私法自治论文十篇

私法自治论文篇1

(一)私法自治应有的法律地位被行政管理所取代

城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活资料,该所有权人对于其不动产所有权的合法变动应属于民法领域的问题。而在房屋拆迁中拆迁人也通常是开发商和承包商,其在民法上的地位与被拆迁人是平等的,都具有独立的法律人格,二者不存在任何隶属关系。即使拆迁人是国家政府机关,它在拆迁活动中也应该以与被拆迁人平等的身份出现,因为该活动不是政治性活动,而是市民社会内部的活动。而我国现行法律中房屋拆迁被赋予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆迁管理多是先以“加强城市房屋拆迁管理、保障城市建设顺利进行”为首要目的,而将“保护拆迁当事人的合法权益”置之其后。且由于我国的文化传统是以国家为中心、以公法理念为传统,因此公民通常忽视了房屋拆迁行为的私法性质,而行政管理人员也将政府的房屋拆迁活动看成政府的当然权利,从而导致了在房屋拆迁过程中私权退于公权之后,私法自治无法发挥其应有的作用,从而失去其应有的地位。

(二)民事主体意思自由被限制

私房所有人在进行民事活动的过程中本应享有意思表示的自由,有权根据自己的自由意思表示来变动其财产关系,但是在私房拆迁中,这种意思表示的自由却受到了限制,而这种限制主要来自于公权力。我们可以把这种公权力看成是一种“胁迫”,只不过这种胁迫的表意人也许不是故意以某种现实性的危害直接威胁相对人为意思表示,而是相对人对表意人囿于传统观念而自发产生的一种心理恐惧,进而形成对危险存在的判断,以至于非自由地为一定意思表示。

(三)虚假公益

房屋拆迁通常是对城市私房所有人的所有权行使的干预和限制,因此该行为通常被套以社会公益这件合法外衣,来抵制私法自治。但是从现实情况来看,并不是所有的房屋拆迁都具有社会公益性,不乏有很多的商业拆迁都混到了社会公益的“帽子”,如为了进行房产市场的开发、为了提高某一企业的生产能力而进行厂区扩建、抑或为了挽留住支柱企业而为其提供扩建和搬迁的便利等等,在这些情况下,拆迁并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具备公益性,但是政府为了提高其工作业绩,或者为了某个人的一己私利而赋予了这些项目以公益性。以上这些由城市私房拆迁暴露出来的法律问题都从不同的侧面反映出了现代民法由个人本位向社会本转变的过程中所产生的利益与价值上的冲突与矛,以及个人在权利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基础地位也在现实生活中逐渐被忽视。

二、私法自治应有的地位

(一)私法自治在近代民法中的地位

一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。[1]其实质在于民事生活领域的一切法律关系,由独立、自由、平等的个人通过协商决定,国家不做干预,只在当事人发生纠纷不能解决时,国家才以法院的身份出面进行裁决,而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。

私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性决定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原则、制度、理论和思想体系,都是建立在对当时社会生活的两个基本判断之上的,即平等性与互换性,而相应的近代民法的理念———形式正义,以及民法的价值取向———法的安定性也都是基于这两个判断发展而来的。而私法自治的基本内涵通常包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任原则等内容,这正是对近代民法基本特征的反映,与近代民法的理念与价值相适应,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原则。

(二)私法自治在现代民法中受到的限制

由于民法的物质基础发生了变化,从19世纪末开始,人类经济生活发生了深刻的变化,作为民法基础的两个基本判断已经丧失,出现了严重的两极分化和对立。与此同时,民法的理念与价值取向也相应的发生了变化———由形式正义转向了实质争议、由法的安定型转向了法的妥当性。而民法的模式也发生了改变,变化最大的就是私法自治原则,该原则受到了多方面的限制,包括民法本身对它的限制及国家的限制。民法本身的限制主要是通过诚实信用原则、公序良俗原则、情势变更原则等对私法自治进行限制;国家的限制则包括对民事法律关系主体平等性的重新审视、对弱势群体的保护及对具体人格的扩张(如消费者权益保护法、劳动法等特别法对弱势群体利益保护的倾斜)、以及借助公共政策与道德对个人绝对自由的否定(如权力不得滥用、所有权限制)等。

(三)私法自治应有的地位

尽管现代民法与近代民法比较看来,有很多转变,但是二者却并不存在两个不同历史时期法律类型之间的那种根本区别,“所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展,可以说是现代社会的近代民法。现代民法,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原则进行修正、发展的结果。”[2]在现代民法中虽然对近代民法的私法自治有所限制,但是并没有否定私法自治在民法中作为根本原则的地位,这些限制恰恰是人本主义哲学思想在民法中的制度落实,反映了民法对人的尊重,充分体现了民法的“以人为本”的制度设计初衷,其作用归根结底还是为了更好地实现私法自治,为私法自治提供更好的环境与支持。因此无论是在近代民法还是现代民法中,我们都应该认识到私法自治在民法中的地位是无法为其他原则所取代的,它也许会因环境的改变在应用范围上有所伸缩,但其根本地位不会改变,这是私法的精髓也是私法的要求。

三、对城市私房拆迁立法的私法自治复位

尽管私法自治在现代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基础地位是没有改变的,它依然是民法的根本原则。因此城市私房的拆迁,无论其目的是公益性的还是商业性的,都不应该偏离私法自治这个根本的原点。

(一)对私法自治、私权理念复位

众所周知,房屋所有权归属于个人,是人类社会极为古老的、普遍的具有自然法性质的社会现象。鉴于财产所有权的民法性质,应使私法自治的精神和私权本位的理念被置于私房拆迁活动的核心地位。而我国长期以来的实践却是以行政管理代替了私法自治的地位,公权力不当干涉私权的行使,私法自治的精神得不到有效地贯彻,私权得不到有效的保护。私法的理念和价值在法的实施过程中没有得到很好地贯彻,没有在公民和执法人员中得到认可,这必然导致法律的引导功能难以发挥,这也正是我国非法强制拆迁案件层出不穷的一个根本法律原因。因此,在城市私房拆迁立法中,应该首先明确该拆迁行为的私法性质,复位私法自治在私法领域的地位,确立私法自治为该活动的根本原则。

(二)协调好私权本位与社会本位的关系

虽然说私法自治依然是民法的根本原则,但是我们也应该正视近代民法向现代民法转变的这个事实,这种转变确实使民法的一些原则、理念及价值观发生了变化,私法自治受到了多方面的限制。因此,在城市私房拆迁的立法中,应该在以私法自治为基本原则的前提下,兼顾对该原则缺陷的弥补,而这实质上也是私人利益与社会公共利益、私权本位与社会本位的协调问题。

一切所有者都可能遇到的对财产的限制之一就是:政府有时会要求他们把财产出卖给政府。政府的这种特权通常是一种宪法所赋予的特权,但是由于它是一种特权,也必然会存在着特有的限制规定,现在被多数国家承认并在法律中予以确认的两个制:(1)占用是为了公共利益;(2)所有者须得到公的补偿。

对于公共利益,在实践中是很难被界定的,但是基于利益的分配将直接影响到公正和效率问题,因此我们从经济学角度来看这个问题是比较合理的。在经济学上,私人产品的最有效利用者是私人,而政府是某些公共产品的最有效率的供应者,这就意味着占用权应被用来促进政府的公共产品而不是私人产品的供应。因此,当政府要供应那些具有非排他性和非对抗性特征的产品(即公共产品)时,私权才能让位于社会公共利益。由此看来,公共产品才是界定公共利益的关键。而影响公共利益的界定的另一个重要因素,则是政府的相对人人数的多寡。如果政府打算提供公共产品,要求占用少数人的私人财产,那么由于政府购买所需的少数资源的谈判成本是低廉的,因此政府没必要强迫那些所有者按合理的市场估价出售财产。在这种情况下,政府应与私人开发者一样,按私人所有者的任何要价通过与私人所有者协商购买。只有存在众多的卖主,并且每个卖主都控制了开发工程所必需的资源时,政府才能运用强制出售措施。除此之外,在实际生活中还有一种广泛存在的例外情况,即征用财产转让给私人。在这种情况下,虽然私人用途并不符合公共利益中的公共产品标准,但是各国却有一种“商业工具例外”的做法,即为了建设或改进商业街区———如高速公路、铁路、运河等商业工具而将征用财产转让给私人是合法的。但是这种做法既然是对一般的例外也就有着一个严格的标准:(1)最极端的公共必需品;(2)对公众应负持久责任的性质;(3)按照独立的公共意义实情选择土地。因此,在对城市私房拆迁的公益性的确定上,至少应该对三个方面进行评定,即是否是公共产品、相对人的人数、是否属商业工具例外。

(三)建立公正的程序和有效的监督

要实现城市私房拆迁中的私法自治、私权理念复位,除了上述两种措施以外,公正的程序与有效的监督是必不可少的。不论一部法律如何完善,如果没有公正的程序及有效的监督与其相配套,该法律也只能是一纸空文。怎样的程序才是公正的程序?侧重点不同得出的结论也会有所不同,“从程序法的出发点来看,法律程序必须是民主的;从权利与权力的关系看,法律程序必须制约权力;从无差别对待看,法律程序必须做到平等;从公平程度看,法律程序必须具有公开性;从法律程序与客观规律的关系看,法律程序必须是科学的;从法律程序的发展趋势看,法律程序必须是文明的”[3]如此看来,城市私房拆迁的法律程序的设定如果要达到公正,那么起码要符合以下的基本条件:

1.程序公开。在私房拆迁中,拆迁人与被拆迁人在法律上是平等的主体,他们有权获悉房屋拆迁的程序问题、有权得到相对称的消息,尤其是被拆迁人,因为虽然拆迁人与被拆迁人在主体资格上是平等的,但是在现实生活中由于经济实力、社会地位的差别,被拆迁人实际是处于弱势群体的地位。在以往的私房拆迁中,被拆迁人往往对房屋拆迁的程序不知晓,对需要拆迁房屋的建设项目及其目的不了解,甚至将某些私人商业拆迁当成政府行为,在强制拆迁问题上也是由于不了解应有的程序而造成许多非法拆迁混水摸鱼。因此在城市私房拆迁的程序上一定要做到公开,做到信息对称,最基本的也应该将建设项目及其目的在拆迁前向被拆迁人进行公示。

2.程序民主。房屋所有权人应该享有对非社会公益拆迁行为的异议权。“公益”并不能成为可以肆意侵害他人利益的合法借口。当房屋拆迁的目的并非是为了公共目标或者并非符合法定的“商业工具例外”条件时,房屋所有权人应该享有保护其财产的权利,对拆迁项目提出异议。

3.程序监督。应该设立专门的或者指定某一机构为监督机构对城市私房拆迁进行监督,其职责应该包括对有关私房拆迁法律的运作过程的合法性进行检查、控制和督导,而且应该主要对建设项目公益性及程序是否公开、民主进行监督。

注释:

[1]徐涤宇,潘泊.私法自治的变迁与民法中“人”的深化[J].华东政法学院学报,2004,(6).22

[2]梁慧星.从近代民法到现代民法[J].律师世界,2002,(5).4

[3]张文显,李步云.法理学论丛(第二卷)[M].北京:法律出版社,2000.150

私法自治论文篇2

关键词公法 私法 公法私法化 私法公法化

中图分类号：d90 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-001-02

一、公私法划分理论及其作用

（一）公法与私法划分的确立

公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。

但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。

（二）公私法划分的作用

大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。然而，公法与私法划分的意义不仅仅在于这些，还在于公、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整；而处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法；同时，公法、私法调整的经济关系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。

同时，公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为，公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一，其有“分配正义”和“平均正义”之分，前者按照人的存在价值来区别对待，调整人们之间的上下顺位秩序；后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。

二、公法与私法的界定标准及存在问题

（一）公私法划分的界定标准

迄今为止，学者们对公法与私法的划分标准认识不一，观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多，但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种，（1）利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为，认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法，应该以涉及利益作为区分标准。调整公共利益的是公法，而调整私人利益是私法。（2）隶属说。由德国学者拉邦德所倡。其认为，公法在本质上调整的是隶属关系，而私法在本质上调整的是平等关系。（3）主体说。此学说由德国学者耶律内克所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同。主体说早期认为规定国家或者公共团体至少为一方的主体的关系为公法，规定私人相互之间的关系的为私法。现在这一学说进一步发展，大部分认为如果某个公权载体是以公权载体的身份参加法律关系则存在公法关系，反之，则存在私法关系。这一学说是现在的通说。

（二）公私法界定标准引发的问题

从上述学说可以看出，其存在有一定的同质性，均承认社会生活中存在两类不同性质的法律关系，平等主体之间以及需要国家公权力介入的隶属法律关系，从而出现了调整不同法律关系的公法、私法。由公法与私法区别标准见解和分歧，可知诸说各有所长，但从现在的立法状况来看这些界定标准都引发一些问题，以至于一些学者认为公私法的划分没有存在的必要，具体表现在：

首先，“利益说”称，认定法律关系及法律规范属于公法还是私法，应以涉及到的利益为准，这是不确切的。一方面，私法不但保护个人利益，而且同时保护公共利益。其次，平等关系或者隶属关系这一标准随着社会法律的发展也不是永远正确的。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而隶属说并不全面。

据现在的理论焦点，大多学者认为可以归结为，公法和私法分别是调整什么样的法这一问题。因为上述分析表明，法律关系的主体和利益均不是公法或私法调整的对象，这就需要我们从法律关系本身入手，对法律关系本身进行分析，揭示其中的真谛。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因而笔者比较赞成现在日本的通说“生活关系说”，此说接近于主体说。该学说以生活关系的不同发生方式为标准进行划分，其把法律关系分为统治关系和非统治关系，分别由公法和私法来进行规制。这种考虑方法，从实质上来看是“法律关系说”的一种，但是在分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。从法律角度来说，个人具有公民或居民身份，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。此种法律关系相较于权力关系而言，范围更广，称之为统治关系，调整这一法律关系的法是公法，反之，不以公民或居民身份为前提也能成立的法律关系是非统治关系，此种法律关系包含平等关系在内，由私法来调整。

三、公私法划分理论的新发展及其存在的必要性

随着社会的发展，无论是政治经济还是文化方面都发生了重大变化，这些深刻的社会变化对法的理念和立法都产生了重大影响。法的理念由“个人本位”转为“社会本位”；立法上，国家正当干预社会侵入传统的私法领域，而同时私法的一些原则，制度也不断向公法领域渗透。在公法与私法之间，并不能精确无误区分开来。公法与私法在许多方面相互交错在一起，并且逐渐出现了公法私法化和私法公法化的趋势。全面地讲，公私法的相互溶合体现在：一方面，国家干预的存在使绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；另一方面，公法领域不断的受到私法精神的融化，自由和平等越来越多地出现在公法领域

（一）公私法划分理论的冲击

随着社会现象的变迁，国家权力干预社会与经济生活已经成为合理的现象。公法关系一方面被不断地扩大理解，另一方面则通过立法手段不断挤入了原本属于私法调控的领域，在这种情况之下，私法日益受到公法的控制，其传统的概念、原则和制度都发生了重大变化，形成私法的公法化。同时，由于现代市场经济中的垄断现象日益增多，私法存在的原则即自由选择与自由竞争受到巨大的威胁，在此情况下，公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等?自由的私法价值因素，同时公法又可以凭借国家强制力，消除垄断和防止滥用市场优势地位。出现了公法的私法化。

同时，当代一些学者以20世纪以来所谓“法的社会化”为根据，指出20世纪以来，介于公法、私法之间，另有第三法域即社会法或公私综合法存在。此谓三元论。目前，德国学理中持三元论者尤甚。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，这种突破，并未动摇公、私法划分的基础。许多国家仍然牢固地维护民法典的事实就说名了这一点。公、私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定。只要国家还存在，只要还维护个人利益，法律就无法回避个人与国家的对立关系问题。

（二）公私法划分理论存在的必要性

公法、私法的划分历经几十年的发展传承至今，无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响，对不同时期的社会发展来说都有重大的意义。公法与私法在地位上的优劣，实际上反映了历史的变迁与时代的进步。许多学者认为，公共领域和私人领域是两个性质截然不同的领域，虽然二者有相互不断融合的趋势，但是各自都有其本质的内在，因而不可能无限扩展到相互不分。那么，以保护公共利益和私人利益为本身职责的公法和私法就不可能失去其存在的意义。梅迪库斯就认为：在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。

因此大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，也有一定的理论意义和使用价值。这是因为：

1．公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。从政治角度来说，公法的特征比较凸现，便趋向专制，反之，私法领域过分扩张，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，比较合理的国家，应该注重公法与私法的均衡发展，既不能过分追求公法的专制，也不能沉迷于私法的过度发达，否则，社会便无法维持动态的平衡，制度也难以体现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。

2．公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准。实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明——法律文明，只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。

四、结语

因此，从本质上说，公法和私法划分理论在当代社会仍具有重大意义。公、私法划分的观念和实践使得法律从体系上始终关心个体的人及其利益的存在，反对借国家或公益的名义抹杀个人的需要。用罗马法的话来说，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”。公、私法的划分，不仅有助于较为准确地认识不同的社会关系在法律上做不同调整的必要性，而且便于我们在技术规范上对其进行合理的调整，从而使法律在全部体系上既考虑到每个人的自由，又考虑到国家或社会的利益。

整理

注释：

私法自治论文篇3

关键词公法 私法 公法私法化 私法公法化

一、公私法划分理论及其作用

（一）公法与私法划分的确立

公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。

但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在推翻封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。

（二）公私法划分的作用

大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。然而，公法与私法划分的意义不仅仅在于这些，还在于公、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整；而处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法；同时，公法、私法调整的经济关系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。

同时，公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为，公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一，其有“分配正义”和“平均正义”之分，前者按照人的存在价值来区别对待，调整人们之间的上下顺位秩序；后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。

二、公法与私法的界定标准及存在问题

（一）公私法划分的界定标准

迄今为止，学者们对公法与私法的划分标准认识不一，观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多，但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种，（1）利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为，认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法，应该以涉及利益作为区分标准。调整公共利益的是公法，而调整私人利益是私法。（2）隶属说。由德国学者拉邦德所倡。其认为，公法在本质上调整的是隶属关系，而私法在本质上调整的是平等关系。（3）主体说。此学说由德国学者耶律内克所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同。主体说早期认为规定国家或者公共团体至少为一方的主体的关系为公法，规定私人相互之间的关系的为私法。现在这一学说进一步发展，大部分认为如果某个公权载体是以公权载体的身份参加法律关系则存在公法关系，反之，则存在私法关系。这一学说是现在的通说。

（二）公私法界定标准引发的问题

从上述学说可以看出，其存在有一定的同质性，均承认社会生活中存在两类不同性质的法律关系，平等主体之间以及需要国家公权力介入的隶属法律关系，从而出现了调整不同法律关系的公法、私法。由公法与私法区别标准见解和分歧，可知诸说各有所长，但从现在的立法状况来看这些界定标准都引发一些问题，以至于一些学者认为公私法的划分没有存在的必要，具体表现在：

首先，“利益说”称，认定法律关系及法律规范属于公法还是私法，应以涉及到的利益为准，这是不确切的。一方面，私法不但保护个人利益，而且同时保护公共利益。其次，平等关系或者隶属关系这一标准随着社会法律的发展也不是永远正确的。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而隶属说并不全面。

据现在的理论焦点，大多学者认为可以归结为，公法和私法分别是调整什么样的法这一问题。因为上述分析表明，法律关系的主体和利益均不是公法或私法调整的对象，这就需要我们从法律关系本身入手，对法律关系本身进行分析，揭示其中的真谛。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因而笔者比较赞成现在日本的通说“生活关系说”，此说接近于主体说。该学说以生活关系的不同发生方式为标准进行划分，其把法律关系分为统治关系和非统治关系，分别由公法和私法来进行规制。这种考虑方法，从实质上来看是“法律关系说”的一种，但是在分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。从法律角度来说，个人具有公民或居民身份，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。此种法律关系相较于权力关系而言，范围更广，称之为统治关系，调整这一法律关系的法是公法，反之，不以公民或居民身份为前提也能成立的法律关系是非统治关系，此种法律关系包含平等关系在内，由私法来调整。

三、公私法划分理论的新发展及其存在的必要性

随着社会的发展，无论是政治经济还是文化方面都发生了重大变化，这些深刻的社会变化对法的理念和立法都产生了重大影响。法的理念由“个人本位”转为“社会本位”；立法上，国家正当干预社会侵入传统的私法领域，而同时私法的一些原则，制度也不断向公法领域渗透。在公法与私法之间，并不能精确无误区分开来。公法与私法在许多方面相互交错在一起，并且逐渐出现了公法私法化和私法公法化的趋势。全面地讲，公私法的相互溶合体现在：一方面，国家干预的存在使绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；另一方面，公法领域不断的受到私法精神的融化，自由和平等越来越多地出现在公法领域

（一）公私法划分理论的冲击

随着社会现象的变迁，国家权力干预社会与经济生活已经成为合理的现象。公法关系一方面被不断地扩大理解，另一方面则通过立法手段不断挤入了原本属于私法调控的领域，在这种情况之下，私法日益受到公法的控制，其传统的概念、原则和制度都发生了重大变化，形成私法的公法化。同时，由于现代市场经济中的垄断现象日益增多，私法存在的原则即自由选择与自由竞争受到巨大的威胁，在此情况下，公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等﹑自由的私法价值因素，同时公法又可以凭借国家强制力，消除垄断和防止滥用市场优势地位。出现了公法的私法化。

同时，当代一些学者以20世纪以来所谓“法的社会化”为根据，指出20世纪以来，介于公法、私法之间，另有第三法域即社会法或公私综合法存在。此谓三元论。目前，德国学理中持三元论者尤甚。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，这种突破，并未动摇公、私法划分的基础。许多国家仍然牢固地维护民法典的事实就说名了这一点。公、私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定。只要国家还存在，只要还维护个人利益，法律就无法回避个人与国家的对立关系问题。

（二）公私法划分理论存在的必要性

公法、私法的划分历经几十年的发展传承至今，无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响，对不同时期的社会发展来说都有重大的意义。公法与私法在地位上的优劣，实际上反映了历史的变迁与时代的进步。许多学者认为，公共领域和私人领域是两个性质截然不同的领域，虽然二者有相互不断融合的趋势，但是各自都有其本质的内在，因而不可能无限扩展到相互不分。那么，以保护公共利益和私人利益为本身职责的公法和私法就不可能失去其存在的意义。梅迪库斯就认为：在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。

因此大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，也有一定的理论意义和使用价值。这是因为：

1．公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。从政治角度来说，公法的特征比较凸现，便趋向专制，反之，私法领域过分扩张，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，比较合理的国家，应该注重公法与私法的均衡发展，既不能过分追求公法的专制，也不能沉迷于私法的过度发达，否则，社会便无法维持动态的平衡，制度也难以体现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。

2．公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准。实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明——法律文明，只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。

四、结语

因此，从本质上说，公法和私法划分理论在当代社会仍具有重大意义。公、私法划分的观念和实践使得法律从体系上始终关心个体的人及其利益的存在，反对借国家或公益的名义抹杀个人的需要。用罗马法的话来说，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”。公、私法的划分，不仅有助于较为准确地认识不同的社会关系在法律上做不同调整的必要性，而且便于我们在技术规范上对其进行合理的调整，从而使法律在全部体系上既考虑到每个人的自由，又考虑到国家或社会的利益。

注释：

私法自治论文篇4

 

关键词：意思自治 私法 理论基础

意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。 

一、意思自治的产生 

首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。 

那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。 

张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③ 

意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则 

笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。 

其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。 

二、意思自治的理论基础 

首先，意思自治的哲学基础——生而自由

[1] [2] [3] 

、生而平等。 

生于世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④ 

综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。 

其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤ 

经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。 

应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥ 

理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦

再次，意思自治的社会基础——市民社会。 

意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧ 

自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。 

三、结语 

人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。 

我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。 

总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。 

 

注释： 

 

①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社年第版，第-页。 

②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，年月版，第页。 

③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社年版，第页。 

④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，年第期(总第期)。 

⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，年第期(总第期)。 

私法自治论文篇5

内容提要: 从政治哲学视角来看，私人自治具有个人性与消极性，即为一种个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由。私人自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权，使私人分享立法权，成为立法者，得藉其自主的立法行为创设规律私人关系的规范;国家虽然也要控制私人立法质量，但法定的控制规范较为形式与空洞，私人的立法意志而非国家意志才具有至尊地位。这同时也说明是私人意志而非国家意志才是法律行为发生法律效力的根源。为保障私人自治计，私法中公权力的运作应保持谦抑性，这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不以分配正义为念、审慎适用不确定概念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规范、重视司法形式主义的价值等要求。

 

 

    前言

    在私法上，私人自治(private autonomy，privatautonomie)被经典地界定为“个人通过其意思自主形成法律关系的原则”（注：werner，flume，allgemeiner teil des bürgerlichen rechtsⅱdas rechtsgeschft，springer－verlag，4．auflage，berlin，1992，s．1．齐佩利乌斯亦指出，“私人自治，是尊重个人在私法领域安排自己法律关系的意愿的原则。”reinhold zippelius，einführung in das recht，heidelberg，2003，band4，s．60．），或被精准地理解为由“自主决定、自我约束与自我负责”所构成的三位一体的价值体系，凡此皆深得私人自治之妙，不仅对洞悉私法的本质与精髓贡献至巨，而且亦为精深稳妥地把握私法风貌与品性所不可或缺。不过，任何一种研究方法皆有其视域局限，有时跳出一学科的窠臼，换一个视角去作观察，或许会发现别有洞天。

    私人自治乃属人的自由或人类自决这一普遍原则(价值)的一部分，几乎为所有的社会科学所瞩目。诉诸私法外学科的智识看待私人自治，当可期待获得一些新鲜的观点，能为私法理论注入一点新鲜血液抑未可知。政治哲学的核心乃是对公权力的哲学思考，而其中，自由的保护(限制)更是核心中的核心，关涉于此的知识积累可谓卷帙浩繁。本文不揣浅薄，尝试从政治哲学的视角对私人自治进行阐述，以期拓宽与深化对私人自治的认识，进而对私法基础理论研究的进步有所裨益。

    一、私人自治为个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由

    (一)私人自治为个人自由，而非集体自由

    个人自由(individual freedom)与集体自由(collective freedom)，是从主体的视角对自由所作的分类。个人自由就是自由的主体是独立的个人，而集体自由则是自由的主体是由人所组成的群体。仅言及此点或许平淡无奇，但从历史沿革的视角来看待这一类型却能发现该分类实富有革命性意蕴。自由并非现代事物，古希腊、古罗马等人类早期国家也存在着自由，但人类社会各个时期的自由是否有所不同从而可被区分为不同阶段或类型?完成此项开创性工作的是法国自由主义思想家贡斯当，他将从古迄今自由划分为古代自由与近代(现代)自由两个阶段，而古代自由表现为一种集体自由，近代自由则呈现为一种个人自由。

    古代人与现代人过着截然不同的生活方式，他们对自我价值、生活质量等问题的看法与现代人全然不同。他们的生活方式决定了他们所理解的自由主要是一种公民资格，即直接参与公共事务辩论与决策的权利(entitlement)。作为公民，他们可以参与集体议政，并在集团性决策中发言表态。（注：如贡斯当指出：“在古代人那里，个人在公共事物中几乎永远是主权者，……作为公民，他可以决定战争与和平；……作为集体组织的成员，他可以对执政官或上司进行审问、解职、谴责、剥夺财产、流放或处以死刑；……”。参见[法]贡斯当：“古代人的自由与现代人的自由之比较”，载《公共论丛自由与社群》，李强译，三联书店1998年版，第309页。）与古代人有权利参与集体事务并存的是，在古代人那里，没有一个明确界定的独立的私人领域，相应地，也没有任何个人自由与个人权利。（注：孔德赛指出，古希腊、罗马时代的法观念中不存在明确含有“个人权利”的自由概念。巴林则断定，在文艺复兴和宗教改革前，看不到个人自由的概念。i．berlin，“two concepts of liberty”，in his four essays on liberty，new york：oxford university press，p．129(1969)．）由于社会的基本单位是家族、宗族等整体(集体)，每个人都隶属于这类整体而不独立。麦金泰尔指出，“在大多数古代和中世纪社会中，像在许多其他前现代社会中一样，个人是通过他或他们的角色来识别的，而且是由这种角色构成的。这些角色把个人束缚在各种社会共同体中，并且只有在这种共同体中和通过这种共同体，那种人所特有的善才可以实现；我是作为这个家庭、这个家族、这个氏族、这个部落、这个城邦、这个民族、这个王国的一个成员而面对这个世界的。把我与这一切分离开来，就没有‘我’。”[1](p.216)在这所有的社会共同体中，最强势的整体无疑是城邦或国家，公民身份正体现了人相对于城邦的非独立性。在城邦生活中，对共同体一致性的认同极端重要，而对集体权威的完全服从天然地排斥人们对个人自由的追求。（注：在城邦至上原则之下，不以城邦最高善为依归的人，不会被城邦接纳为公民，“是个粗俗的，没有价值的愚人。”参见[美]萨托利：《民主新论》，东方出版社1993年版，第289页。）职此之故，在古代人那里，“我们今天视为弥足珍贵的个人选择宗教派别的自由，在古代人看来简直是犯罪与亵渎。社会的权威机构干预那些在我们看来最为有益的领域，阻碍个人的意志。而且，公共权威还干预大多数家庭内部关系。年轻的斯巴达人不能自由地看望他的新娘。在罗马，监察官密切监视着家庭生活。所有私人行动都受到严厉监视。个人相对于舆论、劳动、特别是宗教的独立性未得到丝毫重视。法律规制习俗，由于习俗涉及所有事物，因此，几乎没有哪一个领域不受法律的规制。”[2](p.308)

    在中世纪的欧洲，自由表示特权。在当时，与国家相对的封建领主、教会、都市以及基尔特组织等大都以排他性的特权形式享有某种程度的自由，即特权性自由。此类特权依他们与君主间的契约而形成，并为该契约所保证。德国历史学家拉玛指出，在中世纪末期“自由”是指某一社会集团的特权。例如在德语中，“korporative libertät”即指身份上，或都市或教区中的特权，“libertät”即为自由特权。这种建基于财产、契约、世袭制、家族制等基础上的封建性自由一直延续到18世纪，经过文艺复兴、宗教改革以及农民战争等剧烈的社会运动，才逐步演变发展成为近代性的个人自由。

    个人自由是一种近代社会才出现的新型自由。（注：巴林指出，只有极少数高度文明化的、具有高度觉悟的人们才要求个人的自由，才希冀拥有不受任何干预、不受侵害的个人自由的空间。存在个人的自由，乃是“高度文明状态的标志。”i．berlin，“two concepts of liberty”，in his four essays on liberty，new york：oxford university press，1969，p．129，161．）这种自由的确立以独立的个体的出现为根本前提。近代以降，每个人都从整体的枷锁中挣脱出来而获得独立自主的地位，成为独立自主的个体。“自主独立的个体从传统纽带的包裹下挣脱出来，乃是现代文明进程中的头等大事。”[3](p.52)个体的本质特征在于其拥有独立的个人意志，以及为自由行动、进行自我选择的能力，不仅天然地排斥齐一化的要求与一体化的处理，而且天然地排斥任意的强制与操纵，要求消除一切妨碍个人努力的人为障碍。为此，必须确立一个独立的私人生活领域，在此空间内，每个人皆可运用依其知识与技能所确定的手段追求他们自己的目标，而不受任何国家机关或个人的任意侵害与干涉。个人自由的精义在于，“当个人享有一个受到保护的自主空间，他人不得予以侵犯，并且还可以按照自己的意图追求自己的目标，他就算获得了自由。”[4](p．163)个人自由典型地表现为人们享有一系列受法律保障的、不受国家干预的个人权利。“自由是只受法律约束、而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利。它是每个人表达意见、选择并从事某一职业、支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可、不必说明动机或事由而迁徙的权利。它是每个人与其他人结社的权利，……。”[2](p.308)

    由此可见，古代的集体自由与近代的个人自由之间存在着尖锐的对立。“就古人而言，对于公务，在习惯上个人基本上拥有主权，但在一切私人生活上则处于隶属状态。相反，对于今人而言，个人在私人生活上则是独立的。”[2](p.309)大体而言，是否承认私人生活领域的独立性、是鼓励还是鄙视对私人事业的追求，构成这两种自由的最大分水岭。

    私人自治所体现并保障的自由是一种个人自由，而不是一种集体自由。其“旨在维持一个不受国家干涉的私人领域，以为不受限制的个人发展赢得空间。”（注：reinhold zippelius，einführung in das recht，heidelberg，2003，band4，s．108．）无论是团体设立自由、所有权自由、契约自由，还是婚姻自由、遗嘱自由等均为个人自由，概莫能外。这些具体自由都是在近代社会业已建制化的个人自由在私域的具体展开与呈现。

    (二)私人自治为消极自由，而非积极自由

    积极自由(positive liberty)与消极自由(negative liberty)的区分滥觞于1958年伯林在《关于自由的两种观念》的演讲中对自由所作的分类。简言之，消极自由就是不受他人的干涉与限制，即所谓“免于……的自由”(be free from……)。由于消极自由的实质是免受直接或间接的有意的人为干涉。若对其再作进一步的深化，当可断言，消极自由实际上是指免受“(1)别人(个人或一群人)所加诸我们身体上的干涉及限制；(2)国家或法律对我们行动的限制；(3)社会舆论对我们所构成的压力。”[5](p.7)与此不同，若是由于自然律对人们造成束缚，如人由于没有翅膀而无法象鸟一样自由飞翔，或由于缺乏经济能力而无法做其想做之事，这都不能称为缺乏消极自由。

    古典自由主义者大多力倡主体不受外界干涉而行动的自由，他们所持的自由观基本上都是消极自由观。（注：如哈耶克指出，个人自由是“一个人不受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态”。“自由仅指涉人与他人间的关系，对自由的侵犯亦仅来自人的强制。”[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，三联书店1997年版，第4-5页。）消极自由旨在保护某一个体不受他人，尤其是国家的侵犯，使每个个人都能获得相对独立自主的生存和发展空间。在现代社会，消极自由最大的现实意义在于昭示执掌权柄者，不能轻率地为增进某些看似美好的福祉，不计成本地对个体的自由空间进行肆意的限制，即使通过法律进行限制，也应当控制在尽可能合理的范围之内。

    积极自由就是“自主”，也即“从事……自由”(be free to do……)。“自我引导及自我主宰，做自己的主人是积极自由的最根本的意义。”（注：石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第12页。伯林指出，“自由这个词的积极意义来自于个人希望能够做自己的主人。我希望我的生命及决定是依靠我自己的，而不是依靠任何外在的力量。……尤其特别的是，我希望自我意识到自己是一个有思想、有意志、能动的存在，对于我所作的选择负起责任，并且能够通过提出我的想法及目的对这些选择作出说明。”i．berlin，“the concepts of liberty”，in his four essays on liberty，new york：oxford university press，p．131(1969)．）依此种自由观，自由是能做某事的自由，即使无人干涉，但若本人却由于缺乏基本的财产、教育或技能等而不能行动，那也是不自由，因此，为了使个人免受饥饿、贫穷、无知、失业等的威胁，国家有义务为个人提供此类帮助，为此，不仅不应缩小国家权力，而且还应诉诸国家干预以实施福利政策。正是通过国家的努力，人们才能自立，从而享有更大的自由。由此可见，积极自由的概念为福利国家、给付行政提供了重要的理论依据。不能说积极自由没有道理，但它具有双重性：善用则利，不善用则害。最大问题在于，其在运作中有可能发生转化，甚至蜕变成自由之敌。因为积极自由中隐含着一种对“自我”的二分看法。“自我”由两部分组成：一部分是理性的、理想性的、高级的自我，它能作出正确的判断，能从长期上进行筹划；另一部分则是当下的、非理性的、低级的自我，它只关注于片刻的欲望的满足。一个精神疾患、精力衰竭甚至知识缺乏的低级自我无疑难以自主审慎地作出决定，为了使其获得自由，就必须对他进行强制，以真我的名义强迫其按照强者的意志来行事，此际，自由完全可能沦为专断与暴虐。这种自主选择与集体强制的悖论，正是积极自由内在的无法克服的矛盾。

    就消极自由与积极自由两个类型而言，私人自治当属消极自由，对私人自治这种个人自由应作消极式的理解。私人自治的第一要务就是为私人保有一块由人的最基本权利所划定的独立领域，以排斥包括政府在内的任何外在的个人或机构的干涉。正是在这个基础上，个人才得以自决，并依据其意思创设与他人之间的权利义务关系。虽然私人自治仅具有消极性，但这一品性弥足珍贵，私人自治“绝不会因其所具有的这种否定性品格而减损其价值。”[6](p.15)

    由私人自治这种自由的消极性所决定，整个私法也呈现出一种消极性或否定性的特征——执掌国家权柄的私法立法者并未藉私法普遍性地科私人以积极义务。早在数个世纪前，亚当斯密就深刻地揭示了私法的这一特征。在《国富论》中，斯密未使用“私法”这一概念，而是使用了“正义之法”的概念，斯密称正义之法为“最为神圣的正义之法(the most sacred laws of justice)”，其具体内容是：捍卫个人的生命和人格(life and person)，保全财产权和所有物(property and possessions)，以及保护许诺(promises)而应归属的权益。此即后世以物权法、契约法以及侵权行为法等为核心内容的私法。（注：在休谟看来，“稳定财物占有的法则”与“根据同意移转所有物的法则”以及“履行许诺的法则”构成了根本的三项自然法则。参见休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第566页；在十九世纪，深受休谟等人的影响，诸发达国家形成了所有权法和契约法法理，它们的法律秩序都可说不过是对这些法则所做的详尽阐释。哈耶克遂指出，正是依靠休谟的三项基本自然法则所规定的正义行为规则，才使伟大社会得以诞生。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第二、三卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第62页。）18世纪诸先哲们所讨论的正义之德或正义之法，概属消极之德(negative virtue)。一如斯密所述，“正义只是一种消极的美德，它仅仅阻止我们伤害周围的邻人。一个仅仅不去侵犯邻居的人身、财产或名誉的人，确实只具有一丁点优点。……我们经常可以通过静坐不动和无所事事来遵守有关正义的全部法规。”[7](p.100)从私法的消极性来看，它与20世纪的委任立法，尤其是经济法、社会法等在性质上迥然有别。消极的法律对于经济活动及营利行为，没有任何指导作用。法之内容不指导经济行为，而仅作评价，即按照正义的基准评价经济行为。法律不过是一个公平的旁观者[8](p.100)。

    (三)小结

    林肯曾正告，“尽管我们都宣称为自由而奋斗，但是在使用同一词语时，我们却并不意指同一事物。……当下有两种不仅不同而且互不相容的事物，都以一名冠之，即自由。”[6](p.3)仅本文篇幅所及，自由就呈现出个人性或集体性、消极性或积极性的堪称针锋相对的差异。因此，当“自由”被指涉时，无论论者是讴歌自由还是抨击自由，最首要者乃厘清该“自由”究竟何所指，泛泛地谈论自由并无意义。作为自由价值重要一环的私人自治亦应作如是观。依本文所信，私人自治意义上的自由具有个体性与消极性。如果我们将近代以来人类社会所发生的翻天覆地的变化归结为私人自治的建制化，则所谓私人自治的制度化，其实正是个人自由与消极自由的制度化。

    二、私人自治原则意谓国家让渡部分立法权，使私人成为“立法者”

    (一)私人自治原则意谓国家授予私人立法权创设规律私人关系的规则

    私人自治不能被理解为与“公”无关的纯“私”性之物。私人自治的精髓在于(国家不干预)自我决定，但此显有一基本的逻辑前提：国家不能仅消极不干预，还要向私人让渡部分立法权力。惟有国家“让权”即“授权”，私人自我决定方生焉。设若国家垄断对私人事务的一切规范性安排，断无私人自决之生机。“国家授权”一说似易使人误以为自治是国家给私人的“恩惠”，实则近世以降自由为各国宪法明定的基本权利，国家不得不授权，授权乃是国家不可推卸的义务。（注：如胡克指出，“通过承认基本自由，许多国家法律体系退出了一定领域，在该领域内国家限制其干预进而积极调控的权力。”“所有法律系统，即使那些最独裁的政体所决定和控制的法律系统，至少为了私人互动的目的，都为其公民保留了一些自主领域。比如说，某种契约自由即是所有法律系统都认可的。”参见[比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，刘坤轮校，法律出版社2008年版，第73、92页。）一如颜厥安所述，“自由之最佳实现诫命的规范宣示对象或义务人，则是统治这个社会的国家。……多元社会所对应的法体系必定包含有要求国家机关的此等保障自由最佳实现之义务(作为或不作为，视情况而定)规范。”[9](p.191)

    因此，若我们正视私人自治的公法之维，则从其与国家的关系来看，私人自治的实质是(不得不授权的)国家授权私人行使创设规律其与他人之间私法关系规则的立法权力。（注：此种思想甚为普遍。如凯尔森指出，“基于立法所委任之权，当事人自行创设规制其相互行为之具体规范。而司法裁判则确认此规范遭违反之事实，并将强制行为作为不法行为之后更系于其后。”参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第92页；钱永祥指出，“如果我们关心个人的自由，我们其实是在关心特定制度(以及这些制度所结合搭配成的社会关系体系)是否容许个人拥有自由。”参见钱永祥：《纵欲与虚无之上———现代情境里的政治伦理》，三联书店2002年版，第292页；齐佩利乌斯指出，“自治权同样是一种法律权限，即一种法律授权当事人对某些利益平衡问题作有法律效力的调整。”reinhold zippelius，einführung in das recht，heidelberg，2003，band4，s．45．）对此，凯尔森指出，“法律秩序由于给予个人以通过私法行为调整其相互关系的可能性，也就承认个人有某种法律上的自治。当事人的所谓‘私人自治’就体现在私法行为创造法律的功能中。通过私法行为，人们创造调整当事人相互行为的个别规范，有时甚至是一般规范。”[10](p.204)这种“授权”有两种，一种是授权个人随自己的意愿依法在一定限度内自律调整自己与他人关系，这就是“契约自由”的授权，而另一种则是指在法律容许的行为范围内径自保障个人免于第三者一定种类的干扰，特别是国家机构的干扰[11](p.35)。至于国家为何要让渡立法权，其理据颇多，如立法者意识到其无知或理性不足，洞悉立法常僵化、成本高昂、易与现实脱节，体认到私人理性意志的至上性等均堪正当，几不胜枚举。

    在私人自治原则之下，私人与国家同为立法者。一为私人立法者，一为国家立法者。当然，私人立法与国家立法仍有所不同。如前者创制个别规则，而后者创制普遍规则；再如对后者需以比例原则相钳，而对前者则不会以比例原则相衡，最典型者莫如民事主体以自由遗嘱处分其财产，即使对部分继承人十分有利、对部分继承人殊为不利，也绝不会被论断为违反平等原则，而国家法无正当理由地科社会成员以差别待遇，营造出厚此薄彼的态势，则往往难以通过平等原则的检证。

    (二)控制私人立法权的私法规范具有空洞性

    私人自治意味着国家向私人授予创设规则之权，但国家授予私人的权力显然不能是无限的。由于社会并非一个自杀俱乐部，人类社会的法秩序安排自然地必须要规定某些基本的限制性条件以控制受权者。详言之，由于国家授权个人自主决定，而各人的自由势必会发生冲突，故国家在授权的同时必定要规定协调各人自由的条件，惟在此条件下，各人的自由才能均获实现。因此，私法不仅要授予私人立法权，而且要规定私人立法权的行使方式，以使各人的自由得以协调。若承认私人通过法律行为来行使立法权，则所谓法律行为生效要件正是私人被授权制定安排自己未来事务的规则时应遵循的基本条件，它属于界定私人立法权行使方式的规范，或者说是控制私人立法质量的规范。

    这类规范具有以下特色：第一，抽象性。行为能力健全、意思表示无瑕疵、不得违法与背俗等都是高度抽象的一般性规则。它们建立在对具体的人、物、时、地、事等概括提炼的基础之上，不指涉任何特定的个人或群体，不规定行为人必须实施的具体行动或必须追求的具体目的，适用于不知其数的未来情势。虽然它们限定了私人立法者的活动范围，但国家立法者在创制此类规范时，根本不知哪一具体行为人应受其规制、不知该规则将适用于行为人的何种特定情形，也不知其对行为人的计划所可能产生的影响，因此，私人并未受制于或屈从于国家立法者的意志。“当我们遵守法律时，我们并不是在服从其他人的意志，因而我们是自由的。”[6](p.191)第二，否定性。此类规范并未为私人立法者设置任何肯定性义务，仅禁止某些有害的行动而非要求采取特定种类的行动。这实质上为私人立法者在特定时空情势中依其意思创设具体行为规则提供了广阔空间。“这种禁令性规则并不明确地给出有目标指向的、应该干什么的命令，它们给人们留下了自主判断和行动的巨大空间。”（注：柯武刚、史漫飞还指出，“禁令性制度在干什么上给行动者留下了很大的自由，但禁止某些有害的行为类型(遵循“汝不应……”思路的消极指示)。”“普适性在禁令性规则中相对易于得到保证。‘汝不应偷窃’的规则是具有普适性的，它给行动者提供了巨大的自行决策空间。”参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学———社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第115、116、148页。）第三，目的独立性。这类规范不依附于某一或某些特定目的，并不为某一特定的单个目的提供服务。为了对所有的个人目的均保持公平，其自身不但没有目的，反而把所有的个人目的都当成自己的目的，从而作为一有助益于实现多种目的的共同工具而存在。由于仅为一种有助益的工具，它们并不能决定私人立法者所要创制的规则的具体内容，而只有立法者本人才能藉其立法行为决定其所要做的事情。第四，程序性。此类规范原则上针对法律行为的过程而非法律行为的结果为评价，它仅提供若干合理或正当的行为标准，若民事主体在从事法律行为的过程中遵守这些一般性的限制性条件，则无论由此产生的结果为何，该结果均被会论断为公正。“一个人通过一次正当的交易有可能获益颇丰，而另一个人通过一次与此相同的正当交易，却有可能失去一些；……这种情况并不能否定这些交易的是正义的。”[12](p.107)由于有效要件规范所作的限制是程序性而非结果性的，并不强制行为人实现某些特定结果，因此，它根本不会防阻各个行为人追求自己的目标。这些具有内在联系的品性在整体上锻造出法律行为有效要件这类控制私人立法质量的规范的一种鲜明风格，即工具性或形式性。工具性凸显该规范作为民事主体应对各种情势的手段的属性，而形式性则凸显该规范不能决定具体目标的非决定因素的品性。由此可见，控制私人立法权的规范是空洞性、辅助性的。

    总之，在私人自治原则之下，私人为立法者，得普遍性、常态性地创设关涉自己与他人之间关系的法律规范。国家虽然也要对私人立法行为进行限制，但其对私人立法的质量所作控制十分有限，即基本上只作“形式审查”，原则上不决定私人立法的具体内容。在此种状态下，私人藉其立法行为所创制的规则——亦即私人的自由意思——实具有至尊地位。

    (三)私人意思而非国家意志才是法律行为效力的本源

    法律行为的效力根源不仅是一基础性的民法问题，而且也是一至关重要的政治哲学问题。持论者所秉持的政治思想影响该问题的答案甚巨，是信奉自由主义思想还是信奉社群主义思想将深刻影响乃至直接决定对私人自治与国家管制在法律行为效力发生中所处地位的认识。

    近世以降，有关法律行为效力之源的理论不胜枚举。个人意志、许诺的神圣性、交易安全、经济效益、公平正义乃至法律规范本身都被用来解释法律行为的效力根源。但究其实质，这些观点均可划归意思说(意定效力说)或规范说(法定效力说)两大阵营之列。意思说与规范说的分歧集中在，是以行为人的个人意思，还是以实证法这一行为人无法左右的因素作为法律行为的效力之源。由于私人自治原则意谓私人分享立法权，因此，运作私人自治的行为——法律行为的效力之源其实也就是究竟是以私人立法者意思还是以国家立法者意思为法律行为效力之源。

    毫无疑问，“无论哪个国家或地区的法律，总是存在一些规则选择部分合意作为具有法律强制力的合同。”（注：e．mckendrick，contract law，4th edition，palgrave publishers，p.74(2000)．）由此看来，意思因素与规范因素均为法律行为生效所不可或缺。（注：拉伦茨指出，某项合同规定之所以具有法律效力，总是具有双重的原因：其一为合同双方当事人达成这项约定的共同的、使他们受到自我约束的意志行为，其二为法律制度对这种行为的承认。参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第56页。）法律行为的效力除自治的基础外，还有不自治的基础，这两者确实不能被人为地割裂。在此意义上，纯粹的意思说或纯粹的规范说均不足采。对法律行为的效力之源，较全面妥适的解释必然是涵盖了意思与规范两类因素的观点。惟要指出的是，必须要厘定这两类因素在法律行为生效中的不同作用或地位。法律行为是以引起私法效果为目的的行为，“法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”[13](p.142)因此，是行为人的意思而非实证法决定着法律行为效力的内容。法律行为生效确实不能乖离实证法，但实证法在其间仅发挥“承认”的作用，而实证法之所以承认法律行为生效实是因为其是表意人据己意自主决定的结果。上文已有述，在私人自治原则下，作为私人立法者的民事主体可依其意思创设规律其与他人之间私法关系的规则，国家虽然要对这一立法行为进行控制，但由此所设的界定私人立法权行使方式的规范具有空洞性，根本不足以主导、决定私人立法的内容。因此，意思与规范在法律行为生效中具有一种里表、瓤皮关系，个人意思对法律行为效力的发生具有决定性与主导性地位。一如拉伦茨所言，“法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为而引起这种法律后果。”[14](p.426)个人意思是法律行为效力的决定性因素与最终源泉。

    此处所倡导的结合说在实质上是一种以意思说为主导的结合说。在不精确的意义上，直接将此种结合说称为意思说亦不为过。囿于社会生活的复杂性，意思说确实无法为法律行为效力之源提供百分之百的解释力，如限制行为能力人诈术行为被民法强制性地规定为有效、法官藉诚实信用原则所作的法律行为解释或漏洞填补为当事人设定非意图的肯定性义务等，其合理性均非纯粹的个人意思所能说明，但将本仅对非常规状态具有直接解释力的信赖说等规范说升华为法律行为效力的一般解释模式则更不妥当。可肯定地说，只要不放弃以法律行为的统一范式来描绘私人领域精彩纷呈的各类行为的努力，意思说就绝不会沦为辅助地位。只要私法不放弃自由主义的伦理、政治与经济基础，除意思说以外，实不可想象还有其他的什么学说能君临法律行为效力依据的解释模式领域。与其说是意思说的有所不足，还不如说什么是将绚丽多彩的人类行为一般化为法律行为所必须付出的代价。

 

 

 

注释: [1][美]麦金泰尔:《德行之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版。

[2][法]贡斯当:“古代人的自由与现代人的自由之比较”，载《公共论丛自由与社群》，李强译，三联书店1998年版。

[3][德]滕尼斯:《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1999年版。

[4][澳]库卡瑟斯:“哈耶克与现代自由主义”，载《公共论丛自由主义与当代世界》，张守东译，三联书店2000年版。

[5]石元康:《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版。

[6][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，三联书店1997年版。

[7][英]亚当·斯密:《道德情操论》，蒋志强等译，商务印书馆1997年版。

[8]李非:《富与德:亚当·斯密的无形之手———市场社会的架构》，天津人民出版社2001年版。

[9]颜厥安:《规范、论证与行动———法认识论论文集》，元照出版股份有限公司2004年版。

[10][奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。

[11][德]马克思·韦伯:《法律社会学》，康乐、简惠美译，远流事业股份有限公司2004年版。

[12]邓正来译/编:《西方法律哲学文选》(上)，法律出版社2008年版。

私法自治论文篇6

关键词：私法；公法；区分标准；非国家统治关系；新的私法观

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）04?0049?07

之所以拟对私法与公法区分标准这个问题进行再研究[1]，原因有三个方面。其一，这个问题目前依然没有统一的答案，故有必要继续探讨。学者们虽然经常使用“私法”和“公法”这两个概念，但却各有各的私法观，意见很不统一。而且这个问题也不是一个单纯的学术问题①。其二，民法法典化需要对此问题继续研究。《民法典》尚未制定出来，我国正处于民法法典化的过程之中。既然民法是基本私法，那么，在对民法进行法典化时，就必须树立科学的私法观。首先搞清什么是“私法”，进而搞清什么是私法的“基本”，然后才能准确地界定民法的内涵。为达此目的，就需要科学地区分私法和公法。其三，为了“将私法作为一个整体的学问”[2]。私法在我国被称为“民商法”，目前的私法研究实际上只是对于民法和商法的分别研究，而缺乏整体观念。这就需要我们冲破民法和商法各自的狭小范围，而立足于私法的整个体系，高屋建瓴，俯瞰民法和商法。

需要说明的是，在大陆法国家的传统法学理论中，“私法”乃“公法”的对称。所以，本文的论述即以这种对于法律的传统两分法为思维预设。②。

一、回顾：公法私法区分标准的六种

学说及其评析

自古罗马法学家乌尔比安首次将法律区分为私法和公法以来，私法公法的区分就一直为大陆法国家所承认并坚持，历千年而不衰。但是，在这种区分所依凭的标准问题上，长期以来却正如前文所述，共识迄

今尚未达成。据统计，到20世纪初，在此问题上相互冲突的学说就已经多达十七种[3]。对于这些学说作逐一罗列，既无可能也无必要，而分门别类并抽象概括出其中的代表性学说以进行分析，则不失为一种科学的方法。抽象概括之后，我国学界普遍认为，关于私法公法区分标准的代表性学说共有三种，即目的说、关系说和主体说[4]；王泽鉴教授认为关于这种区分标准的学说共有四种，即目的说、关系说、主体说和新主体说[5]（12， 13）；沈宗灵教授将所有关于私法公法区分标准的学说归纳为五种，即目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说[6]（94?96）。可以看出，在私法公法区分标准上，我国学界主要有六种学说，即目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说。

在关于私法公法区分标准的六种学说中，目的说历史最为悠久。该说以法律的目的在于私益抑或公益而区分私法公法：凡其目的在于保护私人利益的法律，就是私法；凡其目的在于保护社会公共利益的法律，就是公法。目的说肇端于古罗马法学家乌尔比安，即所谓公法是“涉及罗马帝国政体的法律”，而私法则是“涉及私人利益的法律”。[7]

关系说着眼于法律所调整的社会关系。依照该说，凡调整权力服从关系即隶属关系的法律就是公法，而调整平等对应关系即非隶属关系的法律就是私法。[8]

主体说为德国学者耶利内克所首倡，并获日本学者美浓部达吉的赞同。该说认为，如果法律关系主体中至少有一方是国家公权力主体，则构成公法关系，否则就是私法关系。[9]新主体说认为，“仅对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体而适用的法

收稿日期：2012?10?10；修回日期：2013?07?08

基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目《21世纪中国民法典人本问题研究》（12YJA820064）

作者简介：孙文桢（1966?），男，陕西富平人，法学博士，武汉工程大学法商学院教授，主要研究方向：民商法学，法理学.

律为公法；对任何人均可适用的法律则为私法。”[5]（12）性质说以瑞士法学家伯克哈特为代表。该说认为，公法是强行法，由国家机关根据职权强制执行，其法律关系不能由当事人任意改变，而私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，其强制执行也应以当事人的要求为前提。[6]（95）

与前五种学说采单一标准以区分私法公法不同的是，折衷说采取了混合标准，主张将上述几种标准结合起来考虑问题，特别是将关系说和主体说结合起来。在这方面，法国法学家沃林的观点堪称代表。沃林教授认为：“公法实际上是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系。”[6]（96）

折衷说在我国也有赞同者。例如，有法理学者认为，“凡涉及公共权力、公共利益，体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法，如宪法、刑法、行政法等；凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法，如民法、商法等。”[10]

在前述关于私法公法区分标准的六种学说中，除折衷说采混合标准外，其他学说均采单一标准。而在采单一标准的诸学说中，除了目的说采实质标准外，其余四说均采形式标准。

目的说看到了法律因其所指向的目的不同而保护不同的利益，但是该说太过笼统模糊。诚然，在有些情形下，很容易分辨某种利益是私益还是公益，但是，在许多情况下私益和公益往往相互交织。一方面，法律在保护私人利益的同时，也间接地保护着社会公共利益；另一方面，法律在保护社会公共利益的时候，也在最终的意义上保护了私人利益。该说将私人利益和社会公共利益完全对立起来，而无视同一法律同时保护社会公共利益和私人利益的事实。

目的说笼统模糊的缺陷还在于，往往难以确定究竟什么是社会公共利益。对同一种利益，有人认为属于私人利益，而另有人认为属于社会公共利益。这种情形在今日中国社会，尤为多见并且突出，如房屋强制拆迁。

关系说以作为法律调整对象的社会关系属于平等关系抑或不平等关系而区分私法和公法，从而表明了该说试图从法律调整对象方面寻求问题答案的努力。这种努力的方向无疑值得肯定，因为法律划分的基本依据就是法律的调整对象③。同时，关系说确实也道出了私法和公法各自的某些特征，如私法调整对象中的确有着大量平等主体之间的关系，而公法调整对象中有着不少不平等关系。但问题的关键在于，不平等关系是否就完全等同于公法所调整的关系，而平等关系是否就完全等同于私法所调整的关系？

形象直观乃关系说的突出特点。而中华民族正好长于形象直观思维而拙于抽象逻辑思维，于是关系说很容易为国人所接受。中国社会有着数千年根深蒂固的等级传统等级，对一个中国人来说，在其生命里的绝大部分时光中，他都在承受着这种等级的森严沉重。因此，对于平等关系和不平等关系这两者之间的差异，中国人比世界上绝大多数国家的人有着更为强烈的感受。关系说在中国有着远远胜过其他学说的吸引力，其原因正在于此。

《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”该条采纳的正是关系说。自上个世纪80年代《民法通则》颁行以来，关系说已经深入国人之心，法官也深受其影响，往往依照关系说对案件作出裁判。如2005年梁华仁等7位法学教授状告中国政法大学低价回购旧房被驳回一案即堪称适例[11]。

如果我们拒绝让思想停留在如此肤浅的层面而愿意作深入思考，我们会很容易发现，私法也同样调整着不平等关系。亲属法中父母和其未成年子女的关系、监护法中的监护关系、公司法中股东（大）会和股东的关系等等，都是私法中的不平等关系。合同关系被视为平等关系的典型，但即使在这其中，也可以看见不平等关系的身影。如在雇佣合同中，就存在着管理指挥的权力和对此权力的服从。另外，依照关系说，公法并不调整平等关系，但这显然不合事实。因为诸如两个同级国家机关之间的工作关系、两个公民之间的选举权纠纷关系等平等关系正为公法所现实地调整着。更让人忧虑的是，关系说还潜藏着恶果。某些本应按私法予以处理的案件，在实践中却往往因为当事人间的不平等关系而被按公法进行处理。如学生状告其所在高校侵权的案件、国家侵权案件、公务员招考中考生权利受侵害的案件等均属此类。

主体说和新主体说有着内在的关联。主体说认为如果法律关系的主体一方或双方代表国家公权力，则该法律关系就是公法关系，而如果法律关系的任何一方都不代表国家公权力，则这种法律关系就是私法关系。该学说的真理性在于，公法关系中确实有一部分关系的主体代表着国家公权力，而私法关系中，也确实有大量的关系，其主体的任何一方都与国家公权力无涉。但是，有两类现象为主体说所无法解释。其一，在有些私法关系中，也有国家公权力参与，如国家侵权关系和国家以国库资格参与的国库券发行关系；其二，在有些公法关系中，任何一方都不代表国家公权力，如两个公民之间因为其中一位有无选举权而生的纠纷。

作为主体说的翻版，新主体说具有主体说所具有的一切缺陷。此外，新主体说认为“对任何人均可适用的法律则为私法”，这实在难谓科学。事实很明显，刑法、选举法、法、国籍法、国家通用语言文字法等法律对任何国人都可以适用，但这些法却都不是私法。

性质说以是否具有强行性而区分私法和公法。该说不但没有触及问题的内容和本质，只是就形式和现象立论，并且该说也违反了形式逻辑。诚然，公法具有强行性，不可由当事人任意变更，而私法具有任意性，其法律关系可由当事人双方通过协议加以改变。但是，我们是否能反过来说，具有强行性的法律就是公法，而不具有强行性的法律就是私法呢？衡诸形式逻辑的原理，原命题成立，其逆命题未必成立。

性质说也违背了法理，因为它混淆了法律调整的强行性和法律调整对象的特性。法律的调整，无论是公法的调整抑或私法的调整，尽管其强行性的程度不同，但却都有着强行性。这一点不可否认。强行性既为私法公法所共有，又焉能将私法和公法区分开来？

从反面看，公法中也有着关于双方合意的规定，也有着经过要求才能强制执行的规定，甚至还有着当事人可以任意处置的规定。如根据选举法，公民可以行使选举权，也可以放弃行使选举权。同时，私法中也不缺乏强行性规定，对于这些规定，当事人不得任意加以改变，如婚姻法、继承法中的某些规定。所以，依据是否具有强行性而区分私法和公法并不可行。

与关系说一样，性质说在我国也颇有影响。稍微不同的是，关系说的影响主要体现在法律实践方面，而性质说的影响则主要体现在学者论述当中。

最后来看折衷说。在私法公法区分标准问题上的折衷说，虽为法国学者所提出，并有我国学者附和赞同，但该说并未在私法公法区分标准问题上提出自己的独立观点，并未给有关研究增加新的信息，而只是简单地重复叠加已有的学说，因而不可能比作为其构成成分的那些学说更为人服膺。

二、前瞻：私法公法区分的应然标准

私法公法的区分标准问题，虽然与公权力和私权利、公益和私益的对立有着天然的联系，但它并不仅仅是公权力和私权利、公益和私益的对立问题；虽然与平等和隶属、强行和任意的分野不可分割，但它也不仅仅是平等关系和隶属关系、强行性规范和任意性规范的分野问题。私法公法的区分标准问题，只有在对人民④和政府的关系的探求中才能得到准确的把握，这就要求我们必须以市民社会的理论为研究的切入点。

同时，我们还应当明确，私法公法区分标准的确定，实质上也是一个如何概括的问题。我们并不是对任何一个法律的私法公法属性都无法判断，相反，我们知道民法属于私法，知道刑法和行政法属于公法。前述学说中除折衷说之外的其他学说，虽均有一定程度的真理性，但却在概括的完全性和准确性上出了问题。所以，在确定私法公法的区分标准时，我们还应当注意概括的完全性和准确性。

（一） 市民社会的理论

“市民社会”这一概念源自西方。市民社会有三种形态，即古典市民社会、现代市民社会和市民社会的当展，相应地就有三种市民社会理论。在古典市民社会理论中，“市民社会”“政治社会”和“文明社会”这三者之间并无明确区分[12]。亚里士多德奠定了古典市民社会理论的基础，而西塞罗则在公元1世纪明确了古典市民社会的涵义。到了13、14世纪，无论为教皇的神权统治进行辩护的学者，抑或为国王的世俗统治提供合理性说明的思想家，都仍然是从亚里士多德的市民社会思想中寻找理论依据。他们所重新使用的“市民社会”一词，主要是指政治国家或者城邦国家，其内容并没有超出亚里士多德和西塞罗赋予此词的涵义。可以看出，古典市民社会理论往往在政治社会的意义上使用市民社会的概念，并不认为家庭、私有财产、工商业活动等属于市民社会的主要特征，而认为市民社会的主要特征就在于它拥有政府和法律这样一些政治文明因素。

现代市民社会理论主要由黑格尔提出并由马克思加以完善。黑格尔认为：“市民社会是处于家庭和国家之间的差别的阶段，虽然它的形成比国家晚。其实，作为差别的阶段，它必须以国家为前提，而为了巩固存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”[13]可以看出，黑格尔将政治国家和市民社会明确地区分了开来，这一点堪称伟大。不过，黑格尔理论的缺陷也很明显，如认为市民社会从属于政治国家即是。

马克思在继承黑格尔市民社会理论的合理因素的同时，批判了黑格尔关于市民社会从属于政治国家的观点，认为政治国家必须以市民社会为基础。“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西，规定其他东西的东西变成了被规定的东西。”[14]（252）马克思认为，市民社会是私人利益关系的总和，处于政治国家之外，是全部历史的真正发源地和舞台。按照马克思的市民社会理论，现代市民社会的运转以政治社会和市民社会的分离为基础，市民社会自己完全可以从内部建立起必要的秩序，而根本不必仰仗国家的强制性力量。由此可见，在市民社会和政治国家这一对范畴中，是前者决定后者，而不是相反，正所谓政治国家只不过是“市民社会的正式表现”而已。[15]

由葛兰西开创并由帕森斯和哈贝马斯等人所发展的当代市民社会理论，将独立的社团及其在公共领域中的活动看作是市民社会的基本构成要素，从而在文化层面上界定了市民社会，为市民社会概念增添了新的内涵。近二三十年间，市民社会思潮在全球范围内得到了复兴和拓深，这一思潮在很大程度上是对当代市民社会理论传统的延续。诸多当下的市民社会论者都将理论源头追溯至葛兰西以降的市民社会理论脉络，从中发掘并援用自己所需的资源。在这方面做得最突出的当属柯亨与阿拉托。他们依据葛兰西和哈贝马斯的市民社会理论，将市民社会视为“介于经济与国家之间的一个社会相互作用的领域，主要是由私人领域（特别是家庭）、社团领域（尤其是自愿性社团）、社会运动以及公共沟通形式所组成”。[16]

在我国，比之于社会学界对市民社会的研究，民法学界的相关探讨显得少了一些。张俊浩教授认为，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，而政治国家只不过是市民社会的正式表现而已[17]；徐国栋教授认为，市民社会的传统并非在资产阶级革命后才形成，而是在西方文明的源头时期就存在了[18]。同时，观诸已有的研究成果可知，我国民法学界在研究市民社会理论时，普遍以现代市民社会理论为重点，以马克思的市民社会理论为基础。这种做法自有其内在的道理，因为今日中国社会与现代市民社会理论尤其是马克思的市民社会理论所产生于其中的那个历史阶段，至少在经济方面有着诸多的相似性。

需要指出的是，由于对马克思的市民社会理论在理解上存在着某种片面性，我国民法学界在研究市民社会与私法的关系时，惯常将私法和市场经济联系在一起。事情很明显，如果不进一步挖掘市场经济背后潜在的社会根源，而仅仅停留于表面，则无法获知私法的本质。市场经济并不能凭空而生，它只不过是市民社会在经济层面的表现方式而已，而绝非市民社会的全貌。因此，如果仅仅从市场经济的角度探求私法的内涵，则势必会得出私法是调整商品经济或者市场经济的基本法这样片面的结论。

笔者认为，在研究市民社会理论时，固然应当以马克思的市民社会理论作为研究的重点和基础，因为该理论以唯物史观为指导，恰当地表述了经济关系对于政治国家的决定性作用。但我们同时也应当吸收古典市民社会理论和当代市民社会理论中的合理成分，以便更准确地把握市民社会这个概念的内涵。笔者在后文论述私法观念的革命时论及社团和社员之间的民事权力问题，正是从当代市民社会理论中得到了相关启示。

（二） 公法私法区分的应然标准：是否为国家统治关系

正如前文所述，与今日中国的民法学研究密切相关的主要是现代市民社会理论。在对现代市民社会的探讨中，不管是黑格尔还是马克思，均区分了家庭、市民社会和政治国家这三个概念，只是在决定与被决定的关系问题上两人有不同的看法。以这三个概念的区分为基础，我们可以在思维上通过这样的步骤来区分私法和公法：首先，对某个特定的社会，比如今日中国社会，将其全部社会关系分为三大类，即国家统治关系⑤、市民社会关系和家庭关系；其次，调整国家统治关系的法律规范总称为“公法”，而调整非国家统治关系包括市民社会关系和家庭关系的法律规范总称为“私法”；最后，此处的“国家统治关系”就是公社会关系，而“非国家统治关系”则是私社会关系，包括了市民社会关系和家庭关系。一言以蔽之，公法私法的区分标准就是作为其调整对象的社会关系是否为国家统治关系。为叙述方便，本文此后如无特别说明，一律将“私社会关系”简称为“私关系”，将“公社会关系”简称为“公关系”。

对于国家统治关系，我们可以从内容、结构和职能三个角度进行考察。从内容上看，国家统治关系包括政治统治关系、经济统治关系、文化统治关系、军事统治关系、环境统治关系等种类。对这些国家统治关系进行法律调整，就产生了一系列的公法。例如，在政治统治方面，公法有选举法、立法法、行政法、法院组织法、刑法、各种诉讼法，等等；在经济统治方面，公法有经济法和计划生育法⑥等；在文化统治方面，公法有书报检查法、文物管理法、国家通用语言文字法，等等；在军事统治方面，公法有兵役法等；在环境统治方面，公法有环保法。从结构上看，国家统治关系包括国家公权的形成关系和国家公权的行使关系。前者可谓“自下而上”的关系，如公民行使选举权和被选举权而生的关系、公民对国家机关工作人员的监督关系、国家机构的组织关系，等等；后者可谓“自上而下”的关系，如国家机关对公民的行政许可关系、行政处罚关系、审判关系、军事管制关系，等等。从职能上看，国家统治关系包括政治镇压关系和社会管理关系。按照马克思主义的国家观，国家在其本质上乃是阶级统治的机器，因而国家的职能就可归结为政治镇压和社会管理两个方面，并且这里的社会管理不管多么的貌似没有政治镇压的色彩，甚至可能还会表现出某种温情脉脉，其最终目的都是为政治镇压服务的。据此，调整国家统治关系的法律即公法就可分为政治镇压的法律和社会管理的法律，前者如刑法，后者如环保法、劳动法、反不正当竞争法、垄断法等等。在此，我们还可以附带地得出一个结论：这里的后者即“社会管理法”，其实就是在法律划分问题上主张三分法即将法律分为私法、公法和社会法的学者所说的“社会法”。换言之，所谓“社会法”，并不能与公法、私法相并列，而应该属于公法。

需要说明的是，按照现代汉语词典的解释，“统治”一词意为“依靠权势控制、支配和管理”[19]。简而言之，就是“统率治理”。因此，“统治”一词乃属中性词汇，不含有任何对于统治者的感情评价。同时，“统治”不仅仅包括国家统治，而且还包括其他形式的统治，常见“其他形式的统治”如父母对其未成年子女的统治、学校对其学生的统治以及公司对其职工的统治，等等。

此种私法公法的区分标准，其突出特点有两个。第一，科学地反映了家庭、市民社会和政治国家三者之间的关系。按照此种区分标准，我们不用费力地去为“什么是私关系”寻求答案，去给私关系下一个无可挑剔的定义，而是对某个特定的社会，首先注目于其公关系即“国家统治关系”，然后将除公关系之外的全部社会关系包括家庭关系和市民社会关系统称为“非国家统治关系”即“私关系”，并进而确定私法概念的内涵界限。从“非国家统治关系”的角度出发而界定私法，其科学性就在于家庭和市民社会这两者与政治国家之间的关系，如源与流，是政治国家产生于家庭和市民社会，而不是相反。正如马克思所言：“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。”[14]（257）

学界在论述私法时，总是只谈私法与市民社会的关系，甚至只谈私法与市场经济的关系，而忽略了私法与家庭的关系，无视亲属法属于私法并且已经回归私法的现实，结果导致有的结论无法适用于亲属法领域。例如，在民法调整对象问题上，“民法调整平等主体之间的关系”这一说法自上个世纪80年代《民法通则》颁行时就开始流行，迄今已经快三十年。这一说法很难解释父母和其未成年子女之间这种显而易见的不平等关系，但为何能够成为民法的调整对象。由此可见，在论及政治国家的对立面时，如果仅仅考虑到市民社会而忽视了家庭，那么，得出的结论就会片面从而不具有科学性。换言之，对于一个特定的社会而言，不是仅仅存在着政治国家和市民社会这两样东西，在这之外，还存在着一样，那就是家庭。

第二，此种区分标准消除了前述六种学说的所有缺陷。一方面，它既排斥了在私法公法区分标准问题上的形式主义做法，如前文评析过的关系说、主体说、新主体说和性质说，同时也否定了所谓的“折衷说”那种貌似全面辩证实则简单叠加的方法，而采用了实质主义的方法。因为它从实质上探讨问题，从人民和政府的关系中去寻求解决问题的途径。另一方面，它也消除了目的说无法分清私益和公益的缺陷。此种区分标准合乎今日中国社会的理解力，因为相对于“社会公共利益”和“私人利益”这样的概念而言，“国家统治关系”和“非国家统治关系”更为民众所熟悉。

三、余论

按照本文的前述私法公法区分标准，私法就是调整非国家统治关系的法律，而“非国家统治关系”的范围则是非常广泛和多样的，它包括了除国家统治关系之外的所有社会关系。这样一来，私法的调整对象就具有了空前的广泛性和多样性。于是，我们就实现了私法观念的革命，从而有了新的私法观。这种新的私法观，其作用将主要体现在如下两方面。

（一） 充实未来的民法典

按照这种新的私法观，私法不仅可以调整私的财产关系，而且也完全可以调整其他私关系，如人格关系和身份关系。目前的私法观虽然并不排斥财产关系之外的其他私关系，但它过分置重财产关系而相对轻视其他私关系，重“财产”而轻“人格”。目前的民事责任理论实际上是以财产性民事责任为对象概括而成，学者们在构建民事责任理论时，想的其实只是财产性民事责任，而忽视了人格性民事责任。例如，学者们普遍认为法人必须有独立财产，否则就不能独立承担民事责任。显然，学者们此处所谓“民事责任”指的其实只是财产性民事责任，而丝毫没有意会到即使没有任何财产，法人依然可以承担人格性民事责任，如向受害人赔礼道歉，为受害人恢复名誉并消除影响，从而挽回受害人的尊严。

按照这种新的私法观，私法不仅可以调整平等主体之间的关系，而且也完全可以调整不平等主体之间的关系。目前的私法观认为，私法的调整对象只是“平等主体之间的关系”，而拒绝承认不平等主体之间的关系也可属私法的调整范围。根据本文的新私法观，既然家庭关系也属于私关系，那么，父母和其未成年子女之间的关系就可以被私法所调整，而父母与其未成年子女之间的关系正是不平等主体之间的关系⑦。此外，监护人和被监护人之间的关系、社团和社员的关系以及雇佣者和受雇者之间的关系、股东（大）会和董事会之间的关系等等都是不平等主体之间的关系，都受到相应的私法调整。

按照这种新的私法观，私法不仅可以继续以任意性规范为主体，而且完全可以因时应势地将新的更多的强行性规范也包括进去。此处所谓“强行性规范”，不仅包括如目前《婚姻法》和《物权法》中的那些强行性规范，也包括某些程序性规范。程序能够决定实体权利的有无，能够使实体权利发生质变，能够增强实体权利的效力。崔建远教授曾为此专门撰文强调程序机制对于民法的重要性。针对民法长期以来忽视程序所造成的不良后果，崔建远教授指出：“由于未充分考虑到程序机制来设计民法制度，结果有的民法制度不合理，有的过于复杂，有的增加了设计难度，有的适用时疑问迭生。这种状况必须改变，民法必须高度重视程序所起的巨大作用。”[20]因此，我们应当彻底地更新私法观念，在私法中给那些关于权利得失变更的程序性规定以一定的位置。

综上，本文的新私法观在今日中国的现实意义在于，它克服了目前主流观点将私法理解为财产法、平等关系法和任意法的偏狭，从而展示了私法的全貌：私法中既有财产法，也有人法；私法不仅调整平等主体间的关系，而且也调整不平等主体间的关系⑧；私法并非只能有任意性规范，也可以有强行性规范。一言以蔽之，私法的“私”并不必然意味着财产，意味着平等，意味着任意，而是意味着“非国家统治”。显而易见，对于今日中国的民法法典化而言，有了这种新的私法观，未来的民法典才可能最终被建成宏伟大厦，而不是被弄成“三根棒棒”⑨。

（二） 丰富现有的民法理论

根据本文前述的新私法观，私法也调整不平等主体之间的关系。那么，作为基本私法，民法肯定也调整不平等主体之间的关系。于是，我们必然会得出一个结论：民法中不仅存在着民事权利义务关系，而且也存在着民事权力服从关系。

长期以来，我们的民法理论只谈民事权利义务关系，而不谈民事权力服从关系。有学者甚至主张：“权力往往只存在公法之中，在民事主体之间不应存在任何权力。”[21]虽然，如徐国栋教授曾撰文论述民事屈从关系②，但就笔者所知，其影响甚微，没有引起学界多大的关注，更谈不上改变目前这种只谈民事权利义务关系而无视民事权力服从关系的局面。正因为这种无视，父母对其未成年子女的“亲权”才被学界普遍而又牵强地界定为“权利和义务”的统称⑩。在权的性质问题上，我国民法学者几乎不约而同地主张所谓的“资格说”，而反对“权力说”，其理由竟然是民事主体之间不可能存在任何权力。事情很明显，如果承认了不平等性质的民事关系，承认了民事权力服从关系，承认了民事权力，我们就可以立刻给出此问题的正确答案。

近几年来，伴随着日益强劲的民主化潮流，“权力”和“权利”逐渐引起了学者的关注。但是，此类关注却有着片面性：说到“权利”，往往指民事权利，而忽视政治权利；说到“权力”，往往指国家权力，而无视民事权力。 于是，学者们眼中只有民事权利，而无民事权力。对亲权、监护权、权等民事权力，学者们或者视而不见，或者对其作牵强附会的解释，如学界普遍将亲权界定为“权利和义务”的统称即为适例。

除了亲权和监护权之外，民事权力常见者主要有四类：其一，社团对社员的民事权力 ，如股东（大）会对股东的权力；其二，特定情形下债务人对债权人的民事权力，如承运人对旅客的权力、学校对学生的权力和医疗方对患者的权力；其三，特定情形下债权人对债务人的民事权力，如雇佣者对受雇者的权力；其四，权，即人对被人的民事权力。

民事权力的存在目的，只能是为了使民事权利更加完满，除此之外不允许有任何其他目的。在绝大多数情形下，民事权力的存在目的在于使该权力的享有者更好地履行对于民事权力相对人的民事义务，从而使相对人的民事权利更加完满。在上举各例中，亲权人之所以有权力适当惩戒其未成年子女，目的在于更好地履行其对未成年子女的养育义务；监护权人之所以有权力监督保护被监护人，目的在于更好地履行监护义务；承运人之所以有权力指挥管理乘客，目的在于更好地履行承运义务；人之所以有权力改变被人和第三人之间的法律关系，目的在于使被人的权利更好地实现；等等。在极少数情形下，民事权力的存在目的则在于使该权力的享有者自己的民事权利更加完满，如雇佣者对于受雇者的民事权力即是。

综上，本文的新私法观在承认民事权利义务关系的同时，还承认民事权力服从关系，这无疑有助于丰富现有的民法理论，使其更加充实和丰满。这其中的原因就在于，按照本文的新私法观，民法理论不仅要关怀平等主体之间的关系从而研究民事权利义务关系，它同时还要关怀不平等主体之间的关系从而研究民事权力服从关系。

注释：

① 在论及私法公法的区分问题时，梁慧星教授认为，法律之分为私法和公法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时还引用了德国学者基尔克的论断：私法公法的区分乃是今日整个法秩序的基础。参见：梁慧星. 民法总论， 法律出版社， 2011年。

② 虽然近年来有学者主张法律的三分法即在私法和公法之外还存在着“社会法”，但笔者认为，这种三分法违背了形式逻辑，因为“公”“私”“社会”这三者并不居于同一个层次，因而不能并列。能与“社会”相并列的只能是“个人”，而不能是“公”或者“私”。三分法采取了双重划分标准，违背了形式逻辑。如果真有“社会法”，那么就应该也同时有“个人法”，可是这个“个人法”在哪里呢？据此，本文的理论基点依然遵从传统大陆法系的两分法，即法律分为私法和公法，而对于学者所说的“社会法”，笔者认为它其实属于公法。关于这一点，详见本文第二部分。

③ 此处在论及法律划分的基本依据时，之所以只提法律的调整对象，而未提法律的调整方法，原因在于后者最终为前者所决定，而并无独立的意义。

④ 本文所谓“人民”，并非指“敌人”的对称，而是指公民的复数。

⑤ 笔者此处所谓“国家统治关系”，系指国家行使其职能时所发生的关系，包括政治镇压关系和社会管理关系。之所以对这两种关系作如此概括，是因为由国家的阶级统治机器本质所决定，这两种关系本质上也都是统治关系。

⑥ 诚然，计划生育问题不仅仅是一个经济统治问题，它还涉及其他诸多问题，如人的生育权、人格尊严以至于基本人权问题。此处从经济统治的角度理解计划生育问题，仅仅是理解这个问题的一个角度，而并不排除从其他角度理解这个问题。

⑦ 徐国栋教授将父母与其未成年子女间的不平等关系称为“民事屈从关系”。关于徐国栋教授的观点，详见其发表于《东方法学》2010年第3期上的《父母与未成年子女关系的法哲学透视――与夫妻关系的比较》和发表于《中国法学》2011年第5期上的《论民事屈从关系――以菲尔麦命题为中心》两文。

⑧ 关于对民法只调整平等主体之间关系的质疑，除前注徐国栋教授“民事屈从关系”一说可资引证外，还可参见尹田教授发表于《私法》第8辑第2卷（2010年4月出版）上的《民法调整对象的理论检讨和立法表达》一文。

⑨ “三根棒棒”乃徐国栋教授形容我国目前民法粗陋样态时的用语。笔者觉得该用语真实贴切、形象生动，故借用之。

⑩ 学界目前在亲权概念的定义问题上犯了集体性错误。翻开目前几乎每一本民法学或者亲属法学教材，“亲权”的定义都是“父母对其未成年子女……的权利和义务。”这种定义看似辩证深奥，实则逻辑不通，因为在特定的时空条件下，权利不可能同时是义务，义务也不可能同时是权利。笔者认为，亲权既非民事权利和民事义务的统称，也非民事权利，而是一种民事权力。

关于这种片面性，可参见周安平：《社会自治与国家公权》，载《法学》2002年第10期；梁慧星：《靠什么制约公权力的滥用？》，载《时代法学》2004年第3期；汪渊智：《理性思考公权力与私权利的关系》，载《山西大学学报》（哲社版）2006第7期；钱弘道等：《在公权力和私权利之间寻找均衡――第九届海峡两岸行政法学学术研讨会、东亚行政法学会第七届国际学术大会热点问题分析》，载《环球法律评论》2007年第1期。不过，需要特别指出的是，江平、郭道晖两位教授认为“权力”中包含着“社会权力”，而郭道晖教授在论及“权利”时，还将其分为公权利和私权利。参见江平：《社会权力与和谐社会》，载《中国社会科学院研究生院学报》2005年第4期；郭道晖：《论公民权与公权利》，载《政治与法律》2005年第6期。

正如前文所述，当代市民社会理论认为，社团尤其是自愿性社团，乃是市民社会的基本构成要素。

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私法自治论文篇7

一、根源论

国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先就是要了解私法自治的由来。

一般认为，私法自治滥觞于“商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法”。①由于简单商品经济高度发展，民事关系渗透到社会生活的各个方面，罗马私法十分发达，后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过，最初是没有公法和私法的区别的。后来，随着经济和社会的发展，国家对私人事务的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要，帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯（ DomitiusUlpianus， 约公元 170 年～ 228 年）首创了公法和私法的划分。按照他的意见，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法；公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。②简而言之，根据乌氏的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在。从实践来说，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的影响，出现了诺成契约（ ContractsConsensus ）。这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说，最根本的特征就是以双方当事人的“同意”（ consent ）作为契约成立和拘束力的根据，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”④诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的历史渊源。

到了 1804 年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。该法典规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”（第 1101 条）“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”（第 1134 条）“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第 1156 条）“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释。”（第 1158 条）可见，《拿破仑法典》在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准。这与罗马法的精神是一脉相承的。有人说，《拿破仑法典》是以查士丁尼的《法学总论》为蓝本而制定的，拿破仑本人就是一位罗马法爱好者，看来是有根据的。

私法自治观念，从罗马法起，经过《罗破仑法典》，最终成为民法之精髓。不过，私法自治所以能够在近两千年的漫长岁月中，虽经曲折而终于不朽，并且在资本主义制度建立起来之后，成为西方国家民法体系的基石英钟，是有着深刻而丰富的思想和社会历史原因的。

私法自治论文篇8

关键词: 私营企业主 政治参与 现状剖析

社会变革带来了社会阶层的变动,私营企业主阶层是改革开放的产物,是在社会主义市场经济发展过程中成长起来的新兴阶层。改革开放30多年,党和人民对私营经济和私营企业主的产生、发展和成长经历了一个反对―认可―支持―促进的思想变化过程。[1](P62)私营企业主阶层也走过了从“有益和必要的补充”到“社会主义市场经济的重要组成部分”,再到“中国特色社会主义事业的建设者”三个阶段。私有企业主是指“拥有一定数量的私人资本或固定资产并进行投资以获得利润的人”。[2](P16)改革开放以来,私营企业发展迅速,在我国的经济社会发展过程中,作出了重要贡献。一是创造了巨大的社会财富,为我国的经济发展作出了贡献。[3](P7)二是吸纳了大量的劳动力就业,为维护社会稳定作出了贡献。随着经济实力的不断增强和经济地位的提高,私营企业主必然会有政治上的诉求,通过参与社会政治来维护和谋取自身的经济利益。本文通过对现阶段私营企业主参与政治的现状进行剖析,探讨在现有政治体系下我国政府管理者如何面对私营企业主的政治参与,并使其纳入制度化的范畴。

一、从政治文化的视角对私营企业主参政进行剖析

自古以来,我国统治者一贯奉行的是“重农抑商”的政策,对商业持一种否定和不重视的态度。在中国的政治文化历史中,已经牢固沉淀了对私营经济的否定性的价值判断。说到私营经济,人们本能地会与“资本家”、“剥削”等词联系起来。虽然在现今社会,私营企业主的经济地位有所提高,但如果这种政治文化环境得不到改变,那么私营企业主的政治地位、社会地位仍然缺乏相应的文化支持。即使制度上允许私营企业主参政,但是也会因为政治文化环境的阻力而增加一些无形的障碍,或者使得参政效果大打折扣。

在我国,关于私营经济和私营企业主的政治合法性,曾经有过激烈的争论。争论的焦点主要集中在以下几个方面:一是私营经济存不存在剥削现象;二是私营经济存在的剥削现象与我国社会主义的性质能否兼容。这些争论随着市场经济的不断发展与成熟得到解决,通过在实践中的检验,人们对此所进行的研究结论也基本趋于一致。比如说,在能否兼容这方面,董明在《政治格局中的私营企业主阶层》一书中认为,私营经济与社会主义是共时关系,将与社会主义相始终。不仅如此,其经济发展空间也将随着生产力发展水平的提高而同步提高。[4](P150)理性的论证已经给政策及制度安排提供了理论依据,但是不能自然地改变人们的情感,因此我们还必须给予政治文化方面的支持。有了相应的文化基础和文化环境,给予制度一个更好的软性发展环境和空间,才能从根本上改变人们的看法与认识,获得更多的政治文化认同。

二、对私营企业主参与政治的心理需求与行为进行剖析

关于参政欲望,我国学者李宝梁通过分析研究发现私营企业主政治愿望的表达和参政议政的热情并不是随着其经济实力的不断增强而增加,相反地呈现出边际效用递减规律,即当经济实力达到一定程度,政治上也有所安排的时候,其政治要求和表现则趋于平缓,甚至出现下降的趋势。这一现象,被称为“倒U型曲线”特征。[5](P63)究其原因,其积极参与政治的要求是来自其经济理性的选择结果,这一看似逆逻辑的现象同样也由其理性选择而来。

与参与欲望相关联的是参政动机。比较多的观点认为,功利性或者工具性的参与占主导地位,而公益性参与则处于较低水平,但将呈现出适度增长的趋势。少数经济实力雄厚、社会责任感强的私营企业主参与政治的目的是推进中国改革的进程。[6](P152)私营企业主参政的主要目的是为了适应政治的要求和建立一个有利于个人发展的社会空间,更具体地说就是为了维护和扩大自身的利益。正如功利选择学说所说:人们的政治生活样式,以及人们在政治生活中的作为,其实都是一种利益比较和选择的结果。人们并不是本能地要参与政治,也不是生下来就具有了参与政治的权利,而仅仅是由于参与政治能给人们带来一定的利益,或者使人们能够避免一种更大的祸害。[7](P114-115)华正学在《私营企业主政治参与中的满意度调查》一文中以马斯洛的需要层次理论为框架,分析了私营企业主参政的动机。他认为私营企业主参政的动机可以分为五个层次:发展经济,壮大实力;保障权力,维护安全;靠近组织,回归社会;提高地位,获得尊重;成就事业,实现自我。[8](P43)他还认为当前私营企业主参政动机有四个方面的转变:一是从经济参与到政治参与层次的提升;二是关注从个体自身利益到注重全局整体利益的视角转换;三是从“两头”热动到“中间”凸起的整体递进;四是从感性自在到理性自为的阶层觉醒。

在现有的研究中,关于对私营企业主欲望和心理行为研究的还比较少。这还有待于学者们进一步去进行剖析以更好地掌握其中规律,按发展规律来进行正确引导和科学管理。这对于建立私营企业主的激励和约束机制具有重大意义。

三、从私营企业主参政方式及其实现模式的构建来进行剖析

(一)目前,私营企业主对政治生活的参与仍然较为有限,但其参与的渠道已经变得日趋多样化,以致形成这样的局面:直接参与和间接参与并存、合法参与和非法参与同在。

1.安排性的政治参与,即指经有关党政部门和组织的推荐,一些较优秀的私营企业主进入人大、政协或工商联等组织中任职,参与相关的政治社会活动。该层面被认为是目前明确认可的较高层次的参政领域,因此他们也最热衷于这类参与。

2.非安排性、自发性的合法政治参与。主要形式有:(1)加入中国共产党。在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的讲话指出,私营企业主中“许多人本来就是劳动者”,“他们也是有中国特色社会主义事业的建设者”,“他们中的优秀分子可以入党”。这是建国后第一次对私营企业主的政治地位作出的明确界定。一系列重要的政策都在表明,党支持这一阶层在现有的政治框架内发挥积极作用。(2)参加派。据第五次全国私营企业抽样调查结果显示,参加派的私营企业主占被调查总数的5.7%。按中央规定,他们只能加入民建组织,但实际上,现存8个派都有他们的加入,且呈继续增长的态势。(3)对基层政治的积极介入。(4)参与或建立各种社团组织,维护其利益,扩大其影响。(5)通过被评为劳动模范等方式进行政治参与。

3.党政系统中非正常和非法的间接参与。主要有:通过贿赂选民当选为人大代表;通过贿赂一些人大代表当选国家公务人员;通过拉拢收买当地一些主要政府官员,以官商结合的形式,使地方政权为我所用,用金钱支配权力,出现党政官员“傍大款”、私营企业主“找靠山”的现象。

从参与主体的角度来说,政治参与可以分为个体参与和组织参与。目前我国私营企业主的政治参与主要是个体参与,尚处于散乱和单独行动阶段。[9](P17-18)

在目前私营企业主的参政中,政治组织、制度性、安排性、动员性等参与仍然是主流的参与形式。但是院外形式,非制度性参与等应该引起足够的重视,否则可能会进一步加剧非法参与甚至金钱政治。

从以上三方面可以看出,建立制度化的私营企业主政治参与机制,是我国政府管理者和决策者所应当重视的问题。

(一)当前,党和政府提出“要扩大公民有序的政治参与”的方针,我们应从以下三方面引起重视。

首先,在政策导向上,给予私营经济和私营企业主良性发展的宽松政治和政策环境,提供相应的政治文化支持,从思想观念上改变人们传统落后的看法,消除某些私营企业与党和社会主义的“心理隔膜”,给私营经济提供一个良性发展的软环境。执政者应当认清当前社会发展形势,采取积极主动的方式去进行政策方面的引导和调控,给私营企业主提供政治诉求和利益表达的平台,使得他们能够合理、顺畅地表达政治愿望。

当然,任何参与一定是有限度的参与。适度、有序的参与有利于社会的稳定和经济的发展,而过度、无序的参与则会导致社会的不稳定。在肯定其政治参与积极意义的同时,政府要强化对这一参与行为的规范和引导。一方面,防止出现只体现强势私营企业群体的利益,而损害大多数中小弱势群体的利益的现象,违公平原则,另一方面,防止私人资本与某些阶层之间形成社会中的强势联盟,而损害其他阶层的利益,危害民主政治建设。

其次,通过私营企业组建有组织的利益表达和沟通机制,并纳入制度化的轨道。这是解决私营企业阶层政治诉求的重要途径。比如近几年,浙江温州地区兴起的一批由私营企业主自发组建的民间商会和行业协会,这种形式的出现能够改变该阶层政治参与的低度组织化和不规范化的状态。[10](P19)

我国的国家结构形式是一元形式,即国家和社会高度一体化,国家和社会之间无明显界限。但是市场经济的发展必然会使得国家与社会分离,出现更多的社会自组织形态。毫无疑问,由私营企业主组建的民间组织也是社会自组织的一种,这一组织一方面便于私营企业主阶层表达其利益诉求,另一方面政府也可以通过这一机制及时了解该群体的利益偏好,以便在公共政策的制定和执行中予以充分的体现。这种行业组织的建立,有利于行业内部的整合和行业秩序规范,扩大行业的市场空间,建立一个公平合法、有序竞争的市场秩序。除此之外,也为私营企业主阶层的政治参与构建了一个准制度化和组织化的表达渠道,解决其参与渠道不足、参与层次低和参与有效性不够等困境问题,这已经不再局限于个体参与模式,能够防止出现非制度性接触所形成的非正式的利益关系。

最后,应当在现有的政治制度框架内继续扩大私营企业家进入人大、政协的比例,在规范制度化的民主渠道基础上,进行制度创新,完善政治吸纳机制。[11](P26)

亨廷顿认为,政治安定的先决条件是政党制度能够吸收现代化中出现的新的社会力量。“不同类型的政党适应和扩大政治参与的能力可能随着时间而改变。关键问题是体系吸收新集团制度化程序达到什么程度”。[12](P82)从各国政党政治演变的历史来看,一个执政党能否为那些新出现的潜在政治力量提供政治参与的渠道,并将其代表人物吸纳到自己的体系中,对能否长期执政十分关键。

如果能把私营企业主合理的政治参与需求真正有机地纳入到现有政治体系之中,将有助于其较畅通地解决生产经营和社会生活等方面遇到的困难、问题,促进私营经济的健康发展;有利于私营企业主与外界协调关系,化解矛盾,更能促使他们的政治参与有序化,使他们多层次的政治参与需要得到有效释放,进而使他们产生对社会的归属感和责任感,有利于整个社会的稳定。私营企业主的政治参与在被完全纳入我国政治体系框架后,其政治参与欲求将回归常态,其政治参与方式更趋于多元化,体现出现代社会政治社会化原则。因此,建立现有政治体系中的吸纳机制为他们的政治参与提供有效的、正常的渠道,是实现社会政治稳定的重要条件之一,能够更好实现政治认同。

参考文献:

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[10]陈剩勇,魏仲庆.民间商会与私营企业主阶层的政治参与――浙江温州民间商会的个案研究[J].浙江社会科学,2003,(5).

私法自治论文篇9

[关键词]和谐社会；市民社会；公权力；私权力

和谐社会，是社会发展的一种良性运行状态。党的十六届四中全会提出了“构建社会主义和谐社会”的目标。“和谐社会”的提出，不只是一个政治的口号，“和谐社会”的构建，不仅仅是政治问题，更是一个深层次的法律问题。和谐意指人与人之间，人与国家、政府及社会组织能和平共处，社会机制运行正常，公与私的力量平衡，人们的私权利得到尊重。胡锦涛总书记阐述社会主义和谐社会应该是“民主法治，公平正义，诚信友爱，安定有序，人与自然和谐相处的社会”。本文从法学的角度认为，和谐社会应是一个公权力与私权利相对平衡的法治社会，它既要有市民社会的发展和市民力量的壮大，又要有私权在中国的勃兴。

一、历史的考量——古罗马法的启示

西方法治文明的源流古罗马，在承继了古希腊的法治精神后将其付于实践，从而在二千多年前就缔造了奴隶制下的法治文明。人们崇敬古罗马不在于其国家强盛，而在于支撑着它的法律制度。古罗马社会设置了元老院、执政官、军伍大会、护民官、平民议会等多权分离、分立平衡的机构，制约并对抗着国家权力的行使，这被视为当今西方诸国“三权分立”的源流。罗马人把法分为公法和私法，至今仍影响着现代法划分体系。更令今人所赞叹的是罗马人创制了非常发达的私法体系，其私法精神和私法制度成了当今大陆法系的理论基础和智慧源泉，以致英美法系也不得不受它的影响。这不仅得益于它建立了较为完备的私法制度，更为重要的是，其所表现出的私法精神和法治理念使得国王也不敢轻易越雷池一步，而其核心部分就是公权与私权的划分，公权力不轻意介入私权利的结果，即人们通常所崇尚的尊重私权。法制的进步，社会的和谐发展，使得罗马国家迅速走向了强大。

罗马法治文明的背后离不开罗马私法的精神。罗马法学家们继承并发展了古希腊的自然法理论，用自然法改进法律，将自然法思想化为罗马法的精神核心。提出了“人类一律平等”的重要法律命题。西塞罗曾阐述人类自然平等论：“每一个人都具有人类一分子的尊严，所有的人在自然法面前都是平等的，这种平等是理性和权利的平等。”…

崇尚按“自然而生活”的罗马人，对罗马的实体法和程序法进行着合乎自然规律的创制、解释，私法在奴隶制下的古罗马得以发达。在人法之中，承认人作为权利和义务的主体，在罗马境内有人格者，依法享有人格权，明确了私权主体在法律上的平等。在物法之中，以维护财产所有人权利为中心，物权法、债法、继承法的创造性的建设给后世留下了一系列影响深远的私法精神与原则，如私法自治、私有财产所有权不可侵犯、诚实信用、契约自由、遗嘱自由等等。现代民法的制度，几乎都是建立在罗马私法的基本制度和原则之上。可以这样说，没有罗马私法及其理论，也就没有现代意义上的民法。

罗马私法理论，最先规定了私有财产的权利、抽象的人格权利，使罗马法成为了最早承认并保护私人权利的古代法。英国法律史学家梅因说罗马法自身发展史是一个“从身份到契约”的进化史，它创立了“个人自决”原则，把个人从家庭和集团的束缚中分离出来，使人身获得自由、私权得到保护。公法、私法的区分，进一步催生了法治的主张，使法治成为了罗马社会共同认可的观念和传统。私权主体的承认，市民私有财产的拥有，使得人们从农业社会进入早期商品经济时代，契约自由、行业自律、自治团体形成，培育了古罗马时代的市民社会，致使古罗马私法在历经了中世纪宗教的黑暗时代之后依然为人类传承。

二、和谐的难点——私权在中国传统法制中的缺失

与西方社会不同，以农业经济为基石的古代中国一开始就陷入了集权专制的迷途。古代中国是沿着由家而国的路径进入到阶级社会，家国一体，对宗法血缘关系的维护成为了传统法制的核心。国家形成的基础不是城市，而是宗族与土地。国家是“凌驾于所有这一切小的共同体之上的总合统一体，表现为更多的所有或唯一的所有者”，“每一个单个个人在事实上失去了财产”。没有了赖以生存的财产，人便失去了获得个体独立的机会，无财产、无人格，个人成了附庸，而政治国家则成了少数人的专政。由于古代中国社会经济始终坚持以农业为主导，重农抑商，从而也抑制了自由、平等、权利等观念的产生与发展。由此，商人始终处于明显的附庸地位，社会地位极低，难以形成有力量的市民阶层。“国家一开始凌驾于社会之上，并侵吞、同化了社会，这种国家与社会的僵化单线性发展，造成了东方社会的稳定和停滞，使得市民社会始终未能有效的生长。”故在中国古代社会里，难以形成与国家相抗衡的市民社会，市民社会的核心私权利始终也就无法生长，私权时时受到公权力的侵犯也就理所当然，所以古代中国难以有法治社会，更不用说走向和谐社会了。

专制主义下的古代中国，接受了儒家思想并将其作为最高的统治思想，从此开始了法律的道德化、伦理化过程。法律被看成是镇压百姓的工具，“法即刑”的思想得以加强，重视刑法，而忽视了规范调整私人领域的私法。中国历代法典均是刑法典，从奴隶制夏、商、周时期的离刑、汤刑、九刑到封建法典中的《法经》《九章律》，尽管名称有别、体例有变，但都是民刑不分，“以刑为主、诸法合体”。人因束缚于宗族、社会等级的人身依附之中，失去了个体独立存在的私有财产，社会个体没有了自由、平等的私权。在中国古代，调解成为了州县、基层小吏解决民众纠纷的首选方式，在州县设州县官“调解处”，在民间也设有“诉讼调解处”。司法的导向理念在于平息矛盾，寻求一个表象的形式和谐，忽视了对权利、义务的实质平衡。“无诉”成为了传统法律的最高理想境界、历代执政者追求的目标。他们以行动宣传教化和息争诉，并以判决书的形式“寓教于判”，道德法律化，使百姓重伦理，止诉、息诉。社会主体产生了厌讼、贱讼的法律心理。追求私利、私权被伦理所否定，使人们缺少了积极主张私权、维护私人利益的动机，长期的伦理法的教化使人们的私权观念、意识趋于淡漠，没有了与公权力对抗的能力，权力陷入了专制，国家也走向了集权。

尽管目前中国社会正进行社会变革与转型，但几千年的法律传统难以一下脱离，其影响是长远的，如不注意仍会拖累着我国走向法治、走向和谐。因此，在法制的建设中，应该善于从古罗马私法中寻找启示，加强私法立法，要使我国形成一个能与政府对话且力量平衡的市民社会，严防公权力随意侵犯私权利，确立尊重私权利的意识，以私权利为本位，建立公正、公平、公开的司法救济机制，使私权利能得到有力的保护。只有人们私权意识的觉醒，市民社会力量的成长、壮大，才能使我国社会真正走向法治，建立和谐社会。

三、和谐社会的关键——私权的勃兴

随着中国市场经济体制改革的不断深入，市场经济不断发展，各种法人、社会组织、团体等权利主体日益增多，市民阶层逐渐形成且力量不断壮大，从而造就了多元化权利主体，社会由单一性结构走向多元结构，市民社会的地位将会有所提升，国家与市民社会的地位逐渐趋于平衡。市民社会即由“社会成员按照契约性原则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动，社会活动的私人利益领域，以及进行议政、参政的非官方公共领域”。“市民社会是整个社会体系的一个组成部分，它由自主性组织构成并相对独立于国家权力并制约着国家权力，而且能够理性地建构自身并协调相互间的行为。市民社会应以市场经济为基础，以契约关系为纽带，以尊重和保护社会有关成员的基本利益为前提。政治国家是以公权力为基础，为社会公共利益而管理社会，维护社会秩序。但市民社会与政治国家的分离是相对的而不是绝对的，是表面的而不是根本的。”和谐社会的构建是法治的政治国家与良性市民社会的平衡和谐的对立统一，这不仅需要构建调控国家的公法，也应勃兴市民社会的权利核心——私权。

私权的勃兴需要唤醒公民的权利意识、参与意识与监督理念。市民自觉地认识到自身作为或应当作为社会个体所具有的人格独立和利益，具有自己意思自治和行为自己负责的权利，以自己认为合法的行为方式来实现所追求的利益，并且有防止他人不法侵害和寻求政治国家所提供的司法救济的权利，公民权利意识的觉醒使全体公民与国家间保持必要的张力，促成“权力本位”向“权利本位”的转变。私权意识通过其合理性意识、合法性意识和积极守法精神，为国家和市民社会运作的法律框架、权利制约和权利保障、普遍利益和特殊利益冲突与整合提供价值基础。私权勃兴，不仅会提高公民自身守法自治的素养和能力，更为重要的是，在国家权力行使过程中，兴起的具有自主和自治能力的市民阶层将成为对抗权力扩张、约束权力滥用的首要外部力量，从而达到公权与私权的和谐与平衡。

私法自治论文篇10

论文摘要:市民社会与民法的关系是近年来法学界研讨的论题之一。通过一种历时性的理论考察,能够揭示市民社会与民法的互动关联,指出市民社会孕育与推动了民法的成长与丰富;民法规范与保障了市民社会有秩序的自由发展;政治国家与市民社会关系的变化对民法的影响,以及民法在二者关系中所起的平衡作用。

据有关学者考证:“民法一词来源于罗马法的市民法( jus civile),为与万民法相对立的体系,后经最高裁判官的作用,两者融合。大陆法系各国皆沿用了市民法的指称。……因此我们看到,哪怕在现代西方国家,我们所说的民法,也是被称为市民法的,指作用于市民社会的法。”[1]由此可见,民法是与市民社会有着千丝万缕的关系的法。笔者试图通过历时性的一种理论考察,在市民社会与民法的互动关联中,透视出市民社会对民法发生的作用和民法对市民社会产生的影响,同时揭示在现代国家与市民社会的二元互动关系中,民法所发挥的最为基础的调整作用是不容替代的。

一、孕育与推动:市民社会之于民法的作用

人类历史上第一位明确了传统意义上的市民社会含义的是公元前1世纪的古罗马政治理论家西塞罗。他认为市民社会“不仅指单个国家,而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况”[2]。由此可见早在古罗马就有了区分公共利益和私人利益的结构,就有了市民社会和政治国家的分野。罗马人将这种公私分野表现在法律上便是影响至今的公法和私法的划分。其中,他们把调整私人利益关系的法律称为私法;把调整公共利益关系的法律称为公法。所谓的私人利益关系就是市民社会;而所谓的公共利益关系就是政治国家[1]。因此,市民社会与政治国家的分野为当时公法与私法的划分奠定了理论基础。揆诸史实,罗马市民社会的兴起也促进了罗马私法的发达。古代罗马社会是奴隶制商品经济最发达的社会,商业的发展催生了商人阶级的兴起和发展。在罗马共和国后期,商人阶级迅速发展壮大起来。由于当时的市民社会在国家的“监护”下尚未获得充分的发展,为了防止国家权力的猖獗,罗马人试图通过公法与私法的划分,阻隔政治国家对市民社会的侵扰。同时“罗马奴隶制商品经济的高度繁荣,无疑会导致社会经济生活与经济关系的复杂化,此时罗马社会上借贷、抵押、租赁、动产与不动产的买卖已广为流行,公民与非公民之间因经济往来而出现的纷争已愈演愈烈,这一切都需要相应的法律原则和制度来加以规范和调整。罗马法正是在这种经济背景下,才有可能有的放矢地对商品经济中最本质的关系作出规定”[3]。因此,繁荣的古罗马奴隶制商品经济使得商人阶级的经济往来日益频繁,经济关系日益复杂,商人阶级在相互博弈的过程中逐渐形成了稳定的商业习惯。罗马法正是通过不断汲取新形成的习惯,并上升为规则,促使自身完善的。

“随着基督教在罗马帝国中的力量日渐强大,政治思想家们的注意力逐渐从研究作为一种文明社会的城邦或共和国转向研究教会与国家的关系,试图解决这二者各自的权限问题,教会理论家和帝国理论家分别为教会和王国所应拥有的权力进行论证,原来用于描述城邦和共和国生活状况的市民概念被废而不用了。”[2]公元476年,随着日耳曼民族的入侵西罗马帝国的统治被推翻,原有的繁荣也被打破,西方历史进入了中世纪。在中世纪的很长一段时期,商人在道德上受到谴责,在经济上受到封建领主的层层盘剥,同时还要承担着商业旅途中被骑士抢劫的风险。曾经被古希腊人视为文明象征的城市也成为了强者施加暴力和不断劫掠的对象,遭受着荏弱带来的恶果。总之从“5世纪开始一直到封建组织全面完成,市镇的形势真是江河日下”[4]。此时的市民社会呈现出一片萧条的景象,发达的罗马私法也随之销声匿迹,取而代之的是粗燥、野蛮的日耳曼习俗法。这一切在11世纪晚期和12世纪开始发生了变化。尽管基督教会“继续用圣保罗的话教诲人们‘贪财是万恶之根’”[5]411,但实际上当时的天主教会不仅不谴责金钱或财富本身,而且确确实实地鼓励人们去追求财富,这样不仅使商人们摆脱了道德上的束缚,也为商事交往创造了宽松的舆论环境。作为商人主要活动地的城市也获得了重视,再次显示出了活力。商人阶层的不断壮大,城市的不断兴起,促使了市民社会的繁荣。此后出现的市民阶级争取获得城市特许状,取得自治地位,就是市民社会复兴的一个重要标志。与市民社会的重新兴起相伴随的是罗马法的复兴。而当时罗马法的复兴“正是对商品经济发展、新兴资本主义成长以及市民阶级权利和利益要求的反应”[6]。尽管复兴的罗马法以及教会法中的商事规范为当时的经济交往提供了解决冲突的规则,保障了商事活动能够安全、快捷、有效地进行。但是随着经济的发展,这些法律越来越无法满足社会的需要,此时另一重要的法律——商法在商人阶级的经济往来中逐渐形成、发展。例如:可流通的汇票和本票、动产抵押、破产法都是在当时形成的商事规则;经济交往的日益复杂与频繁增强了人们对商业信用的重视,并逐渐形成了民法中的帝王原则——诚信。正如伯尔曼在《法律与革命》一书中指出的“11世纪晚期、12世纪和13世纪早期西方商法获得了作为一种完整法律体系商法的组成部分”[4]424。

中世纪中后期以来,随着商品经济不可阻挡地发展起来,市民社会与政治国家分离的进程不断加快,市民社会日益成为一支独立于政治国家的力量。英国的光荣革命、美国的独立战争尤其是法国大革命最终“使市民社会的等级差别完全变成了社会差别,即没有政治意义的私人生活的差别”[7]344。在市民社会中,每个人都是独立的、追求自我利益的现实的人。市民社会作为利己主义的个人活动的舞台,必然生成着自己的法律需求。民法则是市民社会这一需求的恰当的法律表现形态。因此,民法在法律体系中的地位也日益重要。诸如《法国民法典》、《德国民法典》等重要的民事规范相继问世。尽管资本主义社会经历了自由资本主义和帝国主义,民法的价值取向和基本原则都有了些微的改变,但是市民社会始终是民法生成的土壤,为民法的发展提供源源不断的养料。

二、保障与规范:民法之于市民社会的作用

马克思认为随着生产力的发展、私有制和阶级的出现,社会利益日益划分为私人利益和公共利益两大相互独立的体系,整个社会也就出现了市民社会和政治国家两大领域。因此,政治国家是从市民社会中产生出来的。但是从政治国家产生之日起,市民社会与政治国家的关系便被异化了,市民社会沦落为了政治国家的附庸。直到资本主义社会,随着商品经济与民主政治的发展,市民社会才从政治国家中独立出来,政治国家成为了为市民社会服务的工具,原本颠倒的两者关系回归了正常。现在,市民社会和自由民主的共同发展使市民社会的以下功能得以充分实现:“一是维护私人领域的自由,使之成为个人的天地和自由的王国;二是制约政治国家,防止国家对人民权利的侵吞和剥夺。”[8]尽管市民社会成为政治国家行动的目的,但是权力始终都具有天然的膨胀和扩张的特性,如果不对其加以规范和约束,不对市民社会进行有效的保护,国家会再次企图控制市民社会,妨碍市民社会的自主发展。在古罗马的时候,人们便注意到了这一点。罗马法就是因为“视私人平等和自治为终极关怀,对于权力猖獗怀抱高度的沭惕之心,一直试图用公法、私法的‘楚河汉界’去阻隔”[9]。而在中世纪,市民社会是在城市法和商法的保护下成为了封建海洋中的异质岛屿,并孕育了自由平等、权利和契约、理性精神等思想观念。可见在前资本主义社会,民法保障了市民社会的发展。

笔者认为在人类进入资本主义社会之后,最能够保障市民社会自治的法律有两部:一部是宪法,另一部是民法。首先市民社会不是一个自恰的实体。其本身的不完美决定了国家作为一种“必要的恶”而存在;其次权力会腐蚀其运用者。因此作为权力运用者的政府必须受到一定的限制,而这种限制就是通过宪法实现的。但是宪法在法律体系中的至高地位决定了宪法规范的原则性、抽象性的特点,缺乏现实的可操作性在很大程度上限制了宪法作用的发挥。宪法需要一部更具体的体现其精神的规范——民法实现其保障市民社会的功能。民法作为宪法的下位法,根据宪法的精神将宪法规范具体化,调整平等主体的利益冲突,通过设定权利给予民事主体一定的选择空间,允许民事主体根据自己的意愿自由地追求自我利益和实现自我价值。民法通过对平等主体之间财产关系和人身关系的规范,界分私人领域活动范围的同时也划定国家权力行使的空间。民法名副其实地成为了市民社会的保障法。

黑格尔认为市民社会“是各个成员作为独立的单个人的联合”[10]174,以个人利益为其结合的最后目的。“在市民社会中,每个人都以自身为目的,其他的一切在他看来都是虚无的。但是,如果它不同别人发生关系,他就不可能达到他的全部目的,因此其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍的形式,并且在满足他人福利的同时,满足自己。”[10]197马克思批判性继承了黑格尔的市民社会概念。他认为市民社会乃是“私人利益的体系”或特殊的私人利益的总合,它包括了除在政治国家之外的社会生活的一切领域(实质上是一种“非政治性的社会”)[2]。黑格尔、马克思不再如古典市民社会理论家那样从理想的层面论述市民社会,而是从现实的层面看待市民社会。市民社会因不再被看做文明、道德的共同体而被世俗化了。市民社会也不再是政治社会,而是由单个的个人或私人忙于追求个人利益。“市民社会彻底实现了个人主义原则,个人的生存是最终目的。”[7]346由此看来,黑格尔和马克思理解的市民社会中的市民其实就是追求自身利益最大化的“经济人”。而且这些市民彼此之间是平等、独立、自由的。民法中的人又是如何呢?民法作为一门私法,是以人性恶为自己的假设前提的,民法认为每一私主体都是为实现自己的利益而存在的。民法承认每一个人欲望的合理性,认为每一个体都有权利合理的追求自己的欲望并实现自身利益的最大化。可见民法中的人是以市民社会中的“经济人”为主体基础的。既然每一个人都是恶的,谁都不比谁更高尚,所以“民法为实现私法正义目标,自应赋予每一主体以平等地位、独立人格以及自由”[11]。自由、平等便成为民法的价值取向。由此看出市民社会的精神追求与民法的价值取向是一致的。现实中的人不是孤立的,而是处在各种关系中的社会人。各种资源是有限的,人的欲望却是无限的,如果不对人的欲望进行平衡,人类社会只会陷入无休止的混乱。因此民法在保障私主体权利的同时“也使其自身权利受他人同等权利约束,从而在私法主体之间形成一种对抗型利益关系”,保障市民社会有秩序地自由发展。

三、互动与平衡:民法体现市民社会与国家的二元关系

民法尽管调是整平等主体之间关系的一门私法,但是它同样也受到市民社会与政治国家之间关系的影响。民法通过基本原则和具体的民事规范体现着这一关系的流变。罗马共和国有着浓厚的城市国家传统,并且当时的市民社会是在政治国家的“监护”和“扶持”下发展起来的。其中的每一位自由民同时具有两种身份。它既是一个私人,属于他自己,能够谋求个人利益;又是一个在必要时牺牲自己利益去维护公益的公民。因此,西塞罗才会把共和国看做是“人民的事业”,一个道德共同体,其目的在于实现公平和正义。在古罗马社会中,政治国家始终制约与左右着市民社会的发展进程,这一特征反映在法律体系中便是罗马私法具有明显的政治性质。以私法著称于世的罗马法中也包含了许多公法性质的内容。例如:“作为罗马私法重要构成内容的裁判官法,集中体现了罗马社会统治者的意志,起到了对市民法的补充和衡平作用。”[12]中世纪,市民社会在很长一段时间被国家吞噬,实现了国家生活和社会生活的“同一”,此时“法的统治已经终止”,“社会应该保障个人‘权利’的理想本身也被否定了”[13]。直到11世纪,随着市民社会的复兴,罗马法才再次受到重视,此时一个新的法律体系——商法也逐步形成。

到了资本主义阶段,市民社会才从国家中解放出来,原本扭曲的两者关系也回归正常。在古典市民社会理论家那里,市民社会概念的使用主要有以下几个特征。首先,市民社会和政治社会是同义词。市民社会是与自然状态或自然社会相对应的。这些思想家一致认为自然状态有着诸多弊端和缺陷,迫使人类必须要过渡到市民社会或政治社会。这种过渡是通过处于自然状态中的人们用订立社会契约的方式自愿让渡自己的部分或全部权利给国家以换得后者的保护而完成的[2]。其次,市民社会更多的是一个存在于理论学说中的应然状态,是一种文明、进步、道德的社会理想。

当时新兴的资产阶级力量不断壮大,而顽固的封建统治则严重阻碍生产力的发展。诸如洛克、卢梭这样的思想家便拿起了“契约论”、“天赋人权”的理论武器,倡导自由、平等、民主、博爱,摧毁了维护君主统治的君权神授说。因此,市民社会在当时是一把强有力的道德批判武器。再次,他们把市民社会看做一个通过法律代表人民利益、保障公民权利的社会,在这个社会里法律和人民的权利是至上的,即社会至上[14]。所以市民社会在古典市民理论家眼中是完美无缺的,国家则被看做是一种“必要的恶”。受此理论影响在自由资本主义时期,人们通过法律对国家的权力进行了严格的限制,国家仅仅扮演了市民社会守夜人的角色。这时的民法通过确认私有财产神圣不可侵犯、绝对的契约自由赋予市民社会的个体极大的权利谋求自身的发展,对抗国家权力,最大程度地保障了市民社会的自治与独立。

但是现实中的市民社会并不像某些理论家设想的那样是一个完善的共同体,它本身也有很多的弊端。例如过分膨胀的个人主义导致了私人利益与公共利益的矛盾冲突加剧。在美国,有一个著名案例就说明了当时由于对财产权的绝对保护而导致的个人对权利的滥用。一块土地的所有者在自己的土地上修筑了一道“刁难人的栅栏”,之所以称之为“刁难人的栅栏”是因为这个栅栏修得非常高,以至于遮住了光源并挡住了其邻居的视线。美国的法官对给该案的受害者提供补救措施普遍持否定态度。因为一个人对自己土地所享有的权利理论允许他去做任何事情,即使是损害他人的利益,招致他人厌烦的事情。土地所有者可能受到的唯一惩罚只是他失去一位邻居的尊敬而已。可见,市场这只无形的手也存在失灵的问题。

19世纪末20世纪初,资本主义社会由自由资本主义向帝国主义过渡,原来的“小政府,大社会”的思想也被“大政府,小社会”的理论取代。国家被当做“积极的善”受到极大的推崇。国家应当利用自身的力量主动地干预社会。根据这一变化民法也做出了相应的调整。私有财产的保护,契约自由都受到了限制,民法侧重于对公共利益的保护。民法出现了私法公法化的趋势。这一时期制定的《德国民法典》充分体现了这一变化。例如:该民法典在903条规定“在不违反法律和第三人利益的范围内,物的所有权人可以随意处分其物,并排除他人任何干涉”,但是在206条又强调“权利的行使不得专以加损于他人为目的”,在后来的法典修改中则直接明确了国家为了公共利益可以直接征用和接管私人财富。可惜“福利国家”的模式也在经过了一段辉煌的历史之后,日益呈现出缺陷。人们认识到政府这只“无形的手”也会失灵。无论是“小政府,大社会”还是“大政府,小社会”都是从市民社会与国家二元对立的基础上来阐释自己的观点。但实践却证明市民社会抑或国家都有不完善的一面,任何一方都代替不了另一方。因此要解决目前国家与市民社会关系的困境,就必须重新确立二者的关系即由原来的疏离走向良性的互动。

当代西方学者从不同的视角和研究目的出发,对市民社会的概念进行了界定,注入了新的内容,使其内涵日益丰富,试图从新界定政治国家与市民社会的关系。归纳起来,当代市民社会定义有两种:一是二分法即国家与社会二分法。市民社会在此指独立与国家的社会相互作用的领域及与之相关联的一系列社会价值或原则;二是三分法即国家——经济领域——市民社会三分法。市民社会在此指与国家和家庭之间的一个社会相互作用的领域及其与之相关的价值或原则[15]。也就是他们主张把经济领域从市民社会中分离出去,认为市民社会主要应该由社会和文化领域构成,同时强调它的社会整合功能和文化传播与再生产功能[2]。自20世纪90年代以来,以三分法为基础的市民社会定义成为主流。现在西方国家普遍地让渡一部分权力使之回归社会,社会也承认国家应该对其进行一定限度的干预,并积极地配合国家对社会的治理。民法“私法公法化”的趋势进一步加强。

中世纪之前,人们一直沿用西塞罗赋予市民社会的含义。即市民社会是具有城市社会、政治社会和文明社会三重意义的共同体。古典市民社会理论家认为市民社会代表一种文明、进步、道德的社会理想。黑格尔、马克思则另辟蹊径提出了现代意义的市民社会概念——由私人生活领域及其外部保障构成的整体。而当代西方学者在此基础上又提出了将经济领域从市民社会中分离出去,只保留社会和文化领域的三分法。市民社会与政治国家的关系也处于不断的流变中。从古希腊、古罗马时期的政治国家与市民社会的复合,到中世纪政治国家对市民社会的吞噬,再到两者的分离以及在吸取了一系列教训后,人们对两者应当是良性互动关系的思考都体现了这一点。同样民法的基本原则和内容也发生了很大的变化。尽管不同时期,市民社会、市民社会与政治国家的关系以及民法具有不同的特点,但是正如本文所分析,这种变化从不是孤立的,其中体现了市民社会与民法互动关联。即:市民社会孕育了民法的产生,促进了民法的发展,是民法能够不断完善的推动力;民法作为一种法律规范,既保障了市民社会免受国家的侵扰,自由独立地发展,又通过规范私主体的行为保障了市民社会有秩序地发展;在市民社会与民法的互动关联中,政治国家在二者的关系中始终扮演了重要角色,它或是促进或是阻碍着市民社会与民法的良性互动。

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