法学理论范文10篇

法学理论范文篇1

国外马克思主义法学理论,可分为前苏联东欧社会主义国家奉行的和西方马克思主义者的两大块。其中只有居于主流地位的前苏联的法学理论才形成了较完整的理论体系。该体系很象以历史发展的时间顺序为纬线,以系统解释法现象所需要的基本知识和基本学说为经线所形成的一张网。这一理论体系的早期代表人物是斯图奇卡、帕舒甘尼斯,后来是维辛斯基,再后来有阿列克谢耶夫等。他们在历史上率先在马克思主义关于法的理论的指引下发展出了较系统的法学理论。从今天的观点看,一方面,他们的理论体系仍然是有价值的法学遗产,但其本身也有很大缺陷,如对体系形成的客观依据缺乏必要论证,展开体系的逻辑思路脱离了马克思、恩格斯所最为看重的思维方法,国家主义色彩太浓,对社会主义民主认识不足,主要反映计划经济时代的要求等就是较突出的例子。在中国,从1947年李达写的《法理学大纲》的遗存部分中可以看到对马克思主义法学理论体系的最初探索。1949年以后,在译介和借鉴苏联法学理论的基础上,我国逐步形成了与苏联法学理论体系相似的一个雏形,可惜后来中断了这方面的研究。但应当看到中共十一届三中全会以来的20余年中,我国法学家已为形成有中国特点的马克思主义法学理论体系打下了一定的基础。这些年来,经过法学界老中青三代学者的不懈努力,今天我国可以说已有了一个马克思主义法学理论体系的大致构形,其构成要素是人们在马克思主义引导下围绕基本法律问题和较重要法律现象而表达的学术观点。这个初步构形不否认法有阶级性但摆脱了以阶级斗争为纲的旧套路,大体上适应了世纪之交中国的基本情况。但这个初步框架本身还很不完善。其中的问题主要是:像前苏联的法学理论一样,没解决好形成理论体系的客观依据和逻辑方法问题;对基本法现象的定位很大程度上脱离社会生活实际;尚未形成科学、严谨的范畴架构;基本分析框架不能全面涵盖和合理整合公法、私法两大领域;对法的本位的认定有偏差,与部门法学严重脱节,等等。本选题的研究将会大大促进有中国特色马克思主义法学理论体系的形成,对于进一步确立、保持马克思主义法学在整个法学领城的主流地位和在建设杜会主义法治国家过程中的主导作用,非常必要。

二、本课皿的主要思路

通过适当的模式转换,形成一个能够统一适用于公法与私法、制定法与判例法、国内法与国际法等领城的完蛀的马克思主义法学理论体系的燕本框架.申请人选择如下其体思路来展开本课题的研究:1.在区分法学理论体系与法理学教学体系的羞础上,提出和论证确立马克思主义法学理论体系的客观依据.2.证明马克思的“从抽象上升到其体”的方法是展开法学理论体系的最•适当逻辑方法,并按逻辑的与历史的相一致,理论与中国法律生活实际相统一原则来确定法学理论体系的内容构成,3.按实事求是的精神,修正已有的对最基本的法现象和法律生活最基本矛盾的定位,将权利和权力确定为最基本的法现象,同时将权利与权力的矛盾确定为法律生活最基本的矛盾;4.从利益、进而财产的角度把握各种法现象的实质,其中首先是权利、权力和义务的实质,5.运用“从抽象上升到具体”的方法,从法定的权利和权力中抽象出它们的共同实质—法律承认、保护的利益和归属已定之财产,证明权利和权力从根本上说是一个统一体了,理论上以这种统一体为反映对象,以种种法定之权为外延,以它们组含的利益内容和财产内容为内涵形成法权概念,以法权概念为逻辑起点确定理论体系的整个范畴架构;6.按照对利益关系和财产关系进行全面的法学分析的需要,将法权、权利、权力、剩余权、总体权、义务和法等7个概念确立为法学的基本范畴,其中法权为核心范畴;7.以上述内容为基点、以法权分析为线索解释法的起源、发展、终极归属、本质、渊源、作用、价值、正义、体系以及法律关系、立法、司法、执法、法律责任、法制与法治等基本法学问题,形成一个新的法学理论体系的雏形;8.提出将上述框架应用到宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学等部门法学中去的具体思路或方法。

法学理论范文篇2

我国社会主义法学理论和其他各种各样的法学理论不同之处在于:一是坚持历史唯物主义的观点。作为上层建筑的法律是一定发展水平的经济基础的产物,法的发展必须同整个社会物质文明、精神文明和政治文明的发展相适应,法律永远不能超出社会经济条件所提供的范畴和结构。二是坚持统治阶级意志与人民意志相统一的观点。法律是一个社会中阶级力量对比关系的集中表现。超然的、抽象的法律是不存在的,法律是统治阶级调整社会关系的手段。我国是人民当家作主的社会主义国家,立法者由人民选举产生并对人民负责,最大限度地表达人民的意志是我国立法的宗旨。三是坚持发展的观点。法一定要随着社会的发展而发展。基于新的社会现实制定与之相适应的法律规范是法律生命力的源泉。

作为一种社会治理方式,法具有多种社会作用。我国古代思想家管仲把法的作用概括为“兴功惧暴、定分止争”。现代社会的法的作用显然不止于此。在政治领域,法的作用主要表现在:

第一,法确立掌握政权的阶级的统治地位,为国家政权的存在、结构和活动提供法律依据。“要立国,先立法”,国家的产生和存在必须具备合法性。在国际法上,合法性表现为获得国际法上的主体资格,在国内法上,合法性表现为合宪性。在这里谈一谈宪政的问题。近年来,我们听到很多关于宪政的讨论。宪政的含义,有不同解释,有人认为宪政就是“限政”,就是“分权制约”,我国社会主义法律理论认为,宪政的核心是一部好宪法切实得到遵守。宪法具有最高法律效力,必须成为一切国家机关、社会团体和公民个人的行为准则。对执政党来说,宪政就是依宪执政。

法也是凝聚国民精神的政治符号。很多国家的学校要求学生向宪法致敬,公民进入法庭要对法律宣誓,掌握国家政权的政党和领袖表示对国家宪法和法律的忠诚最能够得到人民的支持。

第二,法确认和维护国家政权赖以存在的经济基础。经济基础既包括物质财富的生产,也包括经济制度。任何社会的立法者都把维护国家政权的经济基础作为重要任务。法对经济基础的作用主要表现在:(1)保障作用。通过设定权利和责任,鼓励、支持符合法定经济制度的行为,惩治违反和破坏法定经济制度的行为;(2)规范作用。通过制定公司法、合同法、税法、企业法等规范经济活动,将其纳入健康发展的轨道;(3)指导作用。通第三,确认和调整统治阶级内部关系和与同盟者之间的关系。统治阶级内部不同群体、不同阶层和不同成员的意志和利益是有差异的。把这些差异统一到统治阶级整体利益之下,规定他们的权利和责任,确定共同的行为准则,使个别利益服从整体利益,个别主张服从统一意志,以维护统治阶级整体的政治统治和经济利益。统治阶级与其同盟者的关系也需要以法律形式加以确定。

第四,通过立、改、废为社会变革提供法制保障。改革通常被称为“变法”,其含义是对现有法律中阻碍改革和社会进步的规定及时修改或者废除,并且把改革的成功经验及时地用法律的形式固定下来。在社会变革的条件下,法的制定、修改、补充经常是先通过政策指导的方式进行探索试验,取得经验,在所调整的社会关系大体定型化之后再制定法律。在政党政治中,把执政党的政策通过立法程序转化为法律是实现执政目标的重要手段。实践表明,现代国家立法的绝大部分以执政党的主张为背景或者是由执政党自己动议的。在我国,党的治国主张是集中了党和人民的智慧而形成的,通过立法程序,进一步吸收各方面的意见,将其转化为法律,实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。我国宪法的四次修正分别是在党的十三大、十四大、十五大、十六大之后,为适应发展社会主义民主政治的要求,以宪法修正案的方式把党的代表大会的政治决策宪法化的。

在这里谈一下法和政策的区别。(1)政策,顾名思义,是政治决策。政策可以是临时的,也可以是针对具体问题和特定人群的。法则是普遍的规则。只有那些成熟的、具有全局性和普遍性意义的政策才需要上升为法律。(2)政策可以很具体,也可以比较原则,执行中具有较大的灵活性,导向性强,规范性弱,而法则具有明确的规范性。(3)现实生活中政策和法律经常配套使用,但二者的实施方式不同。在实施遇到障碍的情况下,法具有相应的制裁手段,而政策的执行则主要靠行政措施和纪律手段。(4)政策可以是探索性的,可以在一定时间、针对特定问题有效,法则调整稳定的、明确的社会关系。从我们改革开放以来的实践经验看,某些重大的改革总是先通过政策来实施,有了必要的实践经验后再以法律的形式确定为制度。

法学理论范文篇3

一、当前高校法学理论教学中存在的问题分析

1.法学理论教学目标不明确。现阶段，关于高校法学教育的目标基本上可以划分为三种类型：一是法学理论教育就是法学专业的教育，其教学目标就是全力培养法学专业人才，一切以专业教育为主。二是法学理论教育属于法律职业教育，一切以法律领域职业需求为导向，为职业需求服务。三是法学教育是一种素质教育，法学理论教学是为了培养出具有更高素质的综合性人才。以上三种教学目标代表着几种主要趋势，还有非常多小众化的教学目标。这足以看出高校法学理论教学还没有一个足够清晰、明确的法学教育定位，教学目标混乱，必然会影响到教学的质量，进而影响法学专业学生的学习效果。2.教学方式、内容传统，不符合当前大学生的学习需求。当前，高校法学理论教学还在沿用着传统的教学模式，教学内容也只是以各种原理、理论、概念为主。教师在课堂上讲授，学生在下面听讲、记笔记。这种教师占主导，学生处于被动学习地位的传统教学方式，教师和学生之间没有交流与互动，严重影响到学生学习法律理论知识的主动性和积极性。3.考试形式单一，成绩代表一切。在很多高校中，考试成绩始终代表着一切。高校的期末考试形式主要以笔试为主，虽然加入了平时成绩，但平时的成绩没有明显差距。一些教师为了提高学生考试的通过率，就会降低实体难度和判卷标准，从而造成了学生不重视平日里的考试。

二、如何提高高校法学理论教学的质量

1.创新教学方式，丰富教学内容。众所周知，传统的教学方式主要指的便是课堂讲授法。讲授法虽然存在着很多不足，但是，高校必须要考虑到法学专业学生的实际情况。因为法学理论教学中有很多理论性非常强的法学知识，这对于刚刚进入大学学习法学专业的学生而言学习和理论难度都非常大，他们还是需要课堂讲授这种教学方式来逐渐学习和了解法学理论知识的。因此，高校必须要保留讲授法这种传统的教学方式，并且将讲授法作为主要教学方式之一。以讲授法为主，要适当创新和引进其他教学方式。诸如，案例教学法。教师在讲授理论知识时，可以适当引入各种各样具有代表性的真实案例，通过实际案例来讲授理论知识，进而实现从真实到理论的升华。案例教学法可以很好地培养和提升大学生运用和归纳法学理论知识的能力，也能够有助于法学专业学生树立起法律思维方式。高校还可以尝试应用启发式教学的方式。启发式教学最大的特点便是将学生作为中心，教师所做出的一切教学活动都应该围绕学生来进行开展。这种教学方式，学生可以有更多的机会表达出自己的观点和想法，在潜移默化中提升学生的理解能力、判断能力以及创造力。此外，模拟法庭教学也是一种比较具有吸引力的教学方式。模拟法庭教学是为了使学生真正了解司法实务，有效培养学生的操作能力，将所学知识同实践相联系，进而学以致用。2.明确教学目标。笔者认为，高校法学理论教育的目的并不是单纯地进行法学教育，而应该是培养出具备良好法学专业知识与技能的综合性、高素质人才，其不应该将教学目标完全定位在法律这一范畴之内，作为法律人才，其最基本的要求就是要德才兼备。因此，高校进行法学教育不要只传授学生相应的职业知识和技能，更要培养学生的基本职业素养，训练学生们的人文社会科学及自然科学知识技能，拓展学生的视野，培养学生较高的批判精神及公正气质。3.优化考试结构，引入口试。我们都知道，一名大学专业的大学生，其不仅仅需要掌握各种法学理论知识，更需要具备良好的口才。良好的口语表达能力，也是他们在实际法律工作中维护他人利益、维护社会正义的重要法宝。因此，笔者建议高校可以根据实际情况，适当引入口试这一种考试形式，其目的就是要培养学生的口头表达能力以及临场应变能力。口试内容可以是分析案例，也可以阐述自己对某些理论的理解，时间可以放在期末，也可以放在期中。优化考试成绩的结构，提高平时成绩所占比例，从而更好的体现课堂教学效果。

综上所述，伴随着社会经济的发展和时代的进步，当今社会对于法律专业人才的需求越来越大，标准也越来越高。高校必须要高度重视起法学理论教学的创新与改革工作，及时发现教学中存在的问题，并找到切实可行的针对性解决方案，进一步提高法学专业学生的专业能力和综合素养。

参考文献：

[1]蒋国宏.以案例教学为例,分析法学教学方法存在的问题与解决对策[J].知识窗(教师版),2017年.

[2]陈文兴.地方高校法学专业实践教学存在的问题及对策研究[J].山东农业工程学院学报,2017年.

[3]韩燕茹.网络时代下高校法律教学中存在的问题及其对策[J].西部素质教育,2017年.

法学理论范文篇4

一、从语言哲学的发展脉络到乔姆斯基语言哲学的立脚点

语言哲学并非一开始就作为哲学的一个分支出现的，而是哲学发展到一定的阶段才形成。20世纪的“语言转向”［1］就是语言哲学的必经之路。“当概念思辨明确成为哲学的主要工作，语言转向就自然而然发生了。”［1］只有到了20世纪语言转向后，语言哲学才正式独立成为与物理哲学、化学哲学等分析哲学并列的一个哲学分支。乔姆斯基是著名语言学家之一，他的语言哲学立场是:哲学思辨在语法学上的体现。乔姆斯基认为语法是第一原则，“语言并不能独立存在，语法赋予它什么样的特点，它就是什么样”。［2］在这里我们主要探讨的是“哲学语法”即“探索我们怎样理解语言并怎样通过语言理解世界”。在语言层面上主要是关注乔姆斯基的语法学理论即形成了转换生成语法理论的这一语言现象。而该理论“不仅作为一种语言学理论引发了一些哲学问题而且本身就对人类处理语言深层语法结构的能力提出唯理论的哲学解释(认为人的这种语言能力是天生的)”。［3］因此，在乔姆斯基的语法学理论中又可见到哲学思辨的痕迹。

二、关于乔姆斯基转换—生成语法理论中的“直觉”(intuition)的哲学思考

“直觉”概念应追溯到早期自然哲学毕达哥拉斯学派，他们最早提出探讨“直觉”问题并认为直觉就是万物的本原———数。这是西方哲学上“直觉”范畴的开端。从语法层面上理解，直觉表现为语言直觉。哲学上的“直觉”范畴已在乔姆斯基语法学上有所表现。乔姆斯基认为，语法学研究不可能完全依赖对素材的描述，更需要语言学家依据自己的直觉，本语族人的直觉来进行研究。对语法规则上是否可用，他并非以技术验证而是强调本语族人的直觉，并且认为直觉是语言素材的一部分。以下我们来分析一下乔姆斯基TG理论中短语结构与转换结构是如何运用“直觉”范畴的。

1．短语结构与直觉。词与词之间组合成短语，在其组合过程中需要有一定的系统规则，系统规则并非与生俱来，而是通过人们自身的直觉探索再分析，最终用语言来表达形成的一种体系。例如:Theboybrokethecap．为什么不能说成“Theboyhitthecap．”或“Capthebrokeboythe．”为什么冠词只能放在名词前面，为什么动词不能用hit?这是种语言直觉，洛克认为“直觉可以直接认识一件事物的正确本质而不致陷入于错误”。［4］于是，我们认识到了现实生活情境中一些动词的选择，也懂得了词与词之间的依赖关系和语句通顺即称为语感，这属于语言使用者的“语言直觉”。根据“语言直觉”我们归纳出许多的短语结构规则。但是这时的理论研究还不够完善，在80年代初，乔姆斯基意识到在词汇性范畴和短语性范畴之间还存在着中间状态的范畴。例如:Thisverygoodidea．根据“语言直觉”我们可以了解到中间状态的存在，而没有其他的方式来验证，也无从说明。“语言直觉”提供前提，乔姆斯基把短语结构规则改用X价(Xbar)作为中间状态，在例子中isa就是那个中间状态。

2．转换结构与直觉。转换结构规则更能够体现我们对语句的直觉。转换结构规则主要是主被动句之间的转换。转换是TG理论的特点之一，原是指事物从一种状态转化为另一种状态，而在乔姆斯基的语法体系中却是指句子生成过程中特定阶段上所采用的一种特殊的操作手段或规则。直觉在转换结构中并非用来解释转换规则而是在转换规则中运用直觉更具有解释力。例如:a．Theboybrokethecap．b．Thecaphasbeenbrokenbytheboy．这两句之间主被动转换的联系应如何解释呢?在乔姆斯基眼中，“简单性是一切科学理论的追求，也是他多年来从事生成语言学研究的追求，引入转换这一操作手法就是这种追求科学理论简单性的尝试”。［5］若用规则的“简单性”来解释其转换之间的联系是不够完全，也很难解释的。于是后来乔姆斯基更多强调它符合本语言人的直觉作用。

三、关于普遍语法中的共相(universal)的哲学思考

共相是现代哲学中的基本范畴。通俗点讲就是在个别与普遍的辩证关系中。“共相”就是代表与个别事物对立的那个“普遍”。一开始，“共相”代表的是普遍的事物，是与代表个别事物的“殊相”相对立的。到了现代罗素则提出“所有的真理都涉及到共相，而所有有关真理的知识也都涉及到对于共相的认识”。以下我们就从乔姆斯基普遍语法层面上来分析罗素在《哲学世界》中涉及到共相的两个方面。

1．各种词类共相的存在。“共相存在于精神思维上”的观点就直接引发了证明共相存在的问题即共相是存在于现实中还是精神上。在语法学层面上来说就引发了名词、动词等词类共相是否存在的讨论。我们在说明名词的共相时就会涉及到名词的用法。我们就会先列出各种含有名词的句子，尽管句子在结构上有所不同，但是只有根据句子中相似的联系，才能总结出一些普遍的语法规则。例如:a．花瓶倒了———热水器坏了。b．我喜欢跳舞———我热爱祖国。这两组的对比，我们可以看出只要是名词就存在这样的关系即可以在句中充当主语、宾语等这一语法共相的存在。在例子中，我们可以看出“热水器”“花瓶”是主语共相;“跳舞”与“祖国”是做宾语共相。由此，我们知道了名词的共相存在，实际上表现为名词在各句中联系的实际存在，名词在句中的用法有很多，但是在每一个殊相中却永远存在某一点相似且为彼此相似，那样就可以证明其共相是什么了，同时也证明了共相不仅存在于思维也存在于现实。因此，语法学上的“共相”世界是知识的世界。

2．普遍语法中语言共相是共相的知识。从语言学层面上说普遍语法研究的是共相的知识即为“语言共相”。“语言共相”主要是各种语言都遵循的普遍原理。以下我们根据普遍语法来分析一下语言共相知识的一些方面。

(1)每种语言不仅有名词、动词等词类分析，也有主谓结构之分。例如，在英语中“Theboybrokethecap”;在汉语中“那男孩打破那杯子”。首先，都有词类之分，男孩、boy为名词，打破、broken为动词;其次，都有结构上的“共相”即为主谓宾结构;最后指称代词都位于名词前面而不是“boythe”或“男孩那”。普遍语法研究的是其共相即语言中相同部分，特殊语法则反之可作为殊相看待。

(2)许多命题是有关殊相的，却只有关共相。因此，在研究语言共相的时候也要关注殊相的重要性。我们研究语法上词类的用法，我们就必须列举多个殊相句子加以分析，通过经验得到“语言共相”。例如，在句式的变换中:a．Johnopenedthedoorwiththekey．b．Johnusedthekeytoopenedthedoor．c．Thedoorwasopenedbyjohnwiththekey．d．ItwasJohnthatopenedthedoorwiththekey．再如:a．我们去过天坛。b．天坛我们去过。c．我们天坛去过。在第一、二组的各个句子是作为殊相存在，但是它们都是由施事John和我们、受事thedoor和天坛、动作open和去过、工具thekey等共相组成的，都是通过词序与动词形态的变换来进行词义的同义转换。整体上看，每一句都不同，但从某个角度上看又显出它们的相同点，即表达意思相同只是结构不同。换句话说，实际上是验证了形式的特殊性与规则的普遍性哲学原理。因此，无论在英语学科还是中文学科中在进行句法词义转换时，都要涉及到列举不同句子为殊相，以上7句都为殊相，再进一步分析就可以得到语言共相，即作为一种句法手段变换可以通过移动、添加、删除、替代等句法规则把语义同句式联系起来。

法学理论范文篇5

社会本位理论

经济法之所以到了市场经济阶段以后才真正产生和发展，这是由市场经济的性质所决定的。市场经济是一种以商品生产和交换为核心内容的经济形式，商品为卖而生产，并且卖得越远越好，“有路必有丰田车”，它导致商品大流通，人员大流动，资本四处逐利，市场经济是一种外向型、开放型、社会化的大经济，市场化导致社会化乃至全球化，这对法律提出了特定的调整要求。社会化的市场经济不同于过去自给自足的自然经济，自然经济要求“听民自便”、国家“无为而治”;也不同于自由放任的资本主义经济，自由放任的资本主义经济体制甚至排斥国家的经济职能，使国家仅处于“守夜人”的地位。社会化的市场经济要求国家站在整个社会的立场，本着社会公共利益对市场经济进行组织、管理和调节，因而提出了一套新的法律要求，这种要求就是经济法。这就形成了经济法的社会本位理论，社会本位理论是市场经济的自然发展和必然要求。这是因为:首先，市场经济是一种社会化的大经济，市场化与社会化是同步的，市场社会是大社会，芸芸众生，性趣各异，利益多元，方向不一，尽管社会自身具有一定的协调功能，能够维持一定的社会秩序，但社会就像中的一条船，虽然能够随波逐流，但还是需要舵手才能劈波斩浪，平稳航行，社会需要组织、管理和协调，所以，自有社会以后就有国家或政府，需要它们进行社会协调。实践证明，社会不能处于无政府状态，即使是恶政府也优于无政府，正如过去人们不可一日无君主，现在人们不可一日无政府。其次，市场经济是一种竞争经济，在竞争铁律的支配下，优胜劣汰，生产集中，形成垄断，少数垄断寡头控制国计民生，攫取超额垄断利润，市场经济的发展趋势是少数人经济、专制经济，而不是大众经济、民主经济，它必然会走向社会化的对立面，垄断具有反社会性。为了矫正市场经济，使其能够朝向社会、代表社会和服务社会，就必须反垄断，反垄断是实现和维持市场经济社会化的根本途径之一。社会化已经成为了经济社会的普遍而客观的要求，它必然要在法律上得到充分的体现。这种法律不同于个人本位或私人本位的法律，也不同于政府本位或其他本位的法律，它体现社会化的要求，具有社会性的属性，贯彻整体主义精神，从社会整体的角度去看待问题和调整关系，以社会为本位，促进社会公共利益，追求社会公平正义，是一种社会本位的法律。随着中国市场经济的发展，带来了社会波动、两极分化、社会不公等社会问题。党的十八大报告指出:“必须从维护广大人民根本利益的高度，加快健全基本公共服务体系，加强和创新社会管理，推动社会主义和谐社会建设。”为了维持市场经济健康发展所必需的社会环境、社会秩序、社会公平和社会和谐等社会公共利益，经济法才得以产生和发展。这正如《中国特色社会主义法律体系》白皮书所指出的:“经济法是调整国家从社会整体利益出发，对经济活动实行干预、管理或者调控所产生的社会经济关系的法律规范。”

国家干预理论

社会化必然要求国家的出场，社会化是国家产生的重要原因，国家随着社会化而产生，是维持社会协调和社会秩序所必需的。尽管国家存在种种缺点，但与其他相比，还只有国家才能最好地代表社会化的要求和体现社会性的属性，如无论是市场规制还是宏观调控都只有通过国家职能的行使才能完成。这样，经济法的社会本位理论就自然地过渡为经济法的国家干预理论，它要求国家干预体现社会性的属性，通过国家履行社会协调的职能，从社会整体的角度去实现社会化的要求。国家干预的介入，是要国家扮演与市场不同的角色和功能，是为了克服和弥补市场机制的缺陷和不足。国家干预的介入改变了市场经济完全自由放任的性质，国家干预提出了与市场调节不同的法律调整要求，需要与之相应的经济法。经济法是与国家干预有关的法律，凡是与国家干预无关的法律不是经济法。可以说，没有国家干预，就没有经济法。经济法是国家干预经济之法。但在过去相当长的时期内，经济法学都是依据市场失灵———国家干预这样的逻辑来构建经济法的基础理论，把凯恩斯的国家干预理论作为经济法的主要立论基础。其逻辑是，市场失灵必然要求国家干预，国家干预一定能够弥补市场失灵，为了消除市场失灵，甚至不惜以国家干预取代市场机制。这导致许多人对经济法的成见或误解，认为经济法强调国家干预，具有反市场的倾向，这使经济法背着破坏市场、反市场的恶名。〔1〕随着1970年代资本主义经济出现“滞胀”以来，凯恩斯主义失灵了，资本主义经济学开始了对“凯恩斯革命”的再革命，供应学派、公共选择学派、货币主义学派等新自由主义经济学派从各个角度、运用各种方法纷纷论证了这样一点:市场会失灵，但国家也会失灵，并且国家失灵比市场失灵更严重、危害更大，因此用国家干预去弥补市场失灵，不但不能弥补市场失灵反而造成更大的失灵，自此国家干预的神话破灭了。有人甚至走极端，把国家干预与市场机制完全对立起来，如有人认为:“中国的经济生活中到处存在着管制，与其说是为了解决市场失败，不如说是为了消灭市场。”〔2〕这样一来，建立在国家干预基础上的经济法学理论似乎也随之摇摇欲坠了。但世界上没有什么东西是完美无缺、自给自足和包办一切的，无论是市场还是国家都是如此。对于都不完善的市场与国家来说，使自身完善的最好办法就是相互包容、密切配合、取长补短、相得益彰。这正如英国著名经济学家米德教授所指出的:“实际上，到底是采取自由放任的市场竞争，还是采取对个别经济行为进行必要的社会控制?这二者之间常常发生冲突，要抉择何者更优是不可能的。纵观经济政策的演变，我们可以看出，理论与实践都是在不断地发生变化的，人类有时强调自由竞争市场的作用，有时却又希望政府能进行适当的控制。但是，我们始终如一地认为:当人们只考虑需要政府对经济进行特别干预而忽视市场机制时，应该提请政府注意竞争性市场机制的功能;当人们虔诚地笃信自由放任可以解决一切问题时，又必须强调社会控制在什么情况下仍然是必要的”。〔3〕萨缪尔森把现代经济称之为“混合经济”，并形象而生动地指出:对于“混合经济”来说，“市场和政府这两个部分都是必不可缺的。没有政府和没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济”。〔4〕尽管关于市场机制与国家干预的争论还会继续，但人们已有基本的共识，即市场机制与国家干预对于市场经济的发展来说，犹如车之两轮、鸟之双翼，是缺一不可的。因此，国家干预是否定不了的，这是由市场失灵决定的，也是市场经济内在需要的。从整个人类经济发展史来看，虽然国家干预的范围和程度变化不定，但国家对经济生活的干预还是不断加强的。〔5〕当然，我们并不否认国家干预的缺陷，如国家干预导致权力滥用，滋生社会腐败，侵害私人自由，妨碍市场机制，影响效率提高，等等。但国家干预的缺陷不是否定国家干预的充分理由，而是指出必须用比对待市场失灵更严格、更谨慎的态度和方法去对待国家干预，必须改进和完善国家干预，竭力防范国家干预失灵。为此，需要“建立健全权力运行制约和监督体系”，〔6〕其中一个重要的方面就是要依法确认和规范国家干预，实现国家干预的法治化。国家干预失灵并没有否定经济法学理论的基础，恰恰相反，它构成了经济法学理论的基础。正因为国家干预也会失灵，所以需要对国家干预依法予以规范，如依法规定国家干预的范围、方式和程度、等等，实现国家干预的法治化。法律对国家干预的规范，是对国家干预的把关、改进和完善。法律是民主的产物，是集思广益的结果，更具科学性，国家依法干预经济能够更好地反映市场经济的客观规律;法律是一种程序，这些程序是道道把关、步步完善和层层改进，国家依照这些法定程序进行干预能够优化干预。国家干预的法治化，是对国家干预的改良和优化，这种国家干预不但不会妨碍市场机制，而且是对市场机制的有益补充，在这种国家干预的配合下，市场经济才能健康协调有序地发展。如果没有法律规范，国家干预往往是违法干预、滥加干预，这种国家干预才会妨碍市场机制。可见，国家干预失灵不但没有否定经济法学理论的基础，反而进一步加强了经济法学理论的基础。准确地说，是市场机制的缺陷和国家干预的缺陷，即有人所称的“双缺陷”〔7〕共同构成了经济法学理论的基础。所以，经济法不仅是确认国家干预经济之法，而且是规范国家干预经济之法。这已经得到了各界的公认，如《中国特色社会主义法律体系》白皮书认为:“经济法为国家对市场经济进行适度干预和宏观调控提供法律手段和制度框架，防止市场经济的自发性和盲目性所导致的弊端。”

经济法本体论

(一)经济法的调整对象法律的调整对象是法律存在和划分的根据，只有客观存在某种社会关系需要某种法律去调整，该法律才有存在的根据，也才能存在;否则，无以立足。所以，法律的调整对象是法律“生死存亡”的重大问题，对于法律本身来说，具有十分重要的意义。因此，经济法的调整对象对于经济法来说是首要的、先决的重大理论问题。商品经济或市场经济的发展经历了资本原始积累时期、自由竞争时期和垄断时期三个阶段。在资本原始积累时期，为了“促进从封建生产方式向资本主义生产方式的转变过程，缩短过渡时间”，〔8〕国家只能“利用集中的有组织的社会暴力”，〔9〕来掠夺社会财富。历史也表明，资本原始积累“在真正的历史上是征服、奴役、劫掠、杀戮……暴力起着巨大的作用”。〔10〕国家依仗严刑峻法掠夺社会财富，这时的经济立法依然是刑法或变相刑法，如“十五世纪末和整个十六世纪，整个西欧都颁布了惩治流浪者的血腥法律”，这些古怪恐怖的法律，通过鞭打、烙印、酷刑，来迫使人们习惯于雇佣劳动制度所必需的纪律。〔11〕而严格意义上的经济法并未产生。在自由竞争时期，当时的社会生产条件符合商品经济发展的客观要求，推动了社会生产力的发展。资产阶级深明此理，国家不干预成为“重商”的经济政策，“私法自治”成为“治商”的法律原则。国家的经济职能仅仅是充当“夜警”、“仲裁员”，维护商品经济自由竞争的外部秩序，这时的国家干预也尚未介入社会生产的全过程而只是凌驾于社会生产之上，这时的社会经济关系主要就是各经济主体在自由竞争中形成的平等经济协作关系。这种社会关系的本质必然要求把“自由贸易被宣布为立法的指路明灯!”〔12〕因此，调整这种社会经济关系的“专利”法———民法应运而生了。以1804年《法国民法典》为代表的各国民法典即是适时的产物，而经济法的产生还为时尚早。当市场经济发展到垄断阶段以后，市场经济的自由竞争导致市场的垄断、不正当竞争等限制竞争性以及市场的盲目无序性。无论是市场的限制竞争性还是盲目无序性，都会严重地影响市场经济社会健康、有序、稳定、协调、可持续地发展，必须加以反对和克服。实践证明，这只有诉诸国家干预进行市场监管和宏观调控才能达到目的。这样就形成了一种新的特定的社会关系，即由国家干预而形成的市场监管关系和宏观调控关系。由于已有的法律部门如民商法和行政法不能或不宜完全调整这两类新的特定的社会关系，因而它们构成经济法的调整对象。经济法就是调整市场监管关系和宏观调控关系的法律规范的总称。(二)经济法的构成体系经济法到底包括哪些构成要素?这不仅体现出经济法的内在构成要素和外在概貌，而且反映着经济法的理论内容，因此，经济法的体系理论是经济法理论的重要内容。法律体系的构建根据只能是法律的调整对象，即法律所调整的社会关系。一个法律部门的体系实质上就是其所调整的社会关系的具体展开及其规则化、逻辑化、系统化。经济法体系的构建根据也只能是经济法的调整对象，即市场监管关系和宏观调控关系，因此，经济法体系就是调整市场监管关系和宏观调控关系的具体法律法规的逻辑化、系统化。总体而言，经济法体系由调整市场监管关系的市场监管法和调整宏观调控关系的宏观调控法所共同构成。其中市场监管法由调整市场监管关系的一些密切相关的法律规范有机构成，具体包括反垄断法、反不正当竞争法、产品质量法、广告法、消费者权益保护法等。宏观调控法由调整宏观调控关系的一些密切相关的法律规范有机构成，具体包括规划计划法、财政法、金融法、产业政策法等等。当然，经济法的体系是开放的，还可以包括其他相关的法律规范。市场监管法和宏观调控法作为经济法体系的两个构成要素，两者具有密切的关系:一方面，市场监管法必须以宏观调控法为条件。如宏观调控法所创造和维护的宏观秩序，不仅是市场监管法得以实行的大环境、大前提，而且是市场监管法具体实行的指导思想和基本原则;只有宏观调控好了，微观的市场监管才能行之有效;宏观调控法为市场监管法指明了方向，市场监管法是对宏观调控法的具体落实。另一方面，宏观调控法应以市场监管法为依归。如宏观调控法所确立的发展目标，必须依靠各微观领域、各市场主体以及对它们的市场监管去实现;市场监管法为宏观调控法提供了缓冲制约机制，使宏观调控不至于蜕变成经济集权和经济专制;宏观调控法的总体纲领需要市场监管法将其具体化和现实化;市场监管法所维持的自由竞争是实现宏观调控法产业结构优化的根本措施。(三)经济法的地位经济法学理论的一个核心内容就是如何看待经济法的地位，尤其是怎样正确处理经济法与民法、行政法的关系，这就是经济法的地位问题。经济法学理论一直是在同民法、行政法理论的比较和区别中构建的，正确说明、处理经济法与民法、行政法的关系一直是经济法学理论的核心内容。能否正确说明、处理它们之间的关系也是检验经济法学理论科学与否的试金石。经济法与民法都是调整市场经济关系的基本法律部门，它们既有区别，又有联系。其区别是:两者的调整对象不同、两者的主体不同、两者的权利(力)不同、两者的构成要素不同、两者的法律属性不同。但民法与经济法共同扎根于市场经济，它们有共同的经济基础。现代市场经济既不是纯粹的市场调节经济，也不是片面的国家干预经济，而是市场调节与国家干预密切结合的混合经济。民法与经济法分别是这种混合经济的两个方面的必然产物和法律表现，混合经济的内在统一性决定了民法与经济法存在着内在的联系，并且必须相互配合。在市场体制下，必须把市场调节和国家干预结合起来，但这种结合必须以市场调节为基础，国家干预应依存于、服务于市场调节。这就决定了根源于市场调节的民法和根源于国家干预的经济法的基本关系，即经济法应依存于、服务于民法。从根本上说，经济法就是要为民法发挥作用奠定基础和创造条件，从而使民法沿着正确的轨道和方向继续有效地发挥作用。经济法与行政法的关系取决于人们对行政和行政法的正确理解。纵观中外，人们普遍认为行政法的对象具有特殊性而不具有普遍性，是一种特殊性的社会关系。而特殊性的社会关系，法律不宜调整，因为“法律始终是一种一般的陈述”，“法对于特殊性始终是漠不关心的”。〔13〕所以，那种认为行政法就是调整行政关系的说法是简单化的、不准确的，不能笼统地这么认为。由于对特殊性的社会关系不能立法，所以，行政在管理特殊性的社会关系时常常无法可依，从而享有广泛的自由裁量权，这对公民权利和社会自由构成巨大的威胁，在一个自由、民主、法治的社会不能不对其有所规制。尽管法律不能规制作为行政作用对象的特殊性的社会关系，但行政机关行政人员运用行政权力管理行政对象却有一定规律、有一套程式、有相同的内容、有共同的遵循，如都要涉及行政主体、行政权限、行政程序、行政诉讼、行政责任等问题，它们是具有普遍性的，因而可以立法，也有相应的立法，形成行政组织法、行政程序法、行政诉讼法、国家赔偿法，这些法律构成所谓的行政法。从这里也可以看出，行政法的核心是程序法而不是实体法，即行政法的核心就是为行政机关行使行政权力规定一套法律程序。因此行政法的宗旨不是行政管理而是管理行政，具体说来，就是通过规定法律程序以管理行政机关及其行政权力的运行，达到制约行政权力、规范行政行为和明确行政责任的目的。如果持这种观点，我们就能够正确地理解经济法与行政法的关系。经济社会的演进以及由此所导致的法律变迁大体上呈以下发展趋势:在自然经济阶段，行政权力支配一切，在这种情况下，“诸法合体，以‘行’为主”，法律主要是行政法，行政法包罗一切，几乎不存在其他真正独立的法律部门，这是法制不发达、不完善阶段。在商品经济(市场自由竞争)阶段，由于私权利与公权力的划分，市民社会与政治国家的分离，特别是资本主义国家三权分立的确立，立法权、司法权从行政权中分立出来，行政权的范围日益缩小，行政权的行使不断受到制约。在这种情况下，行政法由于行政权的缩小而缩小，许多法律部门从行政法中分离出来，如宪法、民法、商法等等。这在法律进化史上就是公私法的划分，主要是私法从行政法中分离出来。在市场经济的垄断阶段，由于在市场经济自由竞争基础上形成了市场监管关系和宏观调控关系，提出了进行市场监管和宏观调控的普遍要求，要满足这种普遍要求，仅靠过去那种临时性的、个别性的、行政性的管理是远远不够的，也是不适当的，必须进行经常性的、普遍性的法律的调整，在这种情况下，一个新的法律部门从行政法中分离出来了，这个法律部门就是经济法。经济法从行政法中分离出来以后就相对独立于行政法，这是由经济法和行政法的区别所决定的:两者的调整对象不同、两者的主体不同、两者的权力不同、两者的法律属性不同、两者的本位和宗旨不同、两者追求的利益不同。尽管经济法分离于、独立于行政法，但这并不等于说经济法与行政法就不再相关，实际上两者的分离、独立都是相对的，它们之间仍然是关系紧密的，并且要相互配合。这是由社会经济关系的性质所决定的。社会经济关系大致可以分为两类:一类是具有普遍性的，一类是具有特殊性的，前者中的市场监管关系和宏观调控关系由经济法调整，后者主要由行政管理并对行政管理进行行政法调整。社会经济关系的上述双重性质以及法律和行政的属性决定，社会经济关系的法治化，必须经济法和行政法并立同行，和衷共济，取长补短，相互配合，相得益彰，为共同促进社会经济的发展而努力。此外，经济法是一种国家或政府干预社会经济之法，经济法与政府干预紧紧相连，与行政权力密切相关，而政府干预、行政权力是行政法规制的核心，这就决定了经济法与行政法必然有着千丝万缕的联系，经济法与行政法内容交叉，具有共识，互相交融。市场经济关系是十分丰富、复杂的，任何一个法律部门都不可能一统天下、包打天下，甚至不可能一法独秀、独领风骚，而必须由各法律部门密切配合，共同调整，其中，民商法、行政法和经济法是拉动市场经济发展前进的“三驾马车”。

社会主义理论

经济法自古就与社会主义有不解之缘。经济法首先由空想社会主义者提出来，在摩莱里、德萨米、蒲鲁东等人的著作里都对经济法作了描述，他们都把经济法视为实现社会主义或共产主义的法律手段。其中，“经济法”一词是1755年摩莱里在其名著《自然法典》中提出的。在该书第四篇，作者勾画了一幅“合乎自然意图的法制蓝本”，其中的第二部分标为“分配法或经济法”，共12条。从其所含条文的内容来看，他所谓的“分配法和经济法”，是指在作者所设想的未来理想的公有制社会中，用以“调整自然产品或人工产品的分配”的法律规定。〔14〕1842年，另一位法国空想共产主义者德萨米出版了《公有法典》一书，其中的第三章题为“分配法和经济法”，其含义与摩莱里的大致相同。德萨米所谓的“经济法”包括各种经济法律制度，但他把“分配法和经济法”看作是“公有法典”的重要组成部分，也把经济法和分配法等同起来。〔15〕1865年，蒲鲁东在其名著———《工人阶级的政治能力》一书中也使用了“经济法”这一概念。蒲鲁东认为，法律应该通过“普遍和解”的途径解决社会生活中的矛盾，但是，不改组社会，“普遍和解”就无法实现，而且，构成新社会组织基础的就是“经济法”。因为公法和私法都无助于实现这一目标，一个会造成政府过多地限制经济自由的危险，另一个则无法影响经济活动的全部结构。因此，社会组织将建立在“作为政治和民法之补充和必然结果的经济法”的基础之上。其目的在于维护社会正义。〔16〕这些见解是意味深长、影响深远的，它们为经济法开启了一条科学的发展道路，经济法至今仍在沿着这条道路前进。中国是一个社会主义国家，社会主义是经济法的理论根基。今天我们对社会主义有了更科学的理解，所谓的社会主义，就是以社会为本、以社会上人人为本、以所有人为本，消灭剥削压迫，消除两极分化，实现共同富裕，社会主义的实行和实现离不开经济法，因为经济法是一种社会法，它以社会为本位，以人人为本;经济法是一种市场校正法，它克服市场调节所导致的弱肉强食等各种弊端，保障人权，“维护社会公平正义，公平正义是中国特色社会主义的内在要求”;〔17〕经济法是一种社会分配法，它通过税收征管和财政转移支付缩小贫富差距，实现共同富裕，“共同富裕是中国特色社会主义的根本原则”。〔18〕经济法特别能够体现社会主义的内在性质，符合社会主义的基本要求，经济法是社会主义法律体系的主导部分。《中国特色社会主义法律体系》白皮书指出，中国为了保障和促进社会主义市场经济的健康发展，在规范市场主体、维护市场秩序、加强宏观调控、促进对外开放等方面，先后制定或修改了一系列经济法方面的法律和法规，形成了中国特色的社会主义经济法体系。如制定和修改了全民所有制工业企业法、乡镇企业法、个人独资企业法、企业国有资产法等法律以规范市场主体;制定和修改了反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法、价格法、城市房地产管理法等法律以加强市场监管、维护市场秩序;制定和修改了预算法、企业所得税法、个人所得税法、车船税法、税收征收管理法、增值税暂行条例、营业税暂行条例、城市维护建设税暂行条例等法律，以不断健全税收制度，实现社会分配公平;制定和修改了商业银行法、中国人民银行法、证券法、银行业监督管理法等法律，以对金融行业的安全运行实施监督管理;制定了农业法、铁路法、公路法、民用航空法、电力法等法律，对重要行业实施监督管理和产业促进;制定了土地管理法、森林法、水法、矿产资源法、节约能源法、可再生能源法、循环经济促进法、清洁生产促进法等法律，以规范重要自然资源的合理开发和利用以及促进能源的有效利用和可再生能源开发;制定或修改了中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、对外贸易法、政府采购法等法律，以适应改革开放和加入世界贸易组织的需要。“截至2011年8月底，中国已制定经济法方面的法律60部和一大批相关行政法规、地方性法规。”至此，中国已经建立了与社会主义市场经济相适应的市场监管和宏观管理的法律体系。由上述法律构成的经济法体系都以“社会主义市场经济”为主导并为其服务，体现出鲜明的社会主义特色，特别是在市场经济方面的社会主义特色。

法学理论范文篇6

关键词：宪法学，经济宪法，经济学

经济学关注政治、法律问题，法学注重相关经济因素，是一个由来已久的学术传统。在物质文明、精神文明和制度文明紧密关联，学科理论高度综合化的条件下，总结法学、宪法学与经济学理论交融的历史过程，对于更新宪法学理论与方法，实现经济宪法学理论创新，是很有意义的。

一、法学与经济学交汇中的宪法理论

把政治、法律和经济联系起来思考的最初尝试，可以追溯到古希腊的亚里士多德和中国春秋战国时期的管仲、墨翟等古代先哲。到了近代，亚当。斯密率先结合政治和法律制度分析经济发展，从而开创了古典政治经济学［1］。美国实用主义法学家霍尔姆斯大法官在19世纪末曾预言：未来的法律属于研究统计学和经济学的人们［2］。这些早期探索已经昭示着法学、宪法学与经济学交融的前景。

在法学与经济学相互融合的过程中，经济学家在研究领域的拓展和研究方法的更新方面充当了理论先导。法学家则提供阵地扮演了组织者的角色，并将两个学科的结合引向系统化。

（一）旧制度经济学的领域拓展

20世纪20年代末到30年代初的世界经济大萧条，全面暴露了市场体制的缺陷，动摇了人们对“看不见的手”的信念。政府对经济的干预使经济活动与法律事务的关系更加密切，经济学开始向法学渗透，形成了以美国经济学家康芒斯等为代表的制度经济学。

制度经济学主张“法制居先于经济”，明确地将财产权和法律制度纳入经济学范围，宪法在其中也受到重视。康芒斯认为，法院对经济利益冲突的调节“系根据宪法上关于合法程序、保护财产和自由以及平等的法律保障这几方面的条款来行动的”，制度经济学试图把“法律制度配合到经济学里面，或能配合美国司法机构所采取的这种根据宪法的路线”[3].制度经济学虽然通过把宪法和法律纳入经济学范围实现了经济学研究领域的拓展，但由于未能更新研究方法。以致法律与经济的结合显得随意而松散，宪法问题也未得到充分的研究。

（二）新制度经济学的方法更新

根据研究法律制度的需要更新经济学方法的任务。是由以科斯为代表的新制度经济学学派完成的。1960年科斯在《法与经济学杂志》发表《社会成本问题》一文，提出后来被称为“科斯定律”的基本思想：如果市场交易是无成本的，则权利的界定对经济效率没有影响；但事实上市场交易是有成本的，因而权利的初始界定必然影响经济制度的运行的效率[4].新制度经济学以交易费用为理论基础，以财产权为逻辑起点，全面考察制度安排与资源配置效率的关系，为对法律制度进行经济分析提供了一个新的理论框架，更新了经济学研究方法。该学派对宪法与政治已有一些探讨，以道格拉斯。诺斯和哈罗德。德姆塞茨的分析最有代表性。

诺斯在研究制度变迁时十分注重作为基本制度规则的宪法，认为宪法的“目的是通过界定产权和强权控制的基本结构使统治者的效用最大化”[5].其目标是：建立财富与收入分配方式；为竞争界定一个保护体制；设立执法体制的框架以减少经济部门中的交易费用。诺斯指出：“离开产权，人们很难对国家作出有效的分析。”[6]他运用产权理沦研究国家，提出了“新古典国家理论”，认为国家决定产权结构，因而应对产权结构造成的经济增长、衰退或停滞负责。国家有三个特征：一是为取得收入而提供“保护”和“服务”作为交换；二是为使收入最大化而为每个不同的集团设置不同的产权；三是面对其他国家或国内潜在统治者的竞争。因而国家有双重目的，既要使统治者的租金最大化，又要降低交易费用使社会总产值最大化以增加国家税收。这两个目的之间的矛盾、冲突和对抗，就成为国家兴衰的原因。

德姆塞茨用科斯定律研究民主政治，指出：“当政治竞争的功能完好无缺时，个人对从事政治活动的偏好不再与民主制度有较大的关系”[7].但是，了解政治和候选人情况需要信息费用，投票者个人不能决定政治结果，因而不愿进行政治投资。所以民主是不完全的，其中“少数人有权力去影响政治结果”［8］。这就为政党、政治投机、利益集团和政治垄断提供了一种解释。但新制度经济学忽视法律的自身价值，把研究的侧重点放在财产法、契约法和侵权法方面，对宪法的研究显得粗略。正如美国国际开发署经济政策与制度发展问题专家诺曼。尼称尔森所说：“宪法秩序还是制度分析中关于运行改进的对策中最不清晰的一块。”［9］

（三）法律经济学对宪法的经济分析

与康芒斯的制度经济学几乎同时出现的法律现实主义运动，直接导源于实用主义法学，其重要倾向之一就是“强调经济学”［10］。美国芝加哥大学法学院率先为法律专业的学生开设经济学课程，聘请经济学家执教。1958年，经济学家迪莱克特教授在芝加哥大学法学院创办《法与经济学杂志》，从而为新制度经济学和法律经济学的产生创造了条件。

但是，直到70年代以前，法学家们在法学与经济学的交叉领域并无很大的理论建树。1973年芝加哥大学法学教授波斯纳的巨著《法律的经济分析》问世，才从根本上改变了局面，标志着法学与经济学进入了全面系统化的双向融合阶段。波斯纳的经济分析不仅包括了普通法中的财产法、契约法、侵权法和刑法，也包括了政府调节市场、商业组织与金融市场、收入与财富分配等方面的法律以及程序法，宪法和联邦制也成为经济分析的对象，从而形成了法律经济学的庞大体系。

在对宪法所作的经济分析中。波斯纳认为：“宪法解释比一般法规的解释更灵活这条原则，表明变更宪法的成本要高于变更一般法规的成本。”［11］宪法在州与联邦之间、联邦政府内部分权，是为了提高改变宪法条文的成本，而对个人权利的宪法保护与此不同，是为了增加剥夺权利的成本。在谈及普选制、代议制和分权制时，波斯纳认为，对任何群体选举权的剥夺都会引起该群体的财富向选举中实力强大的集团再分配，选举权的普及将增加财富再分配的难度；由于昂贵的信息费用使民众通过直接民主形式不可能作出明智的决策，代议制可以节省信息费用：“分权制的目的就在于防止对国家强制性权力的垄断”［12］，这种垄断形式的成本可能高于其他一切垄断形式。此外，波斯纳还就经济正当程序、联邦制的经济属性、种族歧视、思想市场等宪法问题作了专章阐释，颇有新意。

以波斯纳为代表的法律经济学对宪法问题的分析虽然比新制度经济学更加具体深入，但仍谈

不上全面、系统和深刻的研究。而且，波斯纳以财富最大化目标和效率价值取代宪法的其他重要价值，因而据此得出了一些错误的结论。如在种族歧视问题上，波斯纳针对著名的“布朗诉教育委员会”一案提出，法院应该要求南部各州为黑人教育提供更多经费作为保留学校种族隔离的条件。从而把种族歧视视为可以通过支付一定成本后，如何阻止它为了少数人的利益运用其经济和政治权力损害公众？“［13］

对此，公共选择派的答案有两个：其一是从政治上回归18、19世纪的立宪主义立场。布坎南声称，自己的理论是“18、19世纪传统智慧精华部分的表达和再现［14］”。公共选择以社会契约论和个人主义为政治信条。崇尚民主、平等、自由、公平和个人权利的宪法价值观，认为宪法须适应民主的要求，民主应有宪法保障。其二是，从经济上复兴亚当。斯密倡导收支平衡的政治经济学传统，把“限权政府”的要求重点放在限制政府经济权力方面。布坎南批评凯恩斯主义把家庭肆意挥霍的愚蠢行为当作国家理财的明智之举，主张国家和家庭一样需要节俭和量入为出［15］。因此。公共选择学派主张制约政府征税、财政和货币方面的权力，实行预算平衡。

公共选择自60年代出现以来，已经产生了广泛的实践和理论影响。自70年代开始，布坎南等人亲身参与倡导、草拟和讨论宪法修改建议，展开了宪法改革运动，在部分州获得了成功。到80年代，平衡预算与限制征税的宪法修正案草案得到了里根政府持续的支持，通过了参议院司法委员会的审查并被提交国会两院审议。该草案虽然于1982年秋被国会否决，但它在公众中的影响仍然长期存在。已有一些州吁请召集制宪会议，考虑限制政府的财政支出。从理论上看。新制度经济学，法律经济学的宪法与政治分析乃至一般宪法学和政治学理论，都受到公共；选择的影响，正统的西方经济学家也不得不承认它的地位。应当承认，公共选择学派对宪法价值的重视、对宪法克服政府缺陷的功能分析、对集体行动的研究都具有较高的学术价值和一定的实际意义。但在运用理性经济人假定和主观价值论时则走向极端，甚至把公平税赋与个人或群体脱离共同体的自由联系起来，则是不可取的。而且，公共选择学派的理论具有高度的综合交叉性，包括了财政学、经济学、政治学、伦理学和宪法学等诸多学科，在内容上相互交错，并没有一个完整、系统而一致的“宪法经济学”体系。

三、挑战与回应：走向经济宪法学

经济学在宪法领域的开拓和渗透，法学对经济学方法的吸纳，已经对传统宪法学理论形成挑战。宪法学不得不面对挑战。创新理论，走向经济宪法学。

（一）宪法学对经济研究的初步尝试

有人考证，“经济宪法”问题是由德国宪法学家F.伯姆最先提出的。目前，在德国、法国、美国、日本和韩国等国家，“经济宪法”已经成为学者们公认的宪法学范畴，并受到专门的研究，经济宪法学理论体系的基本框架正在形成［16］。

在我国，宪法学理论一向坚持以马克思主义为指导，而马克思主义对宪法和法律的基本观点就是经济的观点，对宪法的经济研究本应成为我国宪法理论的优势，但遗憾的是，马克思主义对宪法的经济观被教条化。宪法的经济研究长期不受重视。直到1992年以后，宪法学界才对宪法与市场经济的关系、财产权的宪法保护、恢复罢工自由等与经济关系最为密切的宪法问题进行探讨，有的学者还提出了经济宪法的概念，开始运用经济学方法研究宪政和公民权利保障［17］。这些探索显然是很有价值的，但还只是初步尝试，总的说来，表现出泛泛而论甚于深入具体思考，感性认识多于理性分析的弱点，尚未进入拓展研究领域、更新研究方法的阶段。

（二）经济宪法学：宪法学的视角转换、领域拓展和方法更新

首先，要正确估价并利用经济学与宪法学各自的相对优势。经济学面对生产、交换和分配领域内普遍存在的数量关系，成功地将数学工具运用于人类行为与制度分析，因而“获得了其他社会科学无与伦比的技术上的优势”［18］。经济学利用这种优势完善了实证分析方法。构造许多理论分析模型，因而得以向其他社会科学领域扩张、渗透和入侵，人们形象地称之为“经济学的帝国主义”。有趣的是，“经济学的帝国主义”倾向在部分法学家身上表现得比经济学家明显得多。这些法学家不仅全面采信经济学，而且以效率概念取代正义概念，试图把传统的法律概念从法学中剔除掉，波斯纳代表了这一极端。另一方面，“不少传统的法学家瞧不起分析法律的经济学家的工作，却又因之忐忑不安。他们常常还没有弄懂经济的方法就试图反驳经济方法”［19］。著名法学家德沃金代表下全面否定经济分析的另一极端，［20］他的“法律帝国”与波斯纳的“经济帝国主义”适成对照。

笔者认为，对经济学在技术与方法上的优势视而不见。简单拒绝它们对宪法的分析价值，或者全面采信经济学来替代宪法学，都是不可取的。前者可能使宪法学丧失自己的阵地，失去对社会经济生活的影响力；后者忽视宪法价值，终将削弱宪法对社会经济关系的调节能力。因此，经济宪法学应当正视经济学在研究方法和技术上的优势，并予以吸收和采纳，使宪法学面向宪政建设、体制改革和经济建设实践，研究社会经济关系的宪法调整，摆脱单纯的条文注释和把目光盯在书面宪法上的局限性。同时，宪法作为根本法，是法律价值的集中体现，系统地确认了秩序、公正、自由、平等、民主、法治和人权等法律的基本价值，宪法学在对这些价值的规范研究方面具有优势。应继续拓展和深化这种研究，弘扬宪法的理想。可以说，经济宪法学就是要在坚持宪法理想的前提下，促使宪法学的视角从书面宪法向现实宪法转变。

其次，拓展宪法学的研究领域，在市场、个人与国家的动态关系中把握宪法。宪法是民主制度的法律化，“市场与民主的联系，从多方面估量，乃是一个惊人的历史事实［21］。同样，平等、自由、人权、法治既不是个人主观愿望的结果，也不是来自政府掌权者的恩赐，而是内生于市场的价值机制、竞争机制的供求规律之中。不理解市场经济与宪法的关系，就不能理解市场，也不能理解宪法。

布坎南曾把当代社会面临的挑战说成是政治和制度方面而不是经济方面的挑战，是不全面的。美国经济学家和政治学家林德布洛姆的看法更为中肯，他说：“在世界上所有的政治制度中，大部分政治是经济性的，而大部分经济亦是政治性的。［22］传统宪法学理论把宪法视为公法，宪法学眼中只有政治宪法，应当说是片面的。事实上，宪法不仅授予并制约公共权利，同时也确认、保障并限制私人权利，我们只能把宪法视为一切法律的母法。

因此，在经济学把政治、宪法作为自己研究领域的同时，宪法学也应向经济方面拓展。研究市场关系、市场机制及其对宪法的影响，形成经济宪法的理论。

再次，更新宪法学的研究方法。传统宪法学的研究方法单一而片面，只讲定性分析和规范分析，忽视定量分析和实证分析，定性分析被简化为揭示宪法的阶级性，规范分析被局限于宪法条文注释，因而难以说明复杂的宪法现象。

经济宪法学应继承和发展宪法学的现有研究方法，同时采纳经济学提供的新的研究方法与技术。定性分析应从宪法多层次的属性着眼，说明宪法的经济属性以及经济属性与法律属性和政治属性的关系，阶级性只是政治属性的一个重要方面。宪法领域也存在着大量的数量关系，选举制度、个人与集体、重大利益与一般利益等等都需要进行定量分析。经济宪法学应从经济学中借鉴定量分析的方法与技巧。在运用规范分析方法时，应摒弃简单的条文注释。在对宪法现象进行价值判断时，必须把宪法价值与市场经济的机制联系起来分析。同时。宪法具有特定的经济功能，能够对经济增长作出贡献，宪法与经济增长的关系要运用实证分析方法来说明。实证方法不等于实证主义，实证主义思潮的势头在当代已开始衰退。但实证分析方法并不因此而丧失其运用价值。此外，经济宪法学应广泛运用经济学的理性经济人、资源的稀缺性和外部效应等基本假定，引入成本收益分析；均衡分析等经济学基本方法。以及效率价值，全面研究宪法及其与经济的关系，着重考察经济制度、经济权利和经济权力等经济宪法现象。

总之，建立市场经济体制、依法治国，必须注重宪政建设，在理论上“注重对宪法进行经济学论证或者说对经济进行宪法学论证”［23］。经济学与宪法学对各自研究领域的拓展和研究方法的更新，使它们之间的相互渗透、交叉与融合已经成为大势所趋。经济宪法学的产生乃是这一历史过程的逻辑结果，是宪法学对经济学挑战的积极回应。

注解：

[1][古希腊]亚里士多德：《政治学》商务印书馆1983年版，第239、240页；巫宝三主编：《中国经济思想史资料选辑》（先秦部分），中国社会科学出版社1995年版。

[2][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[3][美]康芒斯：《制度经济学》（上册），商务印书馆1962年版，第9页。

[4]参见[美]科斯等：《财产权利与制度变迁》论文集，上海三联书店。上海人民出版社1992年版，第20一24页。

[5][6][美]道格拉斯。诺斯：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店。上海人民出版杜1994年版，第229、21页。

[7][8][美]德姆塞茨：《竞争的经济、法律和政治维度》，上海三联书店1992年版，第50、55页。

[9][美]V.奥斯特罗姆、D.菲尼、H.皮希特编：《制度分析与发展的反思》，商务印书馆1992年版，第13页。

[10][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[11][12]RichardB.Posner，EconomicAnalysis，Little，BrownandCompany，1986，P58l一583.

[13]RicharB.Mekenzic，ConstitutionalEconomics，PrefacebyEdwinJ.Feulner，Jr.，Lexington，1984.

[14]James.M.Buchanan，ConstitutionalEconomic，（）xford，1991，P43.

[15]参见[美]布坎南：《赤字中的民主》，北京经济学院出版社1988年版，第1、180—184页。

[16]参见徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第206页。

[17]参见许崇德主编：《中华法学大辞典。宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第305页；拙作：《平等、自由和公民权利的经济观》，《法律科学》1995年第5期；邹平学：《宪政的经济功能初探》，《法律科学》1996年第2期。

[18][19][美]罗伯特·考持、托马斯·尤伦《法和经济学》，上海三联书店。上海人民出版社1994年版，第9、10、11页。

[20]SeeRDworking，WhyEfficiency？AResponsetoProfessorCallabresiandPosner，HofstraLawReview563（1980）；参见朱景文：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第191页。

[21][美]查尔斯·林德布洛姆：《政治与市场》，上海三联书店。上海人民出版1994年版，第4页。

法学理论范文篇7

【关键词】高校法学;理论教学;教学模式

高等教育事业深化改革中，法学理论教育在法制社会建设下，正在积极探索改革创新之道，基于我国基本国情与法律教育现状，围绕大学生法律素质与法律意识，重新规划课程教育目标，针对社会对法制建设人才的要求，转变教学方向和更新教材内容，在法律理论教育改革中逐步提高学生对法律意识与法律知识的了解。将法学理论教育与实践性教学融合，形成以实践工作为基础的全新法律理论课程，针对高校法学理论教育存在的缺点，促进高校法学理论教育实践性教学常态化。

一、高校法学理论教学存在的问题

(一)法学教师缺少实际教学经验。法学专业学生主要还是从课堂教学中获取知识，了解法学理论基础知识，虽然智能终端的普及为学生提供了新的学习渠道，但课堂教学质量依旧决定着学生学习效果。目前，高校法学理论教师多数都是从学校毕业后直接从事教学，教学实践经验较少，基本上课堂教学都是照本宣科，没有深入把知识进行归纳与总结，使得法学理论教育的实践性较少，基本都是以理论化与书本化教学为主，使得课堂气氛枯燥，学生学习积极性不足。

(二)教学内容传统。法学理论教学内容十分丰富，不仅包含了大量的条例与法律法规，还有很多概念性的知识，这门学科知识的学习比较枯燥，难度较大。所以，法学教育中教师按照课本知识讲解就会压抑学生学习积极性，长此以往会使得学生失去兴趣，严重影响课堂教学效果和学生学习效率。就现阶段高校理论基础教学中，教师还是采用传统教育模式，教学方法过于单一，且内容书本化，难以调动学生学习的积极性。教学中对学生技能教育的重视，忽略了学生法律素质教育，素质教育与法律基础在高校教育中存在较大偏差，不利于培养学生职业素养和综合素质。尤其是教师在教学中更加注重学生考试分数，没有从学生能力与素质入手进行综合性考核，难以促进学生全面发展。

二、高校法学理论教学的改革思考

现代化高校法学理论教学中，要克服课程设置不合理、教材知识与实践差异、理论专业教师经验不足等问题，要从法学专业发展的规范化入手，加强对法学理论知识的研究，规范理论教学标准，从确保法律人才培养质量入手，促使法学理论教育规范化发展，从宏观控制与有效监督的角度，对法学理论课堂教育展开多元化监控与评价。先要对课堂教学中存在的普遍问题进行综合性思考与分析，提出行之有效的改革方案，加强对法学理论教学质量和效果的评估。然后教材编制与内容更新中，狠抓质量，以实际法律法规为基础将不合格的法学理论教材与低水平的教材淘汰，鼓励各大高校结合自身的发展特色，编写适合学校学生培养的法学教材，或者是加大对教育部组织编写的法学理论教学，使用获得国家认可的教材。注重法学理论教学的科研项目，激励教师展开法学理论教学的科研，从学术角度进行法学理论知识革新研究。为促进教材内容与法学科研的发展，高校在发展中，必须要大力提升教学改革的统一规划水平，加强对法学理论教学的研究，将教训研究纳入职称评价与奖励的标准中，促进各大院校之间法学学术交流，从而营造优质的法学理论学习环境。再者，由于法学理论教学质量与教师素质息息相关，为提高法学理论教学质量，还要建立全国性的师资培训机制，提高法学理论师资队伍的整体水平，做好法学理论教师的入职培训工作，通过培训班教育不断提高法学理论教师的教育能力，举办全国性或者是地方师资培训班，推动法学理论教学的健康、快速发展。

三、高校法学理论教学创新对策

现代化法制社会建设中，高校法律专业为促进法制建设理念在高校教育中的落实，法学理论研究与教学正不断取得新成就与发展，极大地推动着法学研究与教育事业的蓬勃发展，实现了法律理论教学的独立学科建设，法学理论教学内容趋于规范化，教育事业走向正规化，法学理论教育改革不断深化等成就。高校法学理论教学创新要从宏观指导角度重新充实理论课程的设置，以社会人才需求为导向，重新制定高校法学理论教学创新策略，进一步规范法学理论教学，为法律人才培养构建新的人才培养格局。

(一)加强宏观指导。教育主管部门在高校法学理论教学改革中，要加强对法学理论教学的宏观指导，实现质量与效果评估的制度化与标准化，针对教学中存在的问题，提出改革措施与改革方案。构建法学教材质量评估制度，定期对法学教材质量进行评估，淘汰不符合标准的教材，进一步宣传教育部组织编写、获得国家教学成果奖和教材奖的教材，避免高校选择低质量的教材，鼓励具有教材编写实力的高校自己编写教材，将教材纳入法学教育质量评估标准体系中。发挥国家重点学校与教育部重点研究基地等改革示范作用，引入现代化教学技术与信息技术，构建精品课程体系，为高校法学理论教育改革提供依据。

(二)调整法学理论课程与机制。高校法学理论教学改革中，要将法律素质摆在首位，以激发学生学习积极性为主，将法学理论教育融入新教育体系中，在课程设置中的改革，要贯彻落实学生为主体、教师为主导的形式，强调学生与教师的主体地位。课程设置调整中，由于法律理论知识比较复杂，学习内容较多，法律知识教育学科与其他学科改革不能采用同一种方式，要先确定课程教学方向，认真将法律知识贯彻落实到课程体系中，以事实为依据将课程内容串联起来，放宽课程政策，每周增加相应的法律知识课程，提高学生法律知识的学习密度，但上课方式以线上精品课程为主，通过线上线下一体化的教学模式，将课程内容、教学形式以及教学模式进行无缝对接，为学生创设优质的学习环境。此外，还要规划法学理论师资队伍培训体系，通过高校之间的相互学习与交流，共同开办培训班，结合各大高校之间的优势，进行教师队伍的系统培训，激励教师进行教学研究的同时，为新教师提供实战教学的平台，不断积累教学经验与提升教学能力。

四、结语

新时代高校法学理论教学中存在课程设置不合理、教材知识与实践差异、理论专业教师经验不足等问题，为实现高校法学理论教育的创新，必须要从宏观上进行法学教育指导与监控，淘汰不合格的教材，更新教学内容，创新教学课程，构建师资培训机制，全面提高高校法学理论教学质量。

【参考文献】

［1］刘华北．高校法学理论教学存在问题与对策［J］．法制与社会，2018，33:204～205

［2］巴哈提牙尔·米吉提．对高校法学理论课程教学改革的思考［J］．沈阳师范大学学报(社会科学版)，2013，37(2):86～89

［3］刘茜．反思与革新:高校法学实践性教学的发展之路［J］．黑龙江高教研究，2016，1:159～161

法学理论范文篇8

关键词:法学理论;法学实践;教学改革

2017年到中国政法大学考察时曾说过：“法学学科是实践性很强的学科，法学教育要处理好知识教学和实践教学的关系。”这是因为法学的理论固然十分重要，但是法学不仅仅强调理论学习，还要重视社会实践。单单的进行理论教学对于那些想进行学术探索的学生来说是有很大助益和帮助的，但面对毕业就要找工作的学生来说，教导他们理论得以运用才是最实际的。因此对于高校法科学生来说，大学四年对于法学理论的学习虽然是必不可少的，但是如何在理论学习中更好的使他们与法学实践有一个更好的接触，使理论与实践更好的衔接，是新时代法学教育不能逃避的研究课题。

一、法学理论课程实践性教学改革的意义

法学教育，要特别注重对应用型的法律人才的培养，这一点对于地方本科高校尤其重要。但是，传统的教学模式和理念，对进入新时代的法学教育来说，亟需革新。某种程度上来说，传统教学理念是以教师为中心，而新时代则要求要以学生为中心；传统法学理论课程主要侧重于考核对知识的机械性记忆，而新时代则要求侧重于考核学生对知识的灵活运用与创新；传统法学教学方法是以课堂讲授法为主其他方法为辅，而新时代则要求多种类型教学方法并行运用。在当今中国，各个地方需要应用型的法律专业人才，为应对这一挑战，对法学理论课程的应用型教学改革势在必行。对于法学理论教学模式的创新，我们应该注重培养学生对获取新知识的能力，学生解决专业问题的创造性能力，以及学生与他人（包括教师、同学）互动合作的沟通能力。法学学生所应具有的法律实务能力和法律职业能力，不能仅仅依靠法学理论知识的学习，还要依靠实践性教学环节与课程。[1]

二、法学理论课程实践性教学改革的不足

对于法学专业的毕业生来说，有一部分学生会选择自己感兴趣的领域继续进行法学学术研究，但更多的学生将会选择走上与法学专业相关的工作岗位，例如，成为法官、检察官、律师、法律顾问，不难发现，以上都是将法学理论转化为实践的法律职业。然而，目前的法学教学模式，仍然主要是由教师利用传统的讲授教学方法将书本上的理论知识输出、给予给学生，有的学生会将这些理论知识内化为自己的知识体系，并且灵活地加以运用，但是，还有的学生会用自己所固有的思维死记硬背的记住这些理论，当他们在寻找工作的过程中，则会发现自己的理论知识难以在社会实际中运用，主要原因在于：（一）法学理论课程的实践教学环节“以学生为中心”理念。不够深入法学理论课程的实践教学环节虽然包括见习、法律咨询、社会调查、专题辩论、模拟审判、实习等等多种方式，但是，从近年来法学理论教学的实际来看，实践教学内容脱离实际、与部门法学脱节的现象仍然不同程度地存在。在实践教学环节，教师仍然没有真正落实“以学生为中心”的理念，还是以书本上的理论知识为重点，在课堂上滔滔不绝地进行讲解，却很少有让学生真正的实践环节。对于案例教学的使用、带领学生去法院旁听、对于学术问题的充分讨论、模拟法庭审判活动的次数，这些真正让学生接触实践的教学环节，仍然十分有限。以课堂讲授为重点的教学方法不能让学生理解法学中涉及的一些解决案件的方法，和诉讼法当中所涉及的审判程序，反而使学生学习的积极性降低，建立了一个固有的思想，教师说什么听什么，没有一个独立思考的过程，也导致人云亦云的现象出现，使学生在大学阶段缺少了应有的批判意识的形成。因此法学理论课程教师应该重新学习“以学生为中心”的教学理念，教学上不仅仅以课堂讲授为唯一，而应当采取多样化的方式进行，使实践教学环节焕发生机，让学生在四年法学教育中对法学实践有一个初步而真实的接触。（二）法学理论课程的社会实践环节成效有限。虽然一些高校在法学专业开设了一些实践教学环节或者课程，例如模拟法庭教学、法院见习、参观法庭、旁听审判等等，但在实际的教学过程中，并没有完全或是全面的展开。有的实践课程也只是重在讲授而已，有的实践缺乏教师的有效组织，还有的更为严重的只是走形式主义，只是组织学生到达实践地点如法院后仅仅拍的照片而已，并没有让学生真正的参与到教学的实践中，实践经验并没有真正得以掌握。举个例子，学生假期的实习环节，有部分学生仅仅是做了表面功夫，开学后提交了一份实习报告，但却没有经历过真正的实习历练。（三）法学理论课程的实践教学主体的参与积极性不高。根据有关的实证调查我们不难发现，学生对于一些实践教学的方式不是很认可，大多数的学生是应付学校要求不得不参与，但实际上学生并不在意。因此学校和教师就要想出有效的办法来调动学生群体的积极性。众所周知，法学领域所涉及的实体知识量繁重，并且程序上的规则也很复杂，如果学生不能在法学教育中从实践环节接收实践经验，那么法学理论课程的实践环节所支出的人力财力精力等教育资源就会被浪费，同时影响了法学实践教育的质量。

三、法学理论课程实践性教学改革的完善

法学理论课程的实践性教学改革主要是为解决学生法学实践能力不强，适应性能力差等问题，使法学教育实现理论与实践的结合，增加学生的法学专业实践经历。理论储备得再多，不能在实践中应用并加以检验，它终究都是储存在大脑中的“虚幻”，不是真正的技能。法学理论实践教学过程的推进，不仅离不开学生的参与，还要确保学生的有效参与。（一）案例教学方法在法学理论课程中的充分应用。案例教学方法的适用对于现在的法学理论教学是很重要的，这是因为案例具有客观真实性，对于法学教育来说客观真实的事例就是最好的老师。案例教学方法中所使用的案例都是源于生活中真实发生的典型或者疑难案例，可以使学生很直观的感受到案件在实际生活中所带来的种种问题，让学生对法律保持一定的敏感性，使学生可以通过案例教学得到专业性的理论分析和实际运用。另外，对于一开始对法学专业不太感兴趣的学生来说，可以利用生动的案例教学去培养他们对法学专业产生初步的兴趣，在案例中感受生活的不法现象，激起他们想保护自己和他人合法权益的愿望，从而喜欢上法学专业。在案例教学中，如何去选择好的案例是关键。这就需要教师不断关注最高法、最高检官网上所公布的指导性案例，并对这些案例进行筛选、甄别，寻找与学生专业水平和能力相当的案件进行案例教学，还要给予学生充分研究的时间，使每个同学都能参加到案件的讨论中。例如，教师可以让学生能在课上或在课下进行充分的讨论，也可以在课堂上展开充分而又激烈的辩论，使不同的观点之间进行撞击，对自己的立场进行辩证，在这些头脑风暴中去锤炼学生的理论运用与实践能力。（二）使学生尽可能的参与到模拟法庭、诊所教学中去。充分利用模拟法庭比赛、诊所教学等相关活动，尽力调动学生参与的积极性。模拟法庭比赛重点并不是看输赢，而是要求参与者在赛前进行充分的准备工作，每个小组对于案件进行讨论，并运用法律专业检索方式，在我国中国知网、学术期刊、法学专业网站上去寻找与案件相似的理论观点或判决，逐步形成案件焦点以及辩论的论点。这一过程，就是真正将理论转化为实践的过程，学生如何通过竞赛随机应变的压制对方让自己处于优势，如何组织自己语言的同时并使用专业术语反驳对方的论点，如何让自己的诉求得到法官的支持，甚至在赛后，参与者对于自己的经历进行反思，查验自己知识点缺失的部分。而对于诊所教学，更多地与实务部门、律师事务所等的深度结合，采用全程参与式的体验教学，对于学生来说，同样是不可多得的宝贵学习经验。[2]以上这些无疑使让学生整体专业知识与技能的进行了实战一次，对他们的专业实践能力在短时间内得已得到一定程度的飞跃。（三）有效组织学生进行法律实习或见习。尽可能多的创造学生参与实习或是见习的机会，利用学生的假期实践，学校可以主动的为学生安排相应实习的地方，使学生在检察院或是法院中，跟着检察官或者法官熟悉办案的流程，帮助整理卷宗，查找案件相关的资料，以及亲身感受庭前准备，开庭程序以及事项，使得实体法与程序法专业知识在实习中得到运用与检验。此外，学生在与检察官、法官的接触与沟通中，对职业背景有了一定的了解、对职业前景有了一定的展望，为自己未来的职业工作可以打下一定基础。学生在实习过程中完成实践报告与实习结束后的实结，让学生发现自己在法学理论课程中的不足，并且发现作为一个合格法律者的所应具备的品质与能力。当然，除了上述的几点建议之外，还有很多加强实践教学的方法与路径，例如法学实践教学通过与现代信息技术的深度融合,不断充实实践教学资源,促进实践教学与实务的同步等等。[3]

总而言之，在法学理论课程进行实践性教学改革过程中，我们需要客观对待法学理论教学过程中的不足与缺陷，并对这些不足与缺陷进行有效的改革与创新，这样才会对我国的法学教育带来实质性的提高。为了适应法学理论教学的新形势、新任务、新挑战，克服以往法学理论教学中存在的各种问题，我国高校的法学理论教学仍然不能停下脚步，需要继续进行改革。实践教学与理论教学在真正的法学教学过程中应该是同行的，不能轻看任何一方。近年来，法学专业一直在强调培养实践能力过硬的法律职业者，为我国的法治社会输入现代法治人才。毫无疑问，在一个依法治国、依宪治国的大背景下，真正的法律人是需要理论与能力并重的。

参考文献：

[1]胡永平，龚战梅．法学实践教学改革与创新研究——以法律职业能力培养为目标导向[J]．大学教育，2018（1）：23-26．

[2]刘湘琛．法学实践教学的本土化探索：三段六步全程参与式庭审实战教学法[J]．时代法学，2019（2）：112-117．

法学理论范文篇9

关键词：宪法学，经济宪法，经济学

经济学关注政治、法律问题，法学注重相关经济因素，是一个由来已久的学术传统。在物质文明、精神文明和制度文明紧密关联，学科理论高度综合化的条件下，总结法学、宪法学与经济学理论交融的历史过程，对于更新宪法学理论与方法，实现经济宪法学理论创新，是很有意义的。

一、法学与经济学交汇中的宪法理论

把政治、法律和经济联系起来思考的最初尝试，可以追溯到古希腊的亚里士多德和中国春秋战国时期的管仲、墨翟等古代先哲。到了近代，亚当。斯密率先结合政治和法律制度分析经济发展，从而开创了古典政治经济学［1］。美国实用主义法学家霍尔姆斯大法官在19世纪末曾预言：未来的法律属于研究统计学和经济学的人们［2］。这些早期探索已经昭示着法学、宪法学与经济学交融的前景。

在法学与经济学相互融合的过程中，经济学家在研究领域的拓展和研究方法的更新方面充当了理论先导。法学家则提供阵地扮演了组织者的角色，并将两个学科的结合引向系统化。

（一）旧制度经济学的领域拓展

20世纪20年代末到30年代初的世界经济大萧条，全面暴露了市场体制的缺陷，动摇了人们对“看不见的手”的信念。政府对经济的干预使经济活动与法律事务的关系更加密切，经济学开始向法学渗透，形成了以美国经济学家康芒斯等为代表的制度经济学。

制度经济学主张“法制居先于经济”，明确地将财产权和法律制度纳入经济学范围，宪法在其中也受到重视。康芒斯认为，法院对经济利益冲突的调节“系根据宪法上关于合法程序、保护财产和自由以及平等的法律保障这几方面的条款来行动的”，制度经济学试图把“法律制度配合到经济学里面，或能配合美国司法机构所采取的这种根据宪法的路线”[3].制度经济学虽然通过把宪法和法律纳入经济学范围实现了经济学研究领域的拓展，但由于未能更新研究方法。以致法律与经济的结合显得随意而松散，宪法问题也未得到充分的研究。

（二）新制度经济学的方法更新

根据研究法律制度的需要更新经济学方法的任务。是由以科斯为代表的新制度经济学学派完成的。1960年科斯在《法与经济学杂志》发表《社会成本问题》一文，提出后来被称为“科斯定律”的基本思想：如果市场交易是无成本的，则权利的界定对经济效率没有影响；但事实上市场交易是有成本的，因而权利的初始界定必然影响经济制度的运行的效率[4].新制度经济学以交易费用为理论基础，以财产权为逻辑起点，全面考察制度安排与资源配置效率的关系，为对法律制度进行经济分析提供了一个新的理论框架，更新了经济学研究方法。该学派对宪法与政治已有一些探讨，以道格拉斯。诺斯和哈罗德。德姆塞茨的分析最有代表性。

诺斯在研究制度变迁时十分注重作为基本制度规则的宪法，认为宪法的“目的是通过界定产权和强权控制的基本结构使统治者的效用最大化”[5].其目标是：建立财富与收入分配方式；为竞争界定一个保护体制；设立执法体制的框架以减少经济部门中的交易费用。诺斯指出：“离开产权，人们很难对国家作出有效的分析。”[6]他运用产权理沦研究国家，提出了“新古典国家理论”，认为国家决定产权结构，因而应对产权结构造成的经济增长、衰退或停滞负责。国家有三个特征：一是为取得收入而提供“保护”和“服务”作为交换；二是为使收入最大化而为每个不同的集团设置不同的产权；三是面对其他国家或国内潜在统治者的竞争。因而国家有双重目的，既要使统治者的租金最大化，又要降低交易费用使社会总产值最大化以增加国家税收。这两个目的之间的矛盾、冲突和对抗，就成为国家兴衰的原因。

德姆塞茨用科斯定律研究民主政治，指出：“当政治竞争的功能完好无缺时，个人对从事政治活动的偏好不再与民主制度有较大的关系”[7].但是，了解政治和候选人情况需要信息费用，投票者个人不能决定政治结果，因而不愿进行政治投资。所以民主是不完全的，其中“少数人有权力去影响政治结果”［8］。这就为政党、政治投机、利益集团和政治垄断提供了一种解释。但新制度经济学忽视法律的自身价值，把研究的侧重点放在财产法、契约法和侵权法方面，对宪法的研究显得粗略。正如美国国际开发署经济政策与制度发展问题专家诺曼。尼称尔森所说：“宪法秩序还是制度分析中关于运行改进的对策中最不清晰的一块。”［9］

（三）法律经济学对宪法的经济分析

与康芒斯的制度经济学几乎同时出现的法律现实主义运动，直接导源于实用主义法学，其重要倾向之一就是“强调经济学”［10］。美国芝加哥大学法学院率先为法律专业的学生开设经济学课程，聘请经济学家执教。1958年，经济学家迪莱克特教授在芝加哥大学法学院创办《法与经济学杂志》，从而为新制度经济学和法律经济学的产生创造了条件。

但是，直到70年代以前，法学家们在法学与经济学的交叉领域并无很大的理论建树。1973年芝加哥大学法学教授波斯纳的巨著《法律的经济分析》问世，才从根本上改变了局面，标志着法学与经济学进入了全面系统化的双向融合阶段。波斯纳的经济分析不仅包括了普通法中的财产法、契约法、侵权法和刑法，也包括了政府调节市场、商业组织与金融市场、收入与财富分配等方面的法律以及程序法，宪法和联邦制也成为经济分析的对象，从而形成了法律经济学的庞大体系。

在对宪法所作的经济分析中。波斯纳认为：“宪法解释比一般法规的解释更灵活这条原则，表明变更宪法的成本要高于变更一般法规的成本。”［11］宪法在州与联邦之间、联邦政府内部分权，是为了提高改变宪法条文的成本，而对个人权利的宪法保护与此不同，是为了增加剥夺权利的成本。在谈及普选制、代议制和分权制时，波斯纳认为，对任何群体选举权的剥夺都会引起该群体的财富向选举中实力强大的集团再分配，选举权的普及将增加财富再分配的难度；由于昂贵的信息费用使民众通过直接民主形式不可能作出明智的决策，代议制可以节省信息费用：“分权制的目的就在于防止对国家强制性权力的垄断”［12］，这种垄断形式的成本可能高于其他一切垄断形式。此外，波斯纳还就经济正当程序、联邦制的经济属性、种族歧视、思想市场等宪法问题作了专章阐释，颇有新意。

以波斯纳为代表的法律经济学对宪法问题的分析虽然比新制度经济学更加具体深入，但仍谈不上全面、系统和深刻的研究。而且，波斯纳以财富最大化目标和效率价值取代宪法的其他重要价值，因而据此得出了一些错误的结论。如在种族歧视问题上，波斯纳针对著名的“布朗诉教育委员会”一案提出，法院应该要求南部各州为黑人教育提供更多经费作为保留学校种族隔离的条件。从而把种族歧视视为可以通过支付一定成本后，如何阻止它为了少数人的利益运用其经济和政治权力损害公众？“［13］

对此，公共选择派的答案有两个：其一是从政治上回归18、19世纪的立宪主义立场。布坎南声称，自己的理论是“18、19世纪传统智慧精华部分的表达和再现［14］”。公共选择以社会契约论和个人主义为政治信条。崇尚民主、平等、自由、公平和个人权利的宪法价值观，认为宪法须适应民主的要求，民主应有宪法保障。其二是，从经济上复兴亚当。斯密倡导收支平衡的政治经济学传统，把“限权政府”的要求重点放在限制政府经济权力方面。布坎南批评凯恩斯主义把家庭肆意挥霍的愚蠢行为当作国家理财的明智之举，主张国家和家庭一样需要节俭和量入为出［15］。因此。公共选择学派主张制约政府征税、财政和货币方面的权力，实行预算平衡。

公共选择自60年代出现以来，已经产生了广泛的实践和理论影响。自70年代开始，布坎南等人亲身参与倡导、草拟和讨论宪法修改建议，展开了宪法改革运动，在部分州获得了成功。到80年代，平衡预算与限制征税的宪法修正案草案得到了里根政府持续的支持，通过了参议院司法委员会的审查并被提交国会两院审议。该草案虽然于1982年秋被国会否决，但它在公众中的影响仍然长期存在。已有一些州吁请召集制宪会议，考虑限制政府的财政支出。从理论上看。新制度经济学，法律经济学的宪法与政治分析乃至一般宪法学和政治学理论，都受到公共；选择的影响，正统的西方经济学家也不得不承认它的地位。应当承认，公共选择学派对宪法价值的重视、对宪法克服政府缺陷的功能分析、对集体行动的研究都具有较高的学术价值和一定的实际意义。但在运用理性经济人假定和主观价值论时则走向极端，甚至把公平税赋与个人或群体脱离共同体的自由联系起来，则是不可取的。而且，公共选择学派的理论具有高度的综合交叉性，包括了财政学、经济学、政治学、伦理学和宪法学等诸多学科，在内容上相互交错，并没有一个完整、系统而一致的“宪法经济学”体系。

三、挑战与回应：走向经济宪法学

经济学在宪法领域的开拓和渗透，法学对经济学方法的吸纳，已经对传统宪法学理论形成挑战。宪法学不得不面对挑战。创新理论，走向经济宪法学。

（一）宪法学对经济研究的初步尝试

有人考证，“经济宪法”问题是由德国宪法学家F.伯姆最先提出的。目前，在德国、法国、美国、日本和韩国等国家，“经济宪法”已经成为学者们公认的宪法学范畴，并受到专门的研究，经济宪法学理论体系的基本框架正在形成［16］。

在我国，宪法学理论一向坚持以马克思主义为指导，而马克思主义对宪法和法律的基本观点就是经济的观点，对宪法的经济研究本应成为我国宪法理论的优势，但遗憾的是，马克思主义对宪法的经济观被教条化。宪法的经济研究长期不受重视。直到1992年以后，宪法学界才对宪法与市场经济的关系、财产权的宪法保护、恢复罢工自由等与经济关系最为密切的宪法问题进行探讨，有的学者还提出了经济宪法的概念，开始运用经济学方法研究宪政和公民权利保障［17］。这些探索显然是很有价值的，但还只是初步尝试，总的说来，表现出泛泛而论甚于深入具体思考，感性认识多于理性分析的弱点，尚未进入拓展研究领域、更新研究方法的阶段。

（二）经济宪法学：宪法学的视角转换、领域拓展和方法更新

首先，要正确估价并利用经济学与宪法学各自的相对优势。经济学面对生产、交换和分配领域内普遍存在的数量关系，成功地将数学工具运用于人类行为与制度分析，因而“获得了其他社会科学无与伦比的技术上的优势”［18］。经济学利用这种优势完善了实证分析方法。构造许多理论分析模型，因而得以向其他社会科学领域扩张、渗透和入侵，人们形象地称之为“经济学的帝国主义”。有趣的是，“经济学的帝国主义”倾向在部分法学家身上表现得比经济学家明显得多。这些法学家不仅全面采信经济学，而且以效率概念取代正义概念，试图把传统的法律概念从法学中剔除掉，波斯纳代表了这一极端。另一方面，“不少传统的法学家瞧不起分析法律的经济学家的工作，却又因之忐忑不安。他们常常还没有弄懂经济的方法就试图反驳经济方法”［19］。著名法学家德沃金代表下全面否定经济分析的另一极端，［20］他的“法律帝国”与波斯纳的“经济帝国主义”适成对照。公务员之家

笔者认为，对经济学在技术与方法上的优势视而不见。简单拒绝它们对宪法的分析价值，或者全面采信经济学来替代宪法学，都是不可取的。前者可能使宪法学丧失自己的阵地，失去对社会经济生活的影响力；后者忽视宪法价值，终将削弱宪法对社会经济关系的调节能力。因此，经济宪法学应当正视经济学在研究方法和技术上的优势，并予以吸收和采纳，使宪法学面向宪政建设、体制改革和经济建设实践，研究社会经济关系的宪法调整，摆脱单纯的条文注释和把目光盯在书面宪法上的局限性。同时，宪法作为根本法，是法律价值的集中体现，系统地确认了秩序、公正、自由、平等、民主、法治和人权等法律的基本价值，宪法学在对这些价值的规范研究方面具有优势。应继续拓展和深化这种研究，弘扬宪法的理想。可以说，经济宪法学就是要在坚持宪法理想的前提下，促使宪法学的视角从书面宪法向现实宪法转变。

其次，拓展宪法学的研究领域，在市场、个人与国家的动态关系中把握宪法。宪法是民主制度的法律化，“市场与民主的联系，从多方面估量，乃是一个惊人的历史事实［21］。同样，平等、自由、人权、法治既不是个人主观愿望的结果，也不是来自政府掌权者的恩赐，而是内生于市场的价值机制、竞争机制的供求规律之中。不理解市场经济与宪法的关系，就不能理解市场，也不能理解宪法。

布坎南曾把当代社会面临的挑战说成是政治和制度方面而不是经济方面的挑战，是不全面的。美国经济学家和政治学家林德布洛姆的看法更为中肯，他说：“在世界上所有的政治制度中，大部分政治是经济性的，而大部分经济亦是政治性的。［22］传统宪法学理论把宪法视为公法，宪法学眼中只有政治宪法，应当说是片面的。事实上，宪法不仅授予并制约公共权利，同时也确认、保障并限制私人权利，我们只能把宪法视为一切法律的母法。

因此，在经济学把政治、宪法作为自己研究领域的同时，宪法学也应向经济方面拓展。研究市场关系、市场机制及其对宪法的影响，形成经济宪法的理论。

再次，更新宪法学的研究方法。传统宪法学的研究方法单一而片面，只讲定性分析和规范分析，忽视定量分析和实证分析，定性分析被简化为揭示宪法的阶级性，规范分析被局限于宪法条文注释，因而难以说明复杂的宪法现象。

经济宪法学应继承和发展宪法学的现有研究方法，同时采纳经济学提供的新的研究方法与技术。定性分析应从宪法多层次的属性着眼，说明宪法的经济属性以及经济属性与法律属性和政治属性的关系，阶级性只是政治属性的一个重要方面。宪法领域也存在着大量的数量关系，选举制度、个人与集体、重大利益与一般利益等等都需要进行定量分析。经济宪法学应从经济学中借鉴定量分析的方法与技巧。在运用规范分析方法时，应摒弃简单的条文注释。在对宪法现象进行价值判断时，必须把宪法价值与市场经济的机制联系起来分析。同时。宪法具有特定的经济功能，能够对经济增长作出贡献，宪法与经济增长的关系要运用实证分析方法来说明。实证方法不等于实证主义，实证主义思潮的势头在当代已开始衰退。但实证分析方法并不因此而丧失其运用价值。此外，经济宪法学应广泛运用经济学的理性经济人、资源的稀缺性和外部效应等基本假定，引入成本收益分析；均衡分析等经济学基本方法。以及效率价值，全面研究宪法及其与经济的关系，着重考察经济制度、经济权利和经济权力等经济宪法现象。

总之，建立市场经济体制、依法治国，必须注重宪政建设，在理论上“注重对宪法进行经济学论证或者说对经济进行宪法学论证”［23］。经济学与宪法学对各自研究领域的拓展和研究方法的更新，使它们之间的相互渗透、交叉与融合已经成为大势所趋。经济宪法学的产生乃是这一历史过程的逻辑结果，是宪法学对经济学挑战的积极回应。

注解：

[1][古希腊]亚里士多德：《政治学》商务印书馆1983年版，第239、240页；巫宝三主编：《中国经济思想史资料选辑》（先秦部分），中国社会科学出版社1995年版。

[2][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[3][美]康芒斯：《制度经济学》（上册），商务印书馆1962年版，第9页。

[4]参见[美]科斯等：《财产权利与制度变迁》论文集，上海三联书店。上海人民出版社1992年版，第20一24页。

[5][6][美]道格拉斯。诺斯：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店。上海人民出版杜1994年版，第229、21页。

[7][8][美]德姆塞茨：《竞争的经济、法律和政治维度》，上海三联书店1992年版，第50、55页。

[9][美]V.奥斯特罗姆、D.菲尼、H.皮希特编：《制度分析与发展的反思》，商务印书馆1992年版，第13页。

[10][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[11][12]RichardB.Posner，EconomicAnalysis，Little，BrownandCompany，1986，P58l一583.

[13]RicharB.Mekenzic，ConstitutionalEconomics，PrefacebyEdwinJ.Feulner，Jr.，Lexington，1984.

[14]James.M.Buchanan，ConstitutionalEconomic，（）xford，1991，P43.

[15]参见[美]布坎南：《赤字中的民主》，北京经济学院出版社1988年版，第1、180—184页。

[16]参见徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第206页。

[17]参见许崇德主编：《中华法学大辞典。宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第305页；拙作：《平等、自由和公民权利的经济观》，《法律科学》1995年第5期；邹平学：《宪政的经济功能初探》，《法律科学》1996年第2期。

[18][19][美]罗伯特·考持、托马斯·尤伦《法和经济学》，上海三联书店。上海人民出版社1994年版，第9、10、11页。

[20]SeeRDworking，WhyEfficiency？AResponsetoProfessorCallabresiandPosner，HofstraLawReview563（1980）；参见朱景文：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第191页。

[21][美]查尔斯·林德布洛姆：《政治与市场》，上海三联书店。上海人民出版1994年版，第4页。

法学理论范文篇10

中国特色知识产权激励自主创新理论

中国特色知识产权激励自主创新理论诞生于建设创新型国家的伟大实践，并且科学地回答了建设创新型国家的核心问题。“创新是一个民族进步的灵魂，是一个国家兴旺发达的不竭动力”。〔2〕但凡领先于世界的先进国家都是创新的典范，只有能够不断创造先进的科学技术、文化成果和制度文明的国家才具备足够的竞争优势，才能获得可持续的发展。创新已经成为大国崛起的必备条件，中国作为世界上最大的发展中国家，必须以创新驱动发展。同时，考虑到西方国家的技术垄断和中国自身的经济安全、文化主权等因素，中国必须走自主创新之路、建设创新型国家。〔3〕因此，党的十六届五中全会提出了提高自主创新能力，建设创新型国家的战略任务。到2020年，中国要基本建成适应社会主义市场经济体制、符合科技发展规律的中国特色国家创新体系，进入创新型国家行列。在党的第十八次全国代表大会上，总书记再次强调:“要坚持走中国特色自主创新道路，以全球视野谋划和推动创新，提高原始创新、集成创新和引进消化吸收再创新能力，更加注重协同创新。”〔4〕中国特色知识产权激励自主创新理论深刻地揭示了知识产权法律制度对自主创新的推动和保障作用。从本质上讲，知识产权与创新密切相关，只有创新才会有知识产权，〔5〕知识产权制度的本质是鼓励创新，不鼓励模仿与复制。〔6〕知识产权制度是直接保护创新成果的法律制度，知识产权在自主创新体系中起着根本性的作用。知识产权为自主创新提供激励机制，通过赋予创新者一定期限内对其创新成果的专有权，使其可以通过有偿转让或者许可创新成果的使用获得收益，实现对创新活动中投入成本的补偿，能够激励我国科技、文化、经济等领域的创新主体不断地投入到创新活动中去，创造更多更好的自主创新成果和自主知识产权。同时，知识产权在促进创新成果产业化和商业化，以及维护公平有序的创新环境方面都发挥着基础性的作用。知识产权激励自主创新理论集中体现于以下三个方面:第一，激励自主创新理论在专利法领域体现为通过专利权激励科技自主创新。“科技创新是提高社会生产力和综合国力的战略支撑，必须摆在国家发展全局的核心位置”。〔7〕努力研究开发出自己的具有竞争力的高技术产品，努力创造并掌握好我们自己的知识产权，努力建设强大的民族高技术产业，这是关系我国经济繁荣、民族振兴和国家强盛的战略之举。专利权的功能在于创新主体的某项创新技术在某一国家被授予专有权之后，即可在该国境内享有该项技术的独家使用权。同时，企业在某个技术获得专利权之后，将该技术做为基本专利，将其改进技术和相关技术都申请专利权，可以形成一个由基本技术和相关技术一起构成的、竞争对手无法突破的专利网。在这个意义上，科技自主创新能力的高低就表现为自主专利数量的多寡和质量的优劣。早在20世纪70年代末80年代初中国正在酝酿专利立法之时，国家的科技发展水平较为落后，迫切需要引进国外的先进技术，因此，通过对国外专利权的保护，引进中国急需的科技成果是当时专利立法的重要目的。中国的专利法律制度自建立以来，在保护发明创造，促进科技成果应用，提升中国科技水平方面发挥了重要作用。经过改革开放三十多年的发展，中国的科技发展水平已经有了较大提高，如何提升事关经济社会发展的关键技术和核心技术水平，提高自主研发能力，不断创造竞争优势是中国科技发展的重要战略目标，激励自主创新理论成为我国专利事业发展的行动指南。2008年修订的《专利法》以提高自主创新能力、促进经济社会发展、建设创新型国家为己任，提高了专利授权的标准，采用绝对新颖性标准，有利于提高中国的专利授权质量，推动自主创新能力的提升。《专利法》还规定了专利行政部门有义务及时公布专利信息，这有利于促进信息情报交流，为技术创新提供保障。激励自主创新理论已经深入到专利制度之中，成为我国专利法的指导思想。第二，激励自主创新理论在著作权法领域体现为通过著作权激励文化自主创新。社会主义现代化应该有繁荣的经济，也应该有繁荣的文化。当代中国进入了全面建设小康社会的关键时期和深化改革开放、加快转变经济发展方式的攻坚时期，文化越来越成为民族凝聚力和创造力的重要源泉、越来越成为综合国力竞争的重要因素、越来越成为经济社会发展的重要支撑，丰富精神文化生活越来越成为中国人民的热切愿望。〔8〕“文化引领时代风气之先，是最需要创新的领域。”〔9〕繁荣发展社会主义文化应当坚定不移地走自主创新之路，发展和繁荣社会主义文化，是中国新时期一项重要的战略任务。著作权是社会主义文化大发展大繁荣的重要保障，文化创造的成果主要表现为著作权，保护著作权就是保护文化创造力。“《著作权法》的制定是我们国家的一个非常大的进步。这个法律的特点不仅是规范已有的社会生活，更重要的是创造生活，把本来没有的东西变得有了。”〔10〕著作权激励文化自主创新理论体现在激励文化内容自主创新和激励文化产业自主创新两个方面。通过保护作品创作者权利和传播者权利，使其获得应有的回报来激励创作，推动具有民族风格和中国气派的优秀文化成果不断涌现，创造出不朽的精神财富，促进文化繁荣和社会进步。从本质上讲，文化产业就是以版权产业为核心的、提供精神产品的生产和服务的产业。著作权法确立的作品复制权、广播权、摄制权、信息网络传播权等权项支撑着图书音像业、广播电视业、影视业、信息网络业、文化创意业等产业。发达国家的经验表明，文化产业不仅体现国家的“软实力”，也是经济领域的支柱产业，是国家实力和国际影响力的重要标志。在现代社会，文化的自主创新需要以企业做支撑、产业为整合，还需要政府的有力支持，形成从作品创作到文化产品生产销售的完整产业链，著作权在各个环节均发挥着激励和保障作用。近年来，以著作权为支撑的文化产业的行业增加值有了大幅度提高，在激励自主创新理论的指导下，文化产业的自主创新能力和国际竞争力将不断获得提升。第三，激励自主创新理论在商标法领域体现为通过商标激励品牌自主创新。在市场经济的竞争环境下，以商标、商号(字号)、商誉为代表的品牌成为企业的重要资产和竞争利器，品牌的知名度和美誉度决定了企业的市场占有率。现代市场中消费者的消费已经由产品消费转向品牌消费，体现在消费行为上就是崇尚品牌、追求品牌。企业所运用的品牌战略，其实就是以对商标、商号、商誉等无形资产的投入、运作来发展经济、发展产业、发展企业的经营机制和竞争策略。〔11〕在国际竞争中，自主品牌是一个国家综合实力的象征，是掌握国际分工主导权的关键。从国家长远发展来看，加强自主品牌建设有利于降低能耗，发展高附加值产业，走可持续发展之路。《“十二五”规划纲要》将“推动自主品牌建设，提升品牌价值和效应，加快发展拥有国际知名品牌和核心竞争力的大型企业”作为重要任务加以推进。商标权是激励品牌自主创新的核心机制，商标法对商标专用权从使用权和禁止权两个方面进行保护，对驰名商标进行特殊保护，还对最能够彰显商品特色和品质的集体商标、证明商标和地理标志加以规定，促进自主品牌的培育和发展。商标制度建立以来，中国商标事业取得了长足发展，从商标申请的数量上看，中国现在已经成为商标大国，自主品牌的竞争力也得到了提升，但有影响力的自主品牌还十分有限，中国还没有成为品牌强国。《商标法》的第三次修改工作正在进行之中，推动自主创新、实施商标战略、完善品牌的创造和保护制度是本次法律修订的重要目的。在激励自主创新理论的指导下，商标制度将有力推动中国产品由“中国制造”向“中国创造”转变，使中国实现从“制造大国”向“创造强国”的跨越。中国特色知识产权激励自主创新理论阐明了激励自主创新是中国知识产权法的核心功能和重要价值目标，这是其最突出的理论贡献。该理论同时认为，科技自主创新、文化自主创新和品牌自主创新是相互依存、相互融合、相互促进的关系，科技创新为文化创新和品牌创新提供基础性条件，文化创新为科技创新和品牌创新提供智力支持，品牌创新是科技创新和文化创新的重要目标。

中国特色知识产权国家战略理论

中国特色知识产权国家战略理论的提出，有赖于国家对知识产权促进经济和社会发展的政策工具属性的深刻认识以及对世情国情的准确把握。改革开放以来，中国经济保持高速增长，但长期积累的结构性矛盾和粗放型经济增长方式尚未得到根本改观，资源、环境、技术的瓶颈制约日益突出，实现可持续发展遇到的压力不断增大，迫切需要转变增长方式，谋求科学发展。中国知识产权法律法规体系逐步建立健全，保护水平不断提高，知识产权的拥有量迅速增长，知识产品的质量不断提高，经济和社会效益日益显现。但是，中国自主知识产权的水平和拥有量还不能满足经济社会发展的需要，社会公众知识产权意识仍较薄弱，市场主体运用知识产权的能力有待提高，知识产权制度仍需要进一步完善。从国际上看，知识产权保护趋于国际化、一体化，知识产权问题在国际贸易、人权、能源、环境、气候等纷争中日益显现，中国必须积极应对，谋求主动。美国、日本等发达国家通过实施知识产权战略，从制造大国转变为创新大国，他们的成功经验对于中国实现产业结构调整和转变增长方式具有借鉴意义。客观的国际国内形势要求中国从国家战略高度对知识产权发展进行干预，在保护好知识产权的基础上，在微观层面上积极主动引导、帮助企业等市场主体认识知识产权的重要性、学会科学管理知识产权、积极参与市场竞争和国际贸易，发挥知识产权激励创新、提高市场竞争能力的根本作用，〔12〕知识产权的政策工具属性日益凸显。知识产权国家战略理论就形成于这种国内形势和国际背景之下，中国的知识产权国家战略呼之欲出。2007年10月，党的十七大正式提出“实施知识产权战略”。2008年6月，国务院颁布《国家知识产权战略纲要》(简称《纲要》)，知识产权战略由此被提升为国家重要战略。知识产权国家战略理论立基于知识产权的多元属性，着眼于知识产权的战略价值，该理论以激励创造、有效运用、依法保护、科学管理为方针，着力完善知识产权制度，积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境、文化环境，把全社会智慧和力量凝聚到创新发展上来，〔13〕进而达到大幅度提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力的目的。从国内和国际更加宽广的视野观察，实施国家知识产权战略，一方面有利于完善社会主义市场经济体制，规范市场秩序和建立诚信社会，为实现中国经济增长方式的转变提供制度支持，为建设创新型国家和全面建设小康社会提供强有力支撑;另一方面，有利于增强中国企业在国际市场的竞争力和提高国家核心竞争力，有利于扩大对外开放，实现互利共赢，应对知识产权国际保护制度的变革，促进更加公平、公正、合理的国际知识产权秩序的形成。知识产权国家战略理论集中体现于《纲要》的目标和举措之中，国家知识产权战略是党中央、国务院深刻分析国际、国内形势作出的重大战略决策，也是协调、配合科教兴国战略、人才强国战略和可持续发展战略而作出的重要战略安排。第一次以国家战略的形式将民族创新精神与国家发展目标结合起来，不仅极大丰富了知识产权制度的内涵，更成为建设创新型国家、促进经济社会科学发展的重要战略方针。〔14〕《纲要》的制定与公布，是中国知识产权法制建设30年最为精彩的一笔。以此为标志，中国知识产权事业进入一个新的重要历史时期。〔15〕到2020年，中国将成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。知识产权国家战略理论以完善知识产权制度为理论重点。在立法方面，要进一步完善知识产权法律法规，顺应知识产权迅速发展的趋势，及时修订《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权专门法律及有关法规，也包括开展遗传资源、传统知识、民间文艺和地理标志等方面的立法工作。重视知识产权立法的衔接配套，增强法律法规的可操作性;在知识产权司法保护和行政保护方面，加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，同时提高执法效率和水平，强化公共服务。此外，知识产权制度的完善还包括深化知识产权行政管理体制改革;强化知识产权在经济、文化和社会政策中的导向作用;运用财政、金融、投资等手段和产业、能源、环境保护政策，引导和支持市场主体创造和运用知识产权;推动企业成为知识产权创造和运用的主体;既充分保护知识产权又防止知识产权滥用;提高全社会的知识产权意识，培育知识产权文化。知识产权国家战略理论可以分解为知识产权创造战略理论、知识产权运用战略理论、知识产权保护战略理论和知识产权管理战略理论。其一，知识产权创造战略是知识产权战略的基础。“知识产权创造是自主创新成果的法律表现形式，推进自主创新因而也成为知识产权创造战略的最基本组成部分”，〔16〕中国知识产权创造战略的核心目的就是创造更多更好的自主创新成果。要建立以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的自主知识产权创造体系，支持企业通过原始创新、集成创新和引进消化吸收再创新，形成自主知识产权，提高把创新成果转变为知识产权的能力;其二，知识产权运用战略是知识产权战略的目的。随着中国知识产权事业的飞速发展，知识产权越来越多地融入经济建设的主战场，政府和企业对知识产权运用的重视程度都与日俱增，知识产权运用战略也成为国家知识产权战略的重要方面。要引导支持创新要素向企业集聚，促进高等学校、科研院所的创新成果向企业转移，推动企业知识产权的应用和产业化，缩短产业化周期，全面提升知识产权运用能力和应对知识产权竞争的能力。同时，要促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。其三，知识产权保护战略是知识产权战略的关键。从国家战略角度推进知识产权保护制度的完善，主要包括立法保护、司法保护和行政保护等方面。《纲要》实施以来，《专利法》进行了修订，《著作权法》和《商标法》的修订正在进行之中，制定了《非物质文化遗产法》等法律法规，知识产权行政保护与司法保护取得了新进展。其四，知识产权管理战略是知识产权战略的保障。“知识产权管理战略强调将战略主体的知识产权资源进行规划、整合和组织，用以提高知识产权资源的利用效益。”〔17〕知识产权管理的内容包括知识产权行政管理机构、知识产权审查管理、企业知识产权管理、行业知识产权管理、中介组织知识产权管理、国防知识产权管理等方面。要深化知识产权行政管理体制改革，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的知识产权行政管理体制。要充分发挥版权中介组织在版权市场化中的作用，完善知识产权中介服务管理，加强行业自律，还要完善对外合作知识产权管理制度，加强国防知识产权管理，增强对重大国防知识产权的掌控能力等。

中国特色知识产权保护理论

中国特色知识产权保护理论是伴随着改革开放的步伐发展和成熟起来的。由于历史上的各种原因，从整体上看，中国知识产权事业起步较晚。但是，改革开放以后，中国充分地认识到知识产权保护对于促进科技进步、文化繁荣和经济发展的重要意义和作用，为了更快地发展社会生产力和推动社会全面进步，适应社会主义市场经济发展的需要，促进与世界经济接轨，中国加快了知识产权保护制度建设的步伐。〔18〕中国知识产权的保护从初始阶段就显示了面向世界、面向国际保护水平的开阔胸襟，从一个比较高的起点上持续推进知识产权保护事业。中国在较短的时间里建立了完备的、高水平的知识产权法律体系。自加入WTO以来，知识产权保护进入了更加积极主动的发展完善阶段，并将知识产权的保护上升到国家战略的高度，不断缩小与发达国家之间的差距，积极履行国际条约规定的义务。伴随着中国经济的高速发展和科技文化事业的巨大进步，中国的知识产权保护已经体现出充分的自主性和自发性，对知识产权进行高水平、全方位、及时的保护已经成为中国特色知识产权保护理论的重要特点。中国特色知识产权保护理论所坚持的高水平、全方位、及时保护原则在知识产权立法方面得到了充分的贯彻。立法是对知识产权进行保护的前提条件，知识产权法定原则在确定知识产权种类、内容、获得权利的要件和保护期限等方面发挥着基础性作用，〔19〕知识产权的立法水平是衡量一个国家知识产权保护水平的最重要标准。中国对知识产权实行全面保护，从保护客体的角度考察，中国现行法律保护的知识产权种类主要有:著作权及邻接权(包括计算机软件著作权和外国实用艺术品著作权);发明专利权、实用新型专利权与外观设计专利权;农业与林业植物新品种权;包含技术秘密权益与经营秘密权益的商业秘密权;注册商标权和驰名商标权;知名商品特有的名称、包装、装潢的合法权益;企业名称(厂商名称)权及其商号(字号权);地理标志权即原产地名称权;特殊标志权利以及奥林匹克标志权利、世博会标志权利;发现权、发明权和其他科技成果权等。〔20〕知识产权是科技、经济与法律综合作用的制度形态，在科技迅猛发展，中国经济高速增长的背景下，知识产权发展和变革的速度是其他法律部门所无法比拟的，为了适应知识产权迅速发展的需要，需要及时修订已有的法律法规，并对信息技术、生物技术给知识产权带来的挑战进行立法回应，在立法原则、权利内容、保护标准、法律救济手段等方面，更加突出对科技进步与创新的法律保护，使中国的知识产权保护顺应社会发展的要求，体现与时俱进的时代精神。知识产权保护理论的“中国特色”不仅体现为立法理论，而且体现为司法与行政并行的“双轨制”理论。与世界上大多数国家不同，中国在知识产权制度建立伊始，就采取了行政保护与司法保护“两条途径、并行运作、优势互补、司法终局”的双轨模式，对于知识产权民事侵权行为，权利人可以直接向法院提起民事诉讼，行政执法机关也可依法查处。在西方国家，行政执法要么没有，要么不发达，在中国，两个渠道同时并存，并且优势互补，这是中国知识产权保护的一大特色。司法和行政执法两种保护在根本目的上是殊途同归的，司法以固有的方式保护权利，采取“不告不理”的原则，需要当事人启动程序，法院只对当事人的争议居中裁判。知识产权行政保护具有主动性，行政执法机关通常可以依职权主动采取保护行为，实施大面积的执法行动，具有程序简便、效率较高的特点。知识产权的司法保护程序相对复杂，但在裁决新难案件、明晰法律标准、制止侵权、弥补损害和威慑违法行为等方面有明显优势;一些案情比较简单的盗版、假冒商标等侵犯知识产权行为，认定比较容易，涉及面较大，采取行政执法手段处理效率较高。知识产权的行政保护重在维护知识产权领域的公共利益，司法保护则主要立足于保护私权和解决当事人之间的争议。中国特色的知识产权行政和司法双轨保护方式，能够适应中国知识产权事业从无到有、从比较薄弱到较为健全的内在发展要求。在肯定知识产权行政与司法双轨保护的基础上，健全知识产权执法和管理体制，加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，提高执法效率和水平，强化公共服务，进一步完善具有中国特色的知识产权行政与司法双轨保护模式。在中国特色知识产权保护理论的指导下，我国的知识产权立法保护体系已经趋于完备，相应的行政保护机制、司法保护架构和协调保护机制也已经趋于稳定，并在实践中不断完善。“从历史上贫乏的知识产权保护土壤中结出丰硕成果，这本身就体现了难得的进步和巨大的努力。”〔21〕虽然在知识产权保护中还存在着诸多问题，但无论是对30多年来中国知识产权事业进行历时性的考察，还是与包括发达国家在内的世界各国的知识产权保护进行共时性的比较，中国特色知识产权保护理论及其实践成就都值得充分肯定。

中国特色知识产权利益平衡理论

中国特色知识产权利益平衡理论是社会主义法治的公平正义理论在知识产权领域的集中体现。知识产权法维护着知识财富创造和分配的公平正义，平衡着不同利益主体在知识产权的创造和运用中形成的利益关系。利益平衡是现代知识产权法的基本理念和精神，是知识产权法追求的重要目标，它贯穿于知识产权法的产生、发展的全过程。〔22〕中国特色知识产权利益平衡理论紧密结合中国实际，探索出在不同法律关系主体之间、私人利益与公共利益之间、城乡之间、地区之间的利益平衡机制，充分发挥知识产权法在维护公平正义，促进经济社会全面发展方面的作用。该理论的主要内容包括:第一，促进知识产权法律关系主体之间的利益平衡。知识产权法律关系中存在着不同的利益主体和利益关系，这些利益关系通过当事人之间的权利和义务得以实现，集中地表现为专利权人、著作权人和商标权人等权利人与知识产品的使用者之间的权利和义务关系。我国知识产权法一方面重视权利人利益的保护，将其作为法律制度设计的出发点，全面地规定了权利人的权利内容，包括权利的自己行使、许可、转让等;另一方面，我国知识产权法也非常重视对相关利益主体的保护，将权利人的权利限定在适当的范围之内，在知识产权法的价值目标指引下，私权神圣与利益平衡的理念，可以通过知识产权保护与限制的制度设计来完成，〔23〕强制许可、法定许可、合理使用、权利穷竭、先用权人的利用、平行进口等都是利益平衡的典型代表。随着经济和社会的发展，知识产权法律关系主体之间的利益格局正在发生着深刻的变化，相应地，中国的知识产权利益平衡理念和机制也正在发生与时俱进的变化。中国对职务发明创造的发明人或设计人进行奖励或给予报酬，并提高奖金标准，以平衡被授予专利权的单位与发明人或设计人之间的利益关系，充分体现了知识产权法以人为本、尊重知识、尊重创造的价值取向。围绕着录音录像制品法定许可所展开的讨论，就包含着探求知识产权法律关系主体之间利益平衡的意蕴。第二，促进权利人利益与公共利益的平衡。知识产权是私权，知识产权法是权利保护法，这一点是毋庸置疑的，同时，知识产权法还具有重要的公共利益目标。总书记在2012年两院院士大会上指出:“实现创新驱动发展，必须坚持把以人为本贯穿科技工作始终，让广大人民群众共享科技创新成果，让广大人民生活得更健康、更舒适、更安全、更幸福。”〔24〕出于公共利益考虑，应当对权利人的专有权利进行必要的限制，以保证社会公众对知识产品的正当与合理的利用。中国知识产权法既充分保护权利人的权利，又高度重视社会公共利益的维护，在对知识产权进行高水平保护的同时，也形成了具有中国特色的公共利益保护制度。在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。“指定许可”是专利法中颇具中国特色的规定，中国《专利法》自1984年颁布以来，虽经三次修订，但一直保留了对公共利益具有重大价值的发明创造的行政推广制度。中国知识产权法努力促进人与自然和谐发展，例如，对环境标志进行商标注册，与认证合格者签订环境标志使用合同书，并通过现行法律法规的有关规定来保障标志被正确使用。对作品进行“合理使用”的情形大都体现公共利益的需要。中国知识产权法在弱势群体保护方面进行了有益的探索，对“将已发表的作品改成盲文出版”、“通过信息网络向盲人提供已发表的文字作品”等情况规定为合理使用，中国还积极参与世界知识产权组织为视力障碍人士更便利获得作品而进行的立法活动。中国特色知识产权利益平衡理论所强调的对社会公共利益的维护和对弱势群体利益的保护，是社会主义法治“执法为民”理念和“以人为本”思想的体现，是建设社会主义和谐社会的必然要求。第三，促进城乡之间、地区之间的利益平衡。由于人口多、底子薄、发展不平衡，中国在发展中仍面临着一些突出的矛盾和问题，城乡、区域发展不够协调。农业基础薄弱，城乡发展差距较大，中西部地区发展滞后，地区发展差距较大。为了更好地解决这些突出的矛盾和问题，必须坚持以人为本、全面协调可持续发展的科学发展观，统筹兼顾，协调发展。中国知识产权法在促进城乡之间、地区之间的利益平衡方面发挥着重要作用，有力地推动着农村和中西部地区加快发展。农业经济和农村文化也有很大部分内容涉及知识产权，如农产品商标、农副产品地理标志保护，植物新品种保护，食品、药品专利特别是生物中医药的保护，民间工艺品保护、农民剪纸、戏曲等民间文学艺术与传统知识产权等。通过对上述与农业有关领域的知识产权的保护，加快“科技兴农”、“商标富农”与“品牌富农”，可以极大地推动农业经济的发展，促进农村社会主义文化的繁荣，为建设社会主义新农村打下坚实的物质和精神文明基础。在我国，农业技术创新成果也可以纳入发明专利与实用新型保护，制定了有关农业的知识产权战略以提升植物新品种权、农产品地理标志、涉农专利、商标、版权等农业知识产权创造、运用、保护和管理能力，强化对农业发展的技术支撑，保障国家粮食安全，促进农业持续健康发展。为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品时，对权利人的权利进行一定的限制。中国充分发挥了知识产权作为政策工具的平衡与调整作用，将全面协调和可持续发展的理念注入知识产权法，实现了知识产权法与经济社会发展的和谐共生与良性互动。

中国特色知识产权文化传承理论