己花费了大量成本得到的长期顾客在数年内为企业提供的利润还不及他某一次的购买为竞争对手创造的利润。

造成这种事实的根源是，企业将长期顾客等同于赢利顾客，因而只重视了与顾客建立长期的关系，却并没重视与顾客这种长期关系的质量，换言之，一个顾客可以同时与多家企业保持长期关系，然而其购买力却总是有限的，顾客总是在其有限的消费计划中不断选择对不同品牌的支出份额。为此，Griffin(1995)提出企业应用顾客份额来代替市场份额，即考虑尽量提高本企业所提供的产品或服务占某个顾客总消费支出的百分比，而并非简单地追求其所吸引和保留的顾客数量及时间。由此，顾客终身价值的计算公式也得以扩展，如下所示：

LTV=∑Rt×St×Mt×(1+i)-t

其中，M表示顾客购买所带来的单位边际贡献，S表示顾客对本企业产品的支出占其总消费支出的百分比，R表示顾客总消费支出能力。

可见，在扩展后的影响顾客终身价值的因素中，引入了顾客份额，它引导企业在制定营销策略时至少去认真思考这样几个问题：一是着力选择和悉心培养那些顾客份额较高的客户群体，把他们而不是全部顾客作为发展长期关系的对象；二是从顾客的角度而非企业的角度去调整和发展产品品类，以使企业的所有产品在满足顾客不同的需要时能产生协同作用而非相互冲突，最终以确保顾客份额得到提高为目的。

顾客份额的提出，使企业的认识逐渐走出了过去一味地把所有顾客的保留率作为首要任务的误区，然而他们对顾客终身价值的认识却大多局限于顾客购买价值上，即强调顾客持续购买为企业所带来的显性的现金流，而忽视了顾客为企业创造的其他隐性价值。

于是，也有学者(胡左浩等，2001)将顾客终身价值继续进行扩展，加上了顾客的间接贡献，数学公式表示为：

LTV=∫k×∫n×∫t(P×S×M×A)(1+i)-tdtdndk

其中P代表单个顾客市场规模，S代表单个顾客份额，M代表单位边际利润，A代表间接贡献，t代表顾客维持时间，n代表商品范围，k代表顾客范围。在该公式中，顾客终身价值是顾客在一定时期内所创造的直接价值(购买价值)与间接价值的总和的现值，其中顾客直接价值受顾客消费能力、顾客份额和单位边际利润影响，反映单个顾客直接购买为企业创造的价值；与之相对，顾客间接价值是顾客通过影响他人而为企业间接创造的价值，主要来自顾客的口碑效应。此外，除了受顾客保留时间长短的影响，商品范围(代表企业提供适应顾客需要的关联商品的能力)及顾客范围(代表企业吸引顾客并与之建立关系的能力)的大小也会影响顾客终身价值。

二、顾客终身价值的再认识

顾客终身价值是顾客资产的重要组成部分，这是由于顾客资产是企业在某一时点所拥有的所有顾客的总价值，用顾客终身价值衡量顾客资产无可厚非，但基于前述对顾客终身价值的认识对顾客资产进行测量仍有缺陷，原因在于：其一，如果把顾客终身价值理解为某一顾客在其一生中为企业提供的价值总和的现值，则在计算顾客终身价值时需充分考虑顾客的所有价值。而前述的顾客间接价值中只考虑到了顾客的口碑价值，并未考虑到顾客的其他价值，如信息价值、知识价值等。其二，过去对顾客终身价值的理解都是从累积的角度来思考顾客对企业的价值，而从来没有从交易的角度去思考。实际上，顾客价值不仅体现在随保留时间的延长而持续增加企业的产品销售收入，同时，由于顾客的多方位的需求往往构成其他企业的目标市场，企业合理引导顾客的这部分需求，并转让其开发权所可能获取的价值，也成为顾客终身价值的一部分。

因此，对顾客终身价值的认识还需对顾客为企业提供的价值类型进行全面分析，综上所述，顾客价值应该包括以下几种(汪涛等，2002)：

1．顾客购买价值(customerpurchasingvalue，PV)。顾客购买价值是顾客由于直接购买为企业提供的贡献总和。前面已经分析过，顾客购买价值受顾客消费能力、顾客份额、单位边际利润影响，其计算公式为：

PV=顾客消费能力×顾客份额×单位边际利润

2．顾客口碑价值(publicpraisevalue，PPV)。顾客口碑价值是顾客由于向他人宣传本企业产品品牌而导致企业销售增长、收益增加时所创造的价值。顾客口碑价值的大小与顾客自身的影响力相关。顾客影响力越大，在信息传达过程中的“可信性”越强，信息收受者学习与采取行动的倾向性越强。同时需要明确的是，顾客影响力有正有负，正的顾客影响力有利于企业树立良好形象，为企业发展新顾客，对企业有利。而负的顾客影响力来自于顾客对企业的抱怨，它将企业的潜在顾客甚至是企业的现有顾客推向企业的竞争对手，企业若不及时处理，后患无穷。此外，顾客口碑价值还与影响范围相关，即顾客口碑传播的范围越广，可能受到影响的人群越多。当然，顾客口碑的价值最终仍需体现在受影响人群为企业带来直接收入的大小上，因此受影响人群的购买价值的高低与顾客口碑价值成正相关。顾客口碑价值的计算公式为：

PPV=影响力×影响范围×影响人群的平均购买价值

3．顾客信息价值(customerinformationvalue，IV)。顾客信息价值是顾客为企业提供的基本信息的价值，这些基本信息包括两类，一是企业在建立客户档案时由顾客无偿提供的那部分信息，二是在企业与顾客进行双向互动的沟通过程中，由顾客以各种方式(抱怨、建议、要求等)向企业提供各类信息，包括顾客需求信息、竞争对手信息、顾客满意程度信息等。这些信息不仅为企业节省了信息收集费用，而且对企业制定营销策略提供了较为真实准确的一手资料。顾客信息价值基本上可视为一个常量，因为在企业的既有规范和处理流程下，每一个顾客都可能为企业提供这样的信息，企业对这些信息的处理没有选择性，即这些信息为企业提供的价值基本上没有差异性，每个顾客提供的信息价值可视为相同。

4．顾客知识价值(customerknowledgevalue，KV)。顾客知识价值可以说是顾客信息价值的特殊化。这是因为不是每一个顾客都具有顾客知识价值，而且不同顾客的知识价值也有高低。企业对顾客知识的处理是有选择的，它取决于顾客知识的可转化程度、转化成本、知识贡献率以及企业对顾客知识的发掘能力。对顾客知识价值的计量可通过对顾客知识进行专项管理，对每一项顾客知识转化后的收益由相关部门综合评估核定。

5．顾客交易价值(customertransactionvalue，TV)。顾客的交易价值是企业在获得顾客品牌信赖与忠诚的基础上，通过联合销售、提供市场准入、转卖等方式与其他市场合作获取的直接或间接收益。顾客交易价值受产品关联度、品牌联想度、顾客忠诚度、顾客购买力以及交易双方讨价还价能力等因素的影响。对交易价值的计算，可依据会计的当期发生原则，将企业通过交易获取的收益平均分摊到有交易价值的顾客上。

因此，顾客终身价值应该是上述五种价值的总和，反映到计算公式上，应为：

LTV=∑(PVt+PPVt+CVt+KVt+TVt)(1+i)-t+Iv。三、顾客资产的构成

然而，仅仅探讨顾客终身价值还无法对顾客资产进行测量，这是因为在现实中我们经常看到不同的顾客给企业带来的价值不同，也就是说，顾客资产不是均质的，顾客资产中不同的顾客结构所产生的价值是有着显著差异的，因此对顾客资产中存在的顾客类型进行研究，了解它们对顾客资产价值的影响，深度剖析顾客资产的构成，成为测量和研究顾客资产的必经之路。

关于顾客资产中的顾客类型的划分，常见的有两种思路，一种是将顾客划分为忠诚顾客和一般顾客，这种思路试图以顾客与企业建立关系的忠诚程度作为划分标准，然而在现实中却不易操作，因为忠诚难以度量，而且总是在不断变化。这种思路也容易走入一种误区，即认为忠诚顾客就是最能赢利的那部分顾客，而实际上不是所有的忠诚顾客都能为企业提供所有的五种价值。在前述四种不同类型的顾客中都可能会存在忠诚顾客，任何一个顾客的忠诚度提高都会使其所能提供的那几种价值得以增加，但并不改变其提供价值的种类。比如采取天天低价可能会赢得逐利顾客的忠诚，但他们仍然不会给你交易价值，一旦你变换花样，选择一个新产品进行捆绑销售，他们便马上弃你而去。所以，追求顾客忠诚度的提高，只是一个普遍性的指导原则，而企业也要考虑究竟是什么样的顾客更适合你花费重金去培养忠诚。

另一种思路是根据顾客终身价值的大小，将顾客划分为高价值顾客、一般价值顾客和无价值顾客，如RolandT．Rust(2000)将顾客分为铂金层级、黄金层级、钢铁层级、重铅层级。此种思路虽然在划分上易于操作，但也存在不足，最显著的莫过于你虽然知道顾客的价值高，但你却不知道它为什么高，高在哪里，也不知道如何去保留甚至是更多地开发和利用这些高价值。

上述两种思路的缺陷让我们可以清楚地认识到，对于顾客类型的划分至少应遵循两个原则：第一，顾客类型的划分标准应该以顾客价值为导向，并具备可操作性：第二，区分顾客差异的目的是为了有选择地去采取不同的营销策略，在细分过程中应尽量结合顾客的行为特征和心理特征，如此才会使企业的营销策略有较强的针对性和准确性。

根据这两个原则，我们可以结合前述的顾客价值的不同形式，探讨不同的顾客类型与不同的顾客价值形式之间的关系。如此，我们可根据顾客所能提供价值的能力，将顾客类型大致分为四类：

1．灯塔顾客。灯塔顾客对新生事物和新技术非常敏感，喜欢新的尝试，对价格不敏感，是潮流的领先者。当然，这些行为特征背后一定还存在一些基本特征，比如他们往往收入颇丰，受教育程度较高，具有较强的探索与学习能力，对产品相关技术有一定了解，在所属群体中处于舆论领导者地位或者希望成为舆论领导者。灯塔顾客群不仅自己率先购买，而且积极鼓动他人，并为企业提供可借鉴的建议。正是灯塔顾客拥有的这些优秀品质，使其成为众商家愿意倾力投资的目标，这也提升了其交易价值。

2．跟随顾客。跟随顾客最大的特点就是紧跟潮流。他们不一定真正了解和完全接受新产品和新技术，但他们以灯塔顾客作为自己的参照群体，他们是真正的感性消费者，在意产品带给自己的心理满足和情感特征，他们对价格不一定敏感，但十分注意品牌形象。跟随顾客为企业提供除顾客知识价值外的四种价值。

3．理性顾客。理性顾客在购买决策时小心谨慎，他们最在意产品的效用价格比，对产品(服务)质量、承诺以及价格都比较敏感。理性顾客对他人的建议听取而不盲从，他们一般只相信自己的判断，而且每一次购买决策都需精密计算，不依赖于某一品牌。因此他们基本不具备交易价值，只能为企业提供顾客购买价值、信息价值与口碑价值。

4．逐利顾客。逐利顾客对价格十分敏感，他们只有在企业与竞争对手相比有价格上的明显优势时才可能选择购买本企业产品。逐利顾客的形成原因可能与他们的收入水平密切相关，这导致其可能处在社会的较底层，对他人的影响力较低，而且其传达的信息也集中于价格方面，因此逐利顾客的口碑价值可以忽略不计。逐利顾客只为企业提供最基本的两种价值：购买价值与信息价值。

企业中以上四种不同类型的顾客的终身价值总和构成企业的顾客资产，从中可以清楚地解释为什么有些拥有庞大的市场份额的企业却在竞争中感到力不从心，为什么一些看似不起眼的小企业会迅速成为市场中的巨人。正由于不同的顾客类型的终身价值不同，同样数量的顾客群体、不同的顾客结构，可能会导致顾客资产的巨大差异。两家企业可能在市场规模上不相上下，但第一家企业顾客资产中灯塔顾客和跟随顾客的比例高，而另一家企业顾客资产中多数为逐利顾客，如此导致两个企业的收入、利润、未来销售增长率以及在市场中的竞争地位完全不一样。

图1顾客资产的构成模型

至此，我们可以建立一个顾客资产的构成模型，即顾客资产构成的二维模型，从顾客资产的价值构成和顾客资产的顾客构成两个维度来分析顾客资产的构成。如图1所示，顾客资产的价值构成描述了构成顾客资产的不同的顾客价值类型，它们是顾客资产的不同的价值表现形式，是造成不同企业顾客资产迥异的显性原因。顾客资产的顾客构成则描述了构成顾客资产的不同的顾客类型，它们是顾客资产价值的来源，如前所述，它是企业顾客资产产生迥异的隐性原因。在对顾客资产构成的研究中，一方面，可以清楚地看到顾客作为资产所可能为企业创造价值的不同途径和不同的实现方式，对顾客资产价值构成的研究要求企业更多地从差异化的业务手段出发，去开发最大化的顾客价值；另一方面，对顾客构成的研究，可以清楚地看到顾客中“质”的差异所在，它要求企业不是笼统地考虑顾客群的整体规模，而应更多地从差异化的服务手段出发，有选择地发掘和培养最有价值的顾客，并与之建立长期关系。

当然，单依靠顾客提供价值的能力对顾客资产进行划分，也存在缺陷。比如由于企业的行业不同、竞争地位不同、生产能力不同、经营策略不同，有的企业中即便是灯塔顾客还不能成为高利润的顾客，而有的企业即便是理性顾客也能提供高利润。因此，根据顾客提供价值的能力对顾客进行划分，有必要与企业的赢利点相结合，以确定哪些是企业最优质的顾客资产。而企业研究和测量顾客资产的目的，也正是为了充分利用不同顾客的价值，合理调整企业的顾客资产结构，并与竞争企业的顾客资产进行比较，明确竞争优势，通过差异性的经营，实现顾客资产的保值增值。

四、顾客资产的测量

在清楚地分析顾客资产的结构之后，对顾客资产的测量可依照如下步骤：

1．将现有顾客划分为灯塔顾客、跟随顾客、理性顾客和逐利顾客。根据顾客行为特征与心理特征划分顾客类型的指标很多，如顾客的收入、消费习惯、受教育程度、职业、生活型态、影响力等，企业可根据自身的需要对这些指标加上一定的权数作为划分的标准。此外，观察顾客在产品生命周期的何种阶段发生首次购买，也有助于划分不同的顾客类型，如灯塔顾客多在产品介绍期就会首次购买，而跟随顾客可能在产品成长期才首次购买，理性顾客首次购买则在产品成熟期，至于逐利顾客，往往在产品成熟后期或衰退期，价格下降到期望的最低点，才会首次购买。

2．根据每一类顾客提供价值的能力不同分别计算出每一类顾客的顾客终身价值。根据顾客终身价值的计算公式以及各类型顾客不同的价值提供能力，可将每一类顾客的价值分别进行加总，公式如下。

灯塔顾客价值=∑(PVnt+PPVnt+CVnt+KVnt+TVnt)(1+i)-t+Iv

跟随顾客价值=∑(PVnt+PPVnt+CVnt+TVnt)(1+i)-t+Iv

理性顾客价值=∑(PVnt+PPVnt+CVnt)(1+i)-t+Iv

逐利顾客价值=∑PVnt(1+i)-t+Iv

其中PVnt指第n个顾客在时间t的购买价值。

3．将四类顾客的顾客终身价值加总得到企业顾客资产总值。

构成范文篇9

[3]并且，从目前关于消费者撤回权的研究来看，其讨论重心主要是这一域外制度对我国的借鉴意义，或者说在我国有无移植的可能。[4]这一前提性问题固然重要，但如果理论准备仅止于此，显然无法为立法或修法工作提供完整且富有效率的制度设计。因此，将讨论的重心转向如何移植的问题，是关于消费者撤回权理论研究的当务之急，而如何在理论上设计消费者撤回权在我国法中的构成与行使要件，又是其中最为重要的问题。

然而，构成与行使要件在消费者撤回权制度中的意义并不仅限于此，其还关系到消费者撤回权制度功能的实现，更关系到与传统民法固有制度间的协调。这是因为，撤回权制度究其成因，在于对若干特定的合同情形，传统民法或现行法无法提供有效的制度工具，以防止或救济消费者的合同决定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危险。也就是说，消费者撤回权的制度构成出发点，在于保障消费者在特定情形下的合同决定自由。在这一运作机制下，消费者与经营者之间的合同虽已有效签订，但在法律所规定的期间内，消费者可以以自己单方的意思表示，撤回其合同意思表示，使自己从已有效签订的合同约束中解脱出来，而不必附具或说明任何理由。以意思自由之保障为制度构成的起点，而在法律适用的个案操作上又完全撇开对意思表示瑕疵的考察，这是消费者撤回权制度的本质特征所在，也是其区别于传统民法意思表示瑕疵制度中撤销权以及无效制度的关键所在。消费者撤回权制度的这一特征所体现的是消费者撤回权制度对“契约坚守原则（pactasuntservanda）”的背离。而内含于私法自治原则的契约坚守规则，是传统民法得以建构的基石。基石一旦松动，建立在其上的私法大厦，就会有倾覆的危险。因此，如何在将消费者撤回权制度引入传统民法体系的过程中，避免这一特别性制度或例外性规则引起固有私法基石的松动，是立法者与理论界须时时警惕的大事。[5]因此，就必须在其具体构成与行使要件设计上做足功夫，从而将这一权利制度的反体系性副作用降至最低点。而这一点，在我国目前有关消费者撤回权的理论研究中，恰是亟需解决的问题。

由此看来，消费者撤回权的构成与行使要件的逻辑构造，涉及如下五个问题。第一，作为撤回权主体的消费者应具备什么样的身份？第二，消费者可予以撤回的合同包括哪些种类？第三，在这些合同情形，消费者是否均能明白无误地知悉自己享有并进而行使撤回权？如果不能保证这一点，又该如何使消费者知悉其所享有的这一权利？第四，在合同有效订立后，在多长时间内消费者可以行使其撤回权？第五，在具备所有构成要件后，消费者又该以何种方式行使其撤回权？这五个方面的问题，基本涵盖了消费者撤回权之制度构成的所有细节，也是本文的主要研究对象。但因消费者的身份要件问题关系到整个消费者权益保护法的构成，其意义不限于本论题，故基于篇幅考虑，笔者仅就后四个方面的问题予以讨论。

二、撤回权的客体要件——可予以撤回的合同

是不是在所有的合同情形下，消费者均可以“后悔”并在事后单方面地撤回其合同意思表示呢？答案无疑是否定的，否则的话，合同制度在消费者合同（即消费者与经营者所签订的合同）情形中将丧失殆尽。那么，在何种合同情形下，消费者才享有撤回权？这恰是问题的难点所在。如上所述，消费者撤回权本是对“契约坚守原则”的背离，有导致私法基石松动的危险，而要将此危险降至最低点，就需要在构成要件设计上将其控制在适当范围内。而在前述五方面要素中，最能担此大任的，就是撤回权的客体要件。因为消费者合同的表现虽千差万异，但仍可以通过合同标的、交易情境等特征与标准对其进行归类与类型化，进而不仅可为立法者提供适宜的规制手段，而且也可为交易双方（即消费者与经营者）提供认知路径，以辨识在哪些合同类型中存在自己须尽注意的义务（对经营者而言），或者存在自己可利用的撤回权工具（对消费者而言）。

鉴于消费者撤回权制度在我国目前立法中尚不成形，在就可行使撤回权的消费者合同进行归纳时，我们不妨从域外法尤其是德国法的经验入手，进而探讨我国立法上的设计。

（一）德国法的经验

《德国民法典》第355条明确规定，消费者撤回权的享有，仅限于法律明文赋予的情形。之所以如此规定，主要基于相反相成的两方面考虑：一方面，撤回权的运行机制与民法所一贯秉承的私法自治及合同自由原则存在着明显的冲突，如果撤回权的适用范围过于宽泛，会对私法自治与合同自由原则造成极大冲击，从而从根本上侵蚀民法体系得以建构的基础；另一方面，在一些特定的消费者合同情形中，消费者作为市场参与者以及合同的一方当事人，当其合同决定自由遭到侵害或有遭受侵害的风险，而传统民法框架下的固有民法制度又无法保障消费者抵抗这种侵害时，就不得不在固有民法制度之外另谋出路，赋予消费者撤回权，以作救济。[6]

在这一思路下，考察德国法上赋予消费者以撤回权的情形，在学理上可以分为两类。[7]第一类是特定的合同签订情形，如上门交易合同、远程销售合同等。在这类消费者合同中，因合同签订方式之特点，常使得消费者无法就所购商品获得完全充分的信息，从而使合同在交易双方信息不对称的情境下签订。其中，在上门交易情形中，消费者遭遇到销售者突然的推销袭击，实际上被剥夺了冷静而认真思考的机会。而在远程销售情形中，消费者无法对商品或服务进行直观的了解和判断，而只能完全依赖于经营者单方所提供的信息，而这些信息可能与消费者的想象完全不一致。第二类情形是交易标的对消费者来说不仅极具重要性，而且也是颇为复杂难懂的合同种类，如消费者信贷合同、不动产分时段使用权合同等。在这类交易中，交易标的对消费者个人的生活安排与人生规划具有重大意义，稍有不慎或差错，常常会在长时间里影响消费者个人的生活品质。而且在这类交易中，由于其合同规则复杂，非一般消费者凭其素有的知识与经验所能理解，因而消费者很容易掉进一些为自己所不知的“法律陷阱”中。

（二）我国法上的应然建构

要在我国应然法上设计可撤回的消费者合同的种类，一方面需了解我国现行法规的状况，另一方面要对现有的理论认识进行剖析。

由德国的经验可知，消费者撤回权制度，主要是应对一些新型的营销方式和合同种类中存在的问题。而在我国1993年施行的《消费者权益保护法》中，受制于当时的立法条件，对这些新型营销方式和合同种类未有明确反映。这就导致目前关于消费者撤回权制度的讨论，不可能在该法中找到规范依据。但随着市场经济覆盖面的迅速扩张，新的通讯手段和支付方式的采用和推广，这些新型营销方式和合同种类在我国市场上渐次出现，并不断地反复实践。这一点，已经在各省市根据《消费者权益保护法》所陆续制定的消费者权益保护条例中得到一定程度的反映。如2003年施行的《上海市消费者权益保护条例》，已体现出邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等多种商品销售方式。[8]在内地省份，如河南省2009年实施的《河南省消费者权益保护条例》，也规定了以预收款、邮购、电视直销、互联网、电话等方式销售商品或者提供服务的新型交易，甚至还将商品房销售纳入消费者合同之中。[9]此外，就直销经营，国务院还于2005年颁布实施了《直销管理条例》。

然而，在这些地方性立法以及行政法规中，真正有消费者撤回权制度蕴涵的，却为数非常有限。其中最重要的，也是我国学者将其视作典范而欲发扬光大的，为《直销管理条例》第25条所规定的“无因退货”制度。此外，《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销规定消费者可以“7日内退回商品，不需要说明理由”。[10]

就消费者撤回权在我国应适用于哪些种类的消费者合同，学者很少深入阐述。在不多的文献中，有学者认为，除远程销售合同与上门推销交易外，还应适用于购买住房、机票以及汽车等合同。[11]笔者认为，尽管此类交易标的比较重大，甚至非常重大，然而应注意的是，如果仅以交易客体作为划定适用范围的界限，会导致不恰当地扩张消费者撤回权的适用范围。还有学者认为，消费者撤回权应仅适用于已经履行的商品买卖合同，而对于尚未履行或尚未全部履行之商品买卖合同或服务合同，运用合同解除制度即可解决问题，而不需动用消费者撤回权制度。[12]笔者认为，这种观点实际上是对消费者撤回权制度的误认，其不恰当地限缩了消费者撤回权适用的范围，因为撤回权之成立与行使，只以消费者合同已有效成立为前提，至于该合同是否履行，或履行到什么程度，与消费者撤回权制度之宏旨无关。

笔者认为，在探讨消费者撤回权在我国所能适用的合同的范围时，首先应遵循消费者撤回权制度的功能与宗旨，坚持其适用范围严格化的立场。而泛化撤回权的恶果，就是在根本上背离设置消费者撤回权制度的初衷，进而从根本上摧毁我国当前还很脆弱的私法体系。秉持这一立场，就某一合同是否适用撤回权的问题，在理论准备上，应从两方面着手：一方面，要严格审视赋予该项权利的目的性和必要性；另一方面要进行严格的类型化工作。

具体言之，就消费者撤回权的制度目的而言，撤回权是要保护消费者自己决定其意思的自由，因此首先必须明确，在哪些消费者合同情形中，消费者的自我决定自由受到或可能受到侵害。再从必要性角度考察在所有那些消费者的自我决定自由可能受到侵害的情形中，是否存在可能通过固有的民法制度即可达到救济与保护目的的情形。

而无论是制度目的考量，还是必要性思考，最终都必须落脚于类型化的立法技术层面。只有经过类型化方法，将消费者撤回权仅仅适用于经过类型化处理的特定种类的消费者合同，才能秉承民法一贯所持的“例外性规则从严适用”的原则，保证原有体系的稳定性。实际上，德国以及欧盟法中的消费者撤回权之情形，大多为新型营销合同情形。表面看似偶然，实则有其深意，因为这些新型营销合同本身就是产生于民法固有体系之外，已具有一定程度的独立性，在其中再滋生一项消费者撤回权，对原有体系的杀伤力也就极为有限。基于这样的思考，笔者认为，消费者撤回权在我国所能适用的消费合同情形，仍可借鉴德国法的经验，区分为两大类。第一类是邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等消费合同。这类消费合同的本质特点在于合同签订的时间点或者方式有其特殊性，使得消费者常常无法获得签订合同所需要的充分信息，从而有赖于撤回权机制以资救济。第二类是商品房销售、消费者信贷等合同。该类消费合同的本质特点，在于合同标的对消费者个人生活之重大影响，以及合同权利义务内容极具复杂性，普通消费者难以预测其中的法律风险，从而有赖撤回权机制以谋周全预防的必要。

而在上述这两大类消费者合同中，仅上门推销商品以及直销商品合同，在我国现行法中（如《直销管理条例》、《上海市消费者权益保护条例》）有赋予撤回权的制度体现，而对于其他各种合同，尚待立法者的立法确认。

（三）撤回对象的澄清

对于可予以撤回之合同相关的一个理论问题，即消费者撤回权的对象，究竟是消费者自己的合同意思表示，还是整个消费者合同的问题，有必要予以澄清。对此问题，在欧盟各指令中，由于时而使用“解除”、时而使用“撤回”的概念，因此无法得到统一而明确的解读。而在德国法中，撤回与解除是两种旨趣迥异的制度，撤回的原因存在于合同的订立过程中，解除则导源于合同的履行阶段，往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方当事人享有解除权。产生原因的不同，针对对象的构造机制上也就会存在差异。就撤回权而言，权利赋予的原因在于意思表示人的决定自由存在遭受侵害的风险，因此，撤回权在构造上仅针对其意思表示，即意思表示人通过单方撤回自己的合同意思表示，从而摆脱该意思表示对自己的约束力，进而也就从合同约束中解脱出来。[13]笔者认为，从制度构成的逻辑上来推演，消费者行使撤回权的对象，应仅是消费者自己这一方的意思表示，而不能是整个合同。但是，撤回权与撤销权或解除权在法律属性上均属于形成权，且在法律后果上有其相似性，故而在法律后果之规范设计方面，存在彼此援引的技术可能性。[14]

三、经营者的告知义务要件

（一）经营者告知义务在消费者撤回权构成中的意义

在民法中，一项实体性权利的赋予，一般情况下不以义务人告知权利人享有该权利为其权利构成要件，因为传统民法中的人，无论是权利人还是义务人，均被设想成不分智愚或强弱、具有同等意思能力进而具有同质性的“抽象人”，立法者在设计或赋予某一项权利时，不必扮演“家父”角色，偏重于某一方主体。但是这一思维模式，在进入现代民法时代以后，尤其是在强调弱者或保护弱势群体的社会法思潮下，不得不予以修正。其中最典型的表现就是消费者权利的设计。

具体到本文所论述的消费者撤回权来说，在上述消费合同情形中，赋予消费者以撤回权，就在实体权利的设计上表现出了对消费者这一弱势群体的倾斜。但是在另一方面，消费者既然是弱势群体，其弱势就不仅表现在经济实力上无法与经营者对等，更为关键的是，在各种消费合同中，普通消费者判断哪些情形下自己才享有法律上的撤回权绝非易事。而如果消费者不了解自己在哪些情形中享有撤回权，也就无从指望其能运用撤回权来保护自己的权益，撤回权最终也就只停留于一个抽象的法律概念，消费者撤回权规范也将沦为一纸空文，其制度功能的落实更是无从谈起。笔者认为，最简便也是立法成本最低的方法，就是使消费者合同的相对方，即经营者负有相应的告知义务。

（二）经营者告知义务的构成

经营者的告知义务或者信息提供义务，在我国立法中，并不陌生。例如，《消费者权益保护法》第19条规定经营者负有向消费者提供有关商品或者服务真实信息的义务。类似规定也可见于地方性立法，如《上海市消费者权益保护条例》第19条。需要指出的是，这些规定涉及的经营者告知义务及其告知之内容，仅限于所提供商品或服务本身的情况，而根本不涉及消费者所享有的权利，哪怕是法定性的权利。消费者本身在立法上是被假定为弱者或弱势群体，其不仅对于商品或服务之性质等方面处于信息上的劣势地位，即使就其所享有的权利，也不能期待其知之甚稔。反过来，经营者尤其是上述特定消费者合同下的经营者，更关心法律上的相关规定，其相较于普通消费者，也更善于运用这些法律规定。因此，期待普通消费者自己去知晓有关撤回权的法律知识，无异于将本属于消费者自身防卫的法律武器，变质为经营者对付消费者的工具。此外，确立经营者告知义务的意义，不仅在于使消费者知悉其撤回权的享有，而且还会影响撤回权行使期限的起算。因此，经营者关于消费者撤回权的告知义务，是消费者撤回权制度构成上不可或缺的一项要件。

对此，德国在其民法典第355条第2款第1句中，要求经营者按照法律规定的要求，告知消费者以撤回权。这一告知义务在德国法学界也曾引起一些批评，认为其不符合市场信息规则。然而，由于撤回权立法目的的实现，依赖于消费者对其权利的了解，而要使其了解该权利，经营者所要付出的成本，不仅要比消费者小得多，而且对经营者来说一般也不会形成不堪忍受的负担。可见说，基于成本与效率的考量，经营者负担告知义务也具有立法上的正当性。[15]

那么经营者又应当如何履行告知义务呢？根据《德国民法典》第355条第2款的规定，告知必须以书面形式，且根据所使用的通讯手段的要求，清晰、明确地向消费者表明其所享有的权利，并写明消费者发出撤回表示所应指向的人的姓名和地址，以及撤回期限起算的日期。此外，告知过程中还必须向消费者指明，撤回不必提出理由，只要在两周内以文本形式或寄回商品的形式向经营者发出撤回表示即可，并且只要在该期限内寄出撤回表示，即为遵守期限规定，而不要求经营者在此期限内收到撤回表示。同时，若经营者没有按规定履行告知义务，将在撤回权的期限上对其产生不利的后果。由于这一不利后果在经济方面具有相当大的威慑力，因而可以促使经营者主动履行告知义务，而不是侥幸地期待消费者直至撤回期限届满仍不了解或知悉撤回权的存在。[16]

由于这些关于告知的规定十分复杂，实践中可能会发生经营者的告知行为实际上不符合法律规定，而经营者对此却不知情的情况。因此，为了保障消费者能够获得足够的关于撤回权的信息，同时也为了帮助经营者正确履行告知义务，德国司法部在2002年的《民法典信息义务条例》中制定了一个告知模板，对各项应告知的内容进行了列举，[17]只要经营者按此模板进行告知，即基本上符合告知规定。然而，由于模板规定得十分细致，也引来一些异议，认为它过多地干预了经营者的权利，并且要履行如此详细的告知义务，企业必须通过专业的法律人员来完成。这对于拥有专门法律部门的大企业来说问题不大，但小企业则需专门聘请律师才能完成法定的告知义务，如此必然会提高企业的经营成本。对此模板形式的优劣，目前尚无定论，但其至少可以给我国的将来立法，提供可以借鉴的经验与教训。

四、撤回权的行使期限要件

消费者撤回权就其法律属性来说，按照通说见解，属于形成权，而且是法定性的形成权。按照形成权的构造逻辑，消费者撤回权自然要有相应的行使期限，也就是要有除斥期间制度来予以配合。这一点在我国理论界并无争议。有争议的是，消费者撤回权的行使期限，在立法上应规定多长时间方为合适，以及该期限应自何时起算。在此笔者同样先考察德国法情况，然后归纳分析我国法的选择。

（一）德国法情况

在德国法上，撤回权行使期限有两种，即一般期限和延长期限。对于一般期限，《德国民法典》第355条第1款第1句统一规定为14天，并自经营者正确履行了撤回权告知义务之日起算。与一般期限相对，延长期限主要是针对经营者未按规定履行告知义务时所采取的制裁性措施。德国2002年初的债法改革，将其规定为6个月，自合同签订之日起算。这一期限已远远长于欧盟各指令的规定。然而，其后欧洲法院在涉及上门交易之海宁格（Heininger）判决中，严格适用欧盟上门交易指令的规定。而该指令仅规定了7天的一般期限，自经营者履行告知义务之日起算，而没有规定最长期限。对此，欧洲法院解释认为，只要经营者没有告知，期限即不起算，因而也就不消灭。[18]欧盟指令与德国法规定间存在的不一致，迫使德国于2002年8月在原有规定之上又增加了一项新内容，规定如果经营者未履行其告知义务，则撤回权不消灭。新规定在适用上不限于上门交易合同，而是针对所有赋予消费者撤回权的情形，其结果是德国法反而比欧盟法走得更远。虽然这大大提高了对消费者的保护水平，但其所付出的高昂代价是使交易安全受到了极大的威胁。[19]举例来说，如果合同已履行完毕十余年，消费者的其他权利如瑕疵担保请求权等早已超过诉讼时效，而按此规定此时消费者却仍可以行使其撤回权，那么此时的消费者是否仍值得如此过重的保护，在法政策上就不无疑问；[20]且对经营者来说，即使经过相当长的时间，经营者也无法确定，已履行的合同是否最终有效；[21]再者，对消费者来说，经营者的告知也并非是其获得关于撤回权信息的唯一途径。因此，这一新规定在法政策考量上是否妥当，备受质疑。对此，为降低新规定所带来的负面影响，促进交易的安全与稳定，使消费者与经营者之间的交易能有最终安全的一天，《德国民法典》又赋予经营者一个事后告知的机会，以便经营者通过这一事后告知，使期限能开始起算，从而避免消费者可能随时行使撤回权所带来的后果。但是，此时撤回权的期限就不再是14天，而是1个月，算是对经营者迟延履行告知义务的惩罚。

此外，德国法还规定，只要消费者在期限届满前发出撤回之意思表示，即视为已遵守撤回权行使期限的规定，而不要求经营者在该期限之内收到撤回表示。这样规定的目的，无非是为了使消费者能确实享有法律所赋予的撤回权行使期限之利益。

（二）我国法的选择

《直销管理条例》第25条第2款所规定的消费者退货权，规定30天的行使期限，自“购买直销产品之日”起算；而《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销交易所规定的消费者“退回商品”之权利，规定了7天的行使期限，自“买受商品之日”起算。笔者认为，对消费者撤回权应确定多长时间的行使期限，应考虑到我国的实际情况。消费者撤回权制度在我国是一项全新的制度，从认识、理解再到接受，需要一个过程。期限过短，失却保护消费者之意义；反之，期限过长，也会打击经营者积极性，尤其不利于我国初见雏形的市场经济的培育。基于这样的考虑，笔者认为规定统一的14天行使期限，比较适中。[22]

相较于期限长短问题，更为重要的是行使期限的起算问题。上述两个条例均以消费者“买受商品之日”为起算点的做法值得商榷。其一，何为“买受商品之日”，究竟是指合同签订之日，还是指消费者实际接受商品之日，在理解上会引发歧义。其二，无论是理解为合同签订之日，还是理解为实际接受商品之日，均难以体现消费者撤回权的制度宗旨，甚至会使其制度宗旨落空。

如上所述，赋予消费者以撤回权，是以消费者弱势地位之假定为前提，并且该假设前提还贯穿在撤回权制度之构成上，也就是假定消费者对于撤回权本身信息与知识之掌握也处于劣势地位，从而不得不假手经营者，使其负有向消费者告知并解释其撤回权之义务。而这样的假定，又与撤回权行使时消费者不需说明任何理由的构造，形成逻辑上的统一体，并前后呼应。但一旦将经营者告知义务纳入撤回权之要件，那么经营者告知义务要件之意义，也就不限于其自身，其还会影响到后续行使要件的设计，亦即撤回权行使期限的起算点必然要以经营者告知义务之履行完毕为准，否则，这两项要件之间就会产生冲突与矛盾。基于这样的分析，笔者认为，消费者撤回权行使期限之起算点，在我国立法上的选择，应是经营者履行告知义务之日。

在这一思路下，遗留的问题是，倘若经营者未履行其告知义务，那么撤回权行使期限又该如何起算呢？就这一问题，笔者认为，我国将来的立法，不应如德国法那样走得过远，而应以消费合同签订之日起算，规定6个月左右的撤回权最长存续期限，同时借鉴德国法的做法，赋予经营者事后告知的机会，并将此时撤回权行使期限，由通常的14天扩展至1个月。

五、撤回权的行使方式要件

只有符合上述各项要件，消费者才可以行使其撤回权。撤回权的形成权属性，也决定了其行使应遵循形成权行使的一般规则，亦即消费者只需单方面向经营者作出撤回的意思表示，而不需要经营者方面的意思参与。但是就消费者撤回之单方意思表示，是否还存在一些特殊性的构造呢？就此分析如下。

（一）撤回权的行使不需说明理由

与意思表示瑕疵制度上的普通撤销权不同，消费者在行使其撤回权时，不需要说明任何理由，更不必举出证明其撤回理由的证据。这一点是消费者撤回权制度最本质的特征，也是消费者自该权利制度中最受实益的地方。之所以采取所谓“无因撤回”的构造，恰是因为消费者在上述特定消费合同情形中，其合同决定自由被假定为受到侵害或有遭受侵害之危险，而不考虑在具体的个案情形下其意思决定自由是否真实地存在瑕疵。这不仅在德国民法中有明确规定（《德国民法典》第355条第1款第2句），而且也被我国若干地方立法所采纳。[23]我国学界对此也持肯定意见。实际上只要想想学者以及媒体高度渲染的消费者“后悔权”概念，就可以推知同样的立场：如果“后悔”背后还需要附具理由的话，那么这“后悔”就不再是一种“权利”了！此外，考虑到我国普通消费者法律知识水平的实际状况，如果消费者在其表示过程中，未明确表明或写明“撤回”字样，但能从其表示中得出不再受合同约束的愿望的，那么在解释上应认为成立撤回之意思表示。

（二）撤回权行使行为的形式问题

首先，消费者不必通过诉讼或仲裁的方式作出撤回之意思表示。这也是消费者撤回权与意思表示瑕疵制度中的撤销权的另一区别所在。其道理也很简单，即一方面，撤回权的行使不需说明任何理由，本身就要求其行使方式简便易行，若要求须以诉的方式来主张，必然会削弱该制度带给消费者的实益；另一方面，撤回权是为普通消费者量身定做的特殊制度，面向特定种类的日常性消费行为，以诉讼的方式行使要求，必然导致不可估量的制度成本。

其次，撤回权的行使，是否需要符合一定的书面形式要件呢？目前我国所确认的消费者撤回权情形仅上门推销合同和直销商品合同，并且两者还是以“退货”或“退回商品”来表现撤回权的存在。因此，消费者直接向经营者发出意思表示来表述其撤回权的，在我国法上尚无规定，因此，撤回表示是否须采取书面形式，在我国法上欠缺规范依据。“退货”或“退回商品”固然是撤回意思表示的一种方式，但将撤回权的行使局限于“退货”或“退回商品”方式，显然不利于消费者权益的保护，更有违消费者撤回权制度之宗旨。特别是依本文上述之分析，当消费者撤回权在将来适用于邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、商品房销售、消费者信贷等消费合同时，“退货”或“退回商品”方式就更见其缺陷，同时也就更需要直接向经营者发出撤回意思表示这一撤回权行使方式。在这种情况下，消费者行使其撤回权，是否须采取书面形式呢？《德国民法典》第355条第1款第2句就此情形，规定须采取文本形式，亦即以书面文件或以其他可以以文字形式重复显示的方式（《德国民法典》第126b条），如电子邮件方式，且必须明确写明撤回人，并要求在文本末尾署名，或以其他方式使经营者能够了解撤回人是谁。笔者认为，这一做法值得参考。具体来说，就邮购销售、互联网销售、商品房销售、消费者信贷等消费合同来说，其合同本身就是书面形式或者文本形式，而且经营者为履行其撤回权告知义务，也有采取文本形式的必要。同时，要求消费者在行使其撤回权时采用相应的文本形式，对于消费者的维权，也并不构成很大的负担与成本，更何况在立法政策上还有将这一部分成本转由经营者承担的选择余地。然而，存有疑问的是，在电视或电话销售情形中，是否也需要采取文本形式。对此，笔者认为，鉴于目前普通消费者的消费能力，可以采取电话通知的方式，至于电话通知不易保存证据，容易产生撤回权是否已行使的争议，不妨通过使经营者负担举证责任的方式予以化解。

最后，消费者也可以通过“退货”或“退回商品”，乃至寄还商品的方式，来行使其撤回权。但要注意的是，无论是退货还是寄还商品，原则上均是撤回权行使的一种选择方式，与直接作出撤回意思表示之方式具有同等效力。消费者有权于其中选择对自己最为便利的行使方式，而经营者不得单方面将撤回权行使限定于某一种方式。此外，消费者选择退货或寄还商品之方式时，由此所产生的费用，原则上应规定由经营者承担。[24]

构成范文篇10

关于法律判决的形成模式，长期以来曾一直被人们认为是一种推论模式，即法律判决是以演绎的三段论为推论工具，从认定的案件事实和相关的法律规范两个前提中合乎逻辑地得出的结论。具体而言，其推理的大前提是某个相关的法律规范，小前提是关于案件事实的描述，即关于案件“是什么或不是什么”的事实判断，作为结论的法律判决是关于某类或某个特定行为事实“应当或不应当”承担某种特定法律效果的断定。在疑难案件中，为了能够使演绎顺利进行，这种推论模式会运用传统的四解释方法，以明确大小前提。由此，有的学者把这种推论模式的方法概括为“解释+演绎”的方法。[1]随着人们研究的深入，该推论模式遭到了许多批判。最早对这一模式进行的发难是由一种在法律领域反逻辑的立场引发的，持这种立场的学者认为演绎逻辑在解决法律问题方面是有限度的，甚至有的学者非常蔑视逻辑推理在审判中的作用。[2（]P151）另外，认为推论模式不能的观点还源于事实与价值的二分观念。自休谟问题提出以来，事实与价值二者被分属不同的领域，这种分立的意义在于：事实是客观的，它以是否为“真”作为判断标准，而价值是主观的，他依循“善”或“恶”、“应当”或“不应当”的评价体系。[3]因此，事实与规范不可相互推导，从一个“实然判断”不能推导出“应然判断”，如从损害事实推导不出应当赔偿，二者无必然的联系。所以，由于事实与规范不可推导，推论模式的正当性就受到质疑。我国学者郑永流教授对批判推论模式的以上根据进行了讨论，同时他指出，法律结论的大小前提不是分别形成的，而是在相互适应中产生的。据此，他认为，“法律判决形成的核心不在于从大前提到小前提的推论，而在于如何处理事实与规范以获得大小前提，这是法律应用的最困难之处。如此看来，推论模式难以独立承担法律应用的重任。”[4]接下来，他把如何获得大小前提作为思考对象提出了一种新的法律判决的形成模式，这便是所谓的等置模式。依郑教授之见，等置模式集中表现为在事实与规范之间进行等置，等置的一般路径就是事实与规范相互关照，在事实与规范之间来回审视，也就是“目光在大前提和生活事实之间流盼”。[5]在等置的过程中，设证、归纳、类比、演绎等各种工具可以被用来服务于构建大小前提，包含传统四解释方法和把其他许多因素考虑在内的解释和诠释发生在应用上述各种工具的过程中以涵盖事实和法律两个方面。

这样，通过等置，当确定的大小前提形成以后，就可以通过演绎得出具有必然性的判决结论。[6]由此可见，等置模式并没有完全要抛弃推论模式，只是强调不能仅凭推论做出判决，在推论之前还有一个确定大小前提的等置过程。基于此理解，这种等置模式的方法可以概括为如下形式：先等置后推论。[7（]P148）通过上述论述可以看出，关于法律判决的形成模式主要有两种类型：一是传统的推论模式，这种模式以“解释与演绎”为法律判决的形成方法；二是新兴的等置模式，其把法律判决的形成理解为一种的“先等置后推论”模式。笔者认为，两种模式都在一定程度上成功说明并解决了一些问题，然而，对于这两种模式还应该进一步思考。第一，传统的推论模式体现了这样一种理念，即在做出法律判决的过程中务必重视既有的实在法律规范的作用；而对于等置模式而言，其毋宁是事实与规范之间的相互作用，一方面，具体的事实情况也同时决定着对规范的解释朝何方向进行，另一方面，被解释的规范，对于哪些事实情况最终被确定为是相关的起着标准的作用。[8]另外，为了确立得出判决结论的大小前提，法律发现和适用在开放的体系中得以进行。由此看来，我们应当追问，对于现代法治语境下的法院来说，法律判决的形成，应该在多大程度上尊重对国家的实在法才被认为是合理的？第二，对于推论模式而言，如何寻求一种新的理论支撑来应对事实与价值的二分观念的责难？实际上，等置模式仍然要面对这个问题，在经过等置过程后确立的大小前提仍然要经过推论得出结论，尽管等置模式已表明其坚持的是事实与规范的一元方法论，但是事实与规范的截然二分之合理性毕竟已经得到人们相当程度的确证，一元方法论对它的质疑还并没有根本上取得决定性的胜利。基于以上思考，本文试图寻求一种新的解释法律判决形成的模式，并期望这种模式一方面能够使以上这两个方面的问题得以回答，另一方面又能比较清晰地反映出法律判决形成的过程。笔者认为，在面对一个待判的案件时，判决者首先应当从案件事实出发来评价事实，通过案件事实和有关法律规范中的构成要件来确立有关事实情况的描述，然后以此有关事实的描述为基础做出与有关法律规范相同的价值评价与义务评价。由此，法律判决的形成可以被看成是实在法制度内评价的可普遍化。

二、法制度内评价的可普遍化之内涵：黑尔可普遍化理论的引入

可普遍化理论原本是元伦理学中的一种理论，是用来保证道德判断的正当使用的一种理论，其中英国哲学家R.M.黑尔的可普遍化思想是比较具有代表性的，我们可以借用他的理论来对“可普遍化”的内涵做出界定。在黑尔的理论中，他在研究道德语言的基础上，对道德语言中的描述性陈述和评价性陈述作了区分，然后，他把描述性陈述的可普遍化作为出发点来论证了人们在使用价值判断和义务判断时应遵守的规则。具体言之，黑尔认为，描述性陈述的可普遍化是指下面的事实：一个命题如“a是红的”,负有某种责任，对在所有相关方面类似a的任何其他对象同样可以说“它是红的”。由此，评价性陈述由于它的描述性意义也就具有可普遍化性：当一个人把a称为“善（好）的”时，就意味着他负有责任，对任何也拥有a这样特性的对象要称之为“善（好）的”；[9（]P82）同样，当一个人说‘我应当R’时，那么他就负有责任，对完全处于相同情况下的任何人也要说应当R。[10（]P366）至于为什么要使人们负有这种责任，黑尔认为，只有这样才能确定正确的价值判断和义务判断的基础，否则，人们就是不正确地使用了“善”和“应当”这样的词语，人们所做的评价就是自相矛盾的。我们知道，法律规范作为国家立法者制定或认可的调整人们行为的规范，其调整机制就是对人们的行为做出善（肯定）的或恶（否定）的评价，并指示人们应当怎样行为或不应当怎样行为，从而实现某种良好的秩序。法律规范若要实现这样的目标，就必须表现为在其适用的过程中要对同样的情况给予同样的善恶价值评价和做出同样的义务判断。因此，基于法律判断与道德判断的这种相通性，笔者认为，立法者创制的法律规范作为一种有关评价性的陈述，享有道德判断的这种可普遍化性特征。因此，法律规范在适用的过程中，法律规范的可普遍化性使司法者负有某种责任，对与立法者创制的法律规范所预设的对象和情形在所有相关方面类似的任何对象和情形，要做出同法律规范要求相一致的价值判断和义务判断。由此看来，司法者所形成的法律判决乃是对法律规范中对一定事实情况所做的价值判断和义务判断的可普遍化。由上述可知，把法律判决看成是对法律规范中的价值判断和义务判断的可普遍化，实际上是让司法者延续了立法者对一定事实情况所做的价值判断和义务判断。法律适用的过程首先是适用国家制定法的过程。笔者认为，这样做有其合理的根据。基于现代国家宪政的理由，法院作为司法机构应当受到立法机构的制定法的约束，作为司法者应当在适用制定法的基础上做出有关的法律判决。很多学者以此角度来研究法官受法律拘束之意义，他们要求，“法院应尊重立法者塑造法规范的优先地位，并且在寻求正当的裁判时，应该借法律论证及其说理的手段，使宪法预定的法律功能得以确实发挥。”[11（]P42）另外，麦考密克在讨论“是什么使得演绎性证明成为可能”这一问题时也指出，“法院的基本责任，是适用那些在技术上有些成立的规则例如那些名正言顺颁布实施的规则，同样，对法院提出的这一要求也是一项规范。”[12（]P55）

三、法制度内评价的可普遍化之内在机制

将法律判决的形成解释为立法者创制的法律规范中的价值判断和义务判断的可普遍化之后，接下来有必要分析这种可普遍化的内在机制。黑尔的论断在这里仍具有十分重要的意义。黑尔在其《自由与理性》一书中指出，“道德判断也是可普遍化的，这是一种由下述事实所推出的方式，该事实是，道德表达和描述性表达都有描述意义。”[13（]P289）通过上述对可普遍化内涵的分析我们也能看出，黑尔的意思是,评价性陈述具有可普遍化性，是建立在描述性陈述之上的。对此我们可以运用一个例子加以说明：如果对于一种草莓，其硕大鲜红多汁，并且是甜的，那么我们认为这种草莓是好的。[14（]P106）在这里，“硕大鲜红多汁，并且是甜的”就是关于草莓的描述性陈述，正是这些描述性陈述让我们对这种草莓做出了好的评价，也正是这些描述性陈述让我们负有责任，在任何一种其他草莓也具有这样的特征时我们也要认为它是好的。法律判决形成的内在机制也在于此。我们知道，立法者创制的法律规范具有比较严密的逻辑结构，正是其逻辑构成要素之间的关系体现了可普遍化的这种内在机制。具体来说，例如根据法律规范逻辑结构的“二要素说”，法律规范是由行为模式和法律后果两部分构成的。行为模式即是指在什么情况下人们可以这样行为，应该这样行为和不应该这样行为；法律后果是指人们在做出符合和违背法律规范的行为时应当承担的相应的法律上的后果。[15]（P143）行为模式其实就是关于法律规范适用情况及人们行为状况的描述，是一种描述性的陈述；法律后果则代表着对在一定情况下一定的行为所做的善（肯定）或恶（否定）的评价和在法律上应当赋予的后果，这是一种评价性陈述。法律规范的这种逻辑结构表明，当司法者要处理的当下案件事实与某一法律规范中所描述的情况时相同时，司法者应当做出同法律规范要求相一致的价值判断和义务判断。对此，拉伦茨指出，“将规范构成要件陈述的实际事件与法适用范围内的法效果结合，换言之，因构成要件实现，法效果即‘有其适用’，此正是——作为规范性语言表达形式之——法条的特征。”[16（]P134）这样，黑尔关于价值判断和义务判断要普遍化使用的规则也就可以适用于表达法律判决形成的内在机制。运用一些逻辑符号，可以把黑尔的命题亦即法律判决形成的内在机制表达出来。可以把价值判断的可普遍化表示为：•（1）（x）（F1x∧F2x∧∧Fnx→Vx）•（2）F1a∧F2a∧∧Fna（3）Va（1），（2）；可以把义务判断的可普遍化表示为：•（1）（x）（F1x∧F2x∧∧Fnx→ORx）•（2）F1a∧F2a∧∧Fna（3）ORa（1）（2）。必须指出的是，这里的图式所表达的推论的性质并非也被理解为前述推论模式的演绎推理的性质。在这里，表达可普遍化的推论毋宁是一种能够使价值判断和义务判断得到正确使用正确的规则。因此，依据这种规则就确定了正确的价值判断和义务判断的基础，这种规则保证了评价性语言在一定情境中的正确使用，否则，人们就是不正确地使用了“善”和“应当”这样的词语，人们所做的评价就是自相矛盾的，就是不正当的。由此看来，司法者做出的法律判决，是司法者对与其处于同一法制度的语境下的立法者的价值判断和义务判断的正当使用。笔者认为，这样就可以解决事实与价值的二分观对推论模式的责难，因为判决结论的做出并非是一种演绎性质的逻辑推导，而是一定语境中的评价语言的正当使用。与这种从语言方面说明法律规范适用的观点还有类似的思想，例如拉伦茨认为，“如果精确的审视就会发现不是事实本身被涵摄（又如何能够呢?），被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。”[17（]P152）

四、疑难案件中法律判决的形成

通过以上论述可以看出，作为一种法制度内评价的可普遍化及其内在机制告诉我们，评价是基于事实做出的，一定的法律事实是我们进行法律上评价的基础。只有在正确认定了事实的基础上我们对法律规范的适用及做出的法律判决才可能是正当的。这就突出了在有些疑难案件中确定案件事实、形成关于案件事实的陈述成为最终形成法律判决的首要任务。拉伦茨指出，法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上。这只有在已发生的案件事实被陈述了之后，才有可能。在判决的事实部分出现之“案件事实”，是作为陈述的案件事实。[18（]P160）下面笔者试图讨论在一种被麦考密克称为存在“分类问题”[19]（P89）的疑难案件中如何依照上述可普遍化的机制形成法律判决。所谓存在“分类问题”，用我们的话说就是指在这样一个问题上存在疑难，即法官所面临的当下案件的事实与某个法律规范中所预设的事实是否为同一情形以至于可以适用该规范。如果依照上述关于法律规范逻辑结构的“二要素说”把一个法律规范用逻辑图式表达为“Tx→ORx”,那么这个问题就是：何为T？表面上看来与T的特征（M11、M21Mn1）有些差异的M12、M13、，M22、M23、，Mn2Mnn以及特殊S等可否被视为T的情形以至于能够适用“Tx→Orx”这个规范？在出现这种疑难的场合，作为陈述的案件事实并非自始“既存地”显现给判决者，作为判决者就必须形成案件事实。如果最终判决者形成了一定的案件事实，并期望根据所形成的关于这个案件事实的陈述适用某一既在的法律规范时，那么上述可普遍化的规则会使判决者负有责任，论证所认定的事实是与要适用的法律规范构成要件中所描述的事实是相同的或相似的，即使当下案件的事实与规范中的情形相比看起来是多么的特殊。只有这样，做出的法律判决才会被看作是正当的，具有可接受性。做出法律判决的司法者应怎样来完成自己的这种责任呢？笔者认为，德国法学家阿列克西提出的关于法律论证内部证成的规则和形式对此提供了一种甚为详细的说明。他认为，在更为复杂的情形中，法律判决者要论证其所适用的某个法律规范的正当性，必须遵守这样一项规则，即应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤。[20（]P282）具体来说，对于一个法律规范“Tx→Orx”，其已对T的特征（M11、M21Mn1）进行了描述，若法官认为应当把该规范适用于当下情形a，那么法官要证成当下情形a属于情形T，就应当坚持如下的证成图式：•（1）（x）（Tx→ORx）•（2）（x）（M1x→Tx）•（3）（x）（M2x→M1x）••••（4）（x）（Sx→Mnx）•（5）Sa（6）ORa（1）－（5）。[21（]P281）这个图式告诉我们，之所以要尽最大可能陈述逻辑的展开步骤，就是为了要证立当下案件的情形a在某些相关方面的与所适用的法律规范预设的情形T是相同的，以至于根据可普遍化的规则，判决者对该法律规范的适用和形成的法律判决是正当的。由此可看出，这个过程不仅表明了法律判决作为一定法制度内有关评价的可普遍化的特征，而且也向我们展示了其形成的内在机制，因为它“揭示出有关事体描述之具体特征的每个推导展开之逻辑结构”，[22（]P282）这个有关事体的描述正是可普遍化内在机制运作的起点。从上述法律判决形成的内在机制和“应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤”这个规则的要求，我们可以看出，在疑难案件的法律判决的形成过程中，如何确定案件事实并形成关于案件事实的陈述是司法判决者应当把握的关键环节。只有首先确定了案件事实并形成关于案件事实的陈述才能为最终做出法律判决确立基础，以至于使整个法律判决的形成过程具备正当的逻辑起点和运作支撑。这正如拉伦茨所指出的，“事实上，法律适用的重心不在于最终的涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。”[23（]P165）“应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤”这一规则向我们展示了在疑难案件中法律判决者应当如何去证立被描述的案件事实具备法定构成要件的特征。笔者认为，实际上，在此过程的每一步应用的逻辑上的推理就是前述推论模式中的演绎推理，但与之不同的是，这里每一步骤的演绎推理都是从事实到事实的演绎，属于事实命题之间的推导。拉伦茨在讨论在法律适用中小前提的取得时对这种情境的推演模式进行了阐述，我们可以借助他的阐述作为在法律判决形成过程中确定案件事实、形成案件事实陈述的一般情形。拉伦茨说，至于小前提的取得，质言之，作出如下的陈述：S是T的一个事例，一般将此过程称为“涵摄”，并且认为其核心部分是一种逻辑的推演。推演模式如下：T藉要素m1，m2，m3而被穷尽描述。S具有m1，m2，m3等要素。因此S是T的一个事例。[24（]P152）通过这种作为法律适用基础的涵摄推论，就可以将事实（关于案件事实的陈述）涵摄于法律描述的构成要件之下，这样，关于案件事实的陈述就与法律描述的构成要件具有了相通性。在这里，推演模式并做到尽最大可能陈述逻辑的展开步骤成为判决者确定案件事实并形成其陈述的重要工具，这个过程使得许多因素得以明晰，从而使得形成的关于案件事实的陈述具有相当程度的逻辑力量和说服性。至此，笔者把本文的阐述进行一下总结。本文认为，在法律判决的形成过程中，司法者首先应当确定案件事实并形成案件事实的陈述，在疑难案件中这一目标的实现是通过逻辑推演的方式获得的（在简单案件中逻辑推演可看成被省略）。经过逻辑推演的方式确定了案件事实和关于案件事实的陈述后，根据上述可普遍化的规则，就可以对案件事实做出同相关法律规范相同的价值判断和义务判断，这样就可以形成法律判决。这样，法律判决的形成可以被理解为是实在法制度内评价语言的正当使用，进而言之，是法制度内的评价的可普遍化。据此，笔者认为，可以把本文阐述的这种法律判决的形成的模式简单概括为以下形式：“先推论后可普遍化”。

五、“先推论后可普遍化”模式之功能

笔者认为，确立“先推论后可普遍化”这样一种理解法律判决形成的模式，具有许多方面的功能，这可以从以下几点来予以认识。

第一，通过把法律判决的形成过程理解为一种可普遍化的过程，可以最大限度的化解法律判决形成过程中的价值冲突，防止法官的主观恣意，保证判决结论的正当性、合理性、确定性。

第二，“先推论后可普遍化”的模式可以最大可能地维护法律的形式正义原则。形式正义是法律的重要价值之一，它要求同样的东西必须经常同样的对待，正如麦考密克所说，它要求法官“最起码的责任，就是遵照与当下案件的要点相同或相近的先例进行裁判。”[25（]P71）对于成文法国家来说，它就是要求法官要遵照与当下案件要点相同或相近的成文法规定来对案件进行裁判。