法律监管范文10篇

时间:2023-03-13 05:09:31

法律监管

法律监管范文篇1

[关键词]金融科技;监管体系;风险防控;监管职权

近年来信息技术在金融领域得到广泛的应用,信息科技与金融的融合,对推动普惠金融以及金融生态革新方面具有重要意义。金融科技是“互联网+金融”深层次发展模式,其定义为由大数据、区块链、云计算、人工智能等新兴前沿技术带动,对金融市场以及金融服务业务供给产生重大影响的新兴业务模式、新技术应用、新产品服务等。金融科技并不能规避传统金融风险,甚至可能增加传统金融风险的可能性,这取决于其是否能够在监管体制下合法合规运行,因此需要进一步分析金融科技下传统金融风险的新特征以及金融科技的监管难点,从而通过法律手段构建一种更为高效有序的监管新生态。

一、金融科技风险及其监管的必要性

(一)金融科技风险。金融科技在对传统的金融发展模式造成颠覆性的革命的同时,其作为一种新兴的金融模式,不可避免也存在着诸如违约风险、违法违规风险、操作失误风险等安全风险。1.违约风险。在传统的金融发展模式中,信用风险是最为常规的金融安全风险,其本质上是一种违约风险,是交易双方或者其中一方可能存在的违约行为造成损失的可能性。金融科技依托的主要还是传统的金融市场,因此证券市场、股票市场、期货市场等传统金融市场的信用风险无一例外地会导向金融科技市场,并且基于金融科技市场的技术优势,传统金融市场的风险波动会以更快的速度传导至金融科技市场,然而与传统金融市场不同的是,金融科技市场具有的交易双方对信用风险的防范经验十分有限、信用评估缺乏计量标准等特征,导致金融科技市场的潜在的信用风险高于传统金融市场。2.违法违规风险。金融科技背景下,从金融机构的监管方面来说,不论是传统的金融机构还是诸如“支付宝、微信”等这类互联网金融企业,其提供的金融产品或者服务都发生了全方面的变革。一个金融产品或者服务可能同时涉及多个金融领域,这意味着可能同时受到数个甚至数十个法律规范的制约。当前我国金融法律规范已经十分繁杂,从私人信息安全的角度来说,即便是区块链、云计算、大数据等新兴技术,其本质都还是在互联网技术基础上的深层次发展,并且信息数据存量巨大,因此互联网存在的不法分子窃取或者利用泄露的个人信息从事违法犯罪的问题将会更加严重;从刑事法律方面来说,金融科技应用使得相关企业营业场所虚拟化、营业时间自由化、金融产品或者服务的提供者神秘化,跨境、跨区域犯罪活动更加频繁,加大公安机关对金融犯罪的稽查难度。3.操作失误风险。首先,金融科技创新应用对于一般投资者来说是超前的,多数的投资者不具有专门知识评估金融科技应用下的风险评估能力,轻信金融产品或者服务提供者的宣传或者劝说而进行投资,进行与其风险负担能力不相符合的操作;其次,金融科技应用企业自身也会存在潜在的操作风险,一方面,金融科技应用涉及领域广泛;另一方面,金融科技风险预测难度大,企业自身的规章制度、风险应对机制、内部组织机构等方面可能不足以应对风险。(二)金融科技法律监管的必要性。1.警惕金融科技系统性风险。宏观层面上的金融风险,亦即系统性金融风险,是指一个金融机构(一般是业务范围广、内部风险防控能力不足或者难以监管的金融机构)陷入危机,引起金融市场恐慌,如蝴蝶效应式地冲击整个金融市场和金融秩序。金融科技依托技术创新,形成了一种新的金融业态。新的金融业态下,金融机构具备四个引起系统性金融风险的因素。①其一,与传统金融机构关系密切。以支付宝这类电子钱包为例,其以高于一般银行同期存款利率吸引公众将存款存入余额宝作为货币市场基金,再通过传统的金融机构进行投资取得收益,其事实上成为金融系统中一个重要的环节。其二,这类电子钱包的规模也不容小觑,根据根据天弘余额宝货币市场基金2018年年度报告公布的数据显示,截至2018年底,天弘余额宝规模为1.13万亿元,共为投资者赚取收益509亿元,平均每天赚1.39亿元,持有人户数为5.88亿户。②其三,单个金融机构的脆弱性,这类电子钱包背后往往只存在一个大型母公司支持(里巴巴、腾讯),一旦母公司出现财务危机,可能会引起相关金融机构或者投资者的恐慌,即便母公司实力强劲,但基于企业营利性,其所采取的措施也会更多的倾向于保护自身利益,置投资者利益于不顾。其四,信息不对称,绝大多数金融科技机构的信息不透明,其并不需要像传统金融机构那样履行信息披露义务,导致监管者和投资者并不能准确获取信息。在当前金融科技企业尚未被列入系统性金融风险监管的范围的情况下,存在着威胁整个金融市场安全的可能性。2.减少金融科技市场大规模的消费者不理智行为。金融科技创新产品的专业性与复杂性程度更高,虽然产品或者业务的提供者多是依据大数据系统对用户日常投资习惯向其提供相应的金融产品,但其多不会对用户信用或者资产信息进行实质性审查,因此客户可能误判己身的实际投资能力。在缺乏有效监管的情况下,投资者不理智行为将会蔓延至整个金融市场,不利于金融市场和社会秩序的稳定。3.行之有效的监管体系是金融科技应用的根本出路。金融科技的产生和发展是技术进步的必然趋势,金融科技应用是推动金融业态革新的重要动力,但金融科技是一把双刃剑,运用不当则会引发一系列的金融风险和问题,而建立一套行之有效的监管体系,完善金融科技应用和发展的体制机制,是确保金融科技良性应用的根本出路。以美国为例,在全球众筹融资份额中美国占据主要部分,是世界上众筹之典范,降低了融资门槛,为中小企业的发展,大学生以及中低收入人群塑造了良好的创业环境,这得益于美国互联网金融纳入现有的法律框架内进行监管,一是立法上明确现存的金融行为规制法律适用于互联网金融企业,并通过JOBS法案和SEC众筹细则做出专门的规定;二是执法上明确多部门分工联合监管,建立部门沟通与协调机制。③而在金融科技背景下,我国金融科技产业潜力十足,根据2018年中国金融科技高峰论坛上的《中国金融科技行业报告》显示,中国金融科技市场规模300亿元,只有美国的13%,中国金融科技市场还有4倍成长空间。因此,抓住新一轮的金融发展机遇,提高我国的金融市场竞争力,实现金融业的弯道超车,建立金融科技监管体系已经迫在眉睫。

二、金融科技监管的难点

金融科技的应用与创新不仅存在非系统性金融风险还有潜在的引发系统性金融风险的可能性,金融监管对防范金融科技风险至关重要,但基于金融科技的特殊性,也使得对其监管存在诸多难点。(一)金融监管规则的滞后性。信息时代一个最显著的特征就是科技创新更加地频繁、产品更新换代的速度更加地迅速,因此依托信息技术的金融科技是面向未来的,金融科技创新也是爆炸式增长的。与此矛盾的是,金融监管规则是为了应对已经存在的金融风险而制定的,是对已经存在的金融问题和乱象的被动反应,同时金融监管规制的制定需要经历一个繁杂的立法过程,使得金融监管规则的相关立法显得被动,具体表现在当立法者忙于应对当前新出现的金融业务或者某类金融产品时,金融创新仍在不断进行,导致监管规则通过一系列的立法程序得以通过时,其已经不足以应付当前的金融形势。(二)监管机构职权难以划分。一方面,传统的金融监管机构与金融科技企业存在严重的信息不对称。金融科技企业游离于传统监管体系之外,它们所实施的金融行为有赖于监管机构的主动发现,双方缺乏有效的沟通与互动机制,对于那些缺乏监管规则的、跨界的金融行为、在当前分业金融监管体制下,各监管机构职权划分不明显。另一方面,一个行之有效的金融监管体系的基础是监管行为和对象的可识别性④,金融科技不断创新将会使得金融市场呈现出更多的技术性和专业性特征,并且金融科技企业也将“跨界”经营,其提供的金融产品或者服务更具复杂性,使得传统监管机构难以确定监管行为和对象,不同金融机构之间也难以界定其在现行监管体系下的监管职权。(三)传统监管手段的局限性。传统的金融监管手段主要有以下三种,其一,公告监管,是指金融机构只需按照规定的方式和时间向监管机构提供经营与业务信息;其二,规范监管,是国家对于金融业的相关事项、金融企业的违法处罚等制定规则进行规制;其三,实体监管,包括金融业设立时、经营期间、清算或者破产时的监管。上述三种监管方式,从监管信息的获取源头来说,主要依靠金融企业提交的各类财务会计报表记载的信息以及企业设立登记和破产清算注销登记时获得的信息计算金融企业资本充足率、流动性负债比率等监管要素,在金融科技大规模应用的情况下,科技使得金融市场交易的速度和效率大大提高,要求监管手段应当更具有及时性、全面性。然而通获取的监管信息是过时的、静态的,无法对金融科技市场进行实时有效的动态监督;从信息获取的手段来说,主要是被动的,监管机构很少会主动抽查某一金融企业的风险信息,只有当某一企业出现危机或者金融市场出现风险预警时,监管机构才对有关金融机构进行调查;另外,即便是金融监管机构对部分重要的金融企业进行突击检查、其获得的信息往往也是过去的。由此可见,传统的金融监管方法难以迅速有效的获取监管信息、在金融科技背景下存在严重的局限性。

三、完善金融科技风险法律监管的思路

法律监管范文篇2

关键词:信用评级;监管依赖;监管困境;法律

一、美国信用评级产业发展状况

信用评级机构是金融市场的重要组成部分,其业务包括对企业、市政和主权政府等借款人的信用风险进行评估。信用评级服务可以追溯至19世纪初期,评级机构标准普尔(Standard&Poor's)出版了《普尔手册》,对关于铁路债券的商业信息进行了汇编和分析,被视为信用评级的起源。至20世纪初,华尔街金融分析师约翰•穆迪(JohnMoody)注意到商业机构出售的报告中所包含的信息和数据过于复杂,投资者难以理解,因此他在1909年了《铁路投资分析》,通过提供易于理解的简单字母符号来表达综合的信用质量信息,为信用评级行业带来革命性变革。穆迪投资者服务公司(Moody's)成立于1914年,并于1922年创建了第一个评级部门。经过近百年的发展,标准普尔、穆迪和惠誉已成为全球评级市场中市场份额最大的三大信用评级机构。2008年金融危机后,美国进行了司法改革,重新制定了进入评级市场的具体注册要求,试图以此加强竞争,这使信用评级机构的数量有所增加。例如,在欧盟,根据2009年公布的《欧盟信用评级机构监管法规》的登记和认证制度,在欧洲注册的信用评级机构有30多家。在美国,符合国家认可的统计评级机构(CreditRatingAgenciesandNationallyRecognizedStatisticalRatingOrganizations,简称NRSROs)资质的信用评级机构有10家。尽管如此,目前信用评级市场仍然是一个高度集中的市场,维持着其固有的寡头垄断结构,标准普尔、穆迪和惠誉评级机构是市场的领导者。尽管三大评级机构都在全球范围内开展业务,但这三家公司的总部都设在美国,被视为美国公司。它们提供各类型的信用评级服务,服务主体包括企业、主权政府和各类型的结构性融资产品。其他信用评级机构的业务规模和业务量相对较小,业务主要集中于本土特定部门。

二、监管依赖的成因

(一)信用评级的市场价值。1.信息服务和监控服务的价值信用评级机构占据了金融市场的中心位置,可以帮助投资者和市场参与者衡量各种债务工具的信用质量。从本质上讲,信用评级机构的主要角色是信息中介,有助于协调投资者和发行人之间的信息不对称,通过信用评级中体现的信用风险分析,缓解逆向选择问题。发行人和投资者均受益于信息提供服务:投资者可以获得更多交易对手的信用质量信息,并降低自己获取信息所需的成本;发行人如果获得较高评级,可以更容易进入资本市场获得融资。信用评级机构作为中立的第三方,拥有足够的资源进行信用风险分析,提供信息服务,有助于避免投资者可能面临的高风险溢价以及交易成本。信用评级机构的信息服务功能奠定了其在金融市场中的中心地位,被称为金融市场的“看门人”。此外,作为“看门人”,信用评级机构还提供事后监控服务,这有助于控制借款人在获得融资后可能产生的道德风险。如果借款人将获得的融资投资于风险较高的项目,一旦项目失败,就可能会危及债务偿还。贷款人可以在合同中对资金使用施加限制并在违约情况下强制执行,但成本太高。通过信用评级的更新,以及评级展望和观察清单提供的监测服务,可以监控发行人的财务业绩以控制他们的信誉水平与其初期获得的良好评级保持一致。同样,发行人和投资者均受益于这种监管服务:为避免被降级,发行人面临维持信用质量水平的压力;投资者节省追踪成本,无需承担监控压力。更为重要的,由于降级是发行人信用质量下降的信号,可以帮助投资者评估引发债务重组的可能性,负面展望和信用观察公告也可以激励发行人提高其信誉度。2.私营部门对信用评级的价值肯定信用评级机构提供的信息和监测服务被视为金融市场中有价值的信用风险评估方式在私营部门中被广泛使用。美国证券交易委员会(SecuritiesandExchangeCommission,简称SEC)统计了信用评级的主要用户,主要包括共同基金、养老基金和保险公司等买方公司。它们根据特定信用评级阈值确定投资政策,或按照各种监管要求使用信用评级。卖方公司也是信用评级的用户,它们主动征求信用评级以便发行短期或长期金融产品,使用信用评级进行风险管理,通过评级咨询小组提供的服务协助客户选择合适的产品。此外,在民事合同中使用信用评级的情况也较为普遍,许多金融合约中都包括评级触发条款,贷款人或投资者可以在降级的情况下加速清偿。私营部门对信用评级的广泛使用提升了信用评级在金融市场中的重要性。(二)认证功能和公共部门的监管依赖。根据“监管执照”理论,评级机构的认证功能使信用评级成为公共部门监管金融市场的工具,投资级信用评级成为进入资本市场的“许可证”①。公共部门和信用评级之间形成了一种隐性的委托关系,监管机构缺乏相应的能力和必要的资源分析信用风险信息,因此,在法律中规定以信用评级为参考,将监管任务下放或转移给评级机构[1]。从20世纪30年代初开始,美国银行监管机构开始对银行持有的债券进行评级,以评级为投资决策基础。1936年,信用评级被纳入金融审慎监管,银行监管机构决定,银行只能持有“投资级”债券,但投资等级的划分和标准是由评级机构提出和设立的,而非监管机构。因此,由于监管依赖评级,评级机构不再仅仅是债券市场中的信息提供者,而是银行审慎监管体系的组成部分。在20世纪40至50年代期间,信用评级被监管机构纳入对保险公司的审慎监管。70年代,美国劳工部在对养老基金的审慎监管中,同样将评级的使用纳入其监管制度。SEC在1975年创建了NRSROs,设立了市场准入门槛,指定标准普尔、穆迪和惠誉为国家认可的信用评级机构,这一状态维持至2000年,使三大评级机构在美国债券市场以及新兴的欧洲债券市场中获得了明显优势,也造就了其后信用评级市场的寡头垄断结构的局面。显然,监管机构对信用评级的依赖意味着监管机构将信用评级视为可帮助其实现金融监管目标、限制风险和提高金融市场效率的工具。鉴于以上分析,在金融立法中对信用评级的大量参考是过度依赖外部信用评级产生的主要原因,评级机构的准监管机构身份使人们对信用评级在立法和监管框架中的作用产生了误解,这种误解导致市场参与者在进行尽职调查和信用风险评估时过度依赖信用评级。

三、监管依赖导致的消极后果

信用评级的正面价值是市场参与者和监管机构对信用评级形成依赖的原因,但信用评级本身并非不存在缺陷。历史上数次发生的评级失败事件表明,信用评级的准确性、透明度和公正性均存在一定问题。因此,如果对其依赖程度过高,形成机械性或盲目依赖时,就是一种过度依赖,会产生消极后果。1997年的亚洲金融危机、2001年安然公司的破产事件等都与评级失败相关,信用评级的顺周期性问题开始受到关注。在亚洲金融危机中,评级机构先是没有及时下调主权评级,后来又过度下调评级,使危机进一步加剧。在美国能源公司安然破产事件中,信用评级公司甚至在破产前一天仍然维持着该公司良好的信用评级。在2007年美国次贷危机中,信用评级机构低估了复杂的结构性融资产品的信用风险,尤其是住房抵押贷款支持的债务抵押债券(mortgage-backedcollateralizeddebtobligations,简称CDOs)的风险。世界各地的投资者都盲目依赖这些打包证券的3A评级,在并不了解其中隐含的信用风险的情况下进行购买。信用评级机构同样未能及时下调此类证券的评级,也未能正确识别这些复杂产品的风险程度。对于次级贷款的巨额增长,以及全球金融危机的强度和地理范围的扩大,信用评级机构负有不可推卸的责任。此外,与安然事件类似,评级机构在2008年雷曼兄弟公司倒闭前的一个月仍然将其评为A级。美国次贷危机迅速蔓延至全球,并引发了2008年欧洲主权债务危机,其中,主权评级使得信用评级机构成为欧洲政治争论的焦点。欧洲政客指责美国的评级机构未能预测危机,其后又过快下调欧元区国家的主权评级,使危机进一步加深[2]。顺周期的加剧和“羊群效应”使评级机构备受谴责,在危机时期引发信贷紧缩,并使已经陷入困境的欧洲国家产生严重的流动性问题。评级下调的时间是关注的焦点之一,例如在希腊救援计划之前下调评级使谈判者面临更大的压力。此外,对葡萄牙、意大利、希腊和西班牙的评级下调导致政府债券的利率大幅上升,反过来又进一步加剧了欧洲债务危机。评级机构近年来频发的评级失败,很大程度上是导致目前金融市场诸多问题的重要源头,这些机构明显低估了某些复杂金融工具的发行人无法偿还债务的风险。评级机构在历次评级失败中暴露出了信用评级存在的一系列问题:对结构性融资产品的虚高评级、评级方法和模型的缺陷以及顺周期性和滞后性等,这些缺陷使评级部门受到严格审查。金融危机之后,对信用评级的监管依赖开始广受质疑,监管当局开始重新审视信用评级和立法之间的关系。危机事件从根本上改变了监管机构对信用评级的态度,评级的监管使用被重新定性为信用评级在立法和监管框架中的“硬件化”。信用评级下调本身传递的就是负面信息,会对投资者的决策产生影响,特别是在按照法定要求参考信用评级的背景下,评级下调可能会产生“悬崖效应”,引发大量金融产品抛售,并可能产生“羊群效应”,引发其他市场参与者做出同样的非理性行为。市场参与者必须按照法规和监管要求,使用信用评级确定投资是否符合条件,在评级下调时,投资者行为同质化的程度越高,影响金融稳定的风险就越大。在欧洲主权债务危机中,由于溢出效应,流动性问题进一步加剧,并最终影响全球层面的金融稳定。因此,过度依赖信用评级会产生一系列负面影响,信用评级在立法和监管框架中的法定使用使风险被进一步放大。然而,由于金融市场与公共部门对信用评级长期以来形成的监管依赖,大型信用评级机构已经成为该领域的认知权威,这种在公众间形成的专业性形象和政府对其赋权的结合,推动了监管依赖的进一步加深。对信用评级机构分析资源的持续依赖导致监管机构和市场参与者在信用风险评估方面与专业评级机构的差距逐渐增大,演化成为一种结构性依赖。因为监管机构和投资者对维持或建立自身风险评估能力的忽视,致使市场迄今为止没有发展出任何可完美替代信用评级的分析资源。随着时间的推移,监管依赖开始产生黏性,退出监管依赖的成本也会越来越高。

四、美国去监管依赖的改革与困境

2008年金融危机和其后的欧洲主权债务危机凸显了信用评级下调的系统性相关性,与降级相关的“悬崖效应”和群体行为可能会威胁到全球层面的金融稳定。当投资者和市场参与者将外部信用评级认定为评估信用的唯一基准时,金融危机因这种过度依赖现象而进一步恶化。危机后,在关于评级机构是非的辩论中,过度依赖的风险受到了各国监管机构的关注。在危机驱动下,美国于2010年颁布了《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》(Dodd-FrankWallStreetReformandConsumerProtectionAct,以下简称《多德-弗兰克法案》),该法案几乎涉及美国金融体系的每一个方面,其中也包括对评级行业进行监管的相关规定。适用于评级机构的条款(Sec.931-Sec.939)主要包括两个部分的内容:第一部分要求联邦金融监管机构审查监管机构对评级的依赖程度,并在可行的情况下撤回对评级的引用,并制定实现审慎监管目标的替代方法。第二部分扩大了SEC对评级机构的监管权力,要求SEC加强审查NRSROs潜在的利益冲突问题,提高信用评级的透明度。SEC制定了相应的执行程序,包括对NRSROs进行年度检查,要求每个NRSROs提交年度报告;设立信用评级办公室,关于NRSROs活动及其年度考核的年度报告;如果在检查中发现严重问题,该机构可以征收罚款并禁止NRSROs特定的评级类别,直到问题解决。从本质上讲,新监管规则是结果导向性的,《多德-弗兰克法案》没有任何直接影响评级过程的监管规定,其中解决过度依赖问题的条款是第939A节。(一)《多德-弗兰克法案》第939A节及实施情况。第939A节标题为“对评级依赖的审查”,规定美国联邦机构需要审查其法规中对信用评级的引用,然后删除这些参考,并使用其他信誉标准予以替代[3]。这条规定的内容非常具有革命性,似乎直接终结了美国监管机构与信用评级之间的关系。第939A节规定必须删除目前的评级参考,这意味着公共部门与信用评级之间的联系被打破了,目的是在未来的法规中排除信用评级。显然,美国监管机构希望通过消除信用评级参考来解决过度依赖问题。关于《多德-弗兰克法案》第939A节在美国实施的进展情况,可以通过分析以下机构对其自身规则的修订逐一进行考察:商品期货交易委员会(CommodityFutureTradingCommission,简称CFTC)、货币监理署(OfficeoftheComptrolleroftheCurrency,简称OCC)、国家信用联盟管理局(NationalCreditUnionAdministration,简称NCUA)、联邦住房金融局(FederalHousingFinanceAgency,简称FHFA)和SEC。1.CFTC的法规适用于期货佣金商、衍生品清算组织和商品基金经理,其中有两组法规与第939A节相关:一是使用信用评级限制委员会注册人投资或客户资金存款的法规;二是要求披露信用评级以描述投资特征的法规,相关规定均可视为以评级为基础的监管规则。按照第939A节的要求,CFTC删除了对信用评级参考,使用“信誉”替代NRSROs评级,但并未提出替代方案,信用评级仍然可以作为投资决策时考虑的因素之一[4]。2.OCC于2012年6月了新规则,自2013年1月起生效。在法规修订之前,NRSROs给出的投资等级是购买证券的条件。OCC在新规则中重新定义了投资级债券,即发行人有足够的能力在资产有效期内履行担保项下的财务承诺。由于不再以NRSROs的评级作为参考,认定发行人是否有足够资金履行其财务承诺的任务移交给了国家银行和联邦储蓄协会,由其进行适当的尽职调查。取消信用评级参考的目的是加强内部风险评估能力,从而减少过度依赖外部信用评级的可能性。CFTC只是简单删除信用评级引用,与之相比,OCC的方法更具体,用新的投资等级定义取代信用评级,并让国家银行和联邦储蓄部门负责实施。但OCC也没有提供任何具体的指导意见,仅指出了可能的替代方案,确定特定证券是否应被视为适当的投资,可以进行公司内部系统分析或第三方尽职调查[5]。3.NCUA针对信用联盟过度依赖NRSROs评级的指导意见,建议信用联盟考虑信用评级的几种替代方案:信用利差、证券相关研究、内部或外部信用评估、违约统计以及各种市场数据。信用评级可用于补充NCUA的分析,但不应作为确定投资是否合规的唯一依据。尽管没有明确提及信用评级,但间接提及可以将其作为外部信用风险评估。与OCC类似,NCUA也建立了新的基于还款能力和违约风险的定义,但该标准旨在促进相关金融机构在信用分析方面拥有更多的自主权[6]。4.遵守第939A节的规定,OCC和NCUA所做的工作起到了示范性作用,成为了其他联邦机构制定标准的参考。2011年1月,FHFA根据SEC的要求公布:删除信用评级参考,并用新标准“投资质量”替代NRSROs认证的“投资级”的提案[7]。FHFA还建议修改相关投资法规,由银行确定投资质量状况,要求银行评估本金和利息的偿还风险。与NCUA的方法类似,这种评估要考虑各种因素和相关市场数据。值得注意的是,信用评级不再是唯一基准,但仍然是一个需要考虑的因素,新标准将加强银行的内部信用风险评估和管理实践。5.SEC对消除监管规则对评级的依赖的改革集中体现在修订《证券交易法》下的净资本规则等内容,不再将信用评级应用于经纪交易商的净资本计算,经纪商需要自行制定评估信用风险的政策和程序。评估中要考虑的因素和NCUA确立的标准基本相同,包括信用利差、债券相关研究、内部或外部信用风险、违约统计、内部指数及不同资产类别的市场数据等。替代外部信用评级的信誉标准主要评估流动性是否充裕,以及发行人是否具备相应财务能力以履行证券抵押回购协议中的义务。同时规定董事会在分析信用质量和流动性时,可以考虑第三方的评估结果,包括NRSROs评级。如果使用NRSROs评级,也不能盲目依赖,必须评估每个NRSROs评级的质量。可见,外部信用评级虽然不再是排他性的信用风险评估工具,但并没有消失,仍然可以在一定条件下参考使用。此外,根据《多德-弗兰克法案》第939A节的规定,一些监管机构不仅取消了对NRSROs评级的参考,还承诺帮助受监管机构平稳过渡,最终不再依赖评级。例如,美国联邦存款保险公司(FederalDepositInsuranceCorporation,简称FDIC)可以为受监管的银行提供指导,帮助银行进行尽职调查,摆脱对NRSROs评级的依赖。FDIC建议,银行应通过尽职调查确定债务人违约风险,关注“证券信用质量、结构的复杂性和投资的规模”。银行在尽职调查中可以使用信用评级,但也必须使用并记录其他因素,银行可以将数据和分析外包,但必须作出最终决定。FDIC引用基于市场的信用风险方法作为数据来源。通过对美国去除信用评级监管依赖的改革进程进行考察,发现美国各机构制定的提案或最终规则反映了一种折中的解决方案,既遵守第939A节的要求,试图找到其他信用评估工具,又要满足市场中习惯使用信用评级的用户需求。试图消除信用评级在立法中的排他性,但无法完全禁止使用信用评级。(二)难以消除的监管依赖黏性。按照《多德-弗兰克法案》第939A节的要求,信用评级不再是唯一的标准,而是各机构制定的确定信誉标准的因素之一。在法律中规定删除信用评级参考之后,需要建立更强大的内部风险评估体系来减少市场参与者对外部信用评级的依赖。这种方法要求市场参与者具有进行本身的信用风险分析能力,也等同于只有拥有适当的内部资源和足够的专业知识,才能正确评估面临的信用风险,这显然增加了政府监管机构、评级机构和市场参与者的合规成本。事实上,目前尚未找到既适当又同时能被市场普遍接受的信用评级替代方案。虽然按照新法规的要求,美国各监管机构的改革取得了一定的进展,但监管依赖仍然存在,这说明监管依赖具有黏性。迄今为止,第939A节的目标仍未达成,原因包括几个方面:第一,信用评级难以替代。第939A节应该为一种能被普遍接受的新信用标准铺平道路,以取代原来的信用评级标准。作为信用评级的替代方案,这一标准应该具有可靠的风险敏感性,可以有效地衡量不同类型债务工具的信用风险,也能够以透明的方式统一应用于不同类型的金融产品。此外,这样的标准应该能够根据产品信用风险状况的变化及时自动调整。该标准应易于理解且易于实施,以避免金融机构特别是小型银行和公司承担过度的监管负担。然而,以上列举的替代品应该具备的基本要素和信用评级的特征几乎相同。所以,监管机构是否考虑过所谓的替代方案有可能只是“换汤不换药”?这样的标准似乎是一个“乌托邦”的愿景,由于其主观性而备受争议。第二,尽管《多德-弗兰克法案》强制要求取消监管许可,但它没有扩及整个司法体系。部分美国联邦法律仍然包括对“投资级别”信用评级划分的参考引用[8]。实际上,大量的美国法典中仍然存在“投资级别”信用评级的要求。信用评级继续在美国金融监管中发挥重要作用,在许多领域,监管机构继续采用依赖评级的新法规。例如,2016年的美联储银行法规对于定期资产抵押证券贷款工具(TermAsset-BackedSecuritiesLoanFacility,简称TALF),信贷抵押品必须由在SEC注册为NRSROs的资产抵押证券发行人发行。2016年,美国联邦通信委员会的新规则中,信用要求是根据相关实体是否“保持标准普尔(或等同于NRSROs)的BBB-或更好的信用等级”。联邦运输法规中关于财务援助申请的部分规定要求申请人从一个或多个国家认可的评级机构获得最近的信用评级,该评级将被用于评估信用风险。可见,《多德-弗兰克法案》并未成功删除美国各州法律法规中对信用评级的引用,继续引用NRSROs的评级情况仍然存在。第三,《多德-弗兰克法案》仅限于美国联邦法律,信用评级的参考仍然包含在大部分国际监管体制中,包括巴塞尔银行资本要求,美国以外的监管机构继续以各种方式依赖信用评级。美国银行家协会(简称ABA)强调,信用评级在国际市场被广泛使用并接受,在美国监管机构采用的资本规则中完全放弃使用信用评级可能会对国际公认的巴塞尔协议III标准产生重大负面影响,并导致整个国际银行业的扭曲竞争。因此,ABA将第939A节的规定评价为不明智和反应过度[9]。同样,美国证券化论坛(简称ASF)认为,过度依赖可以通过改善对信用评级使用的监管和对评级机构的监管来解决,而不是“禁止”使用信用评级。AFS警告说,从基于风险的资本规则中删除信用评级,可能会对资产支持证券(ABS)市场的流动性产生重大影响,这些流动性依赖于投资者在初始发行或随后的二级市场购买时做出实时决策的能力。因此,从这些规则中删除信用评级可能会危及大量银行组织参与ABS市场的能力,从而大幅降低市场流动性[10]。第四,最为重要的是投资者对信用评级的过度依赖仍然难以消除。美国近40年的监管依赖形成了一种惯性,尽管监管机构为此做出了努力,但许多市场领域依然对NRSROs评级存在机械性依赖,银行和信用联盟虽然在减少监管依赖方面取得了一些进展,但市政组织、养老基金等其他机构投资者继续依赖NRSROs评级。金融稳定理事会(简称FSB)在2013年的一份中期报告中提出,在没有进行充分的影响评估的情况下,通过新的替代方案,会增大过度依赖的风险[11]。

五、完善我国信用评级监管制度的几点建议

法律监管范文篇3

金融监管体制是指一国对其金融市场实施金融监管的机构设置,以及对金融监管机构的权责划分和协调配合依据金融法律法规作出结构性体制安排。从世界范围来看,各国依据本国国情、不同的历史时期、不同的经济发展背景所建立的金融监管体制各有所异。从1986年中国人民银行行使专门的中央银行职能以来,我国金融监管体制的发展可分为以下几个阶段:(一)混业监管时期。1980年左右我国建立多种金融机构并存的金融体系之初,金融机构可同时经营多种金融业务,这时期我国金融经营体制实质是混业经营。与此相匹配,我国金融监管体制采用了混业监管模式。1986年国务院颁布《中华人民共和国银行管理条例》,首次确认中国人民银行的法律地位,除承担制定和实施货币政策外,在法律上授权中国人民银行对金融业的所有金融机构进行监管。(二)分业监管时期。九十年代以后,我国金融市场在建立后高速发展,但监管体制相对脱节,甚至造成局部金融混乱的局面,金融监管开始受到重视。1993年国务院出台《关于金融体制改革的决定》,提出“要转换中国人民银行的职能,并对保险业、证券业、信托业和银行业实行分业管理。”随后,1995年《中国人民银行法》颁布,第二条“中国人民银行在国务院领导下,制定和实施货币政策,对金融业实施监督管理”确立了中国人民银行对金融业的法定监管地位。1992年中国证券监督委员会成立、1998年《证券法》制定,将对证券业的监管职能从人民银行分离;1998年中国保险监督管理委员会成立、2002年《保险法》修订,从法律上明确了保监会对全国保险业进行统一管理的职责;2003年中国银行业监督管理委员会成立、同年12月《银行业监督管理法》制定,授予银监会对全国银行业金融机构及其业务活动的监管权,自此确立了沿用至今的我国“一行三会”的金融分业监管体系。(三)分业监管兼。顾协调监管时期2003年至今,随着我国金融业混业经营的范围日趋扩大和日趋成熟,为顺应经营模式的转变,同时也是借鉴国际经验,我国金融监管体制开始从严格的分业监管开始向混业监管转变,并在此过程中有了制度创新——2013年8月“一行三会”会同中国外汇管理局建立了“金融监管协调部际联席会议制度”(以下简称联席会议)以加强监管机构间的协调监管。2017年3月,“一行三会”会同多部门《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》,这被视为“金融监管协调机制迈出的一大步”。此前,各金融机构的资产管理类业务因为监管主体和法律规章不一致,存在着极大的套利空间。此次通过联席会议,“一行三会”及外汇局在资管的统一监管上协调一致,再加之各部门接下来将会制定的细则,能有效防止各金融机构利用监管标准不一进行监管套利并防止市场不公平竞争。

二、当前我国金融监管法律制度存在的缺憾

自2003年银监会成立起算,我国分业监管体制至今只实行了十四年。我国金融业高速发展,但监管制度本身存有滞后性,导致金融监管法律制度与金融业现状存在脱节。金融监管法律制度的缺憾造成混业经营趋势下金融监管难以协调,并且对监管主体权责划分的不明确也造成对多种金融业务(尤其是金融创新业务)的监督管理活动中并存着监管重叠和监管空白。(一)金融监管协调机制不完善,监管效力有限。1.监管协调难度大在现有体制下,金融监管体制之基础仍为分业监管,因此部门利益仍是协调监管的最大障碍。目前法律上没有明确各监管部门在联席会议中的权利义务以及工作目标,导致部门权责不清、监管效率低下。再者,联席会议只是金融监管相关部门的协调议事机制,并未形成统筹监管的权威性,也没有相关法律法规确定其监管地位。此次联席会议统一资产管理类业务监管标准,但该标准最终需在不改变现有监管体制、不违背现有金融法律法规、兼顾各机构职能差异下作出规定,其操作难度不言而喻。2.信息共享不充分尽管《中国人民银行法》第三十五条、《银行业监督管理法》第六条以及中国人民银行“三定方案”都规定中国人民银行应当会同国务院其他金融监管机构建立信息共享机制,中国人民银行《金融监管协调部际联席会议制度》明确提出“金融信息共享和金融业综合统计体系的协调”是联席会议的主要职责和任务之一,但这些规定仍属于引导性的要求,事实上中国人民银行与监管部门之间、监管部门之间仍未建立起系统、高效、权威的信息共享机制。(二)金融监管法律体系有缺憾,存在法律真空。1.立法层次低,可操作性不强由于法律制定本身的滞后性与金融业发展的快速性同时存在,致使对于当前的许多金融创新工具和业务的监管大多是由监管部门根据自身职责颁布规章或办法,这些法律规范立法层次较低、缺乏权威性,不能及时彻底理清监管规范之间的冲突与协调的问题。再者,现有法律规定过于笼统,没有具体的实施细则、处罚后果及量化标准,因此相关法律的可操作性也不强。2.相关制度不完善当前我国仍有许多金融监管相关制度尚未完善,主要有:一是金融机构信息披露制度不完善。《证券法》第三章“持续披露信息”一节,连同银监会颁布的《商业银行信息披露办法》对我国金融机构信息披露制度做出总体上的规定。但这些规定相对简要,很多仍缺乏向公众披露的细则,并且披露标准相较于国际标准略宽松。二是金融消费者保护制度不完善。当前我国金融消费者保护制度主要由《消费者权益保护法》《商业银行法》以及中国人民银行2016年颁布的《金融消费者权益保护实施办法》等作为基本框架,但事实上这些规定仍较概括,适用性不强。例如《商业银行法》第一条规定:“保护存款人和其他客户的合法利益”,但未有利益冲突调整、处理机制。三是缺乏金融控股公司的专门立法。金融控股公司是金融业混业经营的主要表现形式,但我国在此方面存在法律空白。2003年《三大监管机构金融监管分工合作备忘录》确立了“金融控股公司的主监管制度”,但其没有对金融控股公司的监管原则、权责划分做出具体规定,对于金融控股公司的监管难以有效,造成多处监管重叠或监管漏洞。3.地方金融监管有形无实随着地方经济和地方金融的发展,在我国传统的“自上而下”的金融监管体制下,地方(尤其是县级以下)的金融业出现监管空白,地方政府实际上承担了这部分监管职能。但从法律层面上看,地方政府存在着严重的金融监管权利和风险处置责任不对等,其实行金融监管的职能没有法律依据,也没有科学规范的监管原则和标准。权责分离使得地方政府难以有效应对地方金融系统性风险,也难以保证事后处置效率。

三、我国金融业混业监管的法律对策

当前各界对金融监管体制改革的必要性已基本达成共识,但具体如何改革,除应适应我国混业经营的经营体制相适应外,还应考虑到我国的政治体制、监管水平以及监管体制本身存在的问题。(一)金融监管体制改革短期目标和长期目标相结合。1.提升部门监管协调性和有效性。由于我国金融监管体制尚“年轻”,监管水平较低,金融法律体系尚未完善,因此金融监管体制改革一步到位不现实,短期内我国金融体制改革的目标应是提升部门监管协调性和有效性。有学者建议,当前可根据《中国人民银行法》第九条“国务院建立金融监督管理协调机制”的授权,由国务院牵头将“联席会议”上升为金融监管协调委员会,并在立法上确立其法律地位。此外,由金融监管委员会牵头建立并完善监管信息共享机制,以促进监管部门之间政策的协调性和有效性,进而消除监管真空、监管冲突,防止监管套利。2.建立统一的金融监管机构。虽然短期内我国金融监管体制改革适宜温和地转向协调监管,但当我国金融业全面形成混业经营,并且监管主体积累到足够的经验、监管水平提升到一定程度时,我国仍应选择混业监管模式,建立起统一的金融监管机构。统一的金融监管机构更能在金融业混业经营下顺应金融业的发展需求,实现监管信息共享,降低监管成本、提高监管效率。(二)修订和补充金融监管法律。1.推进现有金融法律法规的修订。当前应及时理清现行金融法律体系,推进《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等现行金融法律法规中与金融业发展现状以及近期趋势不符部分的修订。例如,在正在审议的《证券法》修订稿中扩大“证券”的定义和范围,不仅包括原来的证券和股票,也应延伸到多种经济权益凭证(包括集合理财产品等),以适应混合经营的新形势。2.补充制定新的金融监管法律。针对当前金融监管制度的不足也应补充立法以填补法律空白。一是规范信息披露机制。有学者建议从立法上进一步明确金融机构信息披露的具体规则,尤其需要明确风险计算的标准以及信息披露人的责任。二是完善金融消费者保护制度。首先,推动金融消费者保护立法,可将金融消费者保护纳入法定监管目标;其次,健全金融消费者权益保护自律机制,规范金融机构行为,从源头上保护金融消费者合法权益。三是补充金融控股公司立法。除整合现有金融法律法规对于金融控股公司的规范外,许多学者认为在条件成熟时我国应制定《金融控股公司法》,以防范和化解作为混业经营主要表现形式的金融控股公司给金融市场带来的金融系统性风险。(三)加强金融监管监督。从立法层面完善金融监管体制固然重要,也不能忽视对监管行为的监督。当前金融反腐活动正在如火如荼地进行,折射出金融体制改革以来我国金融监管体制在人员行为规范上存在诸多弊病。为防止监管人员行为扭曲,应根据权责相一致的原则,在立法上确定监管人员的责任及违法后果;同时应加大监管透明度,引导社会各界对监管行为进行监督。

参考文献:

[1]罗培新.美国金融监管的法律与政策困局之反思——兼及对我国金融监管的思考.中国法学.2009.

[2]原巍.混业经营趋势下我国金融监管的法律研究.中央民族大学.2012.

法律监管范文篇4

(一)我国的养老保险基金投资法律监管缺乏完善的法律法规

作为支持在我国现阶段中,在养老保险基金投资方面,缺乏专门性的法律法规作为制度保障,并且与其相关的法律文件一般都是在各个部门或单位的规章以及文件中标明的,也就是说并没有建立自身规范的法律框架。虽然在现阶段中一些法律法规对养老保险基金投资做出一定的规范,比如说《证券法》、《证券投资基金法》以及《信托法》等,但是这些法律并不能全面的对养老保险基金投资进行规范,也不能完全适用于养老保险基金投资的管理,在实际的运行过程中容易存在一些漏洞或者模糊的地方,对养老保险基金投资的法律保障力度不够。

(二)我国尚未建立健全完善的养老保险基金投资法律监管体系

要想保证养老保险基金投资的规范性以及合理性,那么其法律监管体系必须全面的包含法律监督、专门监督、内部监督、社会监督以及行政监督等,从而形成一整套完善的养老保险基金投资监管体系。但是在我国现阶段中,养老保险基金投资法律监管体系中仅仅包含行政监管,专门监督、内部监督等监督方式并没有得到充分的贯彻落实,并且在行政监管中也同样存在着许多的弊端。

(三)养老保险基金投资法律监管制度不够完善

从总体上来讲,养老保险基金投资法律监督制度应该包含市场准入、资产独立、收益担保以及投资限制等对方面的监管内容,对各个环节的内容都要制定相应的法律制度进行有效的法律监管,但是在我国现阶段的法律法规中,只针对养老保险基金投资的投资渠道进行了相应的法律监管,而忽略了对其他内容进行监管的重要性。除此之外,在对养老保险基金投资方面,我国对其投资方式的规定相对来说比较严格,在进行投资的过程中容易出现投资渠道狭窄以及投资渠道少的现象。再加上缺乏完善的法律监管制度作为支持,所以最终导致了养老保险基金投资的保值增值目的并不能得到充分的实现。

二、如何提高养老保险基金投资的法律监管

(一)建立以及完善养老保险基金投资的信息披露制度

对于养老保险基金投资而言,在对其实际的运营过程进行外部监督的过程中,相关的单位应该与部监督体系实现紧密的结合,比如说审计师事务所以及资产评估公司等,从而保证外部监督部门对养老保险基金投资中各种信息进行准确的掌握,实现外部监督部门对养老保险基金投资的合理监督。在这一过程中,要加大对养老保险基金的审计力度,在平时的工作中相关单位要定期或者不定期的对养老保险基金进行检查,从而及时发现并解决一些资金不合理的现象,进一步强化养老保险基金投资的监督和管理。随着信息技术发展的越来越完善,媒体的社会监督作用也逐渐的在养老保险基金投资监督管理中显现出来,通过媒体部门对养老保险基金投资的信息进行披露能够有效的促进外部监督部门对养老保险基金投资的监督。

(二)建立健全完善的养老保险基金投资监管法律体系

为了有效的保证养老保险基金的规范化运营,我们必须建立健全完善的养老保险基金投资监管法律体系。在这一阶段中,由于我国的养老保险基金投资运营起步比较晚,相对来说还处在一个逐步探索的阶段,所以对于养老保险基金投资的监管应该保证其规范性以及全面性。在构建完善的养老保险基金投资监管法律体系时应该以政府行政监管为核心,基金公司以及其他机构等的监管体系都应该与之相配合,从而形成一套完善的监管法律体系。与此同时,养老保险基金投资监管法律体系在构建之后还要得到充分的贯彻落实,明确各个监管部门在养老保险基金投资运营中应承担的监管职责,从而保证养老保险基金投资监管的有效性,实现养老保险基金投资的规范化,为实现养老保险基金的保值以及增值奠定坚实的保障。

三、结语

法律监管范文篇5

关键词:金融科技;金融综合经营;差异化监管;金融规制制定权分配;法律规制

一、引言

金融发展的脚步印证科技的不断进步,而与金融业伴生的金融监管则一同跟随着科技创新的步伐不断向前发展。科技创新推动金融业发生变革式的升级与转型,曾经横亘于金融与非金融之间的界线逐渐模糊,金融新业态也必将在科技创新中诞生、走向成熟。由金融一体化带来的竞争压力增大,内在性的要求各国积极寻求金融市场体制变革,改变当前监管模式,适应性地进行金融综合经营监管探索,结合各自的国情,在机构监管、功能监管、伞形监管和“双峰式”监管等模式中寻求适合本国国情的监管模式,从而实现金融监管的适应性跨越与转换。当前我国仍处于推动金融综合经营尝试阶段,2015年交行混改便是我国金融业混合经营的标志性事件,此后,2017年11月成立的国务院金融稳定发展委员会(以下简称“金稳会”)便是同步尝试监管体制改革的一次良好开端。金融综合经营监管尝试体制化变革,但并未涉及相关配套法律法规的制定、修改及完善,存在立法空白问题。尽管金稳会已经成立,但其宗旨在于协调“一行两会”在监管中产生矛盾的地方,并弥补现行监管体制“一行两会”在监管中的盲区,但能够呈现的监管力度有限,到目前为止,并未从根本上改变我国当前的金融监管主要体制,实际上仍然保持着相对独立的分业监管体制。

二、我国金融业差异化监管理论基础

(一)差异化监管内涵。1、对金融综合机构和其他金融机构的差别监管。金融综合管理实际上是一种跨越式的运作。传统金融机构在单一业务中运作,金融综合运营机构开展多种业务。虽然集成管理是多个业务的集合,但会有交叉。相反,有必要探讨如何相互协调,并实现从监管目标到监管行动的最有效监督。虽然在全能银行及金融控股公司两种模式下的银行子公司的业务相对单一,但是实际中的业务运作模式却十分丰富。如果一个企业的性质难以定义,则必然很难将其归因于某个领域。金融综合运营组织跨越横向业务运营的多个领域,垂直行为涉及多个方面。适当规范金融机构的行为也是必要的。因此,传统的单独业务在金融监管和金融监管方面存在差异,差异化监管是必要的。2、母公司与各子公司在金融一体化经营中的差别监管。母公司是独立的法人实体,且存在控制权集中或分散的情况。在控制权集中的环境中,如果母公司过于介入子公司的运营,将剥夺子公司的自主经营权;然而,在控制权过度分散的环境中,尽管赋予子公司高度自治的权力,但是可能面临母公司对子公司约束力大幅削弱的情况,将可能导致子公司在过于业务自由的环境中脱离母公司的整体规划目标,这对母公司的发展也可能造成不利影响。基于母子公司的领导与被领导的关系,无论处于控制权集中或分散的情形,母公司始终承担主导地位,子公司则必要地负有业务执行的职责。就母子公司在设计诞生之初的根本任务的差别,监管也应当审时度势,适用不同的监管标准与监管方法。如,子公司同母公司的关联方联系密切,则可以合理且必要的怀疑二者之间存在关联交易。但母子公司均为独立的法人实体,尽管母公司对子公司享有控制权,但一般情况下,其并不对子公司承担额外义务。此时,对于此类潜在关联交易可能出现监管失灵,因此在防止内部交易的基础上,有必要设计一个系统来实现监管的正常化,并强调通过加强对母公司的预防性监督来防止母公司不当行为的可能性。监管主要针对风险监管,因此监管方式自然不同。在监管方面,银行普遍重视资金安全,通过货币资金监管等各种检查活动实施监管;其次,由于监管程度的原因,子公司基于决策权独立性的差别而产生不同责任。同时,考虑到不同子公司对母公司的贡献程度之差别,子公司也应当受到不同程度的监督。(二)包容性监管理念。金融包容性监管包括差异性、适当性和灵活性等内涵。差异性是指具体情况具体分析,比之传统金融机构,金融综合经营机构必然存在较多差异,不可避免地要求实施差别监管;适度监督主要是掌握监督的极限。过度监管会降低监管效率,滋生道德风险。此外,过度监管必然压缩金融市场的适当发展空间,确保适度监管,为金融机构创造稳定的有发展空间的商业环境才是监管的恰当目标;灵活的监督主要是监督手段不能过度兴奋,组织内部的人员是理性的经济人。综合管理本身就是对金融包容性概念的解释,因此将包容性监管的概念应用于金融一体化管理是合理的。金融机构通过风险分散保持行业稳定。包容性监管便是将对金融机构的监管扩大至其子公司或关联方,乃至上述机构的工作人员,实现下沉式包覆性监管。以人员监管为取向而非权力监管。此外,包容性监管强调发挥监管机构的作用,从而最大限度地发挥社会合力。

三、中国金融业差别监管法现状分析

(一)金融差异化监管无法可依。金融综合经营已经成为我国金融市场发展之大势,多元化的金融机构相继崛起,但到目前为止,还未出台相关法律法规以规范金融综合经营中出现的不合法不合规之现象。作为典型的成文法国家,中国通过立法、修法的方式逐步完善对不同阶段的社会进行引导与规制。但到目前为止,金融差异化监管仍然无法可依。交行作为混改试点企业,为我国银行业混合改革拉开帷幕,尽管四大银行均已获得经营两类以上金融业务的许可证,可是却没有明确的法律根基,金融一体化经营尚未得到法律承认。中国的金融综合经营监管缺乏相关法律和政策的指导。无法面对其发展的风险,之后的纠正和救济成本也会增加。现行法律是针对不同行业的单独业务的法律,交叉运营领域仍然存在监管漏洞。此外,现行法律侧重于对金融机构的某一种行为进行监管,而未能实现将多个有业务关联的行为串联起来进行整体化监管,缺乏对金融机构经营行为的全面性监管。监管层依照现有法律法规展开监管,法律法规制定的缺失致使出现监管空白或监管断层现象,某些金融领域肆意生长而出现乱象。金融综合经营已经先行,检测出诸多问题与疑点,因而,笔者认为,金融差异化监管无法可依是当前亟待解决的问题。(二)现行立法不能满足需要。在具体的法律法规方面,监管只指出应该努力建立一个没有具体规定的协调监管机制。在上层法律中,相关部门法中有一项排除条款为放宽综合行动留下了空间,故此,其他法律法规不太可能产生偏差。但现实情况是,相关法规实际上已经严重滞后。法律法规的制定落后于金融实践,但金融实践却不会因此放慢步伐。缺乏统一的法律标准,便导致各监管部门未能明确界定各自监管职责,监管权力亦未能明晰地分配到位,监管空白和监管重复便成为监管模式更替时期的主要问题。即使金融综合管理机构依旧按照分业监管模式进行监管,由于银行业为我国金融行业的支柱,而证券和保险业的发展仍处于相对落后的阶段,故以综合经营的银行为例,假设每个监管机构都可以有效地监督该领域,但由于缺乏有效的信息共享机制,对各项业务可以实现有效监管,但对于整体风险则较难把控。近年来,综合管理已成为一大趋势,中国已建立了金融综合经营三方联席会议制度。然而,由于其持有的数量很少,它不是一个持续的监管行为,并没有发挥应有的作用。

四、我国金融业差异监管体系可行路径建议

法律监管范文篇6

【摘要】跨国银行作为金融全球化的中坚力量,越来越成为世界经济与市场交易的重要组成部分。当今,金融国际化、全球化的趋势不断发展,资本的全球化自由流动趋势继续加强,金融业国际化的迅猛发展对世界经济、贸易和金融的发展产生了巨大的积极作用。

跨国银行监管体制是指为了特定的社会经济目标而对跨国银行的活动依法进行必要的监督与管制的组织机构及权限划分。跨国银行监管体制是市场经济管制的制度安排,是金融监管体制的核心,是银行监管体制的重要组成部分。我们基本可以将跨国银行的监管体制划分为两个基本类型,即一元监管体制与多元监管体制。一元监管体制是指由国家的一个法定机构专享对跨国银行的监管权,并制定和实施相关的监管政策,统一进行监管活动,其中,英国是推选一元监管体制最为典型的国家。英国《银行法》将银行监管权高度集中在中央银行—英格兰银行手中.多元制是指两个以上的机构享有对跨国银行的监管权,共同执行监管政策。

就我国的跨国银行监管体制而言,属于一元监管体制。2003年,我国成立银行业监督管理委员会,统一对银行业进行监管。如前所述,从整体上看,一元监管体制需要较好的运行环境,即必须具备以下条件:(1)市场体系比较完善统一;(2)经济发展比较平衡;(3)居民人口不太多;(4)监管人员素质比较高。与上述条件相比,我国是个人口大国,经济发展不平衡,市场体系不完善,不适合实行单一监管体制。然而,我国却采用了单一监管体制。

在新形势下,我国跨国银行监管体制面临着改革与发展的问题,从世界跨国银行监管体制的发展经验及趋势来看,我国应就以下方面改革与完善跨国银行监管体制。首先,在现有的法律制度框架内建立对跨国银行监管的协调机制,我国目前采用的是分业经营与分业监管体制。我国金融业采用的是分业经营,因此我们先后成立了证监会、保监会、银监会,分别对证券业、保险业及银行业负责监管。但从世界金融发展趋势来看,金融综合化、混业经营己成为一种潮流,而且我国在加入WTO之后,银行业市场会进一步开放,更多的跨国银行会进入中国市场,而且多数国家的银行己经开始混业经营,这给我们现有的分业监管体制带来了极大的挑战。

其次,完善有关银行监管体制的法律问题。我国已经颁布了《中国人民银行法》及2003年修正案和《商业银行法》及2003年修正案、《银行监督管理法》、《金融资产管理公司条例》、《商业银行资本充足率管理办法》、《外资银行监管条例》及《实施细则》等法律法规。这法律法规对商业银行的监管提供了法律依据,对维护金融业的稳定与促进银行业的健康发展造就了一个比较系统的法律平台,但不能断言我国银行监管法律体系己无完善必要。实际上我国银行业监管法律体系的构建还是一个任重而道远的问题。

参考文献:

[1]胡定核.英国金融业值得我们学习和借鉴。金融参考,2000,7.

法律监管范文篇7

关键词外资银行;监管;金融监管

截至2007年5月末。共有42个国家在华设立了75家外国银行。在25个城市开展业务。已批准改制的外资法人银行12家,外资银行的营业性机构186家。其中,改制后的法人银行分行79家,外国银行分行95家,中外合资银行3家,外商独资银行7家,财务公司2家,获准经营人民币业务的外国银行分行86家,法人银行12家,16家外资银行入股中资银行。外资银行的进入,对提升国内银行的经营理念和管理水平,促进中资银行的发展,加快金融产品创新等方面,均具有十分重要的意义。但与此同时。外资银行的大规模进入。必将对我国的银行业竞争格局、市场秩序甚至金融安全产生重大影响。鉴此,我国应加快与外资银行相关的政策调整、体制改革和宏观管理工作,尤其应当加强外资银行监管法律制度的完善。

一、外资银行监管的理论基础

外资银行是东道国引进的具有外国资本的银行。外资银行监管是指从东道国的角度出发,金融主管机关及其执行机关或有关机构依据国家相关法律、法规、规章和国际公约对外资银行机构和外资银行的市场准入、业务经营和市场退出等进行监督和管理,促使其合法稳健运行的一系列行为的总称。具体来说,外资银行监管由监管主体、监管对象、监管目标及监管方式四个基本要素构成。

(一)外资银行监管的经济学理论基础

世界各国在外资银行监管的实践和理论发展过程中,形成了众多的经济学理论,为外资银行监管奠定了理论基础。

1金融体系的内在脆弱性理论

金融体系的内在脆弱性即金融体系的内在不稳定性。金融体系不稳定性假说是指私人信贷机构,特别是商业银行和相关贷款者具有某种内在特性,即这些机构不断经历着危机和破产的周期性波动。这些金融机构的崩溃会传导到经济生活的各个方面,并产生总体经济水平的下降。该理论最早由美国经济学家凡勃伦(Veblon)提出,但人们公认系统地提出金融体系内在不稳定理论的是海曼·明斯基(HymanPMinsky),他认为,以商业银行为代表的信用创造机构和其他相关贷款人的内在特性引起信贷资金供求不平衡。这样就会导致金融危机,使银行经历周期性危机和破产风潮。另一经济学家查尔斯·金德尔伯格(Charles·Kindleberger)也从周期性角度来解释金融体系风险的孕育和发展。他认为宏观金融风险的产生与积累是不同经济人非理性或非均衡行为的结果。

2社会利益理论

社会利益理论亦被称为市场调节失效论。该理论起源于20世纪30年代美国经济危机时期。当时人们迫切要求政府通过金融监管来改善金融市场和金融机构的低效率和不稳定状态,并恢复公众对国家货币和金融机构的信心。社会利益论认为:在完全竞争条件下,由于市场价值规律的作用,竞争的结果会使社会利益最大化。但市场不能在竞争方式下运转即市场失灵时。必须有一种降低或消除同市场机制失灵相联系的手段,这种手段就是管制。市场机制失效的原因在于市场本身具有市场缺陷。从金融市场看,其市场缺陷表现在以下方面:第一,银行业的不完全竞争性,即金融机构的竞争与其他行业一样存在垄断和不正当竞争问题。第二,银行的负外部性。银行的负外部性包括一家银行机构破产导致多家银行机构破产的连锁反应的系统失灵风险以及由于过度竞争造成一般贷款标准和利率的降低的传染效应。第三,信息不对称。一般说来,在金融市场上存在两方面的信息不对称:一是在存款市场上,存款人难以了解银行的经营管理和资产组合状况,存款人在信息方面相对于贷款人处于劣势。二是在贷款市场上,由于借款人对其投资的项目拥有更多的信息。银行难以准确认定借款人具体投资项目风险的高低而相对借款人处于信息劣势。因此。政府和金融监管当局有责任采取必要的措施减少金融体系的信息不完备和信息不对称。

(二)外资银行监管的法律价值分析

法律价值是指作为客体的法律对于一定主体需要的满足程度。外资银行监管法律制度反映了各个国家和国际社会对外资银行监管的法律价值追求。从法理上分析,外资银行监管法律制度主要体现了以下价值目标:

1秩序价值

秩序的存在是人类社会生存和发展的基本条件,“与法律永远相伴的基本价值,便是社会秩序”。通过对外资银行监管,加强外资银行的内部控制机制,以及来自政府管制、行业自律、市场约束等外在控制机制来维护东道国、母国以及国际金融市场的市场秩序。同时,通过外资银行监督法律制度,明确金融监管当局的组织体系、职责、运转程式等,实现对外资银行的有效监管,从而进一步稳定社会经济秩序。

2安全价值

安全价值是指法律能够直接确认和保护人们的生命、财产、自由等。满足人们的安全需要。外资银行的经营活动是在全球范围内进行的。交易活动比一般国内银行更为复杂,也面临更多的经营风险,必须通过监管立法保证其交易的安全性,从而保证外资银行资产和广大客户及存款人信用的安全。同时。由于金融市场固有的市场缺陷。金融体系特别是银行体系容易面临系统风险,外资银行的经营风险还可能导致东道国整个银行体系和金融体系的不稳定。国际金融风险和金融危机通过外资银行向东道国传递也会给东道国的银行体系和金融体系的稳定带来威胁。与此同时,外资银行的自身经营安全对母国金融体系的稳定也有一定的影响。因此。各国为了维护本国金融体系的安全,都要对外资银行进行法律监管,用法律手段调整跨国银行与其他社会主体所形成的社会关系。

3效益价值

效益价值是指法律能够使社会和人们以较少或较小的投入获得较大的产出,以满足人们对效益的需要。外资银行风险监管追求的效益价值主要是一种经济效益价值,同时强调社会效益价值。外资银行监管法律制度的经济效益价值在于:外资银行监管法律制度的内容安排须具有科学性和合理性。具有可操作性;外资银行监管法律制度在运作过程中须注重成本—效益的比较,降低监管成本,引导外资银行资源的优化配置。外资银行监管法律制度的社会效益价值在于:通过对外资银行的监管保证金融市场的稳定发展,保障国家经济的整体利益;通过外资银行监督法律制度加强外资银行的信息披露,保护存款人、投资者的利益,维护社会公正。

虽然各个国家对外资银行监管立法的价值追求在实践中存在着差异,同时,一国在不同的经济发展阶段其外资银行监督法律制度的价值目标也有所不同,但秩序价值、安全价值、效益价值却是大多数国家金融监管立法的法律价值追求。

二、外资银行法律监管的国际合作——巴塞尔体制及其对我国的实践意义

(一)巴塞尔体制主要内容

上个世纪70年代早期发生的一系列跨国银行危机。加深了世界各国特别是发达国家对监管合作必要性和迫切性的认识。1975年,西方“十国集团”在瑞士的巴塞尔聚会,正式成立了“银行规章条例及监管办法委员会”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。简称“巴塞尔委员会”(现已更名为“银行监管委员会”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞尔委员会的诞生,标志着国际银行监管合作的正式开始。巴塞尔体制主要确立了以下原则:

1跨国银行监管国际合作原则

在经济和金融全球化的今天,加强跨国银行监管国际合作,协调东道国与母国各自对跨国银行进行监管的责任是巴塞尔委员会的重要工作。1975年《对银行的国外机构监管原则》规定:任何银行的国外机构都不能逃避监管,母国与东道国对银行共同承担监管的责任,东道国有责任监督在其境内的外国银行;东道国监管外国分行的流动性和外国子行的清偿能力,母国监管外国分行的清偿力和外国子行的流动性;东道国与母国的监管当局之间要相互交流信息并在银行检查方面密切合作。监管合作要克服银行保密法的限制,允许外国银行总行直接对其国外机构进行现场检查,否则东道国监管当局可以代为检查。

1983年。巴塞尔委员会在1975年协定的基础上进一步吸收了银行“并表监管法”,并对母国与东道国职责进行了适当的划分。1996年巴塞尔委员会的《跨国银行行业监管》,为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的方案。

2资本充足率原则

1988年《关于统一银行资本衡量和资本标准的国际协议》也即《巴塞尔协议》,其基本精神是要求银行监管者根据银行承受损失的能力确定资本构成,并依照其承担风险的程度规定最低资本充足率,建立风险加权制。该协议要求资本充足率,即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8%,其中核心资本比重不得低于4%。在2004年6月通过的《统一资本标准和资本框架的国际协议:修订框架》中确立了新资本协议的三大支柱:最低资本要求、监管部门的监督检查、市场纪律。

3有效银行监管核心原则

巴塞尔委员会1997年的《有效银行监管核心原则》弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷,制定了有效监管体系的25条基本原则,即核心原则。这些原则强调跨国银行业务应实行全球统一监管;应对银行业进行全方位的风险监控;将建立银行监管的有效系统作为实现有效监管的重要前提。

(二)巴赛尔协议对我国外资银行监管的实践意义

我国是巴赛尔协议的签字国,但是考虑到我国金融市场的特殊情况和我国目前仍处于发展中国家的现状,我国政府宣布暂不执行巴赛尔协议,这是我国政府目前关于开放金融市场的正确选择。巴赛尔协议是西方发达国家基于自身立场考虑的结果。而且跨国银行的母行大多数设在巴赛尔成员国,因此,巴赛尔协议的一些原则更符合其成员国的利益。同时,巴赛尔协议成员国都具有非常成熟的跨国银行管理经验。但是,巴赛尔协议毕竟是目前跨国银行监管方面最有影响力、适用范围最广、最有成效的监管指标和原则,因此,越来越多的国家都在逐渐地与巴赛尔协议的规范原则接近并吸收为本国的监管制度。在对待巴赛尔协议的立场上,我国应该从自己的实际情况出发,对其内容予以取舍。

就我国目前的银行业来讲,无论是在管理体制方面,或是组织模式、资本状况、法律地位、经营等方面,与西方国家相比,均有所不同,但这并不足以成为我国不实施巴塞尔协议的理由。这不仅是因为作为国际金融体系统一国际规范和准则的巴塞尔协议对我国经济的发展,尤其是银行业的发展所带来的影响是极为深远的,同时,实施巴塞尔协议也是深化我国金融体制改革,建立一个健全的金融法规体系。推动我国外资银行监管的国际化与国际合作,促进我国银行业参与国际竞争的需要。

三、我国外资银行监管法律体系及其完善

我国的外资银行立法经历了一个长期发展的历史过程。从外资银行的专门立法看,现行有效的法律规范主要包括:国务院2006年11月8日通过的《中华人民共和国外资银行管理条例》,以及银监会同月的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》;中国人民银行于1996年4月30日的《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》,1999年5月6日的《外资银行外部审计指导意见》;银监会于2003年12月8日的《境外金融机构投资入中资金融机构管理办法》,2004年3月8日的《外资银行并表监管管理办法》等。除上述专门立法外,我国还相继颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规,这些相关立法与专门立法一起共同构成了我国外资银行监管的法律体系。其中的《外资银行管理条例》及《外资银行管理条例实施细则》是目前我国对外资银行进行监管的基本法律规范。适应了加入世贸组织后我国金融业全面开放的新形势。

虽然我国已确立了较为完善的外资银行监管法律框架,对于外资银行的监管发挥了积极作用,但仍然存在着一些问题和不足。主要表现在:第一。中国对外资银行的监管法律法规中。关于法律监管目标的规定不明确。第二,中国对外资银行的监管立法层次较低,缺少高层次立法,对法的效力和执行有一定影响。第三,在现有的法律监管体制上,银监会、证监会、保监会这三个部门的职能缺乏严格科学的界定。第四。外部审计的社会监督作用尚有待于进一步发挥和加强。

针对我国外资银行监管法律制度存在的问题,应当完善相关立法和相应机制,提高外资银行监管的有效性,进一步防范和控制外资银行的金融风险。

(一)明确对外资银行的监管目标

明确金融监管目标是实现监管高效率和监管有效性的前提。就其他国家来看,大多数国家对外资银行监管目标都有明确的规定。以美国为例,美国《联邦储备法》第一条明确规定。该法的立法目的之一是“建立美国境内更有效的银行监管制度”。其具体目标为:一是维护公众对一个安全、完善和稳定的银行系统的信心;二是建立一个有效的、有竞争力的银行系统服务体系;三是保护消费者;四是允许银行体系适应经济的发展变化而变化。我国现行的《外资银行管理条例》及实施细则对外资银行的监管目标未作出明确规定,只是在《条例》的第一条说明:“为了适应对外开放和经济发展的需要。加强和完善对外资银行的监督管理,促进银行业的稳健运行,制定本条例。”这种监管目标的缺失与模糊必然造成在监管中缺乏明确的指导思想。从而不利于对外资银行的监管。

从外资银行监管的实践及其本质要求来看,笔者认为我国外资银行监管所要达到的目标应是多层次的有机组成的体系。该体系主要应包括下列内容:第一,维护外资银行的稳健运营。该目标有助于维护整个银行体系的安全与稳定,进而最大程度地保护投资者尤其是存款人的利益。第二,维护存款人、投资人和其他利益相关者的利益。存款人、投资人和其他社会公众在信息取得、资金规模、经济地位等各方面相对于金融机构而言处于弱势地位。对社会弱势群体利益的特殊保护,已日益成为世界各国金融立法关注的重点。第三,促进内外资银行公平竞争。内外资银行的公平竞争是外资银行稳建运营的重要保证。

(二)完善我国外资银行监管立法体系及金融监管机构协调机制

我国外资银行监管立法存在诸多问题。从目前情况看。外资银行监管法律体系的完善应当着重解决以下问题:一是根据我国金融市场的发展趋势和WTO规则要求,有计划、有步骤地出台一些新的金融法律法规。二是完善《外资银行管理条例》及其《实施细则》o该条例及其实施细则是我国对外资银行进行调整的专门立法。但有些内容尚缺乏操作性,例如对外资银行的风险管理、内部控制制度、公司治理及交易关联等制度还需进一步细化。使之具有可操作性。三是完善外资银行的相关立法,建立和完善市场准入制度、银行保密制度、存款保险制度、最后贷款者制度、审计制度等一系列制度。为外资银行的有效监管提供制度支持。四是在外资银行监管体系的完善中。应当提高立法技术。使各部法律、法规、行政规章之间相互衔接。以实现法制的统一性并便于执法者的操作。

我国目前尚未实行金融业的混业经营。对金融业的监管由银监会、证监会、保监会分别进行。而对外资银行而言,虽然其在中国按照相关法律规定专门从事银行业务,但其母国总行多为混业经营的金融集团,它可以通过从事不同业务的分支机构来实现混业经营。这就要求金融行业监管的协调合作。但我国现阶段银监会与证监会、保监会的监管协调机制缺乏相应的法律规定,三大监管机构在具体监管业务上的分工和协作也缺乏有效的约束机制。为了建立责任明确、分工合理、公正透明的金融监管协调机制,实现金融监管协调机制的制度化、规范化运作,应该由国务院制定相关条例对现有金融监管机构的权责、运作机制等问题作出明确规定。

(三)加强对外资银行的外部审计监督

由会计师事务所、审计事务所依法对金融机构财务会计报告的真实性、公正性进行审计属于社会监督的范畴。随着国内国际业务复杂性的不断增加。外部审计师对银行公布的财务会计报表是否“真实而公正”地反映了银行的财务状况以及报表报告期的银行经营情况的审计作用也越来越重要。监管当局在监管过程中,利用外部审计师的作用已经成为对外资银行监管的一种发展趋势。1989年7月巴塞尔委员会与国际审计委员会联合《银行监管者与外部审计师之间的关系——关于审计的国际宣言》,对银行监管者的作用、外部审计师的作用、监管者与审计师的关系等问题进行了深入的分析。该宣言对于东道国与母国监管当局对银行及其附属机构的监管提供了很好的蓝本。

外部审计师对外资银行财务报告的真实性、公正性进行审计,有助于利害相关者对外资银行的财务状况、经营业绩和风险程度等方面作出正确判断,增强其在资金、管理、业务和信用方面的透明度。有效的外部审计监督对外资银行不稳妥的业务活动和不健全的内控机制无疑会起到警示、遏制和督促的作用。从而进一步防范金融风险的发生。

法律监管范文篇8

关键词:私募基金;监管;立法

1我国私募基金发展现状

虽然目前我国的法律体系中还找不到对私募基金的准确定义,但是在市场中实际上具有私募基金性质的地下私募基金无论从规模上还是从其对证券市场的影响力度上都已经成为一股不可忽视的力量。2001年,夏斌的《中国“私募基金”报告》估算出当时中国私募基金达7000亿元。目前我国具有私募基金性质的地下私募基金的组织形式多种多样,这些地下私募基金主要有以下几种组织形式:

(1)工作室。

工作室是目前最公开最常见的私募基金。以较有名气的股评人士或研究人员命名的各类工作室大部分负责给客户提供详细的市场操作计划,而且,随着资金量的较大差异表现为所谓“金牌会员”、“银牌会员”等一般地进入工作室所要求的资金量门槛并不高。在深圳,一些著名咨询机构下的工作室只要有50万元就可以达成合作的口头协议。正因为资金量不算太大,一些客户提出了较高的年保本收益率,这一数字目前一般为20%左右。至于工作室的收入,大多数并不直接向客户收取,而是由工作室与客户进行交易的证券营业部进行协商,从交易佣金中提取。

(2)券商。

证券公司是最早参与地下私募基金的。1993年证券公司的主营方向由经纪业务转向一级市场业务,与之相应的是需要定向拉一批大客户,久而久之,双方建立了相互信任关系,证券公司的角色也就顺理成章的转换成委托人。从1999年起综合类券商经批准可以从事资产管理业务,受托管理现金、国债或者上市证券。从地下转为地上公开之后,各券商在这方面的竞争更加激烈了。目前,一些证券公司在开展资产管理业务中都有相同的承诺,如保证收回本金保证年收益率等。

(3)公司型私募基金。

从1997年以来,更加接近于严格意义上的私募基金以公司的形式出现了,如投资咨询公司,投资顾问公司以及投资公司。地下私募基金主要来自于企业,大多以专用账户的形式存在。在出资额、使用期限、分配等方面都参照公募基金。投资咨询公司能作为地下私募基金的发起人、管理人,其工作重点也会以目前的公司形象宣传转而向提高所管理资产的利润率发展,从而进一步提高公司的吸引力,形成良性循环。至于监管方面,这部分基金多让大投资者做资金的监管人,重大投资则须经投资人本人同意,因经营业绩相当不俗,这些基金在市场上颇受追捧。

2私募基金发展的风险分析

2.1我国私募基金的风险分析

中国的私募基金一直游离于法律、法规监管之外,没有取得合法地位,面临巨大的法律风险。

首先,我国的私募基金一般以工作室、券商、公司型私募基金等名义存在,在组成形式上与受托理财、集资投资相似,基本上通过私下订立契约而形成,建立在这种非法的契约上的委托关系是很脆弱的,无法控制受托者的道德风险,一旦发生纠纷,投资者权益难以得到法律保障。

其次,国外私募基金的操作手段是利用金融衍生工具进行对冲,在控制风险的同时,也加大了风险。在目前我国期权、期货等金融衍生工具不完善甚至不存在基金管理人素质不高的条件下,私募基金主要依靠在证券市场上做庄或跟庄获取收益,既影响了证券市场的稳定性,也使其面临的风险扩大。

最后,由于目前国家对私募基金的立法没有正式出台,投资者还面临着政策调整的风险,由于私募基金信息披露要求低,高财务杠杆投资模式的特殊性,决定了它的高风险性和社会震荡性。所以,如何加强对私募基金风险的控制和适度监管越来越成为关注的焦点。

2.2私募基金蕴含巨大的风险

(1)信用风险。

因为私募基金在法律上还没有正式地位,所以它的投资者与管理者签订的契约合同在法律上是无效的,是得不到法律保障的。因此私募基金的投资者面临着巨大的信用风险。

(2)到期无法兑现的风险。

私募基金投资者对管理者使用资金都有一个期限限制,如果私募基金到期不能达到预期的收益,那么,就会像非法集资案一样拆东墙补西墙,最后因兑付现金越来越多而集资资金越来越少形成恶性循环,造成无可挽回的兑现风险。

(3)系统风险。

虽然一些较大规模的私募基金采用了西方基金的做法,有一套监管、运作的方案,而且,迄今为止私募基金的运转从整体上讲还算正常,没有出现系统性的信用危机。但由于缺乏外部监管,加上此类业务本身就处于地下状态,使得基金管理人操纵市场、欺诈客户行为时有发生。由于市场竞争激烈,法律地位不确定,很多基金管理人短期行为严重,经营风格激进,一旦市场大势发生逆转,基金经营的资产质量下降将会引发很多金融风险。

3国外私募基金监管的经验

目前各国对私募基金的规范可主要分为两大类,一类是以美国为代表的国家,对私募基金已形成一套完整的法律规范体系,第二类是以英国为代表的,形成以行业自律为主,政府监管为辅的私募基金监管法律体系。

3.1美国私募基金监管模式

美国对私募基金的规范主要在以下几个方面:

(1)对投资者资格的限定。美国法律规定,投资于私募基金的投资者必须是“有资格的投资者”。所谓“有资格的投资者”是指必须符合《1933年证券法》的“法规D”,以及《国民市场证券改革法》的有关规定。

(2)对私募基金设立的放宽。据美国《投资公司法》的规定,在美国从事证券投资、证券交易的基金必须向全国证券交易委员会(SEC)登记注册,并且只能设立固定面额证券公司、单位信托投资公司和公开募股管理型公司。证券交易委员会从基金的投资资格、范围、方法、手段等方面予以审查监管。但是对于私募基金,美国的《证券法》却为其提供了“安全港”(SafeHarbor)条款《证券法》中的D规则规定私人合伙投资于证券市场,投资者可以不按《投资公司法》规定的三种方式设立合伙制的投资机构,并且符合一定条件的,如符合投资者人数的规定或不公开发行证券等,可以免于登记注册《证券法》的S规则则为外国人的私人证券投资提供了同等优惠的条款,这样美国的私募基金实际上就具备了一条合法的避开金融监管且注册豁免的简便路径。

(3)对私募基金公开发行的限制。美国法律规定私募基金发行不能在社会上公开宣传,只能在私下进行。因为大众投资者不具备专业分析和自我保护能力,美国法律对私募基金投资者限定的原则,就是将他们严格控制在有自我判断、自我保护和具备抗风险能力的人范围,因此严格限制公开发行。

(4)在信息披露方面不做严格要求。根据美国的法律,公募基金必须定期向投资者通告经营状况,包括净资产报表、收入和支出报表等,不得少于每半年一次;向SEC提交年度或半年度经营报告,汇报主要经营情况,并接受独立的会计师事务所审核内部会计制度等。而私募基金则不要求在监管机构登记、报告或披露信息。因为美国相关制度的设计就是以投资者的成熟、理性为基础,认为他们有足够的能力和技巧跟基金经理人合作和沟通,监管部门和公众都无须介入和了解情况3.2英国私募基金监管模式

英国对“私募基金”的监管原则主要体现在信息传播方式上。在英国《2001年集合投资发起(豁免)条例》中,从传播信息的角度,对“未受监管的集合投资计划”进行限制,将“传播”理解为“被授权人在业务过程中邀请或请求加入某不受监管计划”,并将“传播”划分为“对某人的传播”和“指向某人的传播”、“实时传播”和“非实时传播”等。在传播过程,其一般要求提供:投资者的资格证明、投资者本人的声明和传播者在传播过程中发出警告及有必要的防止其他非目标人员参与的机制。其对“实时传播”则仅限于由海外人士向海外人士传播关于海外投资的计划,投资专家,拥有高额资产的公司、非法人公司组织,熟练投资者,信托的发起人、受托人、其他代表和信托、遗嘱的受益人。

英国有关私募基金的法律规定也包含在证券和投资基金的法律法规体系中。包括有1958年的《防止欺诈法》,1973年《公平交易法》,1976年的《限制交易实践法》以及1985年的《公司法》等,而1987年的《金融服务法》,可全面监管投资基金的各项运作环节。但总的说来,英国私募基金业管理宗旨是以行业自律为主,法律的监管居于次要地位。其行业监管体系由三个机构组成:证券交易商协会、收购与兼并专门小组、证券业理事会。各个机构都制定有一整套的行规和条例来进行自我监管。不过近年来,英国证券市场监管有了些变化,出现法律监管与行业自律相结合的趋势,但总的说来,与美国相比,英国的法律监管体系还是较为宽松。

从以上私募基金监管模式我们可以知道私募基金在国外是一种很普遍的现象。国外对私募基金的监管主要靠一些较为细致、可操作性强的规定,来保护投资者的权益。即便在最发达的美国其监管也是很严格的。因为“私募基金”投资具有极大的风险性,国外私募基金监管的重点:一是对于投资者人数和资格的限制;二是对私募基金发行方法和信息传播的限制。因为私募基金在我国还是新生事物,所以我国的私募基金监管模式应主要向监管较为严格的美国的监管模式学习。

4我国私募基金监管的立法选择

我国的私募基金目前处于地下状态,并没有得到法律的承认,它完全是适应资本市场的需求而自发产生的。尽管时间不长,但已经达到相当的规模。逐步规范私募基金,使其合法化是必然的趋势。借鉴外国经验,再结合我国实际,笔者认为,政府应当加紧制定和完善与私募基金有关的法律、法规和政策,使其有一个明确和恰如其分的法律身份,再配之以严格的法律环境和监督制约,这样既可以顺应市场发展的大趋势、减少交易成本,又有利于它们的规范运作。具体来说,应着重强调以下几个方面的内容:

4.1严格设立管理人与发起人条件

鉴于私募基金的高风险性,基金管理人的资格应该制订得比公募基金更为严格。作为私募基金发起人和管理人起码应具备以下条件:(1)具有较强的资金实力和抗风险能力,其注册资本和净资产要达到一定规模,同时要根据其注册资本和净资产的大小来核定其募集基金的最高限额;(2)具有一定数量的专家型从业人员和固定的经营场所及必要的设施;(3)要有良好的经营业绩和良好的信誉等。在试点阶段,符合一定资产规模的,规范运作了规定年限的,有成功管理基金业绩的证券公司、资产管理公司、大型投资咨询公司、信托投资公司以及投资顾问公司可以作为发起人和管理人的首选。

4.2确定统一的监管部门

信托业由中国人民银行监管,而证券市场由证券监督管理委员会监管,这就导致当私募基金出现问题后,证券监督管理委员会和中国人民银行在行使行政管理权时,存在管理权的交叉或真空地带,在对违规的私募基金进行处罚时,两个部门之间必须花费精力来相互协调。为防止出现多个行政管理部门都管,结果都不管的情况,建议应该明确由一家机构作为行政监管机构。从我国私募基金的投资方向看,目前基本上是投资于我国的证券市场。从监管的便利、及时出发,私募基金的行政监管机构为各级证券监督管理委员会更为妥当。证券监督管理委员会作为私募基金的监督部门,有利于整个证券市场的统一管理和监督。

4.3加强对私募基金信息披露要求

监管部门应当要求私募基金定期地不间断地向投资者公开其资产、负债规模和结构,增强其经营透明度,并且,定期就其投资情况、资产组合和资产状况向监管部门备案。

参考文献

法律监管范文篇9

【摘要】跨国银行作为金融全球化的中坚力量,越来越成为世界经济与市场交易的重要组成部分。当今,金融国际化、全球化的趋势不断发展,资本的全球化自由流动趋势继续加强,金融业国际化的迅猛发展对世界经济、贸易和金融的发展产生了巨大的积极作用。

跨国银行监管体制是指为了特定的社会经济目标而对跨国银行的活动依法进行必要的监督与管制的组织机构及权限划分。跨国银行监管体制是市场经济管制的制度安排,是金融监管体制的核心,是银行监管体制的重要组成部分。我们基本可以将跨国银行的监管体制划分为两个基本类型,即一元监管体制与多元监管体制。一元监管体制是指由国家的一个法定机构专享对跨国银行的监管权,并制定和实施相关的监管政策,统一进行监管活动,其中,英国是推选一元监管体制最为典型的国家。英国《银行法》将银行监管权高度集中在中央银行—英格兰银行手中.多元制是指两个以上的机构享有对跨国银行的监管权,共同执行监管政策。

就我国的跨国银行监管体制而言,属于一元监管体制。2003年,我国成立银行业监督管理委员会,统一对银行业进行监管。如前所述,从整体上看,一元监管体制需要较好的运行环境,即必须具备以下条件:(1)市场体系比较完善统一;(2)经济发展比较平衡;(3)居民人口不太多;(4)监管人员素质比较高。与上述条件相比,我国是个人口大国,经济发展不平衡,市场体系不完善,不适合实行单一监管体制。然而,我国却采用了单一监管体制。

在新形势下,我国跨国银行监管体制面临着改革与发展的问题,从世界跨国银行监管体制的发展经验及趋势来看,我国应就以下方面改革与完善跨国银行监管体制。首先,在现有的法律制度框架内建立对跨国银行监管的协调机制,我国目前采用的是分业经营与分业监管体制。我国金融业采用的是分业经营,因此我们先后成立了证监会、保监会、银监会,分别对证券业、保险业及银行业负责监管。但从世界金融发展趋势来看,金融综合化、混业经营己成为一种潮流,而且我国在加入WTO之后,银行业市场会进一步开放,更多的跨国银行会进入中国市场,而且多数国家的银行己经开始混业经营,这给我们现有的分业监管体制带来了极大的挑战。

其次,完善有关银行监管体制的法律问题。我国已经颁布了《中国人民银行法》及2003年修正案和《商业银行法》及2003年修正案、《银行监督管理法》、《金融资产管理公司条例》、《商业银行资本充足率管理办法》、《外资银行监管条例》及《实施细则》等法律法规。这法律法规对商业银行的监管提供了法律依据,对维护金融业的稳定与促进银行业的健康发展造就了一个比较系统的法律平台,但不能断言我国银行监管法律体系己无完善必要。实际上我国银行业监管法律体系的构建还是一个任重而道远的问题。

参考文献:

[1]胡定核.英国金融业值得我们学习和借鉴。金融参考,2000,7.

法律监管范文篇10

关键词:社保基金监管完善

我国社保基金监管体系是以人力资源和社会保障部门行政监管为主,加以财政监督、审计监督、税务监督、银行监督、内部控制和社会监督的有机配合而建立起来的。表面上,社保基金监管体系看似完备,但是由于政出多门(强调部门利益)、彼此权限或存在真空或存在交集(可能导致消极监管)等方面的原因,所以只要熟悉并掌握这一体系的“薄弱环节”,就完全有可能加以利用、谋取私利,这也是为什么社保大案频发的原因所在。当然,尽管存在这样或那样的问题,也应当看到并承认,这一监管体系是我国国情的客观体现,是目前“不最坏”的选择。在既有的客观情况下,如何完善社保基金监管,真正保障人权,值得深思。

一、树立社保基金监管相关原则

社保基金监管原则既是对以往基金监管经验的总结,又是建立和完善社保基金监管制度的基础。依笔者看来,下面三大原则尤其重要:

1.依法监管原则

我国宪法第五条明确规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”在以行政监管为主的社保基金监管活动当中,秉持依法监管的原则是行政机关遵循宪法、依法行政的应有之义。

依法监管原则首先是指社保基金监管机构的设立及其职责都必须是由法律明确规定;其次,社保基金监管的对象及其范围必须由法律明确规定;再次,监管的内容、监管的标准、监管的方式和监管的手段,必须由法律明确规定;最后,因社保基金监管而引发的法律救济和法律问责机制,也必须由法律明确规定。而实际上,《社会保险基金行政监督办法》(原劳动和社会保障部,2001年5月18日,以下简称《办法》)第四条也规定:“社会保险基金监督应遵循客观、公正、合法、效率的原则。”《办法》中提及的“合法”,理应作此理解。

2.独立监管原则

社保基金直接关乎人民群众切身利益,能否从形式上到实质上对其实行的公正监管,保护好这份老百姓的“保命钱”,是检验政府依法行政能力和行政效能高低的重要标杆,也是关系到社会稳定和发展的重要事项。而独立监管正是寻求公正监管的必经之路。

独立监管原则是指社保基金监管机构在法律、法规赋予的监管权限范围内,依照法律、法规独立地行使行政监督权力,而不受其他任何部门、个人和组织的干预,以确保监督的公正性、权威性和有效性。《办法》中所称的“客观、公正”,除了强调依法监管之外,另一个体现就应当是独立监管了。

3.审慎监管原则

社保基金运营的一大困境就是如何在现有法律和政策允许的范围内实现保值增值,这也正是有些地方政府官员为追求个人政绩、利用监管漏洞违规使用社保基金结果导致事态恶化的症结之所在。对于社保基金监管机构而言,如何在日常监管活动中很好地贯彻审慎监管的原则,就显得尤为重要。

审慎监管原则是指监督机构应按照基金的流动性、安全性、效益性三大原则,合理设置有关监督指标,进行评价和预测,最大限度地控制风险,促进管理运营机构自我约束基金运作行为,但同时,又要在法律和政策允许的范围内鼓励和支持运营机构积极地探索社保基金的保值增值新领域。简单地说,就是既要“抓”,又要“放”。当然,随之而来的问题便是,如何实现“抓”与“放”的统一呢?

监督机构必须进行谨慎监管,谨慎的定论与处理,做到宽严适度,创造一个良好的监督管理环境,才能确保社保基金的保值增值。而社保基金监管机构的管理重心,应该放在为经办机构和基金管理服务机构的规范管理和运营创造适度的、市场化的竞争环境,防范经营风险的发生。

二、社保基金监管的完善思考

1.加大社保基金监管的投入

(1)如前文所述,我国社保基金监管赖以建立的法律基础层次过低,直接导致因违法成本低下而出现大量的挤占、挪用甚至是贪污社保基金的行为,监管力度已不能适应实际需要。国家应加大立法投入,尽快依照宪法制定社保基金监管的基本法律和配套法规,在关系人民群众切身利益的实质问题上,最大程度地整合现有的法律资源并加以合理利用,必定都是能够得到人民群众支持和拥护的。

(2)各级行政机关在追求GDP增长和经济可持续发展的同时,也应当加大对于社保基金监管的行政投入。应当看到促经济和保民生是有机联系的整体,促经济不能以牺牲民生作为代价;而保民生,是为促经济作必要的准备和重要基础。人民群众的切身利益理应成为经济发展过程中被尊重和被重视的因素,社保基金作为关系民生的重要一环,绝对应当得到政府的重视和更多的投入。

2.创新社保基金监管的制度

(1)完善现有的社保基金监管制度

在现有的社保基金监管制度当中,预决算制度和审计制度应当是两项被期待能够发挥重要作用的监管措施。通过合理而科学的预决算,可以最大程度的控制社保基金运营过程中的风险;而独立的审计又可以保证和促进社保基金运营的安全。但是如同“上海社保案”一案,各地的社保案件通常都是能够事前通过当地人大的预决算和事后通过审计部门的审计,这就很是说明问题。因此,各级人大应切实加大监管力度,完全可以考虑有针对性的设立专门的、常设的社保基金监管委员会;至于审计部门,虽然是直属机构,但是鉴于其与地方政府的地缘关系,可以在条件成熟的情况下实行异地审计。

(2)淡化政府监管,引入专门监管

在目前的社保基金监管体系当中,政府监管是居于主要或者说核心地位的。应当承认,政府所掌握的行政资源对于社保基金监管是非常有帮助的,而且事实上我国大部门地方政府的监管还是得力的。但是,也应当看到,政府(社保基金监管机构实际上是政府的一个机构)在整个社保基金的运行关系中,地位非常奇特。它既负责社保基金征收,又负责社保基金运营,还负责社保基金监管。可以很明显地发现,在这样的情形下,虽然行政效能和监管效能得到了最大程度地发挥,但是权力的过度集中以及自我监管的存在使得社保基金运营活动和监管活动的风险非常大。因此,在条件成熟的情况下,完全可以考虑让政府更多地从宏观上对社保基金监管进行控制和引导,从而逐步退出微观的监管环节;同时通过设立专门的、专业化的监管机构来负责具体的监管活动。这样的专门监管既不会因为监管者与被监管者之间某些天然的联系而让人对其公正性产生怀疑,又能够通过充分发挥专业优势来推动社保基金监管的良性发展。当然,专门监管机构的地位、组成、职责等诸多方面的问题,仍是有待于相关法律的出台和明确规定。

3.拓宽社保基金监管的渠道

(1)建立群众性监督组织

社保基金事关人民群众的切身利益,其征收、运营、监管活动没有理由让当事群体置身事外,况且随着社会主义法治社会进程的深入,公民意识和权利意识也越来越深入人心。政府关起门来监管的做法只能让群众无端猜测,这对于树立法治型政府和服务型政府的良好形象是没有帮助的。同时,近年来,人民群众围绕自身利益问题参与配合政府行政管理活动的能力已经得到了很大程度地加强。因此,可以考虑设立诸如社保基金监管协调机制之类的有群众参与的组织,针对社保基金的相关问题让人民群众充分发表意见、参与配合,让人民群众有更多的参与感和责任感,这样一来,社保基金的相关工作必定会进行得更为顺利。

(2)建立专家顾问委员会

社保基金的征收、运营及监管活动,事务纷繁复杂,专业性要求极高,在既有的社保基金监管体制之下,政府相关部门的管理水平和专业能力未必与实际要求吻合。这就有必要考虑成立以法律、经济、社保相关专家学者和国内外有一定影响的专业人士为来源的专家顾问委员会。这样的组织,一方面可以作为咨询机构应对政府在社保基金管理活动中遇到的专业性问题,以避免事前决策的盲目性和增强处理突发问题时措施的得力性;另一方面其还可以作为政府扩大与社会就社保基金相关问题的交流的平台,从而提升行政透明度和树立智力型政府形象。

(3)地方政府需要发挥更多的地方智慧

前文已述,我国社保基金监管体系的法律基础并不坚实,中央给予的政策空间不算宽裕,社保基金各项具体工作任务繁重,各地方政府不得不面对的问题是,如何在这些现实还将持续存在一段时间的情况下更好地实现社保基金征收、运营和监管三者之间的良性互动。毫无疑问,地方政府需要发挥更多的地方智慧,即以本地实际情况作为考量的基础,围绕社保基金的核心问题(如保值增值等),寻求更多的、来自社会生活各个方面的支持(尤其是本地人民群众的支持),发挥更大的主观能动性,营造富有特色的地方社保基金监管模式,而中央政府也应当在承认、鼓励并支持地方政府的这种积极的探索。

参考文献:

[1]王宏.社保基金监管法律制度研究[D].北京:北京交通大学,2007.

[2]巴曙松,谭迎庆,丁波.社保基金监管的现状、问题与建议[J].经济研究参考,2007,(58):48-52.