功能规范范文10篇

党建活动阵地是党员参加组织活动，履行党员权利和义务的集聚地，也是党组织开展党员教育管理，发挥党员先锋模范作用的有效平台。党的十六大以来，随着我国经济体制改革的不断深入以及经济一体化的逐步实现，流动党员教育管理、非公企业党员教育管理、企业退休职工社会化管理后的社区党员教育管理等等，这些问题对新时期党建工作提出了不少新的课题，其中党建活动阵地建设如何适应新形势、新环境和新任务的需求是做好新时期党员教育管理的重要保证。

近年来，江干区紧紧围绕“以示范带动规范、以规范提升功能、以功能促进教育”的总体思路，抓住保持共产党员先进性教育活动的有利时机，在探索党建活动阵地网络建设方面取得了积极成效，初步形成了以党建阵地示范点为龙头，规范化党建阵地到边到底的建设格局，为党员实施分类管理、分层教育，实现党员日常教育管理的全覆盖打下了坚实的物质基础。

一、以示范带动规范，进一步加大阵地建设力度。

1、培植典型抓示范。为确保党建活动阵地规范化建设有序、顺利开展，江干区从2004年开始，在社区、村、企业、机关事业单位等不同层面选择了30个党建基础较好的基层党组织开展了党建阵地示范点的创建活动。按照“设施齐全、功能到位、作用明显”的要求和“有地方可看、有内容可听、有经验可学”的目标，区委组织部专门成立考核组对全区30个申报示范党建阵地进行检查验收，最后确定20个涵盖社区、村、企业、机关事业等不同层面的党建阵地示范点，并在全区组织工作会议上予以表彰命名，在全区树立了党建阵地建设的先进典型。

2、总结经验抓推广。江干区在大力培植先进典型的同时，积极探索总结不同领域党建活动阵地建设的新路子，适时召开党建活动阵地建设经验交流会、现场推进会，充分发挥示范带动和幅射作用。制定下发了《关于党员活动中心建设的意见》和《关于党员活动室规范化建设的意见》两个规范性文件，对各镇（街道）党员活动中心的设置和功能进行明确定位，要求全区党员活动中心按照“两站两室一窗口”的标准，设置党员综合活动室、报刊图书阅览室、流动党员管理站、电化教育站和服务咨询窗口。对基层党员活动室提出“三亮相、五个有、十上墙”（“三亮相”即亮身份、亮形象、亮风采；“五个有”即有党员活动室的牌子、有必需的播放设备和经费、有党支部的职责和任务、有活动播放工作台帐、有一定数量的党报、党刊和电教片；“十上墙”即：党旗、入党誓词、党员的权利、义务、伟人头像、党员“三亮相”、党支部基本概况和职责任务、党建工作三年任期目标规划和年度工作计划、党建工作十项制度和党员电化教育三项制度、党员参加组织活动情况和设岗定职表、党员缴纳党费情况表）的达标型标准和“设施好、机制好、管理好、功能好、作用好”的“五好”示范型标准。对党员活动室内部布置的内容、位置、格式和色彩等方面进行了详细的规定，党员活动中心和党员活动室由江干区委组织部提出统一设计、统一标识要求。

3、加大建设抓保障。要高标准、规范化建设党建活动阵地，实现“建设一个、巩固一个、提高一个”的目标，人员和资金的保障是关键。在人员保障方面，我们采取轮岗制和向社会招聘专职管理人员等多种方式，明确岗位管理职责，定期举办上岗培训等方法，既解决了党建活动阵地无人管的问题，又有效地解决了党建活动阵地管理难的问题。如江干区采荷街道阳光家园，采取聘用社区有十多年党建经验的老书记来管理党员活动中心；闸弄口街道向社会招聘应届大中专毕业生来管理党员活动中心等。在资金保障方面，通过多渠道筹集资金和以奖代拨等形式，有效地保障了党建活动阵地规范化建设的资金需求。如在社区（村）的党建活动阵地建设过程中，按照各级财政预算一部分、党费奖励一部分、辖区单位筹集一部分的方式保障建设运行资金。同时，进一步加大对党建阵地建设的奖惩力度，对已经完成建设任务并达到“示范”标准的，按照每个党建活动阵地5000元的标准下拨给基层党组织，对没有完成建设任务的给予通报批评，并在党建目标考核中进行扣分。形成激励先进、鞭策后进的氛围。仅2005年，全区用于以奖代拨的资金就达20余万元。

2002年7月30日最高法院审判委员会第1234次会议通过了《最高法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》，该规定是对现实诉讼实践及理论研究的总结，掩卷反思，该规定有几个突出的特点殊值重视。

首先，强化合议庭功能，淡化主审法官制度，力图将合议庭建设成为一个符合审判规律，高效率高质量的审判组织。人民法院的内部审判组织有多个，审判委员会是最高审判组织，合议庭是最为经常的、最为普遍的审判组织形式，而独任法官在一定意义上可以说是合议庭制度的向现实的一种让步，因为大量的小额案件或者相对简单的案件都必须由合议庭审理无疑是一种资源的巨大浪费，同时在中国维持数量如此之众的法官也几乎是不可能的。而审判委员会由于其独特的历史背景和性质不可能成为经办具体案件的经常性的组织，于是历史的重任责无旁贷的落到了合议庭制度的头上，合议庭制度以其独有的民主性、独立性、灵活性、高效性而成为我们对审判组织的最好的最为现实的选择。尽管如此，我国的合议庭制度却长期处于一种相对弱化和随意的地位，在现实中的很多法院里，合议庭名存实亡的现象相当严重，我们目前推出的这一规定，事实上是对我们以前着力推行的并起了相当作用的主审法官制度的一种反思。波浪式前进，螺旋式上升的事物发展规律告诉我们，不经过这种否定之否定的过程，一个事物或一个制度就不可能发展并且走上成熟，在经常性审判组织的选择这一重大问题上，我们曾经一度主张法院的独立审判而非法官的独立审判，但是所谓的法院独立审判造成的责任不分，审而不判，判而不审的混沌状态促成了主审法官制度的出台，主审法官制度就象改革开放之初农村家庭联产承包责任制极大激发了农民的生产积极性一样激发了法官们的办案热情，但主审法官制度的非民主性及目前中国法官素质的普遍低下，使这种制度逐渐显露出种种弊端，于是无论在实务界还是学术界都在反思这一问题，对合议庭的价值重新作出估量，应该说这就是最高法院出台这一规定的背景。

现在我们翻开最高法院的规定，我们就不难发现很多条文都是围绕强化合议庭功能，淡化主审法官制度的精神制定的，它更加强调合议庭的组织性、集体性、协调性和民主性。在该规定的第十五条还规定：“裁判文书一般由审判长或承办法官制作。但是审判长与承办法官的评议意见与合议庭评议结论或者审判委员会的决定有明显分歧的，也可以由其他合议庭成员制作裁判文书。”该条规定一方面尽量避免使用主审法官的惯常用语，同时又将主审法官的最主要的职责-制作或者说是创造裁判文书的工作在一定条件下可以交由其他法官完成，其淡化主审法官制度的立法意图不言自明。该规定还用了较多的条文细致的规定了合议庭的职责，议事规则和议事的限期，这些条文无一不体现了最高法院意在将合议庭建设成为一个符合审判规律，内部运转和谐，具有独立品格，民主与效率相融的经常性审判组织的良苦用心。

其次，规范审判长职责，明确其权利义务，协调审判长与其他合议庭成员以及庭长、院长的关系是该规定的又一目标。在我国的法院制度改革中，审判长的功能定位曾几经论证，经过长时间的试点与摸索以及理论上的探讨，基本上在该规定中明确了以下几点精神：

1、审判长是合议庭审理案件进程中的主持人，而不是一个行政职务，其权力是一种主持权而不是行政权。由于种种价值目标的追求，审判长相对固定已成趋势，有的法院甚至推出了审判长选任制等审判长固定化的种种举措，然而在改革的进程中，由于对审判长本身性质认识的不足和具体操作过程中审判长扩权现象的出现，审判长行政化的倾向在一些法院已经成为一种惯常现象，审判长的权力往往超出了审理案件的主持权而衍生了一种对合议庭的管理权与控制权。这种审判长权力的行政化无疑是对审判长性质的一种误解，也与三大诉讼法中对合议庭成员权利平等的规定相违背，因此，最高法院的规定对审判长的行政化现象进行了回应，基本上恢复了审判长是合议庭的主持人这一本来面目。该规定对审判长的职责进行了比较科学的归纳，在此我们可以称之为“审判长十权”，即：准备辅助工作指导权、审理方案确定权、庭审活动主持权、评议案件主持权、提请审委会讨论权、制作审核裁判文书权、签发法律文书权、主持案件复议权、遵守审限检查权、其他与审判有关的事项的办理权。从该规定对审判长的权利的科学归纳来看，审判长的所谓的权力都是与案件的审理有关的，其权力所及的范围也仅限于合议庭及其辅助人员的范围，对此之外的事务基本上不加置喙。同时，即使在合议庭及其辅助人员的范围内，审判长的权力也仅限于与案件审理相关的范围，进一步说即使是与案件审理相关的事务审判长也没有决定权，而仅仅是一种主持权，他不能强迫其他的合议庭的成员必须按照他的思路进行案件的审理工作，如果说审判长的权力我们将之称为一种权力的话，那末这种权力的产生与其说是因为法律的赋予不如说是审判长本身由于其主持案件审理所产生的话语权。

2、审判长制度一方面源于合议庭制度本身需要一个高水平的主持人的考虑；另一方面则是法官职业化或者说是精英化的改革思路的一个试点。众所周知，再周密的法律也依赖于法官人为的执行，法律的最终价值的实现归根到底不是依赖与法律本身，而是依赖于法官的个人品格和其对法律的精深理解，走法官精英化之路是泰西诸国法治得以实现的一个异常宝贵的经验，尽管我们已经充分认识到了这一点，但现实的状况却不能不让我们只能选择一种较为实际的操作方式，或者说是某些学者提出的相对合理主义的模式，审判长制度本身在我国实际上寄托着我们对法官精英化改革的期望，因为我们通常认为，即使在中国不能实现一蹴而就的法官精英化的进程，但可以在现实的基础之上走部分高素质的法官先精英化的道路，于是审判长制度自然而然的被寄予厚望。尽管最高法院的规定并没有明确的体现这一思想，但从高水平的主持人以及审判长的相对固定化的趋势中也可窥见一斑。

编者按：本文主要从中国药品标准制度的发展演进；药品标准在药品监管中的法律地位；健全与完善药品标准法律制度的几点思考进行论述。其中，主要包括：药品标准的确定，主要是依据科学的判断、国民政府卫生部于1930年颁布了名为《中华药典》的药品标准、我国药品标准可以分为国家标准、地方标准两级、规定当药物名称为官方纲要所承认或收载、药品标准也被视为国家为保证药品质量、药品标准的制定和修改，不仅是判断行政违法行为的重要前提、推动药品标准制定程序模式的变革、完善药品标准的试行与修订程序、在国际化背景下完善我国药品标准等，具体请详见。

论文关键词:药品标准法律制度中国药品质量用药安全药品生产监督管理

所谓“标准”，是“对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式，作为共同遵守的准则和依据。”在药品监管中，药品标准发挥着重要的作用。从形式意义上看，药品标准可以说不是“法”，但在实质意义上却发挥着几乎与法律规范同位的功能。

药品标准的确定，主要是依据科学的判断，但同时还要考虑到国家医药工业的现况，药学科学特别是药物分析学、药理学、临床药学等学科的发展现状，以及人民用药的需求，乃至我国疾病谱的分布。某种意义上，药品标准构成了药品规制的起点，给予了各项医药政策一个最基本的“阈值”，它对公民的生活和福利可能有着比形式意义上的法律、行政法规、规章更密切的关联。为此笔者将试图对我国药品标准的制度沿革、法律性质、制定程序等问题加以整理和剖析。

1中国药品标准制度的发展演进

在汉平帝时，“元始五年，举天下通知方术本草者所在，诏传遣诣京师”，政府出面组织医药人员进行本草的编纂工作，直到东汉出现了我国第一部药学专著《神农本草经》，载有药物365种，总结和肯定了药物的基本规律，梁代陶弘景编著的《神农本草经集注》，将所收载药物扩大~,J7oo种，这些著作成为了当时国内用药事实上的标准。直到唐高宗时期，由苏敬领衔，命天下征集药物，于公元659年颁布了《新修本草》，它分55卷，收载药物859种，是世界上第一部药典，它与宋代先后颁布的《太平惠民和剂局方》、《开宝新评定本草》、《图经本草》，都是官方颁布的药品标准。

一、功能主义刑法解释论的理论基础与内在属性

功能主义刑法解释观的出现不是偶然的，它是社会风险治理的外在诉求，符合安全刑法观的价值导向，与大陆法系机能主义刑法观密切相关。质言之，功能主义刑法解释观期望从解释层面缓解刑法确定性与社会变动性之间的张力，是安全刑法观在解释论上的反映，也是风险社会背景下刑法知识转型的表征。自19世纪末，社会学理论与方法逐渐在法学领域中产生影响，为长期执着于在法律结构内部探讨问题而无视这一视角之危害的传统法学研究提供了新的理解法律的视角，功能主义作为社会学中重要的理论流派便是其中一例，特别是布朗和马林诺夫斯基的著作，也可视为功能主义起源的一部分。［2］(P231)根据功能主义理论，社会学理论在制度、规则、系统、组织的发生和发展中具有重要意义，由此，当对制度、规则、法律等社会规范进行诠释时，需密切关注来自社会层面的影响。质言之，功能主义主动借鉴社会学的方法，努力寻找功能观察点，不断完善功能比较方法的步骤。在这个过程中，功能主义进路不再从泛泛的角度，而是从特定的角度来界定“功能”这一问题。［3］基于此，功能主义价值观在规则诠释上开辟了新的道路，即从规则诠释内部分析转向规则探讨的社会面向，规则解读从封闭走向开放、从逻辑走向经验、从事实走向价值、从形式走向实质。尤其是结构功能主义观的出现，其主张从社会系统论出发，根据系统论阐述规范内涵与社会治理之间的关系。质言之，结构功能主义十分注重研究社会运行和社会发展的平衡、协调的机制，是一种维护型的社会学理论，它强调的往往是秩序稳定。社会系统反映着一个互动制度化逐渐稳定的过程，其中渗透了人格，并为文化所限制。制度化的规范要求、角色行动者的决策、文化价值取向的轮廓都可以被那些反映每一行动组成部分变量特色的概念即模式变量类型化。［4］(P36)莱因斯坦也认为，从法律科学的角度来看，“法律是社会控制和组织的工具”这一命题要求人们探究具体法律规则和法律制度的社会功能。［5］(P618)从心理学层面看，功能主义是从结构功能角度探讨社会主体态度形成和发展的过程，该过程的发生与个人的心理态度形成密切相关。默顿认为，在功能分析上，应当注意社会文化事项对个人、社会群体造成的客观后果。［6］(P79)按照默顿的方法进行分析，态度变化的方向或强度都会对个体认知与行为产生不同影响。换言之，学者之所以倡导功能主义刑法观，源于学者对刑法规范的内在态度和对刑法规范在社会治理中的心理诉求。根据美国学者丹尼尔•卡兹的态度功能主义理论，态度功能细化为四种属性：工具性、防御性、价值表现性和认知性。据此，可以明确四种态度功能与态度形成和发展的关系。质言之，从功能主义解释论来看，论者坚持从社会角度诠释规范，从社会当中寻找规范发展的动力，这与态度功能主义的工具性、防御性等属性要素密切相关。由此，论者倡导功能主义解释论与社会治理和规范功能的诉求态度密切相关，是内在心理需求在刑法解释观上的切实反映。功能主义刑法解释积极迎合社会需求，主张改变传统解释理念与思维模式，坚持在刑法解释当中引入社会要素，倡导规范解释的工具性与价值性，主张推动解释主体的能动性与创造性。至此，可以得出结论，功能主义刑法解释是功能主义刑法观在解释论上的表征。功能主义法学观是一种“外部”的视角，它使法学家们的视线从法律内部转移出来，将研究重心投入法律与外部世界的关系、法律在社会中所发挥的功能等一系列问题上。［7］于是，刑法解释的工具性、目的性及防御性等价值要素被置于重要位置，其独立性、民主性等内涵被削弱，刑法解释由原来的规范内涵揭示转向社会治理工具。总的来看，功能主义理论从两个层面为功能主义刑法解释观提供了理论铺垫：在社会学的角度，弱化规范诠释的封闭性、逻辑性、实证性，将开放性、功利性、实用性价值纳入规范解读当中；在心理学的角度，功能主义解释观的形成是基于功能主义认知论，并基于功能主义态度衍生出规范诠释的工具性、预防性、价值性及认知性等内容。由此，社会学从宏观层面为功能主义刑法解释观的出现奠定了外部基础，心理学则从微观角度为功能主义刑法解释观的产生提供了内部支撑，两者互为补充，相互借重。根据劳文，功能主义刑法解释观呈现四个面向，分别为实质性、目的性、回应性与后果性，并对四个方面做了深度介绍和论证。［1］经过分析，功能主义刑法解释的四个面向应该是实质解释内容的具体化，换言之，功能主义刑法解释是实质解释理论的进一步发展。（1）实质性是实质解释的特征。实质解释追求实质正义，强调规范解释的实用性，在逻辑思维上采取结果导向主义。所以，功能主义刑法解释也强调实质性，主张立足于个别正义理解与诠释构成要件，这与实质解释中的实质在本质属性上并无质的区别。（2）目的性是实质解释的方法。实质解释习惯突破形式束缚，基于目的性指引，将利益衡平、政策判断、价值诉求及大众认同等法外要素融入规范解释。这里的目的是指法治目的，也即，法治社会形态下的规范法益及立法精神，具体为刑法目的、法律目的及法治目的等几个维度，规范解读主体正是借助目的解释，将法外因素带入规范内部，使解释结果体现实质化色彩。（3）回应性是实质解释的属性。实质解释将回应社会诉求与刑法诠释联系起来，从而推动刑法规范的生长和完善，达到追求社会秩序稳定之目的。不过，“追求秩序的努力是这样一场战斗：一场明确性反对含混性的斗争，语义精确性反对矛盾性的斗争，透明性反对晦暗性的斗争，明晰性反对模糊性的斗争。……‘秩序的他者’这个比喻就是：不可界定性、不一致性、混淆、无法决定性和矛盾态度”［8］(P6-7)。（4）结果性是实质解释的诉求。从实质解释的思维逻辑看，其强调结果考量对构成要件的制约。由此，基本可以得出如下判断，形式解释注重形式逻辑，实质解释青睐适用结果。总的来看，实质性、目的性、回应性及结果性是实质解释的要素，也是功能主义刑法解释的四个面向。从规范术语属性看，功能主义刑法解释与刑法实质解释在特征上无本质区别，但两者在解释导向上却存在不同。实质解释是为了克服形式解释带来的僵化和滞后，但不否认形式逻辑的重要性，并强调形式解释在规范诠释中的主导作用。不过，在功能主义解释观范畴，其已经超出刑法实质解释的诉求，将形式逻辑视为价值判断的补充，主张全面对接社会需求，充分体现规范解读的功利性与实用性。诚如劳文所言：“功能主义的刑法解释论不是要弃形式逻辑于不顾，而是强调形式逻辑应受价值判断的支配，服务于合理解释结论的得出。”［1］

二、功能主义解释观与法治发展初级形态

功能主义刑法解释观是论者为应对转型社会下风险高发、矛盾凸显而提出来的社会治理策略，对于控制社会风险、维护社会安全具有重要作用。功能主义刑法解释对于发挥司法主体的能动性具有重要意义，并有利于刑法规范漏洞的补充。然而，功能主义刑法解释需认真面对法治发展的初级形态问题。19世纪末期，规范诠释内涵的思维逻辑是三段论。古典形式法治强调文本是解释基础，主张从规范内部阐释文义内涵，解读主体是规范文义的传声筒，对法官解释充满怀疑与排斥。法律的精神需要探询，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧视。［9］(P68)古典法治形态与其社会发展阶段相适应，对维护公民权利、制约国家权力具有重要价值。经过上百年的发展，形式法治成为司法主体坚守的正义标准，是维护公民权利的坚实保障，对限制公权力扩张具有积极意义。但是，20世纪随着工业革命和科技革命的发展，社会结构开始发生变化，社会风险呈增长趋势，公民自由在法律价值中的比重开始下降，社会安全开始成为规范适用中的重要考量要素。基于此，法律稳定性与社会流变性呈现紧张趋势，形式法治逐渐成为社会多元化诉求及社会创新发展的阻力，尝试通过赋予解释主体能动性成为缓和形式法治与发展张力之间矛盾的重要策略。于是，利益法学、目的法学、法社会学、现实主义法学及后现代法学等各种流派基于法治观的改变而依次出现，在一定阶段内深刻影响着西方社会法治进程，并在一定程度上缓解了形式法治的僵化与滞后，而能动主义理念、结果导向主义及实质正义等价值趋向开始左右法律解释走向，功能主义刑法观也逐渐形成并得以发展。“功能主义的刑法解释论可谓能动司法概念的下位范畴，是能动司法在刑法领域的具体化的产物。”［1］质言之，西方社会盛行的能动主义司法理念是为了消解形式法治长期形成的僵化，是为了弱化形式法治滋生的负向价值，也是新社会形态下法治创新的表现形式。但是，即使是英美法系下的现实主义法学也不反对形式逻辑，只是主张对形式法治适当调和。“简单地说，霍姆斯的反逻辑其实是反对当时的形式主义的倾向。他反对的只是认为逻辑是法律发展的唯一动力的观点，而不是反对逻辑的作用。”［10］(P69)中国特色社会主义法律体系已经形成，但我国的法治建设还处在初级阶段，尚未形成普遍的形式法治观，更有甚者，部分社会主体对法治建设还持有怀疑态度。在这种情况下，整个社会层面应该继续保障形式法治成果，持续巩固公民权利，限制公权力发挥作用的领域，而不是脱离社会发展阶段积极倡导实质法治观。正如有学者指出的：“我国现在正处在法治建设的初级阶段，还缺乏严格法治思维的陶冶，还没有严格法制方法的文化根基。”［11］由此，司法克制、形式解释、文本主义依然是规范解释的指导理念与导向，而不是借重后现代主义法律理念，通过功能主义解释观消解形式法治成果，并放逐形式逻辑在刑法规范解释中的价值。“我们根本不知道西方法学对逻辑的批判，实际上是对逻辑规则绝对化的反思。我国的法治建设需要经过一个强化建立在逻辑基础上的法律方法论时代。我们现在批判法律逻辑超越了一个时代———重视逻辑与方法的严格法治时代。”［11］也即，即使面临社会矛盾多元化、社会认识复杂化及社会风险多样化等问题，也不宜匆忙倡导功能主义解释论，这不但不利于系统法治目标的追求，更不利于形式法治成果的巩固。由此，解释理论创新不能盲从于国外法律理论走向，应具有符合我国社会背景的问题意识与解释理念，不应匆忙构建超出社会发展阶段承受能力的刑法解释理论。实质上，任何超出我国社会发展阶段构建的法律理论，纵然在短期内符合意识形态需求，但从长期来看，都是具有消极意义的。在我国传统社会中，形式合理性与形式逻辑从来都不是司法主体的终极目的。在司法过程中，自然法精神常常主导司法主体的思维进路，于是，经常可以看到司法主体通过个案正义推动法治进程的例子，常常是司法主体的公正而非规则的完善成为法治发展的决定性因素。但从历史发展经验看，将希望寄托于司法主体的伦理层面并不可靠，也不符合现代法治的精神和内涵。“历史经验证明，这种理想往往沦为幻想，即使获得短暂的成功，也严重依赖于偶然性因素。”［12］从功能主义刑法解释观看，论者是基于强化司法主体能动性展开的，对规范文义的确定性与稳定性关注不够。一定程度上，该理论还是沿袭了传统法治建设的理念，是西方功利主义法学观在规范解释学上的反映。此外，在我国的法治建设当中，行政干预司法现象相对严重，追求社会效果、道德认同的呼声一直存在，这些都需要从强调规范适用的形式逻辑上进行纠偏，而不是继续强化司法能动性、规范实用性及社会回应性等要素。正如有学者所指出的：“中国人没有把法和伦理区分开来，两者处于直接结合的状态。”［13］(P21)如果法与伦理不当结合，决定规范适用结果的往往是价值判断而非规范文义，但是，不得不说，价值判断往往是虚幻且难以把握的。由此，当下及未来一段时期内的我国刑事司法实践、刑法规范诠释应尽可能坚持形式性与独立性，防止道德衡量、政治诉求等法外因素不当干扰规范诠释，而不是持续强化功利性、实用性在规范解释中的价值比重。总的来说，西方社会的变革趋势可能并不遵循近代的法治理论，我们不能按照当代(或称后现代)的西方路径进行法治建构。这就要求我们根据具体的国情、阶段与语境分析刑法解释问题。所以，不能依托西方的理论体系或者社会背景论述我国的刑法解释理论，需要回到我国的具体语境下探讨刑法解释的具体进路。

三、功能主义解释观与积极立法主义

随着社会转型的深入，社会矛盾呈多元化发展，社会风险在各个领域显现，刑法理论关于风险刑法、安全刑法的论断层出不穷，与此相适应，刑事立法层面开始倡导积极的刑法立法观，希望通过刑法介入提前、严密刑事法网达到治理社会风险之目的。近年来的刑法修改充分折射出积极主义立法姿态，以应对社会矛盾多元与社会风险高发的态势。分析以往的刑法修正案，积极主义立法观主要是从以下几个维度展开。（1）将具体危险犯上升为抽象危险犯。如，生产、销售假药罪是指，生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。《刑法修正案八》删除该罪状中的“足以危害人体健康”内容，将该罪从具体危险犯转变为抽象危险犯。（2）将悖德行为上升为犯罪行为。《刑法修正案九》增加替他人考试罪。从法律规定看，替考行为不符合行政违法构成，《刑法修正案九》却直接纳入刑法规范，这显然不符合刑法二次性的属性。（3）将预备行为实行化。《刑法修正案九》增加准备实施恐怖活动罪。准备行为通常属于犯罪预备范畴，但立法者直接将预备行为上升为实行行为，致使犯罪成立提前，导致犯罪既遂与犯罪预备竞合。（4）将帮助行为正犯化。《刑法修正案九》增加帮助信息网络犯罪活动罪。根据共犯理论，帮助行为本来属于信息网络犯罪的帮助犯范畴，立法者直接将帮助行为规定为实行行为，不但降低了犯罪成立门槛，还背离了共同犯罪理论。（5）将行政违法上升为刑事违法。《刑法修正案八》增加贷款欺诈罪、危险驾驶罪。危险驾驶原是行政违法行为，但在行政规制没有穷尽之际，就匆忙将危险驾驶行为纳入刑事立法，有违刑法最后性嫌疑。对刑事立法表征出的积极主义姿态，周光权将其概括为积极立法主义观。这样的刑法立法观明显受社会政策影响，是功能主义、积极主义并与转型中国的社会现实相照应的。对这种刑法立法活跃的现象，论者进一步指出，欧洲国家称之为立法的“灵活化”，日本则称其为立法的“活性化”；其实二者说的都是相同的意思———刑法立法必须符合时代精神。我国刑法立法在当下从消极立法观向积极立法观的渐进式转向，恰好与此一致。［14］至此，论者将当下刑事立法的积极姿态概括为积极立法主义观，虽然国内也有学者持不同意见，认为当下的刑事立法取向并不符合积极刑事立法观①的内涵，但不可否认，刑事立法呈现出的积极性姿态是客观存在的。积极的刑事立法观期望通过严密刑事法网达到规制社会风险、维持秩序稳定的目的，这与劳东燕倡导的风险刑法观有密切关系，也是风险刑法观在刑事立法中的切实反映。［15］不过，随着积极刑事立法主义的展开，越来越多的社会领域被纳入刑法规制范畴，公民权利空间将不断受到挤压，这在现代法治社会中应当引起理论界与实务界的密切关注，尤其是刑法解释应当持什么立场显得颇为重要。总的来说，在立法层面与解释层面应当保持这样一种平衡：当立法主体比较积极的时候，解释主体应该采取谨慎、相对谦抑的态度解释刑法条款；相反，当立法主体较为消极的时候，解释主体可根据需要采取积极的姿态解读规范内涵。唯此，公权力通过立法扩张的势头才能得以适当遏制，而不会一直保持进攻的态势，也可以抵消因不当立法带来的消极因素与负面影响。显然，劳文没有沿着这个思路考虑问题，并未将刑事立法与刑法解释两个问题分开考察，而是在未对积极主义刑事立法做科学、客观评估的情况下，就径直推出功能主义刑法解释观。功能主义刑法解观强调在规范解释贯彻功利性与实用性，积极回应外在社会需求，坚持司法能动主义。由此，功能主义解释观会产生下列问题：其主张实质解释，但实质解释论对罪刑法定与规范文义却不够尊重，总是期望通过突破规范文义完成规范补充，于是，总是能看到实质解释论长袖善舞的身影，总是可以利用出神入化的解释技能将刑法规范诠释得异常完美，但与此同时，因实质解释导致的规范越轨或文义遗失的现象也不时出现。根据功能主义刑法解释观，目的解释是最重要的解释方法，其把刑法目的解释置于解释方法最重要的位置。目的解释与其他解释因素（按传统的说法是解释方法）之间便不是并列关系，它相对于后者而言完全处于支配的地位。［1］不过，刑法目的难以捉摸且歧见纷呈。功能主义解释论认为，刑法目的是刑法规范的保护法益，也即，刑法规范承载的是立法精神或法律宗旨，但规范目的往往成为解读主体贯彻其意图的借口，经常通过目的限缩或目的扩张改变规范文义，于是，不受限制的能动性与创造性成为刑法解释的常态。在这种思维模式下，目的解释和类推解释极易形成联姻之势，发展成一种以“保护法益一致性”为导向的极度膨胀的法律扩张。［16］(P60)由此，形式解释中的文义内涵被严重消解，形式逻辑日渐衰落。不过，在法治初级阶段，严格解释应当是建设法治社会的主要路径。尤其是在积极的立法主义态势下，刑法解释更应该采取克制立场，才能缓和因积极立法导致的权利空间萎缩，才能缓解因积极立法带来的社会紧张。显然，功能主义刑法解释并没有顾及社会主体对积极刑事立法的感受，没有关注积极主义刑事立法可能蕴含的消极影响，其持续在解释层面加大刑法对社会各领域的控制和渗透，这显然不是现代法治社会应该采纳的解释立场。

【摘要】从经济波动或经济周期角度看，经济法功能既包括常规化调制功能也包括危机调控功能，前者属于经济法的常态功能，后者属于经济法的异态功能。两种功能的统一与分层决定了经济法规范结构在形式与内容两方面的非均衡性，进而形成了经济法规范结构上重要的“非均衡性原理”。

【关键词】经济法功能；规范结构；非均衡性

一、问题的提出

由美国次贷危机引起、因金融全球化而迅速蔓延的全球性金融危机使人们对政府与市场的关系进行了重新思考。在危机的爆发、扩展、抵御以及全面控制中，监管当局的努力很大程度上都是围绕利率展开的。利率的“降低—上调—再降低—再上调”过程地昭示着，政府的宏观调控总是与经济的周期波动相伴而生。从经济法角度看，每一次的利率调控都必然是在现行法律制度下的一种政府与市场的“辨证施治”。这里产生了两对矛盾：一是法律的稳定性与经济的变易性之间如何协调；二是法律如何对失当或失败的调控进行救济。例如，经济法制度如何为政府的调控活动提供保障而非束缚？如何保证调控活动沿循正常轨道？如何在调控失效时进行责任清算？换言之，相对稳定的经济法制度如何应对经济的大幅波动？这是新经济形势下各国经济法面临的共同挑战。这涉及到经济法制度设计、法律运作等相对“宏观”的问题，但构成法律制度的“细胞”是法律规范，我们可以从经济法的规范结构入手。同时，法的规范结构与其功能有关，因此，在金融危机的背景之下，我们有必要检视一下经济法有无危机调控功能，以及在这种功能之下，经济法应具备怎样的规范结构论文下载。

二、经济法功能的两个维度

经济法的直接功能是保障并规范政府的宏观调控与市场规制（以下简称调制）活动。调制活动的主要对象是市场经济，而一国的经济形势总处于不断变化之中，经济学家从历史的角度把经济的交替繁荣和衰退视为一种“经济周期”，从这个角度看，调制活动的开展必须有助于缓解经济波幅、熨平经济周期。

【摘要】从经济波动或经济周期角度看，经济法功能既包括常规化调制功能也包括危机调控功能，前者属于经济法的常态功能，后者属于经济法的异态功能。两种功能的统一与分层决定了经济法规范结构在形式与内容两方面的非均衡性，进而形成了经济法规范结构上重要的“非均衡性原理”。

【关键词】经济法功能；规范结构；非均衡性

一、问题的提出

由美国次贷危机引起、因金融全球化而迅速蔓延的全球性金融危机使人们对政府与市场的关系进行了重新思考。在危机的爆发、扩展、抵御以及全面控制中，监管当局的努力很大程度上都是围绕利率展开的。利率的“降低—上调—再降低—再上调”过程地昭示着，政府的宏观调控总是与经济的周期波动相伴而生。从经济法角度看，每一次的利率调控都必然是在现行法律制度下的一种政府与市场的“辨证施治”。这里产生了两对矛盾：一是法律的稳定性与经济的变易性之间如何协调；二是法律如何对失当或失败的调控进行救济。例如，经济法制度如何为政府的调控活动提供保障而非束缚？如何保证调控活动沿循正常轨道？如何在调控失效时进行责任清算？换言之，相对稳定的经济法制度如何应对经济的大幅波动？这是新经济形势下各国经济法面临的共同挑战。这涉及到经济法制度设计、法律运作等相对“宏观”的问题，但构成法律制度的“细胞”是法律规范，我们可以从经济法的规范结构入手。同时，法的规范结构与其功能有关，因此，在金融危机的背景之下，我们有必要检视一下经济法有无危机调控功能，以及在这种功能之下，经济法应具备怎样的规范结构论文下载。

二、经济法功能的两个维度

经济法的直接功能是保障并规范政府的宏观调控与市场规制（以下简称调制）活动。调制活动的主要对象是市场经济，而一国的经济形势总处于不断变化之中，经济学家从历史的角度把经济的交替繁荣和衰退视为一种“经济周期”，从这个角度看，调制活动的开展必须有助于缓解经济波幅、熨平经济周期。

本文作者：钱卿周佑勇工作单位：东南大学

行政裁量规制问题的现实复杂性，在于其亦是一个多向度的问题，不同的视角和维度，会导出相异的模式和方案，形成了行政裁量规制模式的分野。（一）外部他制与内部自制。以规制的主体来自行政系统外部还是内部为标准，可以将行政裁量的规制划分为外部他制和内部自制两种模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系统之外的外部主体对行政裁量所施加的规制，相应地，立法规制、司法规制和社会规制等模式均可纳入其中。外部他制是传统行政法上裁量规制的主流模式，它根源于权力分立制衡的思想和对行政权深深不信任的传统。具体来说，一是立法规制。立法机关担负着从源头上压缩裁量空间的重任，在授予行政机关裁量权的同时，也要制定明确的立法目的、法律原则和法律规则来规制该项裁量权的行使，亦即“更为精确地表述其给予行政机关的指令”。[2](p37)反之，不负责任地授予毫无限制的宽泛的裁量权，则无异于开闸泄洪、放任自流，而与行政法上的“授权明确性之要求”相抵触。二是司法规制。司法机关对行政裁量的规制，主要是通过对裁量行为的司法审查机制而实现，体现的是一种事后的控制。司法规制是不可或缺的“最后一道防线”，因为“我们很难想象，一个现行有效的行政法制度在未规定法院或某种其他公正机构及裁判庭对政府官员的行动至少做一种有限的审查的情况下，就能防阻政府官员任意滥用权力的现象”。[3](p383)三是社会规制。正如学者所概括的，对行政裁量的社会规制“一般包括两支重要的力量：一支是以权利抗衡权力；另一支是以舆论监督权力”。[4](p16)行政相对人运用程序性权利对行政裁量过程的竞争性参与，以及新闻媒体和公众视听所代表的“第四权”对行政裁量的监督，都成为越来越受到重视的规制路径。与外部他制相对应的是内部自制模式，亦即以行政机关为规制主体、在行政系统内部对行政裁量进行的规制。一般认为，就我国目前的行政法制结构而言，实现内部自制的方式主要有如下三种：一是由上级机关和领导对下级机关和人员的裁量行为进行的层级规制，在实践中具体又表现为设定裁量准则、审核报备、绩效考核、案例指导、执法责任追究等制度；二是由专门的行政监察机关对行政执法机构和工作人员的裁量行为进行的监察规制；三是由行政法制机构在行政复议中对作为被申请人的行政机关的裁量行为进行的复议规制。由行政机关来对自身的裁量权进行规制，体现的是行政自我规制即“自制”的进路。行政自制，是行政系统或者行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括了自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制。[5](p35)无论行政机关是出于何种动机而自我规制———是“主动洁身自好”抑或是“被迫从良向善”，是自发地“作茧自缚”抑或是被动地“赶鸭上架”，行政自我规制的事实正当性和现实必要性已经得到了广泛的承认，而问题的关键在于如何将这种自制纳入法治的框架之内，最大程度地发挥其之于裁量规制的良性效益。（二）硬法规制与软法规制。以规制的手段是硬法还是软法为标准，可以将行政裁量的规制划分为硬法规制和软法规制两种模式。传统行政法对行政裁量的规制无疑集中于“硬法”的范畴。硬法大致等同于西方法理中“实定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地区，及在特定时间内，以国家之权威确保其拘束力及执行力之法规范”。[6](p58)在行政法领域，硬法表现为通常所称的行政法的“法源”或“法律渊源”，包括了立法机关所制定的成文法、司法机关所形成的判例法和行政机关所进行的行政立法。在硬法规制的模式下，立法者制定硬法为行政裁量设定规则和界限，执法者根据硬法的设定而行使裁量权，司法者亦以硬法为准据对行政裁量行为施加审查，整个行政裁量的运作和规制都处于硬法所构建的框架之下。软法是行政法上的新兴概念，它是“一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障”。[7](p6)软法与硬法之间的区分，主要在于是否直接依赖于国家强制力的保障而得以实施。随着软法理论的兴起，开始有学者将软法与行政裁量结合起来，关注软法对于裁量规制的独特功能。在软法规制的倡导者看来，硬法止步于对裁量框架的搭建，在框架之内却力有未逮，造成了“裁量黑洞”，为软法规制留下了作用空间。[8](p33)亦有学者指出，软法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的运作、提升行政裁量的品格和减少裁量的不确定性。[7](p281)软法是一个非常宽泛的概念，从现有的研究来看，行政机关制定的各式各样的非行政立法性的文件，例如以行政规范性文件形式设定的裁量基准“，政策指导、技术手册、规则、守则、操作备忘录、培训材料、解释性公告”，以及“伦理守则”等等，都可以被纳入到软法的范畴，实现对行政裁量的软法规制功能。（三）实体规制与程序规制。以规制的对象是裁量的实体性内容还是程序性事项为标准，可以将行政裁量的规制划分为实体规制和程序规制两种模式。传统的“重实体、轻程序”的观念，使得行政法一直以来偏重于对行政裁量的实体规制。这意味着，只要行政机关最终的裁量决定在实体内容上没有构成裁量违法，那么行政机关的裁量行为就被视为是合法的和不受干涉的。传统的行政裁量司法审查标准都体现了这种实体规制的进路。例如，以德国为代表的大陆法系是以“构成要件———法律效果”的二分为基础来构建裁量理论的，只要行政机关最终所选择的法律效果是在法律规定的裁量界限之内并且符合法律授权的目的，就不构成“裁量逾越”、“裁量滥用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而属于合法之裁量。[9](p129)英国行政法中著名的有关行政裁量司法审查的“韦德内斯伯里标准”（Wednes－buryTest），体现的即是法官对于行政裁量的内容施以实体性审查而加以干预的限度。与实体规制强调对裁量结果的控制不同，程序规制模式则是一种过程中的控制技术，是从程序上对行政裁量权的行使活动进行规制。“20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代行政控权机制中最积极、最有效的一种控权制度”，[10](p72)听证、资讯公开、职能分离、不单方接触、回避、说明理由等行政程序，被视为现代行政控权机制最重要的环节；行政程序法典被视为行政法不可或缺的“基本法”，而为各国所纷纷制定；行政过程论也成为行政法学中的流行学说。在此背景下，程序正义成为裁量正义的应有之义，遵守法定程序规则亦成为行政行为合法性的必备要件，这意味着法院在对行政裁量的司法审查中必须加以程序角度的考量。更重要的是，在行政过程的视角下，程序规制体现了一种建构性的竞争控制模式。（四）规范规制与能动规制。以规制的理念是规范主义还是能动主义为标准，可以将行政裁量的规制划分为规范规制与能动规制两种模式。十九世纪中期以来，源自英国著名公法学者戴西的形式主义法治理论十分盛行，在涉及行政法治方面，其特点主要表现为，主张“无法律即无行政”，行政机关不享有宽泛的自由裁量权，对行政权特别是行政裁量权持明显的敌视态•度。[11](p57)这种法治观贯彻在行政裁量规制的领域，就表现为一种规范主义的规制模式，我们可以借用英国行政法上的著名比喻，将其称为行政裁量规制的“红灯模式”。[12](p92)在规范主义的规制理念下，行政裁量权被定位为对法治体系的背离和威胁，是一种“必要的恶”，因而必须依靠行政外部的主体通过法律规范来严格地控制甚至是压制行政裁量权的运作。因此，规范主义的规制理念与外部他制、硬法规制和实体规制模式有着千丝万缕的联系，共同构成了传统裁量规制模式的基本生态。规范主义的规制模式对于法治体系和法治理念的确立、保证行政裁量严格受制于法治原则，的确功不可没。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽视了实质法治；过分强调了严格的规则和机械的外在权力控制，而忽视了行政裁量固有的能动性与内在的自我调节功能”。[13](p58)至为重要的是，传统的规范主义规制模式显然无法有效地回应现代社会中“行政国家”的现实需求，也不符合从形式主义法治观走向实质主义法治观的发展趋势。在实质法治观之下，不仅要求行政裁量权受到法律在形式上的约束，更要求法律的规制是促进而不是扼杀裁量对于实现个案正义的价值、是推动而不是阻碍裁量对于能动和高效地完成行政任务的功能，唯有如此，规制本身才具备实质法治所要求的“正当性”。在此背景下，一种新的能动主义的规制模式应运而生，我们可以称之为行政裁量规制的“绿灯模式”。其根本出发点在于鼓励行政裁量充分发挥出其固有的能动性和实现个案正义的内在品质，在对行政裁量施以规制的同时亦非常强调对裁量空间的尊重和对裁量功能的维护。因此，基于较为开放和积极的立场，能动主义的规制理念主张立法规制和司法规制等外部他制的适度谦抑和退让，而重视行政自身对于裁量的自我建构和自我治理，同时也不排斥软法规制、程序规制等新兴规制手段的引入。

行政裁量规制是一个典型的多向度问题，这决定了某一种单一的模式不可能完整地回应裁量规制的复杂性，而应该在一个完整的裁量规制系统的视野下，来分析和整合各种规制要素的功能。行政裁量规制系统的建构，首先需要引入方法论意义上的功能主义建构范式。（一）功能主义的核心理念：功能•系统•整合。尽管功能主义（functionalism）被广泛应用于社会科学诸门类，但是功能主义首先是一种社会学理论，用以解释和分析社会的运作机制。功能主义的理论发展历程，最早是十九世纪后期的早期功能主义，其代表人物包括孔德、斯宾塞和迪尔凯姆；其后，马林诺夫斯基和拉德克利夫-布朗将其应用于人类学，形成了二十世纪初期的人类学功能学派；从二战之后直至20世纪60年代，帕森斯和默顿将功能主义发展到“结构功能主义”的巅峰；20世纪80年代以来，则出现了以J.亚历山大为代表的新功能主义思潮。功能主义的核心理念可以粗略地归纳为以下三点：一是“功能观”。功能，简言之就是对需要的满足。功能的概念在功能主义的理论体系中居于核心的位置。无论是早期功能主义的有机体功能类比，还是人类学功能学派对文化现象的功能分析，以及结构功能主义对功能分析框架的构建和拓展，功能分析的理念和方法始终是功能主义所坚持和强调的基本立场。不仅“功能”一词被赋予了极为丰富的理论内涵，更为重要的是，功能分析成为一种重要的认知模式和研究路径。正如论者所言“，从亚里士多德开始，人们把事物看成只是由要素和结构（质料和形式）两方面构成的，功能主义指出了有关事物规定性的另一方面———功能，从而使人们对事物的理解有了一大进步，事物被看成是由要素、结构、功能三方面构成的，这是思维方法论的一大飞跃。”[14](p60)二是“系统观”。功能主义并不主张孤立地进行功能分析，而是首先将各要素置于“系统”之中来具体考察其功能。这就决定了功能主义一方面特别强调整体，社会是一个由个人、家庭、社团和机构等众多要素组成的有机整体，在功能主义看来“，各部分只有在同整体相联系，在系统内发挥一定功能时才有意义。”[15](p238)亦即“，在正式的术语中，功能主义把社会看作是一个由那些为了保持一种稳定状态而起到满足整体需要作用的部分所构成的复杂体系。”[16](p171)另一方面特别强调结构，组成系统的诸要素之间具有一种相对稳定的相互联系和相互作用方式即“结构”，功能定位于结构之中，结构本身亦蕴含着功能的实现。对功能与结构这种统一性的重视，从“功能结构主义”学派的得名可见一斑。三是“整合观”。功能主义亦不主张机械地进行功能分析，而是强调各组成要素功能之间的联系与互动，以及由此产生的系统功能的整合与调适。迪尔凯姆即主张“，要想对社会生活作出令人满意的解释，就必须指出反映在社会生活上的各种现象是怎样互相协助，以使社会自身达到和谐并与外界保持和谐的。”[17](p113)功能主义的社会观亦可归结为，社会被视为“一个功能统一体”，[18](p191)在各部分功能整合、协同合作的基础上进行着有秩序的运转。因此“，整合”是功能主义的核心标签，是功能分析的最终落实和归宿所在。正如潘光旦先生所评述的，“不讲功能则已，否则不能不注意场合、情境、格局，不能不检讨部分与全部的关联，不能不留心目的与归宿，不能不研考意义与价值，约言之，不能不讲求时间空间的全般调适，通体位育。”[19](p319)联动的观念和整合的方法，对于正确地理解和运用功能主义分析范式至关重要。（二）功能主义的建构范式：从理论到范式。功能主义思想家们的初衷在于寻求一种解释社会运行机制的宏观理论，但功能主义同时亦是一种方法论意义上的分析范式，正如美国学者金斯利•戴维斯（KingsleyDavis）所说的“，功能主义根本就是一切社会科学所使用的方法，无论他是否自称为功能主义者。”[20](p757)功能主义之于方法论的价值和意义，对于社会学之外的其他社会科学门类的研究者来说可能更为重要。“范式，是我们用来组织我们的观察和推理的基础模型或是参考框架……它不仅型塑了我们所看到的事物，同时也象征我们如何去理解这些事物。”[21](p33)本文的目的即在于将功能主义从社会学的理论转换为社会科学的范式，为理解和建构行政裁量规制系统预设一种整体的分析框架和模型，最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的系统方案。具体来说，功能主义建构范式包括了如下四个步骤：第一步，明确系统之目的。目的，亦可称之为目标，是一个系统的安身立命的根本和一以贯之的灵魂，决定着系统的组成和运转，统摄着各要素功能的定位和整合。因此，明确系统之目的，是系统建构的出发点也是归宿。正如迪尔凯姆所强调的“，关于社会事实的动因和功能这两类问题，不仅应该分别研究，而且一般来说应该先研究前者，然后再研究后者。”[17](p112)第二步，界定系统之要素。系统是同类事物按一定关系组成的整体，要素即系统的组成部分和单元。在确定系统目的之后，即要筛选和界定组成系统的要素。在此阶段不宜作功能分析和价值取舍，而应全面地囊括所有可能的要素。不仅梳理要素本身，还要关注要素之间的结构关系，初步构建起系统的框架。第三步，分析要素之功能。在组成系统的要素确定之后，就需对各要素进行功能分析。要全面地分析和把握各构成要素的功能，不仅要考察“显功能”和“正功能”，而且要研究“潜功能”和“负功能”。同时，注意这些不同功能状态与性质在一定条件下的变动和转化，功能不是抽象的、静态的，而是具体的、动态的。第四步，整合要素之功能。在系统目标之下、系统结构之中和功能分析的基础之上，整合系统各要素之功能，是决定系统构建成效最为关键的一步。这就需要根据要素与要素、要素与系统之间的互动函数关系，建立相应的调适和整合机制，使得各要素在系统之下能够发挥最大的功能优势，实现“1+1>2”的效果，最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的系统。

基于上述功能主义的建构范式，本文所主张的行政裁量规制系统，可以分为以下四个步骤来加以构建。（一）明确行政裁量规制系统之目的。“裁量正义”，构成了行政裁量规制系统的目的。一方面，行政裁量的精髓在于个案正义（individualizedjustice）的实现。行政裁量权的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在适用中的僵化性，使得行政机关能够因事制宜、能动执法“，乃在于避免因（法律适用）普遍的平等所造成具体个案的不正义，亦即追求具体个案的正义”。[22](p50)另一方面，个案正义并不是肆意突破规则或滥用规则的挡箭牌，而是建立在公正对待（fairtreatment）的底线和前提之上，不符合公正对待要求的个案正义就不是正义。因此，行政机关在运用裁量权追求个案正义的同时，在实体内容上应遵守平等原则和比例原则的要求，“同等情况同等对待、不同情况区别对待或按比例对待”；[23](p215)在程序事项上也要恪守避免偏私、行政参与和行政公开等正当程序原则的要求，以公正的程序、形式和方式来实现个案正义。所以，在这个意义上可以得出结论：裁量正义＝个案正义＋公正对待。据此，一个设定科学、运行合理的行政裁量规制系统，应当定位在个案正义与公正对待之间的平衡与调和，以最大限度地促成裁量正义的完整实现。这就意味着行政裁量规制的构建既要坚守公正对待的底线，确保行政裁量运行在法治的阳光下，又要促成个案正义的实现，为必要的裁量预留必要的空间，在技术上有张有弛、松紧有度，把握好规范与能动、羁束与裁量之间的平衡。与此相对应地，行政裁量之规制在实践中应当避免出现“过”与“不及”这两个极端：或是过于机械和僵化，完全剥夺了个案裁量的空间，使得执法者蜕化为类似于自动售货机的执法机器；或是缺乏明确具体的规制内容和切实有效的适用机制，而使得对裁量的监控流于空泛化和形式化。相对于上文所述的“红灯模式”和“绿灯模式”，在行政裁量运行的十字路口，可能注定是“黄灯永远闪亮”。（二）界定行政裁量规制系统之要素。基于上述规制行政裁量、达致裁量正义的系统目标，本着开放的视野和积极的立场，一切有助于该目标之实现的规制主体和规制手段，都可以作为要素而纳入到行政裁量规制系统的构建之中。从规制主体的角度来看，一方面，立法、司法和社会等外部主体对于行政裁量的规制可以也应当发挥出积极的作用，因而都是裁量规制系统不可或缺的构成要素。结合我国目前的现实状况而言，全国以及地方各级人大及其常委会作为立法机关，可以积极地通过法律的制定、修改和解释，限定行政裁量的运行范围，明确行政裁量的行使标准，从而在事前加强对行政裁量的立法规制；各级人民法院作为司法机关，可以结合“能动司法”的理念，在行政诉讼个案中积极地介入对于行政行为裁量部分的合法性审查，通过判决来影响和形塑行政机关后续的裁量运作；此外，随着我国社会中公民的权利意识和媒体的独立理性的觉醒和增强，对行政裁量的社会规制有着很大的可为空间，要以权利抗衡权力和以舆论监督权力。另一方面，行政自制在行政裁量规制系统中占有着重要的一席之地，在坚持对行政裁量的外部他制的同时，亦要重视行政主体在行政内部对裁量施以的自我规制。从规制手段的角度来看，一个具备多元化和多样化的规制要素的系统，无疑更有利于规制目标的实现。笔者认为，无论行政裁量规制的理念和实践如何变迁“，规则之治”永远是从行政法的视角、运用法治原则来规制行政裁量的核心进路，只不过这种“规则之治”不再是封闭和僵化的，而是开放和能动的。因此，不论是狭义的法律规则，还是广义的法律原则；不论是立法机关所制定的法律和地方性法规，还是司法机关所产生的司法解释和行政诉讼指导案例；不论是行政机关通过行政立法而制定的行政法规和行政规章，还是通过行政制规而制定的行政规则；不论是强制性的硬法规范，还是非强制性的软法规范；不论是旨在规制裁量结果的实体性规范，还是旨在规制裁量过程的程序性规范，都应当被纳入到行政裁量的规制系统之中。（三）分析行政裁量规制要素之功能。行政裁量规制系统的构建，并不是简单地把各个规制要素罗列和组合在一起，相反，各个规制要素之间应得到有效的整合，在系统之下各尽其能、相互协作。对规制要素的功能分析，则是系统整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律规范与行政规则这对规制要素为示例，进行简要的功能分析和对比。这里所说的法律规范是指立法机关所制定的具有法律效力的行政法规范，包括全国人大及其常委会制定的法律和地方人大及其常委会制定的地方性法规。行政规则是指行政机关制定的除行政法规和规章之外的具有普遍约束力的各种规范性文件，实务中广泛推行的裁量基准就是典型代表。“法律对行政行为而言，所展现的是一种‘他制’的权力区分与制衡功能，而上级行政机关的命令对下级行政机关发挥的则是‘自制’形态的规制功能。”[24](p183)在行政裁量规制的视野下，如下表所示，两者有着各自的功能优势和劣势。当然，所谓的优势和劣势是相对的而不是绝对的，但这并不妨碍我们看到两者之间的优劣的相互对应和相互弥补，以及由此决定的两者进行功能整合、相互衔接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量规制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，进而最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统。行政裁量规制要素之间的功能整合，既要“各尽其能”，又要“互补其短”。一方面，各个规制要素应在系统之中得到正确的功能定位，为己之长而避己之短，发挥出自己的功能优势。另一方面，不同的规制要素要相互衔接和相互协调，取彼之长补此之短，使得单一的规制要素的功能劣势最小化而系统的整体功能最大化。在此以裁量基准为例，进一步讨论裁量基准与其他规制要素之间的衔接、协调和整合。裁量基准是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同的事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化而设的相对固定的具体判断标准，[25](p57)在本质上是一种行政机关通过设定行政规则来自我规制裁量权的进路。裁量基准在实务中取得了极大的成效，但是同时也不可避免地存在着一些制度性缺失，例如裁量基准偏重于行政系统内部化的生成和运行模式而过于“内向”，欠缺来自立法和司法等其他规制要素的监督制衡抑或是支持协助。[26](p51)要想发挥出更为积极的规制功效，裁量基准就必须正确地功能定位于行政裁量规制系统之中，同时重视与立法规制和司法规制等其他规制要素之间的衔接和协调。一方面，裁量基准与立法规制之间应相互衔接和协调。首先，在内容上，两者之间的分工在于，法律授予行政以裁量权，并设定裁量行使的总体范围和基本准则，而裁量基准在此之下结合地方和部门的具体情况作进一步的细化规制。裁量基准应凸显其在专业技术上的功能优势，因地制宜和因事制宜，而不应僭越法律的职能，自行设定裁量权或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基准应充分发挥自己在效率、时效和成本方面的优势，因时制宜，灵活地应对情势的变更和现实的需要，同时在不牺牲效率的前提下和在合理的成本限度内，通过透明、参与和公开等程序价值的注入，提高规则制定的质量和可接受性。最后，在主体权限上，行政机关当然有权在自己的职责范围内自行制定裁量基准，但是在特殊情形下，例如对于涉及到公民基本权益的重大裁量规制事项，可以通过法律授权的方式或者以行政立法的形式来制定裁量基准，以弥补其在民意基础和法律效力上的相对弱势。另一方面，裁量基准与司法规制之间应相互衔接和协调。这集中体现为对裁量自制规范的司法审查问题。行政机关和司法机关都要以积极和开放的态度，共同去推动司法规制与行政自制之间的衔接。对于行政机关而言，应当鼓励执法人员在行政决定书中明确地引用裁量基准作为决定的依据和理由，实实在在地适用裁量基准，以形成行政惯例和行政自我拘束，为法院的司法审查打下基础；对于司法机关而法律规范行政规则制定之主体由行政机关制定。行政机关由专职的公务人员组成，一般具有专业上的技能与特长，相对具有专业技术上的优势。行政对于裁量而言，体现的是一种“自制”，规制者与被规制者重合。制定之程序根据相对非正式的行政程序制定。其优点在于简便、快捷、灵活，成本低廉，便于随时调整，缺点在于审慎性不足，规则质量参差不齐。制定程序的透明度不高，往往缺乏其他主体的有效参与而沦为黑箱操作。下达即能生效，对外公开状况不理想。制定之内容基于上述民意基础，立法机关有权通过法律授予行政机关裁量权。基于法律优先和法律保留的原则，行政机关不得通过行政规则自我授予裁量权。立法特别是全国性的立法侧重于法制的统一性等全局性的考量。行政规则侧重于地方或部门的特殊性方面的考量，得以因地制宜和因事制宜。法律规范的任务在于限定行政裁量的运行范围，明确裁量行使基本的原则和准则。行政规则的任务在于在法律所设定的裁量范围内，结合具体情况对裁量行使进一步作细化的规制。根据极为正式的立法程序制定。其优点在于审慎和严谨，能够保证规则的质量，缺点在于繁琐、成本高昂，以及不易修改，应变能力略显迟缓。制定程序的透明度较高，公众以及各方利益主体的参与较为充分。公布始能生效，对外公开度较高。由立法机关制定。立法机关由民选的民意代表组成，理论上代表着全体选民的意志，相对具有民意基础上的优势。立法对于裁量而言，体现的是一种“他制”，规制者与被规制者分离。言，则应当秉持一种积极审查和有限尊重的态度，将裁量基准的审查作为裁量决定审查的前置环节，亦即“在审查裁量处分时，若发现行政机关系按行政裁量规则而作出决定时，应对于该行政裁量规则作间接司法审查，若不合法或违宪时即不予以适用；再就具体个案审查是否有裁量滥用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、结语行政裁量规制系统本身是开放的和发展的，因此，本文无意于对规制系统作事无巨细、面面俱到的描述，而将重心放在方法论的变革上，亦即借助功能主义的分析方法和建构范式来解读行政裁量规制的复杂问题。只有在一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统中，注重裁量规制要素之间的有效衔接和协同运作，各种类型的裁量规制模式才能得到正确的定位和有效的运用，发挥出对于行政裁量规制不可替代的功能优势。

一、问题的提出

由美国次贷危机引起、因金融全球化而迅速蔓延的全球性金融危机使人们对政府与市场的关系进行了重新思考。在危机的爆发、扩展、抵御以及全面控制中，监管当局的努力很大程度上都是围绕利率展开的。利率的“降低—上调—再降低—再上调”过程地昭示着，政府的宏观调控总是与经济的周期波动相伴而生。从经济法角度看，每一次的利率调控都必然是在现行法律制度下的一种政府与市场的“辨证施治”。这里产生了两对矛盾：一是法律的稳定性与经济的变易性之间如何协调；二是法律如何对失当或失败的调控进行救济。例如，经济法制度如何为政府的调控活动提供保障而非束缚？如何保证调控活动沿循正常轨道？如何在调控失效时进行责任清算？换言之，相对稳定的经济法制度如何应对经济的大幅波动？这是新经济形势下各国经济法面临的共同挑战。这涉及到经济法制度设计、法律运作等相对“宏观”的问题，但构成法律制度的“细胞”是法律规范，我们可以从经济法的规范结构入手。同时，法的规范结构与其功能有关，因此，在金融危机的背景之下，我们有必要检视一下经济法有无危机调控功能，以及在这种功能之下，经济法应具备怎样的规范结构论文下载。

二、经济法功能的两个维度

经济法的直接功能是保障并规范政府的宏观调控与市场规制（以下简称调制）活动。调制活动的主要对象是市场经济，而一国的经济形势总处于不断变化之中，经济学家从历史的角度把经济的交替繁荣和衰退视为一种“经济周期”，从这个角度看，调制活动的开展必须有助于缓解经济波幅、熨平经济周期。

因为经济周期的存在，政府的调控活动也就具有了一定的周期性，进而要求经济法的制度运作也应进行周期变易。“经济周期—政府调控周期—经济法周期”的内在逻辑关系要求经济法应当对经济的周期波动有所预计，并在执行中允许执法机关根据经济形势变化实施差异性的调控制度。基于此，我们会认识到，经济法的功能应当是复合型的——不仅要为经济平稳时的常规性调制提供支持，也要对经济波动时的对策性调制加以保障。

换言之，在经济运行的不同时期，经济法的功能体现是有差异的。当一国经济发展较为平稳或波动不大时，经济法的功能主要是保障正常调制活动的进行；但如果经济波动迅速，陷入过冷或过热的不正常状态，这时就难以再依赖于一些常规性的调制措施，而应当大力救市，甚至不惜以“重典”治“乱世”。如果我们把经济运行正常时的经济法功能称为常规化调制功能或“常态功能”的话，则在经济出现较大波动或发生危机时，经济法的功能便是一种危机调控功能或“异态功能”。

论文关键词：体育教学教学隐性功能社会化主体化情感培养

论文摘要：根据当代教学理论和体育教学理论的发展趋势，探讨了体育教学的隐性功能。认为体育教学的隐性功能如同其显性功能一样，是体育教学所固有的，两者的主要区别只不过在于其作用方式、功能效果的不同和至今是否已被人们确认把握而已。体育教学隐性功能具有自身独特的属性，具体表现在促进学生个体社会化、学习主体的确立与情感的培养等方面。体育教学中要重视教学的隐性功能，以充分发挥体育教学的整体功能。

当代教学理论认为，教学的任务不只是向学生传授高、精、尖的科学知识和训练他们的智慧能力，还包括使学生“人化”，即对学生进行如何做“人“的教育。这在当代工业化、都市化和知识化的社会是一个极为重要的问题。为此，学校教学必须确立综合发展的观念，对学生实施素质教育，体现德、智、体、美、劳全面发展。因此，更加全面地理解教学任务，使教学目标日益综合化。前人已经确认与把握了体育教学的“显性功能”，尚需再进一步揭示体育教学功能的另一层面，即教学的“隐性功能”，以把握体育教学功能应有的整体，从而更科学与有效地指导体育教学实践工作。

1体育教学隐性功能的概念与属性

用系统方法来研究教学，可以说，体育教学是一个复杂的、开放的系统，所谓教学系统的功能是指教学系统所具有的功效、作用和能力。体育教学系统具有目的性(即体育教学过程始终围绕着教学目标而运行)、社会性(即与整个社会系统各方面都有一定的联系)、开放性与动态性特点，同时又是由教师、学生和教学条件构成的信息处理和发展能力的复合体，它具有特殊的功能。.这种功能由于时机与条件不同，或明显或隐蔽，故我们分别称之为教学的显性功能和隐性功能。所谓显性功能即是教学过程所产生的已被教学参与者理论确认与实践把握、具有明确预期作用、直接外现方式、效果和实际的功能。现在我们普遍认可的增强学生体质，提高模康水平，传探体育技术、技能和卫生保健知识，进行思想品德教育和意志品质培养等教学功能即可归人教学显性功能范畴。而教学隐性功能则是教学过程本身具有的，至今还未明确被人们理论认可与实践把握的内隐功能。显然，教学隐性功能并非就是教学过程看不见、听不着的功能，它只不过与显性功能相区别。由此可见，“隐性”与华显性”并不绝对对立，是相对的。在一定时机与条件下，体育教学隐性功能可以去其隐蔽外衣而跃迁为显性的功能.体育教学隐性功能相对于其显性功能而言，自有其本身独具的功能属性。这些功能属性表现为:

(1)非计划性。体育教学显性功能施体(主要指教师)在功能作用于对象嗯p学生久之前，已对功能的量与质加以有效把握，功能作用的目的、方式与结果都以预定计划的形式构造在教学方案或施体大脑中，并在整个功能实施过程中加以调控、检测，呈现出鲜明的计划性。隐性功能则相反，施体在功能作用发生之前对隐性功能本身的量与质缺乏充分认识，无论功能作用目的、方式还是结果都未能加以明确的定向设计，从而功能作用过程是一触发过程，表现出非计划性。

一、班级管理制度的德育意蕴

我国传统主体品德修养的提升强调“人”内在的精神力量，而忽视了他律，忽视了德性培育过程中外在约束的机制与功能[1]，即学校制度的育人作用缺失。发挥制度的德育规范作用，有利于将道德原则和道德规则通过制度确定下来，成为全体成员必须遵守的强制性规范，以此弥补个体修养提升品德的不足。1.班级管理制度的内涵。班级管理制度是教育制度的组成部分，它是通过确定权利义务规范师生主体行为和调整师生间管理关系的活动体系及管理规则。班级管理制度调整师生的权利、义务关系，营造良好的班级管理秩序，旨在培养全面发展的人，其目标的深刻与远大决定了班级管理制度的内容必然是复杂而系统的。从横向来看，班级管理制度主要包括班级组织建设制度、班级日常管理制度和班级活动管理制度三个大部分；从纵向来看，班级管理制度可以分为三个层次：一是国家教育行政部门制定的各种制度；二是依据上述制度制定的校内规则；三是班级组织自己制定的各种管理制度[2]。本文探讨的班级管理制度是指根据国家和学校的规章制度，结合班级自身特点制定的班级管理制度，主要包括班级组织建设制度、班级日常管理制度及班级活动管理制度。2.班级管理制度与德育的内在逻辑关系。制度和道德是规范人们社会活动的不同途径，但它们在起源上同根同源，内容上相互渗透，功能上相互支撑[3]，因此学校班级管理制度与德育之间存在密切的逻辑关系。

第一，学生品德发展是班级管理制度的目的性追求。合理性是现代制度得以存在的根据，人们对制度的遵从以其正当、合理为基础。合理的制度是通过正当的程序运行符合社会大多数人的利益愿望的制度，它体现的是社会生活主体的价值追求，因此具有得到主体服从和自愿遵守的真正权威性。班级管理制度是工具合理性与目的合理性追求的统一，工具合理性是指制度对班级管理活动秩序与效率的追求，班级管理制度的目的合理性致力于学生自由全面平等的发展，班级管理制度的目的性追求是其本质追求。强调制度促进学生全面发展的功能，首先有利于班级管理制度本身的完善。因为任何制度都是工具性价值与目的性价值的统一，班级管理制度对班级教育活动秩序的维持是实现学生全面发展的基础，学生全面发展理念指导下班级管理活动更加科学合理；其次重视班级管理制度的教育作用有利于解决班级管理活动中的教师权威的不合理利用、班级管理活动的功利主义及控制主义倾向等问题。我国教育的目的是培养学生德、智、体、美、劳全面发展，其中学生品德发展是教育活动的核心追求，因此班级管理制度对学生品德发展的追求不仅能够提升班级管理制度的教育价值，且有利于班级管理制度自身的完善。

第二，班级管理制度具有丰富的德育价值。班级管理制度向学生提出道德规则和道德原则的要求或者将一定的道德要求通过制度体现出来而具有丰富德育价值。首先，班级管理制度中明确的行为规范要求是学生道德知识的来源。苏格拉底认为，美德就是知识或者是智慧，人只会做自己认为善的事情，不会故意作恶，美德首先建立在人们对自身及他人认识基础之上，所以德育应该向人们揭示美德发展的应然状态。尽管苏格拉底“美德即知识”的道德哲学命题遭到我国不少学者的反驳，但是他强调道德教育的核心是使人获得关于善的理性认识的观点得到国内外道德教育工作者的普遍认可。学生品德是由道德认知、道德情感和道德行为三部分构成，其中道德认知是基础，是产生道德情感、道德行为的必要条件。班级管理制度对学生行为规范做出了明确要求，告诉学生该做什么、不该做什么的同时，也明确或暗示学生遵守制度会得到肯定，违反制度要受到惩罚，这有利于学生良好行为习惯的养成。因此，班级管理制度中对学生行为规范的要求也是对学生进行道德知识教育的资源。其次，班级管理制度的合理性为学生的品德发展提供价值导向作用。合理的班级管理制度符合教育培养人的价值追求，其首要目的就是培养有道德的人。从班级管理制度的本质规定和运作框架中能够引出道德价值和道德规范，也可以将社会对学生的道德要求通过制度规则表达出来。班级管理制度在价值指引下规范师生在班级管理中的权利义务关系，班级管理生活中的学生必然会对制度内在的价值产生心理认同，将制度的价值追求内化为自身的价值追求，自觉加强自我品德修养。最后，班级管理制度所规范的班级社会关系，构成学生发展的德性环境。班级是学校教育的基本单位，是具有共同价值追求和活动目标的社会群体。班级社会关系需要正式的规章制度维持教师与学生、学生与学生之间的互动，合理的班级管理制度不仅是对学生群体的约束也是对教师群体的规范。班级管理制度一方面强调学生的主体地位，培养其民主意识和平等意识；另一方面明确教师在班级管理中的权利与义务，既可以防止教师权威过度膨胀或权威消解，也要求教师承担起管理育人的义务。班级管理制度规范的学生与学生之间角色关系是民主、平等的，管理班级是全体学生的权利与义务。马卡连柯认为：“平行教育影响”不会使学生总是感觉自己是被教育的对象而导致厌恶之感，使学生体验到自己才是教育的主体，从而提高他们的自尊心和自信心[4]。班级管理制度通过对班级社会关系的规范，为学生发展营造充满德性的教育环境，有利于学生在班级管理活动中培养民主、平等和责任意识。

二、班级管理制度的正向德育功能

教育功能是教育活动和教育系统对个体发展和社会发展所产生的各种影响和作用，它既有正向功能又有负向功能，本文探讨班级管理制度的正向德育功能。主要体现在以下几个方面。