私法化范文10篇

私法化范文篇1

关键词：宪法司法化宪法私法化违宪审查

前言

2004年4月21日晚，一场以《中国宪政之路-私法化和司法化视觉》为题的学术论坛在中国政法大学礼堂隆重举行。到场嘉宾就中国宪法的现状，百年宪政的经验教训以及中国宪政的出路作了精彩的演讲。在谈到中国宪政出路时，主讲人把“宪法司法化”和“宪法私法化”作了详尽的说明，并对中国宪政的出路发表了自己的看法。论坛结束后，关于“宪法私法化”的思考一直在我的头脑中挥之不去，以至于不形成文字就难以让自己平静下来。在此我们姑且抛开中国宪政之未来不谈，仅就宪法新问题之中的“宪法私法化”是否值得我们推崇而展开。

一、宪法的定义、地位

1、关于宪法的定义

什么是宪法？如何给宪法下个准确的定义？这是令很多法学人都感到迷惑的问题。因为到目前为止有关宪法定义的界定仍然在阶级说和调整对象说之间徘徊，真正把握宪法的内在精神和价值并由此得出宪法定义却很少。我们知道宪法是在人类社会走向民主、文明的背景下产生的，是“主权在民”思想的现实化，是保护公民权利限制国家权力的工具，是公民权利和国家权力相互牵制的一张契约。因此有关宪法定义的描述应该包括这样的内容：在一定的区域范围内，公民权利和国家权力在民主的前提下达成的一种具有根本性的、相互遵循的社会契约，并以法的名义将其固定化。（所谓根本性的社会契约是指把社会结构中有关民主国家组织部分的框架和抽象的公民权利用契约的形式加以固定起来）

因此我们可以简单的说：宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本****。

2、有关宪法的地位及效力

宪法是国家的根本****，不管这个国家宪法所采取的形式是成文的还是不成文的，都不会影响其在这个国家法体系中的至高地位。但就有关宪法部门划分的问题上，学术界存在着严重的分歧，一种观点认为（平行说）：宪法是法，是根本法，是国家法体系下的一个部分法，因此它和普遍法处于平行的位置因而也应该具有同样的法的效力。另一种观点认为（垂直说）：以特定调整对象对法的部门进行划分，宪法是以整个社会为调整对象的法，因此它是界于公法和私上之上的母法或根本法，其效力高于普通法。

从前一种观点分析我们不难看出其划分也具有一定的道理和依据，但问题的关键在于这种观点只是看到法外在的一体性，没有看清法内在的层次性，从而导致法内部的层次不明，体现不出宪法作为根本法的特性。后一种观点不仅将宪法纳入到国家法的体系当中，并把其安排在国家法体系中统领的位置，比较符合宪法作为母法或根本法的特性，能够体现出高度概括的宪法是其他具体法律产生的根据，因此这种观点本人比较赞同。

另外，是否把宪法称之为部门法，本人自认为这种称谓没有多大的学术意义，所以不赞同把宪法作为一个部门法来看，倘若以方便研究为目的把其作为法学的一个部门来看也未尝不可。

1-1平行说图解1-2垂直说图解

由上分析可以得出，宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本****或母法，其效力的至高性，条文的抽象性，调整范围的广泛性，决定其在国家法体系中的统领地位，即它是法，是界于公法与私法之上的法，是高于普通法的法，是法学的一个部门，却不是一个部门法。

二、宪法问题新焦点

进入新世纪以来，随着国民法律素质的不断提高，以及法学家们法学思想的盛前开放，宪法这个庄严神圣的国家****也发生了重要的转变，即由万众敬仰的圣堂上走了下来，向着古老中国民主法治的大门不断发起进攻，进而步入了现实的社会生活。

这一变化以近两年表现尤为强烈，主要案件由：山东教育权受侵案、四川身高歧视案、“三博士上书”的孙志刚案以及一审刚刚结束的乙肝歧视案。由以上案件我们可否能得出这样的结论：宪法走近了老百姓的生活？纵观以上案件，可以归纳出这些案件所主张的权利所部为宪法基本原则所体现的最基本的公民权利：民主、平等、自由。

作为一般的公民能够直接引用原则性的东西作为诉讼依据恐怕是令常人难以想象，细看各案就会发现在这些案件的背后总是有一股强大的法学力量在推动着案件，并使得案件在较短的时间内能够轰动全国。而推动案件的法学家们的目的无疑是要在有关宪法司法化、宪法私法化以及违宪审查等宪法问题上找到一个突破口，为更好的适用、运用宪法树立良好的风范。宪法新焦点问题宪法司法化、宪法私法化和违宪审查也由此产生。

1、宪法司法化

宪法司法化，也称司宪或适宪，“是指国家司法机关依照法定原则和程序贯彻运用宪法的活动，其中最重要的和最值得探讨的问题就是司法机关运用宪法审理具体案件的活动”[1].

主张此理论的学者认为：（1）宪法是法，是国家的根本****，具有最高法效力，是判断一切纠纷的最高标准。（2）国家机关要以宪法序言为根本活动准则，司法机关作为国家机关的其中之一，适用宪法是维护宪法尊严，保证宪法实施的重要手段。（3）公民的权利受国家机关的保护，合法利益不受侵害，即当宪法规定的公民权利受到侵害时，便产生司宪的问题。[2]

2、宪法私法化

在有关法的划分标准上，我们通常以调整对象为标准把法划分为公法和私法。公法是以调整与国家利益有关的法，私法则是以调整公民之间利益关系的法。有关宪法私法化的定义是：“‘所谓宪法私法化，是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用’”[3].按照有关学者的解释就是宪法可用于调整公民之间的相互利益关系，其理论依据是：宪法是保护公民权利最高标准，其最高效力决定它既可以调整有国家利益也可以直接调整公民之间的利益。

3、违宪审查

违宪审查，即宪法监督，是指按照宪法至上的原则，对有关法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为是否同宪法原则、宪法精神以及宪法条款相违背进行监督、检查，并作出相应的处罚的活动。理论依据是：宪法是根本法具有最高法的效力，任何法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为都有不得与之相背离，体现的是上位法优于下位法的原则。

4、有关问题的解析

对于以上三个宪法新焦点问题，在此段落本人仅就宪法司法化以及违宪审查作简单的评述，而宪法私法化作为本论文的重点则置于下段作重点评述。

就宪法司法化问题：（1）本人认为把宪法作为法从而推理出它可以被司法机关适用是不够严密的，承前有关宪法法地位及效力的分析，可以看出此说法没有把法体系中的内部层次分清，因而是不科学的；（2）把宪

法序言作为司法机关适用宪法的理论依据，本人认为这仅仅是对形式主义的简单追求而已。我们知道有关宪法序言的产生，仅仅是特定的历史背景下，特定的领导人影响下的一种形式表现，其存在与否对于宪法来说没有太多的意义，更不要说有什么法的效力问题了；（3）把有关宪法规定的权利受到侵害作为司宪问题成立的依据，虽有一定的道理，但本人认为这是一种以舍末求本的表现，即置具体的法律不顾而追求概括性的宪法。

在此本人的观点并不是否定有关宪法司法化问题，而是仅就有关本人认为不够严谨的观点发表个人的见解而已。其实有关宪法司法化问题本人还是赞同的，就有关宪法适用本人以为应该是在宪法的原则性问题、根本性问题上适用，是有限度的适用，不能象普通的法律那样随时随地的拿来适用，否则宪法的根本法性质和至上性原则将会丧失。因此操作程序的复杂性决定有关宪法司法化问题在现实社会中的具体运用是比较困难的。

关于违宪审查的问题：本人所持的观点也是完全赞同的，本人认为在全国人大下设宪法法院或宪法监督委员会作为违宪审查机构是较为合理的，原因一是宪法制定的要求的严格性远远超过其他具体法律，因此设置这样一个机构能够进一步巩固宪法作为国家根本法的地位；二是这样做不仅可以解决人大及其常委会就有关违宪审查不作为的问题（到目前为止我们没有看到过一件），更有利于解决就有关宪法解释权归属的问题，从而达到保护公民权利、维护宪法尊严的目的。同时我们应该清醒的认出正是由违宪审查第一案-“三博士上书”孙志刚案未能引起全国人大及其常委会的重视，以及有关违宪审查制度的不健全，注定我们要在违宪审查的路上有很长的路要走。

三、宪法私法化的批判

1、宪法私法化理论的形成

从“‘所谓的宪法私法化，是不同于前面所提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域内的直接适用’”[4]定义可以看出，有关宪法私法化的在定义上是没有一个独立概念标准的，它是靠比较、引用、套用其他相关的法律语言组合而成。因此我们可以说这一理论的形成是在其他理论基础上的一个延伸，这种延伸使得它必须借助于其他的理论才能站立。

2、宪法私法化的否定

鉴于宪法私法化这一理论的形成依据，我们可以从中发现很多值得怀疑的问题。

（1）把宪法作为公法看待。从前面有法的划分我们得知，有关公法和私法的划分是对于普通法的一种划分方法，宪法是根本法，是高于普通法的母法，不存在是公法还是私法的问题，因此把宪法作为公法是不正确的。

（2）公法可以作为私法适用。虽然就有关公法、私法的划分，我们不能过于

绝对化（引用江平教授的话说，即关于公私法划分我们不可能划分的纯而又纯，毕竟公私法有很多方面是划分不开的），但关于公法直接适用于私法领域的设想，似乎是对先贤们关于公私法划分所作努力的一种否定，既然可以直接适用，那么关于公私法划分与否又有多大的意义呢？

（3）宪法法可以适用在私法领域，即是说宪法可以象私法那样调整公民之间的相互关系。当然这种逻辑是不会被众人接受的，其原因就在于作为国家根本性的法，宪法仅仅是纲领性、概括性的社会契约，有关公民之间利益关系的调节应有从其纲领性、概括性条文中分划出的具体的法律来进行，而有能直接用其进行调节。

3、宪法私法化的危害

如果说宪法司法化问题在实际操作中由于处理不当会引一定的社会问题，那么我们敢肯定连立论都站不住脚的宪法私法化问题所带来的社会危害更是显而易见的。

危害之一：导致权利的滥用。由于宪法有着很强的概括性和抽象性，因此它所规定的基本权利范围弹性较大，如果直接适用于公民之间，很可能会出现当事人为了追求利益的最大化，舍弃具体的法律规定的具体利益，而追求根本法所能体现最大的利益，从而使得个人权利滥用有了保障。

危害之二：造成法体系的混乱。任何具体的法律规范都是宪法基本原则和宪法精神的具体表现，任何违背宪法宗旨的法律都是无效的。宪法私法化容易造成宪法和具体法律在适用时相冲突，即在两者都可调整的情况，按照上位法优于下位法的原则，则公民间的任何关系都可由宪法调整，而这样以来就使得具体法律失去了原有意义，而宪法则得到了无限的膨胀，从而造成法体系的混乱。

危害之三：玷污宪法的威严。宪法作为国家根本法是一切具体法律的来源，其调整的是公民权利和国家权力之间的整体社会关系，倘若用其直接调整于公民之间的利益关系，则有辱其作为国家根本****的尊严，使其丧失最高法效力的威严。

以上的分析可以看出，宪法私法化理论思想虽在一定意义上具有一定的创新性，但由于这一理论是建立在一个不够严谨的相关理论的基础上，因此其可靠性和严密性就就很值得我们怀疑，其成立的正确与否由此可见一斑。

四、当前急需解决的宪法问题

承前言列举案件，我们认识到有关宪法问题在近年似乎有愈来愈多之势。因此就有关法治社会的变革问题不得不引起我们的关注，即中国社会形态已由刑法阶段向民法阶段转变，改为由民法向宪法阶段转变，这一转变足以说明我们开始步入了真正意义上的法治社会，以宪政治国。

当前所要做的工作就是：

1、如何确保宪政的实施。宪政是以民主、法治、人权为原则的政治体系，宪政问题不解决所有有关宪法的问题的论断只能是一场空谈。

2、如何健全违宪审查制度。宪法监督是维护宪法尊严，保障公民权利的最有效的途径，也是把宪法由“死宪”向“活宪”转变的关键所在，因此有关制度的建立是大势所趋。

3、如何明确宪法解释权限归属。宪法的解释关系宪法的完整性和稳定性，如何在解释中保障其作为根本法的最高效力，是有关宪法解释主体争议的焦点所在，这一问题解决的同时也有助于宪法适用问题的解决。

五、总结

学术的思想是推动社会进步的动力来源，对我们刚刚步入法治化的国家来说，由于相关体制的不健全，有关宪法问题的产生有其必然性，但有关的问题的解决仅仅依靠学术的争论或法学家单方面的努力是远远不够的，因此我们呼吁国家有关部门能够认真履行其职责，重视有关法治问题的社会影响力及现实意义，以便让有价值的法学思想与现实社会更好的接合。

后记

凭借着浅薄的法学知识和简单的法学思想，本人有幸完成本文写作。本论文纯属个人观点，错误之处在所难免，恳请有关专家学者给予批评指正，本人将感谢不尽。同时感谢中国政法大学蔡定剑教授为本篇论文的创作提供思想源泉。

本文参考书目

私法化范文篇2

关键词：宪法司法化宪法私法化违宪审查

前言

2004年4月21日晚，一场以《中国宪政之路-私法化和司法化视觉》为题的学术论坛在中国政法大学礼堂隆重举行。到场嘉宾就中国宪法的现状，百年宪政的经验教训以及中国宪政的出路作了精彩的演讲。在谈到中国宪政出路时，主讲人把“宪法司法化”和“宪法私法化”作了详尽的说明，并对中国宪政的出路发表了自己的看法。论坛结束后，关于“宪法私法化”的思考一直在我的头脑中挥之不去，以至于不形成文字就难以让自己平静下来。在此我们姑且抛开中国宪政之未来不谈，仅就宪法新问题之中的“宪法私法化”是否值得我们推崇而展开。

一、宪法的定义、地位

1、关于宪法的定义

什么是宪法？如何给宪法下个准确的定义？这是令很多法学人都感到迷惑的问题。因为到目前为止有关宪法定义的界定仍然在阶级说和调整对象说之间徘徊，真正把握宪法的内在精神和价值并由此得出宪法定义却很少。我们知道宪法是在人类社会走向民主、文明的背景下产生的，是“主权在民”思想的现实化，是保护公民权利限制国家权力的工具，是公民权利和国家权力相互牵制的一张契约。因此有关宪法定义的描述应该包括这样的内容：在一定的区域范围内，公民权利和国家权力在民主的前提下达成的一种具有根本性的、相互遵循的社会契约，并以法的名义将其固定化。（所谓根本性的社会契约是指把社会结构中有关民主国家组织部分的框架和抽象的公民权利用契约的形式加以固定起来）

因此我们可以简单的说：宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本大法。

2、有关宪法的地位及效力

宪法是国家的根本大法，不管这个国家宪法所采取的形式是成文的还是不成文的，都不会影响其在这个国家法体系中的至高地位。但就有关宪法部门划分的问题上，学术界存在着严重的分歧，一种观点认为（平行说）：宪法是法，是根本法，是国家法体系下的一个部分法，因此它和普遍法处于平行的位置因而也应该具有同样的法的效力。另一种观点认为（垂直说）：以特定调整对象对法的部门进行划分，宪法是以整个社会为调整对象的法，因此它是界于公法和私上之上的母法或根本法，其效力高于普通法。

从前一种观点分析我们不难看出其划分也具有一定的道理和依据，但问题的关键在于这种观点只是看到法外在的一体性，没有看清法内在的层次性，从而导致法内部的层次不明，体现不出宪法作为根本法的特性。后一种观点不仅将宪法纳入到国家法的体系当中，并把其安排在国家法体系中统领的位置，比较符合宪法作为母法或根本法的特性，能够体现出高度概括的宪法是其他具体法律产生的根据，因此这种观点本人比较赞同。

另外，是否把宪法称之为部门法，本人自认为这种称谓没有多大的学术意义，所以不赞同把宪法作为一个部门法来看，倘若以方便研究为目的把其作为法学的一个部门来看也未尝不可。

1-1平行说图解1-2垂直说图解

由上分析可以得出，宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本大法或母法，其效力的至高性，条文的抽象性，调整范围的广泛性，决定其在国家法体系中的统领地位，即它是法，是界于公法与私法之上的法，是高于普通法的法，是法学的一个部门，却不是一个部门法。

二、宪法问题新焦点

进入新世纪以来，随着国民法律素质的不断提高，以及法学家们法学思想的盛前开放，宪法这个庄严神圣的国家大法也发生了重要的转变，即由万众敬仰的圣堂上走了下来，向着古老中国民主法治的大门不断发起进攻，进而步入了现实的社会生活。

这一变化以近两年表现尤为强烈，主要案件由：山东教育权受侵案、四川身高歧视案、“三博士上书”的孙志刚案以及一审刚刚结束的乙肝歧视案。由以上案件我们可否能得出这样的结论：宪法走近了老百姓的生活？纵观以上案件，可以归纳出这些案件所主张的权利所部为宪法基本原则所体现的最基本的公民权利：民主、平等、自由。

作为一般的公民能够直接引用原则性的东西作为诉讼依据恐怕是令常人难以想象，细看各案就会发现在这些案件的背后总是有一股强大的法学力量在推动着案件，并使得案件在较短的时间内能够轰动全国。而推动案件的法学家们的目的无疑是要在有关宪法司法化、宪法私法化以及违宪审查等宪法问题上找到一个突破口，为更好的适用、运用宪法树立良好的风范。宪法新焦点问题宪法司法化、宪法私法化和违宪审查也由此产生。

1、宪法司法化

宪法司法化，也称司宪或适宪，“是指国家司法机关依照法定原则和程序贯彻运用宪法的活动，其中最重要的和最值得探讨的问题就是司法机关运用宪法审理具体案件的活动”[1].

主张此理论的学者认为：（1）宪法是法，是国家的根本大法，具有最高法效力，是判断一切纠纷的最高标准。（2）国家机关要以宪法序言为根本活动准则，司法机关作为国家机关的其中之一，适用宪法是维护宪法尊严，保证宪法实施的重要手段。（3）公民的权利受国家机关的保护，合法利益不受侵害，即当宪法规定的公民权利受到侵害时，便产生司宪的问题。[2]

2、宪法私法化

在有关法的划分标准上，我们通常以调整对象为标准把法划分为公法和私法。公法是以调整与国家利益有关的法，私法则是以调整公民之间利益关系的法。有关宪法私法化的定义是：“‘所谓宪法私法化，是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用’”[3].按照有关学者的解释就是宪法可用于调整公民之间的相互利益关系，其理论依据是：宪法是保护公民权利最高标准，其最高效力决定它既可以调整有国家利益也可以直接调整公民之间的利益。

3、违宪审查

违宪审查，即宪法监督，是指按照宪法至上的原则，对有关法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为是否同宪法原则、宪法精神以及宪法条款相违背进行监督、检查，并作出相应的处罚的活动。理论依据是：宪法是根本法具有最高法的效力，任何法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为都有不得与之相背离，体现的是上位法优于下位法的原则。

4、有关问题的解析

对于以上三个宪法新焦点问题，在此段落本人仅就宪法司法化以及违宪审查作简单的评述，而宪法私法化作为本论文的重点则置于下段作重点评述。

就宪法司法化问题：（1）本人认为把宪法作为法从而推理出它可以被司法机关适用是不够严密的，承前有关宪法法地位及效力的分析，可以看出此说法没有把法体系中的内部层次分清，因而是不科学的；（2）把宪法序言作为司法机关适用宪法的理论依据，本人认为这仅仅是对形式主义的简单追求而已。我们知道有关宪法序言的产生，仅仅是特定的历史背景下，特定的领导人影响下的一种形式表现，其存在与否对于宪法来说没有太多的意义，更不要说有什么法的效力问题了；（3）把有关宪法规定的权利受到侵害作为司宪问题成立的依据，虽有一定的道理，但本人认为这是一种以舍末求本的表现，即置具体的法律不顾而追求概括性的宪法。

在此本人的观点并不是否定有关宪法司法化问题，而是仅就有关本人认为不够严谨的观点发表个人的见解而已。其实有关宪法司法化问题本人还是赞同的，就有关宪法适用本人以为应该是在宪法的原则性问题、根本性问题上适用，是有限度的适用，不能象普通的法律那样随时随地的拿来适用，否则宪法的根本法性质和至上性原则将会丧失。因此操作程序的复杂性决定有关宪法司法化问题在现实社会中的具体运用是比较困难的。

关于违宪审查的问题：本人所持的观点也是完全赞同的，本人认为在全国人大下设宪法法院或宪法监督委员会作为违宪审查机构是较为合理的，原因一是宪法制定的要求的严格性远远超过其他具体法律，因此设置这样一个机构能够进一步巩固宪法作为国家根本法的地位；二是这样做不仅可以解决人大及其常委会就有关违宪审查不作为的问题（到目前为止我们没有看到过一件），更有利于解决就有关宪法解释权归属的问题，从而达到保护公民权利、维护宪法尊严的目的。同时我们应该清醒的认出正是由违宪审查第一案-“三博士上书”孙志刚案未能引起全国人大及其常委会的重视，以及有关违宪审查制度的不健全，注定我们要在违宪审查的路上有很长的路要走。

三、宪法私法化的批判

1、宪法私法化理论的形成

从“‘所谓的宪法私法化，是不同于前面所提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域内的直接适用’”[4]定义可以看出，有关宪法私法化的在定义上是没有一个独立概念标准的，它是靠比较、引用、套用其他相关的法律语言组合而成。因此我们可以说这一理论的形成是在其他理论基础上的一个延伸，这种延伸使得它必须借助于其他的理论才能站立。

2、宪法私法化的否定

鉴于宪法私法化这一理论的形成依据，我们可以从中发现很多值得怀疑的问题。

（1）把宪法作为公法看待。从前面有法的划分我们得知，有关公法和私法的划分是对于普通法的一种划分方法，宪法是根本法，是高于普通法的母法，不存在是公法还是私法的问题，因此把宪法作为公法是不正确的。

（2）公法可以作为私法适用。虽然就有关公法、私法的划分，我们不能过于绝对化（引用江平教授的话说，即关于公私法划分我们不可能划分的纯而又纯，毕竟公私法有很多方面是划分不开的），但关于公法直接适用于私法领域的设想，似乎是对先贤们关于公私法划分所作努力的一种否定，既然可以直接适用，那么关于公私法划分与否又有多大的意义呢？

（3）宪法法可以适用在私法领域，即是说宪法可以象私法那样调整公民之间的相互关系。当然这种逻辑是不会被众人接受的，其原因就在于作为国家根本性的法，宪法仅仅是纲领性、概括性的社会契约，有关公民之间利益关系的调节应有从其纲领性、概括性条文中分划出的具体的法律来进行，而有能直接用其进行调节。

3、宪法私法化的危害

如果说宪法司法化问题在实际操作中由于处理不当会引一定的社会问题，那么我们敢肯定连立论都站不住脚的宪法私法化问题所带来的社会危害更是显而易见的。

危害之一：导致权利的滥用。由于宪法有着很强的概括性和抽象性，因此它所规定的基本权利范围弹性较大，如果直接适用于公民之间，很可能会出现当事人为了追求利益的最大化，舍弃具体的法律规定的具体利益，而追求根本法所能体现最大的利益，从而使得个人权利滥用有了保障。

危害之二：造成法体系的混乱。任何具体的法律规范都是宪法基本原则和宪法精神的具体表现，任何违背宪法宗旨的法律都是无效的。宪法私法化容易造成宪法和具体法律在适用时相冲突，即在两者都可调整的情况，按照上位法优于下位法的原则，则公民间的任何关系都可由宪法调整，而这样以来就使得具体法律失去了原有意义，而宪法则得到了无限的膨胀，从而造成法体系的混乱。

危害之三：玷污宪法的威严。宪法作为国家根本法是一切具体法律的来源，其调整的是公民权利和国家权力之间的整体社会关系，倘若用其直接调整于公民之间的利益关系，则有辱其作为国家根本大法的尊严，使其丧失最高法效力的威严。

以上的分析可以看出，宪法私法化理论思想虽在一定意义上具有一定的创新性，但由于这一理论是建立在一个不够严谨的相关理论的基础上，因此其可靠性和严密性就就很值得我们怀疑，其成立的正确与否由此可见一斑。

四、当前急需解决的宪法问题

承前言列举案件，我们认识到有关宪法问题在近年似乎有愈来愈多之势。因此就有关法治社会的变革问题不得不引起我们的关注，即中国社会形态已由刑法阶段向民法阶段转变，改为由民法向宪法阶段转变，这一转变足以说明我们开始步入了真正意义上的法治社会，以宪政治国。

当前所要做的工作就是：

1、如何确保宪政的实施。宪政是以民主、法治、人权为原则的政治体系，宪政问题不解决所有有关宪法的问题的论断只能是一场空谈。

2、如何健全违宪审查制度。宪法监督是维护宪法尊严，保障公民权利的最有效的途径，也是把宪法由“死宪”向“活宪”转变的关键所在，因此有关制度的建立是大势所趋。

3、如何明确宪法解释权限归属。宪法的解释关系宪法的完整性和稳定性，如何在解释中保障其作为根本法的最高效力，是有关宪法解释主体争议的焦点所在，这一问题解决的同时也有助于宪法适用问题的解决。

五、总结

学术的思想是推动社会进步的动力来源，对我们刚刚步入法治化的国家来说，由于相关体制的不健全，有关宪法问题的产生有其必然性，但有关的问题的解决仅仅依靠学术的争论或法学家单方面的努力是远远不够的，因此我们呼吁国家有关部门能够认真履行其职责，重视有关法治问题的社会影响力及现实意义，以便让有价值的法学思想与现实社会更好的接合。

后记

凭借着浅薄的法学知识和简单的法学思想，本人有幸完成本文写作。本论文纯属个人观点，错误之处在所难免，恳请有关专家学者给予批评指正，本人将感谢不尽。同时感谢中国政法大学蔡定剑教授为本篇论文的创作提供思想源泉。

本文参考书目：

私法化范文篇3

关键字：税收法律关系，债权债务关系，所有权绝对原则，所有权之社会化

一：引言

公共力量必须有一个适当的人来把它（法律）结合在一起，并使它按照公意的指示而活动；它可以充当国家与主权者之间的联系，他对公共人格所起的作用很像是灵魂与肉体的结合对一个人起的作用那样1.这就是国家之所以要有政府的理由；政府和主权者往往被人混淆，其实政府只不过是主权者的执行人2.

二：税收法律关系

在1919年德国已在其《税收通则》中明确规定税收法律关系为债法关系时3，我国传统税法，仍强调税法是“强制地”、“无偿地”取得税收收入之法，其主要功能在于敛财，即确保国家财政收入一定数额之获得，对纳税人权利之保护却置于次要地位，也就无从谈起债法上之债权债务关系了。其结果导致“税法得以借国家政治权力，在‘公共利益’的名义下恣意侵犯纳税人的权利（主要是财产权利），以致（征税）权力超越了本应作为其本源的（纳税人的）权利，并异化而为权利的对立面”4.从这个意义上说，“税法是一种‘侵犯’纳税人财产权利的‘侵权法’；其与以‘维护（财产）权利’为宗旨的私法-‘维权法’自然形成对抗，而无从加以联系”5.其中原由，我认为是中国人对法律关系重要内容的权利（right）与权力（power）概念之混沌。作为法律关系核心内容的“权利”与“权力”概念之区分始终是一个值得探讨的问题。

1：在西方，启蒙思想家卢梭认为“权力”是一国之公民因要在社会之自由而赋予执行者的它们一小部分“权利”之集合。故“权利”为母，“权力”为子。故权利本位之思想在西方根深蒂固。一直都喊出“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。这样一种弃权是不合人性的，而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切道德性。”6耶林也在“为权利而斗争”中以“权利与人格结为一体之时，不问是哪一种权利，均不能计算价值之多少。”7呼唤权利之重要性。

在税权越来越带有公权力气味，而有侵犯私权之神圣领地之虞时，西方制定了“税收法定原则”，其价值不亚于，贝卡里亚所创制的“刑罚法定原则”8，甚至被认为“在近代法治主义的确立上，起到了先导的和核心的作用。”9所以，税法亦为“维权法”。“若为‘维权法’，则当有依法治国之实质在税收领域‘依法治（税）权，依法治（税）吏’的体现，纳税人于是成为依法治税的主体，而税权和税吏才是依法治税的首要对象。”10而该所依之“法”是“维权”抑或“侵权”，全在于是否遵守税收法定原则。税收法定原则是指，征税主体征税必须依且仅依法律的规定，纳税主体依且仅依法律的规定纳税；其具体内容包括税种法定原则、税收要素确定原则和程序法定原则。

现行西方诸国都自封为“租税国家”11.究其原因，国家财政收入依赖税收，对于纳税者以其自由交换而产生收益，再由国家通过征税“分享”之，所以，“国家自己不必取得公有财产或经济公营事业，财产与营业得以完全私有，国民之纳税义务本质上是其营业自由与职业自由之对价。没有纳税义务，就不可能有经济自由。”12其实，现代国家之“租税国”性质，早在卢梭那里就已有体现，他认为：“在全世界的一切政府中，公家都是只消费而不生产的。那么，他们所消费的资料从何而来？那就是自其成员的劳动。正是个人的剩余，才提供了公家的所需。”13人民（通过代议机关）与国家达成意思表示一致，从而订立一份默示契约，一国之民转让自己的部分财产权利以构成国家之财政收入，从而供国家组织“公共服务”或提供“公共产品”之所需；国家与人民之间由此建立税收债权债务关系，人民因纳税，即对税收债务的偿付，从而获得要求并享有公共服务的权利，国家因征税，即因税收债权的满足，也就同时负有提供与满足人民对公共服务需要的义务。故，西方资本主义国家之总体思想为，税之关系为债法上之债权债务平等关系，而非公法之命令与服从从属关系。

2：而在中国往往“强调义务为本位，权利处于次要之地位。”14此中原因众说纷纭，但我想其思想之基点在于对中国对传统之世袭。“因中国是一个大国，求便于统一，顾不得不保留一举国共戴的政治领袖及皇帝。又因无法运用民意来公选，因此皇位不得不世袭”15.我想此中对王权的依赖与顺从注定了人思想对于私权的清淡之观念。人需要的是普渡众生之神权力量，而非自身之改造。这就注定了中国的主流思想之命令与服从关系。如民法之“以刑代民”，“行政法之”官法“思想”16.故，这种思想也影响到现今人们。如我国对税收的概念强调两个“地”，即“强制地”，“无偿地”17.

“强制性”还有其可说之理，因为，首先，政府是为广大公民之公共利益，而采取这种措施。这种行为对于纳税人而言，其喜欢也好，还是憎恶也好，只要是一国之公民必要纳税。因为，公民的纳税之款，最后还是通过国家之宏观调控而让公民本身获益。依法理来说，纳税人这种权利的给予，仅仅是让政府作为其代管人做好更有效，宏观的调整。其次，国家这种行为之行使也具有法理依据。因为政府的权力是一国公民权利的一小部分赋予的集合，故，如果公民让政府代表自身行使一些作为人而很难实现的任务，那么，国家也有权力征税。所以，“权利与义务是对等的关系的话”18，纳税人的这种纳税义务是对等于纳税人享受国家公共服务所带来的利益的权利，国家之征税权力对等于其服务公共的义务。故，此种“强制性”之征税者的税权基础，从国际法之国家不可或缺的基本权利，即“独立权、平等权、自保权和管辖权”19来看，为其中管辖权之具体表现，“从国内法来看，国家的税权包括税收权力与税收权利前者是国家的征税权，后者是国家的税收债权。”20“强制性”之征税者的税权基础为国家的征税权之具体表现。故，国家征税之“强制性”已为广泛国家采纳之。

但，其“无偿性”有待探讨。因为，“无偿性”之过分强调恰恰强化了征税者之税权，而淡化了纳税者之税权，使后者之税权无法之依据。“若从现代税法体现的人权意识出发，税法不单纯是税务机关行使征税权的根据即‘征税之法’，更重要的是，税法是保障纳税者基本权利的、旨在对抗征税权滥用的‘权利之法’。”21每一项权利之行使都对应其应承担之义务，但，我国法律只强调了弱者的义务。22“无偿”强调的是单方面之权力，而征税者能否履行其义务是无人究问了。由于税收收入在世界各国几乎都是财政收入的最主要来源，在我国以及其他一些重要国家，税收收入占财政收入的比重都在90%以上，这决定了税收在财政中是占有非常重要之地位。近年，我国的税收收入已占财政收入的95%左右。但，此不等于此种征税为无义务之行为，恰恰，比重已达到95%以上就更应强调国家或政府的主要职能和任务为提供公共物品，从广义上说，不只是传统的纯公共物品和一部分准公共物品需要由国家来提供，而且市场经济所需要的公平竞争环境和安定的社会环境、制度建设、立法和司法等也都可归入公共物品之列。这是维持政权存续所必须的。这种“无偿性”的根源在于认为税收法律关系乃一种权力义务关系，权力关系说认为税的发生是以税收机关的行政行为为前提的，即行为之主体就立为不平等的地位。“它导致对纳税者的权利的保护的不力，并，把税法理解为保障征税权力运做的法律，税法的内容由此也基本上以程序法为主”23，而缺乏对于纳税者权利保护之实体内容。故，我认为我国应尽早确立征税之“有偿性”，明确征纳双方的权利义务。

3：总言之，我国在定制新的税收法律关系方面，有宏观与微观两种手段。

在宏观之整体上，应强调一国作为“租税国”之立场。“现代国家既为法治国，必同时为租税国。”24强调此点是因为，“租”所对应的是“纳”，这意味着“当取之于民时，绝对不应该因为国家想象上的需要而排除国民实际上的需要”25，故，我国家应实行的“租税国”之手段是，在放弃由自己占有并经营财产以获得收益（财政收入）、即所谓“所有者国家或企业主国家”角色之同时，也通过税法制度“分享”私人经济主体的经济收益以维持国用；而私人经济主体欲安全享有其财产，并通过自由经济体制加以经营盈利，就必须付出一定的代价-纳税，以获得国家的保护。

在微观之调整上，应尽早确立债权债务关系。如海扎尔所述“税法是与私法相衔接的公法，课税的构成要件与民法的概念形式联系，为此原则上应从租税概念与私法概念相一致立场解释税法。”26此种理论之重要性不言而喻，它标志着税收法律关系中权力之内容渐渐淡化，从此，纳税者之地位渐渐提高，使其权利之保障有法理之依据。目前，我们国家的税收之征管法与其他若干税收之实体法，对债权债务关系之态度讳莫如深。“从所得税法与增值税法的一些用语来看，似乎采用为债权债务关系，因为，根据这些法律，纳税人纳税义务之发生不以税务机关之行政行为为前提。但，从对纳税人保护来看，很难说我国之税收乃基于对纳税人之充分尊重而产生。”27故，我国应确立政府征税者与纳税者之间的债之权利义务关系，认为此种契约（合同）为合同法中“继续性合同”，其履行不在于一时，而是深入到纳税者的每天的生活当中。此种立法不仅保护了纳税者的权利，而且，也让政府意识到，政府之征收税款不为天经地义，而是相伴着它的对于公共服务的履行义务。

三：税法私法化之步骤

如上所述，税权私法化之终极实现是确立税收法律关系之债权债务关系，但其法律关系之实现需有一定之手段。我认为就只需采用一个步骤，也是最重要的步骤，它影响并支配着其他制度之实现。那就是确立“所有权绝对原则”与“所有权之社会化”有机结合之制度。

1：制定并宣传“所有权绝对原则”。

1804年，“所有权绝对原则”28在《法国民法典》首次以民法典之形式确认了下来，该原则从此被其后各国民法典奉为金科玉律而为效仿，成为私人从事经济交易之前提之一，成为享有交易物之所有权的重要保障，与“契约自由原则”、“过错责任原则”成为现代民法至三大原则。

“所有权绝对原则”是对于私法上之“平等自由”的具体成文内容之体现。“自由”之重要性不言而喻，卢梭也说过“下贱的奴隶们则带着讥讽的神情在嘲笑着自由这个名词。”29这时，有人会问，两百年前制定的原则并且被现代民法教科书一再宣扬，何必现在再一次提倡？

但，我想说对于一个国家“传统”与“习惯”的力量是如此的强大！这种“传统”这种“习惯”徘徊于道德领域，无涉及人之法律上的权利义务（如：中华传统节日），那么是无关紧要的。但，如是与政治，法律相联系，那就要考虑此种“传统”、“习惯”符不符合现行人类社会之发展。中国是有这两千年悠久王权历史的大国，此“大”不仅在于疆域，更重要的为人口，更确切的说是众人之思想。因为纵观中国历史，疆域之大小未深刻影响众民之思想。元朝铁骑奔向多瑙河畔，其疆土之辽阔无国能及，但其蒙古族思想，只为昙花一现，无多大影响。但儒家思想时至今日仍或多或少影响着华夏大地。这些思想中当然不可排除“王权思想”。今日之“王权思想”从平民对于官员之或多或少的卑恭情形中可见一斑。这种封建传统思想大大束缚着“所有权绝对原则”在民众之中的传播。

一国之治理可有两种方式：“从下往上”、“从上往下”。前者指实现方式多为思想家们（当然有法学家）的呼吁，并引起众民之响应，而后通过立法机关影响其政府，但此方式当然在目前的中国行不通。因为，第一，我们的传统就是命令与顺从，虽在现实淡化不少，但还有余力；第二，我们真正能称之为思想家的群体还未建成；第三，民众之素质远未达到能够响应思想家们的呼吁之水平。所以，我们的可行方式只有后者。那么，如何以“从上往下”之方式，让“所有权绝对原则”之奇葩绚丽绽放呢？那只能是靠法律明确此种原则，虽以英美法系之形成来看，法律来自“传统”与“习惯”30，但，如同事物有两方面一样，“法律也有助于一个民族的‘风俗’、‘习惯’和‘性格’的形成。”31

但，如同发不出音的口是一种摆设一样，需要有宣传之力与之互补，而且，我认为宣传是至关重要的。中国很多法律只重于其制定，而未充分发挥其法对于全国之影响，很大程度上归咎于宣传不力。宣传之重要性有两点：1，宣传最重要一点，可在最大范围内普及一部法律。2，宣传侧面上给予公众一信息，国家拥护此法之实行，当然也是一种国家自身主动去保护法律规定之义务，消除其传统上对权利保护之不情愿的印象的信息。因为，“无政府意味着无权利”32.

故，只有确立“所有权绝对原则”之前提条件，才可确立税法之私法化。因为，这样税法才可称为趋向私法的公法。如此一看，税法与私法实为殊途同归，私法为对私人所有权之确认和保障，那么，“所有权绝对原则”可促使税法私法化，保证税收法律关系成为债之权利义务关系，限制公法之滥用。让国家征税之时有一种意识，1，公民之所有权之客体不可随意征收，2，其征收之税乃众人让渡所有权为前提。

2：“所有权之社会化”辅助“所有权绝对原则”

“所有权之社会化”绝对不是对于“所有权绝对原则”之否定。时至今日，法律思想已从个人本位进入社会本位，故，“‘所有权绝对原则’也已带有‘所有权之社会化’之内容。”33

征税之基础就在于在充分确认与保障“所有权绝对原则”之基础上，政府已债之方式获得公民之部分所有权用于公共保障方面，而且，此种纳税行为是，一国之民，作为拥有此国籍之人而为的必要行为，因为，国籍意味着此人代表着此国，所谓“无代表，不纳税”34，反之亦然。“所有权之社会化”确认了债之关系上的征税之正当性。

确认“所有权之社会化”有两大益处。1：对于纳税者而言，可将消除因“所有权绝对原则”而产生的消极影响。“所有权之社会化”将转变传统的纳税乃消极义务之思想，让每个人意识到作为社会之一员纳税是无可厚非的，因为纳税之行为受益的还是纳税者。2：对于征税者而言，可更好的做好公共保障方面之宏观调控。因为，如王泽鉴先生所述“损害赔偿补偿制度”，可分三种：第一，侵权行为法；第二，无过失补偿；第三，社会安全保障。35而，后两种都为公力救济，这种救济制度之实现前提主要依赖政府之税收。无税收或税收不力之政府就无能力保护一国之民的权利。因为“权利依赖于政府，这必带来一个逻辑上的后果：权利需要钱，没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施。”36这种公共资助和公共支持的前提条件为政府之税收。政府首先需要通过税收获得钱财，然后明知而负责任地引导这些钱的使用。

综上所述，“所有权绝对原则”是对于税收法律关系成为债之权利义务关系之前提条件，因为确立“所有权绝对原则”才可扼制政府之公权力的滥用，使“税收法定原则”真正发挥其作为原则在税收当中的指导作用。而“所有权之社会化”对于“所有权绝对原则”之辅助是，在确立“税收法定原则”之基础上，使政府更好的开展税收工作，并时刻警示于政府征税者必有服务之义务。让政府以税收之钱财，更好地服务于社会。

四：税法之私法化的意义。

税收法律关系中广义之征税客体为“商品、所得和财产。”37而在私法中此为私法调整之对象，即私法之客体，并为私法所保护。这固然使“税法与私法之间实有内在而广泛的关系存在，二者皆可由此互相渗透。”38故我想，税法之私法化即对于税收法律关系中债权债务关系之确立，必将会在理论与实践中起着重要的意义。

1：理论之意义。

新中国，人之思想被两种意思形态所统治。一为，中国传统之王权思想，所强调的是，一种统治与依赖、命令与顺从。虽，现今之中国此种思想淡化不少，但仍有影响。二为，马克思主义思想，所强调的是国家分配论和国家意志论。中国大陆现代五十年，马克思主义思想起着决定性作用。但如同“死去的总要纠缠住活着的，活着的从未能摆脱掉死去的”39一样，两种思想相互交融，影响着中国人。前者强调的是“王者权力”，后者强调的是“国家权力”，两种思想之相辅相成在税收方面的影响为，必然导致过分强调纳税人之义务的现象之出现。40

税收私法化之强调，所引申的是政府与纳税者之间的税收法律关系乃基于契约关系而产生，是意思表示一致之产物。人民有纳税义务之同时，也有接受公共服务之权利，国家有征税权力之同时，有提供公共服务之义务。此乃一种双向法律关系，其中反映的为“交换”、“对价”和“权利义务对等”等来源于私法之观念，体现了纳税人权利为租税国权力之本源与基础之实质，贯穿始终的则是以“自由、平等与权利”为内涵的“契约精神”。

2：实践之意义。

在实践中，税法私法化有以下意义。

第一，对于法律关系，确立税收法律关系之债权债务关系的发生、变更与撤销制度。长期以来，税收发生之表现为税务机关之行为，而此种行为一向认为是行政行为。税法之私法化可认为此种行为为民事合同行为，税收法律关系完全可以以债法调整之。

第二，对于纳税者，信赖利益之保护。信赖利益为“缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由之发生，致使合同不成立、无效、不被追认或被撤销等而造成之损失。41私法是非常重视信赖利益之保护，而税法却特别强调”税收法定主义“。长期以来，当税务机关错误之表态造成纳税人之损失时，不能够由此变更纳税人应交之税，也不能由此补偿纳税人之损失。故，税法私法化之债权债务之确立，会引来税收法律关系中对于双方之信赖利益之保护，特别是对纳税人而言，其利益之保护有债法之依据。

第三，对于征税者，在税收保全制度中代位权与撤销权之确立。我国税收保全有四种措施：1，责令其先缴纳税款；2，责成提供纳税担保；3，通知冻结等额存款；4，扣押查封等额财产。42从中可看出未有合同法中之代位权与撤销权。债权人代位权为“当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，可以自己的名义代为行使债务人对第三人职权的权利。”债权人撤销权为“债权人对与债务人所谓的危害债券的行为，可请求法院予以撤销的权利。”43税法之私法化可让税法借鉴债法中之代位权与撤销权制度，确保征税之完全。

总结：从中可看到税法之私法化对于税法不无裨益。但理论之思想要成为现实之实行困难重重。但我愿用培根的一句话作为论文之结语。“对于一切事物，尤其是最艰难的事情，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”44

参考文献

1见迪卡尔著：《灵魂感情论》第一部。

2见卢梭著：《社会契约论》商务印书馆2002年版何武译p76。

3见德国《税收通则》。

4见漆多俊著：《论权力》，《法学研究》2001年第1期。

5见李刚著：《税法与私法关系谈源》。

6见卢梭著：《社会契约论》商务印书馆2002年版何兆武译p16。

7见王泽鉴著：《民法总则》中国政法大学出版社2002年版p6。

8见贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》中国法制出版社2003年版黄风译p125。

私法化范文篇4

关键词：公法私法公法私法化私法公法化

一、公私法划分理论及其作用

（一）公法与私法划分的确立

公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。

但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在推翻封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。

（二）公私法划分的作用

大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。然而，公法与私法划分的意义不仅仅在于这些，还在于公、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整；而处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法；同时，公法、私法调整的经济关系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。

同时，公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为，公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一，其有“分配正义”和“平均正义”之分，前者按照人的存在价值来区别对待，调整人们之间的上下顺位秩序；后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。

二、公法与私法的界定标准及存在问题

（一）公私法划分的界定标准

迄今为止，学者们对公法与私法的划分标准认识不一，观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多，但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种，（1）利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为，认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法，应该以涉及利益作为区分标准。调整公共利益的是公法，而调整私人利益是私法。（2）隶属说。由德国学者拉邦德所倡。其认为，公法在本质上调整的是隶属关系，而私法在本质上调整的是平等关系。（3）主体说。此学说由德国学者耶律内克所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同。主体说早期认为规定国家或者公共团体至少为一方的主体的关系为公法，规定私人相互之间的关系的为私法。现在这一学说进一步发展，大部分认为如果某个公权载体是以公权载体的身份参加法律关系则存在公法关系，反之，则存在私法关系。这一学说是现在的通说。

（二）公私法界定标准引发的问题

从上述学说可以看出，其存在有一定的同质性，均承认社会生活中存在两类不同性质的法律关系，平等主体之间以及需要国家公权力介入的隶属法律关系，从而出现了调整不同法律关系的公法、私法。由公法与私法区别标准见解和分歧，可知诸说各有所长，但从现在的立法状况来看这些界定标准都引发一些问题，以至于一些学者认为公私法的划分没有存在的必要，具体表现在：

首先，“利益说”称，认定法律关系及法律规范属于公法还是私法，应以涉及到的利益为准，这是不确切的。一方面，私法不但保护个人利益，而且同时保护公共利益。其次，平等关系或者隶属关系这一标准随着社会法律的发展也不是永远正确的。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而隶属说并不全面。

据现在的理论焦点，大多学者认为可以归结为，公法和私法分别是调整什么样的法这一问题。因为上述分析表明，法律关系的主体和利益均不是公法或私法调整的对象，这就需要我们从法律关系本身入手，对法律关系本身进行分析，揭示其中的真谛。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因而笔者比较赞成现在日本的通说“生活关系说”，此说接近于主体说。该学说以生活关系的不同发生方式为标准进行划分，其把法律关系分为统治关系和非统治关系，分别由公法和私法来进行规制。这种考虑方法，从实质上来看是“法律关系说”的一种，但是在分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。从法律角度来说，个人具有公民或居民身份，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。此种法律关系相较于权力关系而言，范围更广，称之为统治关系，调整这一法律关系的法是公法，反之，不以公民或居民身份为前提也能成立的法律关系是非统治关系，此种法律关系包含平等关系在内，由私法来调整。

三、公私法划分理论的新发展及其存在的必要性

随着社会的发展，无论是政治经济还是文化方面都发生了重大变化，这些深刻的社会变化对法的理念和立法都产生了重大影响。法的理念由“个人本位”转为“社会本位”；立法上，国家正当干预社会侵入传统的私法领域，而同时私法的一些原则，制度也不断向公法领域渗透。在公法与私法之间，并不能精确无误区分开来。公法与私法在许多方面相互交错在一起，并且逐渐出现了公法私法化和私法公法化的趋势。全面地讲，公私法的相互溶合体现在：一方面，国家干预的存在使绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；另一方面，公法领域不断的受到私法精神的融化，自由和平等越来越多地出现在公法领域

（一）公私法划分理论的冲击

随着社会现象的变迁，国家权力干预社会与经济生活已经成为合理的现象。公法关系一方面被不断地扩大理解，另一方面则通过立法手段不断挤入了原本属于私法调控的领域，在这种情况之下，私法日益受到公法的控制，其传统的概念、原则和制度都发生了重大变化，形成私法的公法化。同时，由于现代市场经济中的垄断现象日益增多，私法存在的原则即自由选择与自由竞争受到巨大的威胁，在此情况下，公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等﹑自由的私法价值因素，同时公法又可以凭借国家强制力，消除垄断和防止滥用市场优势地位。出现了公法的私法化。

同时，当代一些学者以20世纪以来所谓“法的社会化”为根据，指出20世纪以来，介于公法、私法之间，另有第三法域即社会法或公私综合法存在。此谓三元论。目前，德国学理中持三元论者尤甚。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，这种突破，并未动摇公、私法划分的基础。许多国家仍然牢固地维护民法典的事实就说名了这一点。公、私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定。只要国家还存在，只要还维护个人利益，法律就无法回避个人与国家的对立关系问题。

（二）公私法划分理论存在的必要性

公法、私法的划分历经几十年的发展传承至今，无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响，对不同时期的社会发展来说都有重大的意义。公法与私法在地位上的优劣，实际上反映了历史的变迁与时代的进步。许多学者认为，公共领域和私人领域是两个性质截然不同的领域，虽然二者有相互不断融合的趋势，但是各自都有其本质的内在，因而不可能无限扩展到相互不分。那么，以保护公共利益和私人利益为本身职责的公法和私法就不可能失去其存在的意义。梅迪库斯就认为：在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。

因此大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，也有一定的理论意义和使用价值。这是因为：

1．公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。从政治角度来说，公法的特征比较凸现，便趋向专制，反之，私法领域过分扩张，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，比较合理的国家，应该注重公法与私法的均衡发展，既不能过分追求公法的专制，也不能沉迷于私法的过度发达，否则，社会便无法维持动态的平衡，制度也难以体现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。

2．公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准。实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明——法律文明，只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。

四、结语

因此，从本质上说，公法和私法划分理论在当代社会仍具有重大意义。公、私法划分的观念和实践使得法律从体系上始终关心个体的人及其利益的存在，反对借国家或公益的名义抹杀个人的需要。用罗马法的话来说，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”。公、私法的划分，不仅有助于较为准确地认识不同的社会关系在法律上做不同调整的必要性，而且便于我们在技术规范上对其进行合理的调整，从而使法律在全部体系上既考虑到每个人的自由，又考虑到国家或社会的利益。

注释：

沈敏荣．论公私法的起源及其演进．中州学刊．2007（3）．第17页．

杨振山．罗马法、中国法与民法法典化．中国政法大学出版社．1995年版．第9页．

梁慧星．民法总论．法律出版社．1996年版．第27页．

史尚宽．民法总论．中国政法大学出版社．2000年版．第4页，第27页．

迪特尔·梅迪库斯著．邵建冬译．德国民法总论．2001年版．第9页，第5页．

私法化范文篇5

在我国，由于受大陆法系概念法学的研究方法、前苏联法学、传统文化、地理环境及经济发展水平等诸多因素的综合影响，商法的特殊性在私法领域中被民法所遮蔽与掩盖，这也导致了"商法的困惑"。本文将试图从此入手，来谈谈商法在私法体系中的地位之问题。

一、商法的"公法化"没有改变商法的私法属性

所谓商法的公法化，是指商法在保持其私法本质特征的同时，增加了许多公法性质的强制性条款，从而呈现出所谓的"商法公法化"的现象。现代市场经济条件下，政府为了克服和弥补商人自身的不足，对国家经济进行强制干预，体现在私法领域就是私法的社会本位趋势日渐上升，大量的强制性规范、公法性规范出现在意思自治的私法领域。私法领域中的"私法公法化"现象主要发生和体现在商法领域，也就是"私法公法化"主要表现为"商法公法化"。

然而，商法的私法属性不会因"商法公法化"现象的出现而改变。国家通过强制干预的措施，对商事领域的意思自治进行必要的限制，目的就是要合理充分发挥商法的私法属性，克服意思自治的不足，从反面证明了商法的私法属性仍然处于主要地位。过分强调"商法公法化"，不仅会使商法的私法性被模糊化，还会使曾与民商法相互纠结、外延不甚明晰的经济法与商法之间的关系再起争议。

二、私法发展过程中商法与民法的相互关系——商法丰富了民法

起源于中世纪的商法，同民法一样是为了适应社会经济生活的不同需求而产生的，而私法正是主要由这两个共存并且继续发展着的法律部门所构成的整体。纵观私法发展的整个过程，商法总是在不断扮演着一般私法的开拓者和急先锋的角色。

拉德布鲁赫曾说："商法作为欧洲中世纪唯一的职业法，保存着我们的时代，它并非只是历史的残余物，而具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，不断为生活反复充实，进而丰富了整个私法秩序。"可见，民法可以从商法中汲取新鲜的力量和新颖的思想。民法和商法相互交融、相互渗透，民法规范吸收了很多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩展到商事领域。

在私法的发展过程中，不断变化、不断丰富的新的商事习惯和商事法律制度丰富和发展了民法一些基本制度的内容。例如诚实信用原则的内涵、法人制度的形成以及物权制度等等。

三、商法与民法的价值理念区分：

公平平等与保障营利商法与民法之间水交融、密不可分，然而二者的差异性亦是显而易见的。商法与民法的本质差异性是两者在价值理念上的区别。民法以公平、平等为其基本的价值理念。世界上第一部民法典——法国民法典就是解放人的法典，是"人权宣言"在法律形式上的体现，它宣誓了所有法国人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念体现了人类生存的基本要求，是人格平等以法律形式外在化的表现。然而，商法的基本价值理念则是保证营利。基于规制与保障商事交易活动顺利进行的以及维护商人阶层权益的需要，为推动社会经济的发展，促进物质文明的进步，商法的产生与发展成为了可能与必要。因此，寻至本源，保障营利必然成为商法基本的价值理念。

四、商法依赖于民法，是民法的特别法

尽管商法存在着与民法不同的价值理念和诸多区别，但绝不意味着商法作为一个独立的法律部门而存在。在大陆法系国家，无论是民商合一，还是民商分立，商法都被认为是民法的特别法。商法依赖于民法，商法与民法的关系，就是特别法与普通法之间的关系。这表现在以下论文几个方面：第一，民法是商法产生的基础。商法在中世纪虽然独立于民法之外产生，但是在近代社会，商法的产生则是依赖于民法，民法成为商法产生的渊源。第二，商法的适用依赖于民法。商法对于某些问题如果有欠缺的规定，则民法关于此种问题的规定可以适用。第三，由于商人阶层的消失，商法作为维护商人阶级利益的目的不复存在，其调整的仍然是民事主体之间的财产关系。

因此，不顾整个大陆法系私法体系的现状而一味强调商法在整个私法体系中与民法相并立的独立法律地位，与我国的法律传统以及商法的发展趋势都不相符。我们应当以现存的整个私法的理论与制度体系为基础，在私法领域中凸显商法本身的特性，让商法能够充分发挥其对商事交易活动的法律调整作用，最大程度地实现商法的价值，以适应经济发展的客观要求。

参考文献：

[1《]商法新论》，陈本寒主编，武汉大学出版社

[2《]商法总则制度研究》，张民安著，法律出版社

私法化范文篇6

关键字：税收法律关系，债权债务关系，所有权绝对原则，所有权之社会化

一：引言

公共力量必须有一个适当的人来把它（法律）结合在一起，并使它按照公意的指示而活动；它可以充当国家与主权者之间的联系，他对公共人格所起的作用很像是灵魂与肉体的结合对一个人起的作用那样1.这就是国家之所以要有政府的理由；政府和主权者往往被人混淆，其实政府只不过是主权者的执行人2.

二：税收法律关系

在1919年德国已在其《税收通则》中明确规定税收法律关系为债法关系时3，我国传统税法，仍强调税法是“强制地”、“无偿地”取得税收收入之法，其主要功能在于敛财，即确保国家财政收入一定数额之获得，对纳税人权利之保护却置于次要地位，也就无从谈起债法上之债权债务关系了。其结果导致“税法得以借国家政治权力，在‘公共利益’的名义下恣意侵犯纳税人的权利（主要是财产权利），以致（征税）权力超越了本应作为其本源的（纳税人的）权利，并异化而为权利的对立面”4.从这个意义上说，“税法是一种‘侵犯’纳税人财产权利的‘侵权法’；其与以‘维护（财产）权利’为宗旨的私法-‘维权法’自然形成对抗，而无从加以联系”5.其中原由，我认为是中国人对法律关系重要内容的权利（right）与权力（power）概念之混沌。作为法律关系核心内容的“权利”与“权力”概念之区分始终是一个值得探讨的问题。

1：在西方，启蒙思想家卢梭认为“权力”是一国之公民因要在社会之自由而赋予执行者的它们一小部分“权利”之集合。故“权利”为母，“权力”为子。故权利本位之思想在西方根深蒂固。一直都喊出“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。这样一种弃权是不合人性的，而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切道德性。”6耶林也在“为权利而斗争”中以“权利与人格结为一体之时，不问是哪一种权利，均不能计算价值之多少。”7呼唤权利之重要性。

在税权越来越带有公权力气味，而有侵犯私权之神圣领地之虞时，西方制定了“税收法定原则”，其价值不亚于，贝卡里亚所创制的“刑罚法定原则”8，甚至被认为“在近代法治主义的确立上，起到了先导的和核心的作用。”9所以，税法亦为“维权法”。“若为‘维权法’，则当有依法治国之实质在税收领域‘依法治（税）权，依法治（税）吏’的体现，纳税人于是成为依法治税的主体，而税权和税吏才是依法治税的首要对象。”10而该所依之“法”是“维权”抑或“侵权”，全在于是否遵守税收法定原则。税收法定原则是指，征税主体征税必须依且仅依法律的规定，纳税主体依且仅依法律的规定纳税；其具体内容包括税种法定原则、税收要素确定原则和程序法定原则。

现行西方诸国都自封为“租税国家”11.究其原因，国家财政收入依赖税收，对于纳税者以其自由交换而产生收益，再由国家通过征税“分享”之，所以，“国家自己不必取得公有财产或经济公营事业，财产与营业得以完全私有，国民之纳税义务本质上是其营业自由与职业自由之对价。没有纳税义务，就不可能有经济自由。”12其实，现代国家之“租税国”性质，早在卢梭那里就已有体现，他认为：“在全世界的一切政府中，公家都是只消费而不生产的。那么，他们所消费的资料从何而来？那就是自其成员的劳动。正是个人的剩余，才提供了公家的所需。”13人民（通过代议机关）与国家达成意思表示一致，从而订立一份默示契约，一国之民转让自己的部分财产权利以构成国家之财政收入，从而供国家组织“公共服务”或提供“公共产品”之所需；国家与人民之间由此建立税收债权债务关系，人民因纳税，即对税收债务的偿付，从而获得要求并享有公共服务的权利，国家因征税，即因税收债权的满足，也就同时负有提供与满足人民对公共服务需要的义务。故，西方资本主义国家之总体思想为，税之关系为债法上之债权债务平等关系，而非公法之命令与服从从属关系。

2：而在中国往往“强调义务为本位，权利处于次要之地位。”14此中原因众说纷纭，但我想其思想之基点在于对中国对传统之世袭。“因中国是一个大国，求便于统一，顾不得不保留一举国共戴的政治领袖及皇帝。又因无法运用民意来公选，因此皇位不得不世袭”15.我想此中对王权的依赖与顺从注定了人思想对于私权的清淡之观念。人需要的是普渡众生之神权力量，而非自身之改造。这就注定了中国的主流思想之命令与服从关系。如民法之“以刑代民”，“行政法之”官法“思想”16.故，这种思想也影响到现今人们。如我国对税收的概念强调两个“地”，即“强制地”，“无偿地”17.

“强制性”还有其可说之理，因为，首先，政府是为广大公民之公共利益，而采取这种措施。这种行为对于纳税人而言，其喜欢也好，还是憎恶也好，只要是一国之公民必要纳税。因为，公民的纳税之款，最后还是通过国家之宏观调控而让公民本身获益。依法理来说，纳税人这种权利的给予，仅仅是让政府作为其代管人做好更有效，宏观的调整。其次，国家这种行为之行使也具有法理依据。因为政府的权力是一国公民权利的一小部分赋予的集合，故，如果公民让政府代表自身行使一些作为人而很难实现的任务，那么，国家也有权力征税。所以，“权利与义务是对等的关系的话”18，纳税人的这种纳税义务是对等于纳税人享受国家公共服务所带来的利益的权利，国家之征税权力对等于其服务公共的义务。故，此种“强制性”之征税者的税权基础，从国际法之国家不可或缺的基本权利，即“独立权、平等权、自保权和管辖权”19来看，为其中管辖权之具体表现，“从国内法来看，国家的税权包括税收权力与税收权利前者是国家的征税权，后者是国家的税收债权。”20“强制性”之征税者的税权基础为国家的征税权之具体表现。故，国家征税之“强制性”已为广泛国家采纳之。

但，其“无偿性”有待探讨。因为，“无偿性”之过分强调恰恰强化了征税者之税权，而淡化了纳税者之税权，使后者之税权无法之依据。“若从现代税法体现的人权意识出发，税法不单纯是税务机关行使征税权的根据即‘征税之法’，更重要的是，税法是保障纳税者基本权利的、旨在对抗征税权滥用的‘权利之法’。”21每一项权利之行使都对应其应承担之义务，但，我国法律只强调了弱者的义务。22“无偿”强调的是单方面之权力，而征税者能否履行其义务是无人究问了。由于税收收入在世界各国几乎都是财政收入的最主要来源，在我国以及其他一些重要国家，税收收入占财政收入的比重都在90%以上，这决定了税收在财政中是占有非常重要之地位。近年，我国的税收收入已占财政收入的95%左右。但，此不等于此种征税为无义务之行为，恰恰，比重已达到95%以上就更应强调国家或政府的主要职能和任务为提供公共物品，从广义上说，不只是传统的纯公共物品和一部分准公共物品需要由国家来提供，而且市场经济所需要的公平竞争环境和安定的社会环境、制度建设、立法和司法等也都可归入公共物品之列。这是维持政权存续所必须的。这种“无偿性”的根源在于认为税收法律关系乃一种权力义务关系，权力关系说认为税的发生是以税收机关的行政行为为前提的，即行为之主体就立为不平等的地位。“它导致对纳税者的权利的保护的不力，并，把税法理解为保障征税权力运做的法律，税法的内容由此也基本上以程序法为主”23，而缺乏对于纳税者权利保护之实体内容。故，我认为我国应尽早确立征税之“有偿性”，明确征纳双方的权利义务。

3：总言之，我国在定制新的税收法律关系方面，有宏观与微观两种手段。

在宏观之整体上，应强调一国作为“租税国”之立场。“现代国家既为法治国，必同时为租税国。”24强调此点是因为，“租”所对应的是“纳”，这意味着“当取之于民时，绝对不应该因为国家想象上的需要而排除国民实际上的需要”25，故，我国家应实行的“租税国”之手段是，在放弃由自己占有并经营财产以获得收益（财政收入）、即所谓“所有者国家或企业主国家”角色之同时，也通过税法制度“分享”私人经济主体的经济收益以维持国用；而私人经济主体欲安全享有其财产，并通过自由经济体制加以经营盈利，就必须付出一定的代价-纳税，以获得国家的保护。

在微观之调整上，应尽早确立债权债务关系。如海扎尔所述“税法是与私法相衔接的公法，课税的构成要件与民法的概念形式联系，为此原则上应从租税概念与私法概念相一致立场解释税法。”26此种理论之重要性不言而喻，它标志着税收法律关系中权力之内容渐渐淡化，从此，纳税者之地位渐渐提高，使其权利之保障有法理之依据。目前，我们国家的税收之征管法与其他若干税收之实体法，对债权债务关系之态度讳莫如深。“从所得税法与增值税法的一些用语来看，似乎采用为债权债务关系，因为，根据这些法律，纳税人纳税义务之发生不以税务机关之行政行为为前提。但，从对纳税人保护来看，很难说我国之税收乃基于对纳税人之充分尊重而产生。”27故，我国应确立政府征税者与纳税者之间的债之权利义务关系，认为此种契约（合同）为合同法中“继续性合同”，其履行不在于一时，而是深入到纳税者的每天的生活当中。此种立法不仅保护了纳税者的权利，而且，也让政府意识到，政府之征收税款不为天经地义，而是相伴着它的对于公共服务的履行义务。

三：税法私法化之步骤

如上所述，税权私法化之终极实现是确立税收法律关系之债权债务关系，但其法律关系之实现需有一定之手段。我认为就只需采用一个步骤，也是最重要的步骤，它影响并支配着其他制度之实现。那就是确立“所有权绝对原则”与“所有权之社会化”有机结合之制度。

1：制定并宣传“所有权绝对原则”。

1804年，“所有权绝对原则”28在《法国民法典》首次以民法典之形式确认了下来，该原则从此被其后各国民法典奉为金科玉律而为效仿，成为私人从事经济交易之前提之一，成为享有交易物之所有权的重要保障，与“契约自由原则”、“过错责任原则”成为现代民法至三大原则。

“所有权绝对原则”是对于私法上之“平等自由”的具体成文内容之体现。“自由”之重要性不言而喻，卢梭也说过“下贱的奴隶们则带着讥讽的神情在嘲笑着自由这个名词。”29这时，有人会问，两百年前制定的原则并且被现代民法教科书一再宣扬，何必现在再一次提倡？

但，我想说对于一个国家“传统”与“习惯”的力量是如此的强大！这种“传统”这种“习惯”徘徊于道德领域，无涉及人之法律上的权利义务（如：中华传统节日），那么是无关紧要的。但，如是与政治，法律相联系，那就要考虑此种“传统”、“习惯”符不符合现行人类社会之发展。中国是有这两千年悠久王权历史的大国，此“大”不仅在于疆域，更重要的为人口，更确切的说是众人之思想。因为纵观中国历史，疆域之大小未深刻影响众民之思想。元朝铁骑奔向多瑙河畔，其疆土之辽阔无国能及，但其蒙古族思想，只为昙花一现，无多大影响。但儒家思想时至今日仍或多或少影响着华夏大地。这些思想中当然不可排除“王权思想”。今日之“王权思想”从平民对于官员之或多或少的卑恭情形中可见一斑。这种封建传统思想大大束缚着“所有权绝对原则”在民众之中的传播。

一国之治理可有两种方式：“从下往上”、“从上往下”。前者指实现方式多为思想家们（当然有法学家）的呼吁，并引起众民之响应，而后通过立法机关影响其政府，但此方式当然在目前的中国行不通。因为，第一，我们的传统就是命令与顺从，虽在现实淡化不少，但还有余力；第二，我们真正能称之为思想家的群体还未建成；第三，民众之素质远未达到能够响应思想家们的呼吁之水平。所以，我们的可行方式只有后者。那么，如何以“从上往下”之方式，让“所有权绝对原则”之奇葩绚丽绽放呢？那只能是靠法律明确此种原则，虽以英美法系之形成来看，法律来自“传统”与“习惯”30，但，如同事物有两方面一样，“法律也有助于一个民族的‘风俗’、‘习惯’和‘性格’的形成。”31

但，如同发不出音的口是一种摆设一样，需要有宣传之力与之互补，而且，我认为宣传是至关重要的。中国很多法律只重于其制定，而未充分发挥其法对于全国之影响，很大程度上归咎于宣传不力。宣传之重要性有两点：1，宣传最重要一点，可在最大范围内普及一部法律。2，宣传侧面上给予公众一信息，国家拥护此法之实行，当然也是一种国家自身主动去保护法律规定之义务，消除其传统上对权利保护之不情愿的印象的信息。因为，“无政府意味着无权利”32.

故，只有确立“所有权绝对原则”之前提条件，才可确立税法之私法化。因为，这样税法才可称为趋向私法的公法。如此一看，税法与私法实为殊途同归，私法为对私人所有权之确认和保障，那么，“所有权绝对原则”可促使税法私法化，保证税收法律关系成为债之权利义务关系，限制公法之滥用。让国家征税之时有一种意识，1，公民之所有权之客体不可随意征收，2，其征收之税乃众人让渡所有权为前提。

2：“所有权之社会化”辅助“所有权绝对原则”

“所有权之社会化”绝对不是对于“所有权绝对原则”之否定。时至今日，法律思想已从个人本位进入社会本位，故，“‘所有权绝对原则’也已带有‘所有权之社会化’之内容。”33

征税之基础就在于在充分确认与保障“所有权绝对原则”之基础上，政府已债之方式获得公民之部分所有权用于公共保障方面，而且，此种纳税行为是，一国之民，作为拥有此国籍之人而为的必要行为，因为，国籍意味着此人代表着此国，所谓“无代表，不纳税”34，反之亦然。“所有权之社会化”确认了债之关系上的征税之正当性。

确认“所有权之社会化”有两大益处。1：对于纳税者而言，可将消除因“所有权绝对原则”而产生的消极影响。“所有权之社会化”将转变传统的纳税乃消极义务之思想，让每个人意识到作为社会之一员纳税是无可厚非的，因为纳税之行为受益的还是纳税者。2：对于征税者而言，可更好的做好公共保障方面之宏观调控。因为，如王泽鉴先生所述“损害赔偿补偿制度”，可分三种：第一，侵权行为法；第二，无过失补偿；第三，社会安全保障。35而，后两种都为公力救济，这种救济制度之实现前提主要依赖政府之税收。无税收或税收不力之政府就无能力保护一国之民的权利。因为“权利依赖于政府，这必带来一个逻辑上的后果：权利需要钱，没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施。”36这种公共资助和公共支持的前提条件为政府之税收。政府首先需要通过税收获得钱财，然后明知而负责任地引导这些钱的使用。

综上所述，“所有权绝对原则”是对于税收法律关系成为债之权利义务关系之前提条件，因为确立“所有权绝对原则”才可扼制政府之公权力的滥用，使“税收法定原则”真正发挥其作为原则在税收当中的指导作用。而“所有权之社会化”对于“所有权绝对原则”之辅助是，在确立“税收法定原则”之基础上，使政府更好的开展税收工作，并时刻警示于政府征税者必有服务之义务。让政府以税收之钱财，更好地服务于社会。

四：税法之私法化的意义。

税收法律关系中广义之征税客体为“商品、所得和财产。”37而在私法中此为私法调整之对象，即私法之客体，并为私法所保护。这固然使“税法与私法之间实有内在而广泛的关系存在，二者皆可由此互相渗透。”38故我想，税法之私法化即对于税收法律关系中债权债务关系之确立，必将会在理论与实践中起着重要的意义。

1：理论之意义。

新中国，人之思想被两种意思形态所统治。一为，中国传统之王权思想，所强调的是，一种统治与依赖、命令与顺从。虽，现今之中国此种思想淡化不少，但仍有影响。二为，马克思主义思想，所强调的是国家分配论和国家意志论。中国大陆现代五十年，马克思主义思想起着决定性作用。但如同“死去的总要纠缠住活着的，活着的从未能摆脱掉死去的”39一样，两种思想相互交融，影响着中国人。前者强调的是“王者权力”，后者强调的是“国家权力”，两种思想之相辅相成在税收方面的影响为，必然导致过分强调纳税人之义务的现象之出现。40

税收私法化之强调，所引申的是政府与纳税者之间的税收法律关系乃基于契约关系而产生，是意思表示一致之产物。人民有纳税义务之同时，也有接受公共服务之权利，国家有征税权力之同时，有提供公共服务之义务。此乃一种双向法律关系，其中反映的为“交换”、“对价”和“权利义务对等”等来源于私法之观念，体现了纳税人权利为租税国权力之本源与基础之实质，贯穿始终的则是以“自由、平等与权利”为内涵的“契约精神”。

2：实践之意义。

在实践中，税法私法化有以下意义。

第一，对于法律关系，确立税收法律关系之债权债务关系的发生、变更与撤销制度。长期以来，税收发生之表现为税务机关之行为，而此种行为一向认为是行政行为。税法之私法化可认为此种行为为民事合同行为，税收法律关系完全可以以债法调整之。

第二，对于纳税者，信赖利益之保护。信赖利益为“缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由之发生，致使合同不成立、无效、不被追认或被撤销等而造成之损失。41私法是非常重视信赖利益之保护，而税法却特别强调”税收法定主义“。长期以来，当税务机关错误之表态造成纳税人之损失时，不能够由此变更纳税人应交之税，也不能由此补偿纳税人之损失。故，税法私法化之债权债务之确立，会引来税收法律关系中对于双方之信赖利益之保护，特别是对纳税人而言，其利益之保护有债法之依据。

第三，对于征税者，在税收保全制度中代位权与撤销权之确立。我国税收保全有四种措施：1，责令其先缴纳税款；2，责成提供纳税担保；3，通知冻结等额存款；4，扣押查封等额财产。42从中可看出未有合同法中之代位权与撤销权。债权人代位权为“当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，可以自己的名义代为行使债务人对第三人职权的权利。”债权人撤销权为“债权人对与债务人所谓的危害债券的行为，可请求法院予以撤销的权利。”43税法之私法化可让税法借鉴债法中之代位权与撤销权制度，确保征税之完全。

总结：从中可看到税法之私法化对于税法不无裨益。但理论之思想要成为现实之实行困难重重。但我愿用培根的一句话作为论文之结语。“对于一切事物，尤其是最艰难的事情，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”44

参考文献

1见迪卡尔著：《灵魂感情论》第一部。

2见卢梭著：《社会契约论》商务印书馆2002年版何武译p76。

3见德国《税收通则》。

4见漆多俊著：《论权力》，《法学研究》2001年第1期。

5见李刚著：《税法与私法关系谈源》。

6见卢梭著：《社会契约论》商务印书馆2002年版何兆武译p16。

7见王泽鉴著：《民法总则》中国政法大学出版社2002年版p6。

8见贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》中国法制出版社2003年版黄风译p125。

私法化范文篇7

关键字：税收法律关系，债权债务关系，所有权绝对原则，所有权之社会化

一：引言

公共力量必须有一个适当的人来把它（法律）结合在一起，并使它按照公意的指示而活动；它可以充当国家与主权者之间的联系，他对公共人格所起的作用很像是灵魂与肉体的结合对一个人起的作用那样1.这就是国家之所以要有政府的理由；政府和主权者往往被人混淆，其实政府只不过是主权者的执行人2.

二：税收法律关系

在1919年德国已在其《税收通则》中明确规定税收法律关系为债法关系时3，我国传统税法，仍强调税法是“强制地”、“无偿地”取得税收收入之法，其主要功能在于敛财，即确保国家财政收入一定数额之获得，对纳税人权利之保护却置于次要地位，也就无从谈起债法上之债权债务关系了。其结果导致“税法得以借国家政治权力，在‘公共利益’的名义下恣意侵犯纳税人的权利（主要是财产权利），以致（征税）权力超越了本应作为其本源的（纳税人的）权利，并异化而为权利的对立面”4.从这个意义上说，“税法是一种‘侵犯’纳税人财产权利的‘侵权法’；其与以‘维护（财产）权利’为宗旨的私法-‘维权法’自然形成对抗，而无从加以联系”5.其中原由，我认为是中国人对法律关系重要内容的权利（right）与权力（power）概念之混沌。作为法律关系核心内容的“权利”与“权力”概念之区分始终是一个值得探讨的问题。

1：在西方，启蒙思想家卢梭认为“权力”是一国之公民因要在社会之自由而赋予执行者的它们一小部分“权利”之集合。故“权利”为母，“权力”为子。故权利本位之思想在西方根深蒂固。一直都喊出“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。这样一种弃权是不合人性的，而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切道德性。”6耶林也在“为权利而斗争”中以“权利与人格结为一体之时，不问是哪一种权利，均不能计算价值之多少。”7呼唤权利之重要性。

在税权越来越带有公权力气味，而有侵犯私权之神圣领地之虞时，西方制定了“税收法定原则”，其价值不亚于，贝卡里亚所创制的“刑罚法定原则”8，甚至被认为“在近代法治主义的确立上，起到了先导的和核心的作用。”9所以，税法亦为“维权法”。“若为‘维权法’，则当有依法治国之实质在税收领域‘依法治（税）权，依法治（税）吏’的体现，纳税人于是成为依法治税的主体，而税权和税吏才是依法治税的首要对象。”10而该所依之“法”是“维权”抑或“侵权”，全在于是否遵守税收法定原则。税收法定原则是指，征税主体征税必须依且仅依法律的规定，纳税主体依且仅依法律的规定纳税；其具体内容包括税种法定原则、税收要素确定原则和程序法定原则。

现行西方诸国都自封为“租税国家”11.究其原因，国家财政收入依赖税收，对于纳税者以其自由交换而产生收益，再由国家通过征税“分享”之，所以，“国家自己不必取得公有财产或经济公营事业，财产与营业得以完全私有，国民之纳税义务本质上是其营业自由与职业自由之对价。没有纳税义务，就不可能有经济自由。”12其实，现代国家之“租税国”性质，早在卢梭那里就已有体现，他认为：“在全世界的一切政府中，公家都是只消费而不生产的。那么，他们所消费的资料从何而来？那就是自其成员的劳动。正是个人的剩余，才提供了公家的所需。”13人民（通过代议机关）与国家达成意思表示一致，从而订立一份默示契约，一国之民转让自己的部分财产权利以构成国家之财政收入，从而供国家组织“公共服务”或提供“公共产品”之所需；国家与人民之间由此建立税收债权债务关系，人民因纳税，即对税收债务的偿付，从而获得要求并享有公共服务的权利，国家因征税，即因税收债权的满足，也就同时负有提供与满足人民对公共服务需要的义务。故，西方资本主义国家之总体思想为，税之关系为债法上之债权债务平等关系，而非公法之命令与服从从属关系。

2：而在中国往往“强调义务为本位，权利处于次要之地位。”14此中原因众说纷纭，但我想其思想之基点在于对中国对传统之世袭。“因中国是一个大国，求便于统一，顾不得不保留一举国共戴的政治领袖及皇帝。又因无法运用民意来公选，因此皇位不得不世袭”15.我想此中对王权的依赖与顺从注定了人思想对于私权的清淡之观念。人需要的是普渡众生之神权力量，而非自身之改造。这就注定了中国的主流思想之命令与服从关系。如民法之“以刑代民”，“行政法之”官法“思想”16.故，这种思想也影响到现今人们。如我国对税收的概念强调两个“地”，即“强制地”，“无偿地”17.

“强制性”还有其可说之理，因为，首先，政府是为广大公民之公共利益，而采取这种措施。这种行为对于纳税人而言，其喜欢也好，还是憎恶也好，只要是一国之公民必要纳税。因为，公民的纳税之款，最后还是通过国家之宏观调控而让公民本身获益。依法理来说，纳税人这种权利的给予，仅仅是让政府作为其代管人做好更有效，宏观的调整。其次，国家这种行为之行使也具有法理依据。因为政府的权力是一国公民权利的一小部分赋予的集合，故，如果公民让政府代表自身行使一些作为人而很难实现的任务，那么，国家也有权力征税。所以，“权利与义务是对等的关系的话”18，纳税人的这种纳税义务是对等于纳税人享受国家公共服务所带来的利益的权利，国家之征税权力对等于其服务公共的义务。故，此种“强制性”之征税者的税权基础，从国际法之国家不可或缺的基本权利，即“独立权、平等权、自保权和管辖权”19来看，为其中管辖权之具体表现，“从国内法来看，国家的税权包括税收权力与税收权利前者是国家的征税权，后者是国家的税收债权。”20“强制性”之征税者的税权基础为国家的征税权之具体表现。故，国家征税之“强制性”已为广泛国家采纳之。

但，其“无偿性”有待探讨。因为，“无偿性”之过分强调恰恰强化了征税者之税权，而淡化了纳税者之税权，使后者之税权无法之依据。“若从现代税法体现的人权意识出发，税法不单纯是税务机关行使征税权的根据即‘征税之法’，更重要的是，税法是保障纳税者基本权利的、旨在对抗征税权滥用的‘权利之法’。”21每一项权利之行使都对应其应承担之义务，但，我国法律只强调了弱者的义务。22“无偿”强调的是单方面之权力，而征税者能否履行其义务是无人究问了。由于税收收入在世界各国几乎都是财政收入的最主要来源，在我国以及其他一些重要国家，税收收入占财政收入的比重都在90%以上，这决定了税收在财政中是占有非常重要之地位。近年，我国的税收收入已占财政收入的95%左右。但，此不等于此种征税为无义务之行为，恰恰，比重已达到95%以上就更应强调国家或政府的主要职能和任务为提供公共物品，从广义上说，不只是传统的纯公共物品和一部分准公共物品需要由国家来提供，而且市场经济所需要的公平竞争环境和安定的社会环境、制度建设、立法和司法等也都可归入公共物品之列。这是维持政权存续所必须的。这种“无偿性”的根源在于认为税收法律关系乃一种权力义务关系，权力关系说认为税的发生是以税收机关的行政行为为前提的，即行为之主体就立为不平等的地位。“它导致对纳税者的权利的保护的不力，并，把税法理解为保障征税权力运做的法律，税法的内容由此也基本上以程序法为主”23，而缺乏对于纳税者权利保护之实体内容。故，我认为我国应尽早确立征税之“有偿性”，明确征纳双方的权利义务。

3：总言之，我国在定制新的税收法律关系方面，有宏观与微观两种手段。

在宏观之整体上，应强调一国作为“租税国”之立场。“现代国家既为法治国，必同时为租税国。”24强调此点是因为，“租”所对应的是“纳”，这意味着“当取之于民时，绝对不应该因为国家想象上的需要而排除国民实际上的需要”25，故，我国家应实行的“租税国”之手段是，在放弃由自己占有并经营财产以获得收益（财政收入）、即所谓“所有者国家或企业主国家”角色之同时，也通过税法制度“分享”私人经济主体的经济收益以维持国用；而私人经济主体欲安全享有其财产，并通过自由经济体制加以经营盈利，就必须付出一定的代价-纳税，以获得国家的保护。

在微观之调整上，应尽早确立债权债务关系。如海扎尔所述“税法是与私法相衔接的公法，课税的构成要件与民法的概念形式联系，为此原则上应从租税概念与私法概念相一致立场解释税法。”26此种理论之重要性不言而喻，它标志着税收法律关系中权力之内容渐渐淡化，从此，纳税者之地位渐渐提高，使其权利之保障有法理之依据。目前，我们国家的税收之征管法与其他若干税收之实体法，对债权债务关系之态度讳莫如深。“从所得税法与增值税法的一些用语来看，似乎采用为债权债务关系，因为，根据这些法律，纳税人纳税义务之发生不以税务机关之行政行为为前提。但，从对纳税人保护来看，很难说我国之税收乃基于对纳税人之充分尊重而产生。”27故，我国应确立政府征税者与纳税者之间的债之权利义务关系，认为此种契约（合同）为合同法中“继续性合同”，其履行不在于一时，而是深入到纳税者的每天的生活当中。此种立法不仅保护了纳税者的权利，而且，也让政府意识到，政府之征收税款不为天经地义，而是相伴着它的对于公共服务的履行义务。

三：税法私法化之步骤

如上所述，税权私法化之终极实现是确立税收法律关系之债权债务关系，但其法律关系之实现需有一定之手段。我认为就只需采用一个步骤，也是最重要的步骤，它影响并支配着其他制度之实现。那就是确立“所有权绝对原则”与“所有权之社会化”有机结合之制度。

1：制定并宣传“所有权绝对原则”。

1804年，“所有权绝对原则”28在《法国民法典》首次以民法典之形式确认了下来，该原则从此被其后各国民法典奉为金科玉律而为效仿，成为私人从事经济交易之前提之一，成为享有交易物之所有权的重要保障，与“契约自由原则”、“过错责任原则”成为现代民法至三大原则。

“所有权绝对原则”是对于私法上之“平等自由”的具体成文内容之体现。“自由”之重要性不言而喻，卢梭也说过“下贱的奴隶们则带着讥讽的神情在嘲笑着自由这个名词。”29这时，有人会问，两百年前制定的原则并且被现代民法教科书一再宣扬，何必现在再一次提倡？

但，我想说对于一个国家“传统”与“习惯”的力量是如此的强大！这种“传统”这种“习惯”徘徊于道德领域，无涉及人之法律上的权利义务（如：中华传统节日），那么是无关紧要的。但，如是与政治，法律相联系，那就要考虑此种“传统”、“习惯”符不符合现行人类社会之发展。中国是有这两千年悠久王权历史的大国，此“大”不仅在于疆域，更重要的为人口，更确切的说是众人之思想。因为纵观中国历史，疆域之大小未深刻影响众民之思想。元朝铁骑奔向多瑙河畔，其疆土之辽阔无国能及，但其蒙古族思想，只为昙花一现，无多大影响。但儒家思想时至今日仍或多或少影响着华夏大地。这些思想中当然不可排除“王权思想”。今日之“王权思想”从平民对于官员之或多或少的卑恭情形中可见一斑。这种封建传统思想大大束缚着“所有权绝对原则”在民众之中的传播。

一国之治理可有两种方式：“从下往上”、“从上往下”。前者指实现方式多为思想家们（当然有法学家）的呼吁，并引起众民之响应，而后通过立法机关影响其政府，但此方式当然在目前的中国行不通。因为，第一，我们的传统就是命令与顺从，虽在现实淡化不少，但还有余力；第二，我们真正能称之为思想家的群体还未建成；第三，民众之素质远未达到能够响应思想家们的呼吁之水平。所以，我们的可行方式只有后者。那么，如何以“从上往下”之方式，让“所有权绝对原则”之奇葩绚丽绽放呢？那只能是靠法律明确此种原则，虽以英美法系之形成来看，法律来自“传统”与“习惯”30，但，如同事物有两方面一样，“法律也有助于一个民族的‘风俗’、‘习惯’和‘性格’的形成。”31

但，如同发不出音的口是一种摆设一样，需要有宣传之力与之互补，而且，我认为宣传是至关重要的。中国很多法律只重于其制定，而未充分发挥其法对于全国之影响，很大程度上归咎于宣传不力。宣传之重要性有两点：1，宣传最重要一点，可在最大范围内普及一部法律。2，宣传侧面上给予公众一信息，国家拥护此法之实行，当然也是一种国家自身主动去保护法律规定之义务，消除其传统上对权利保护之不情愿的印象的信息。因为，“无政府意味着无权利”32.

故，只有确立“所有权绝对原则”之前提条件，才可确立税法之私法化。因为，这样税法才可称为趋向私法的公法。如此一看，税法与私法实为殊途同归，私法为对私人所有权之确认和保障，那么，“所有权绝对原则”可促使税法私法化，保证税收法律关系成为债之权利义务关系，限制公法之滥用。让国家征税之时有一种意识，1，公民之所有权之客体不可随意征收，2，其征收之税乃众人让渡所有权为前提。

2：“所有权之社会化”辅助“所有权绝对原则”

“所有权之社会化”绝对不是对于“所有权绝对原则”之否定。时至今日，法律思想已从个人本位进入社会本位，故，“‘所有权绝对原则’也已带有‘所有权之社会化’之内容。”33

征税之基础就在于在充分确认与保障“所有权绝对原则”之基础上，政府已债之方式获得公民之部分所有权用于公共保障方面，而且，此种纳税行为是，一国之民，作为拥有此国籍之人而为的必要行为，因为，国籍意味着此人代表着此国，所谓“无代表，不纳税”34，反之亦然。“所有权之社会化”确认了债之关系上的征税之正当性。

确认“所有权之社会化”有两大益处。1：对于纳税者而言，可将消除因“所有权绝对原则”而产生的消极影响。“所有权之社会化”将转变传统的纳税乃消极义务之思想，让每个人意识到作为社会之一员纳税是无可厚非的，因为纳税之行为受益的还是纳税者。2：对于征税者而言，可更好的做好公共保障方面之宏观调控。因为，如王泽鉴先生所述“损害赔偿补偿制度”，可分三种：第一，侵权行为法；第二，无过失补偿；第三，社会安全保障。35而，后两种都为公力救济，这种救济制度之实现前提主要依赖政府之税收。无税收或税收不力之政府就无能力保护一国之民的权利。因为“权利依赖于政府，这必带来一个逻辑上的后果：权利需要钱，没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施。”36这种公共资助和公共支持的前提条件为政府之税收。政府首先需要通过税收获得钱财，然后明知而负责任地引导这些钱的使用。

综上所述，“所有权绝对原则”是对于税收法律关系成为债之权利义务关系之前提条件，因为确立“所有权绝对原则”才可扼制政府之公权力的滥用，使“税收法定原则”真正发挥其作为原则在税收当中的指导作用。而“所有权之社会化”对于“所有权绝对原则”之辅助是，在确立“税收法定原则”之基础上，使政府更好的开展税收工作，并时刻警示于政府征税者必有服务之义务。让政府以税收之钱财，更好地服务于社会。

四：税法之私法化的意义。

税收法律关系中广义之征税客体为“商品、所得和财产。”37而在私法中此为私法调整之对象，即私法之客体，并为私法所保护。这固然使“税法与私法之间实有内在而广泛的关系存在，二者皆可由此互相渗透。”38故我想，税法之私法化即对于税收法律关系中债权债务关系之确立，必将会在理论与实践中起着重要的意义。

1：理论之意义。

新中国，人之思想被两种意思形态所统治。一为，中国传统之王权思想，所强调的是，一种统治与依赖、命令与顺从。虽，现今之中国此种思想淡化不少，但仍有影响。二为，马克思主义思想，所强调的是国家分配论和国家意志论。中国大陆现代五十年，马克思主义思想起着决定性作用。但如同“死去的总要纠缠住活着的，活着的从未能摆脱掉死去的”39一样，两种思想相互交融，影响着中国人。前者强调的是“王者权力”，后者强调的是“国家权力”，两种思想之相辅相成在税收方面的影响为，必然导致过分强调纳税人之义务的现象之出现。40

税收私法化之强调，所引申的是政府与纳税者之间的税收法律关系乃基于契约关系而产生，是意思表示一致之产物。人民有纳税义务之同时，也有接受公共服务之权利，国家有征税权力之同时，有提供公共服务之义务。此乃一种双向法律关系，其中反映的为“交换”、“对价”和“权利义务对等”等来源于私法之观念，体现了纳税人权利为租税国权力之本源与基础之实质，贯穿始终的则是以“自由、平等与权利”为内涵的“契约精神”。

2：实践之意义。

在实践中，税法私法化有以下意义。

第一，对于法律关系，确立税收法律关系之债权债务关系的发生、变更与撤销制度。长期以来，税收发生之表现为税务机关之行为，而此种行为一向认为是行政行为。税法之私法化可认为此种行为为民事合同行为，税收法律关系完全可以以债法调整之。

第二，对于纳税者，信赖利益之保护。信赖利益为“缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由之发生，致使合同不成立、无效、不被追认或被撤销等而造成之损失。41私法是非常重视信赖利益之保护，而税法却特别强调”税收法定主义“。长期以来，当税务机关错误之表态造成纳税人之损失时，不能够由此变更纳税人应交之税，也不能由此补偿纳税人之损失。故，税法私法化之债权债务之确立，会引来税收法律关系中对于双方之信赖利益之保护，特别是对纳税人而言，其利益之保护有债法之依据。

第三，对于征税者，在税收保全制度中代位权与撤销权之确立。我国税收保全有四种措施：1，责令其先缴纳税款；2，责成提供纳税担保；3，通知冻结等额存款；4，扣押查封等额财产。42从中可看出未有合同法中之代位权与撤销权。债权人代位权为“当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，可以自己的名义代为行使债务人对第三人职权的权利。”债权人撤销权为“债权人对与债务人所谓的危害债券的行为，可请求法院予以撤销的权利。”43税法之私法化可让税法借鉴债法中之代位权与撤销权制度，确保征税之完全。

总结：从中可看到税法之私法化对于税法不无裨益。但理论之思想要成为现实之实行困难重重。但我愿用培根的一句话作为论文之结语。“对于一切事物，尤其是最艰难的事情，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”44

参考文献

1见迪卡尔著：《灵魂感情论》第一部。

2见卢梭著：《社会契约论》商务印书馆2002年版何武译p76。

3见德国《税收通则》。

4见漆多俊著：《论权力》，《法学研究》2001年第1期。

5见李刚著：《税法与私法关系谈源》。

6见卢梭著：《社会契约论》商务印书馆2002年版何兆武译p16。

7见王泽鉴著：《民法总则》中国政法大学出版社2002年版p6。

8见贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》中国法制出版社2003年版黄风译p125。

私法化范文篇8

[关键词]人本主义；国家本位；税法本位

一、我国税法本位的实然分析：国家本位

(一)法的本位研究简述

法本位问题是法的本体论中的一个重要命题。所谓法的本位，即“法律立足点之重心”或“法律之重心”，不同的法本位观就表现为不同的法律重心观。童之伟教授总结指出，比较定型的法本位说有义务本位说、权利本位说和社会本位说。“所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定”。义务本位实质上是一种实证主义法学思潮，强调制定法中的国家强制性和法律制裁。因此，奥斯丁说，法律就是主权者的命令，命令和义务是相互联系的，当命令出现时，义务就出现了，当命令被表达时，义务就被设定了。义务本位实质上是一种国家本位。所谓权利本位，自然是以权利作为法律的中心观念。按照我国台湾学者王伯琦所言，即“法律之基本任务，亦由使人尽其义务而转向保护权利，为使权利之内容得以实现，方有义务之履行。是谓之权利本位之法制”一。权利本位实质上是一种天赋人权观，带有浓厚的自然法学色彩。所谓社会本位，一般认为法以社会公共利益为本位。其产生的原因是为了应对19世纪中期出现的社会问题，“在于矫正19世纪立法过分强调个人权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念”。

(二)我国税法本位分析

从实然上看，我国现行税法虽有不少关于纳税人权利保护的规定，但总体上仍然是义务本位主义，在国家征税权力与纳税人权利的天平上过于强调国家征税权力，国家本位非常明显。

1，从税法目的来看，保障国家税收收入是其首要目的。如我国《税收征管法》第1条规定，“为了加强税收征收管理，规范税收征收和缴纳行为，保障国家税收收入，保护纳税人的合法权益，促进经济和社会发展，制定本法。”可见，我国税法的本位在于保障国家利益。而且纳税是我国每个公民的基本义务。我国宪法第56条规定，“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”在宪法中明确规定纳税义务体现了对国家征税权的高度重视，是以国家根本法的形式宣示税收的正当性。

2以《税收征管法》为例，其绝大部分规定是强制性规定或禁止性规定，即主权者有关税收的命令，是以纳税人义务为中心的，这从该法对“纳税人”的界定可见一斑。该法第4条规定，“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。”纳税人作为法律主体，应当既是权利主体也是义务主体，而该法条在界定纳税人时只言义务，不提权利，显然意在强调纳税人的纳税义务，容易给人以纳税人只有纳税义务而无权利之错觉，容易助长税收征管人员的“权力”意识，不利于对纳税人权利的保护。由此一来，现行税法体系中，有关纳税人义务的规定往往较为充分，而涉及纳税人权利的规定则不多，尤其是实质性的权利规定得更少。纳税人的权利难以实现。例如《税收征管法》在2001年修订时增加了保护纳税人合法权益和纳税人享有权利的内容，有效弥补了我国对纳税人权益保护方面的欠缺。但是这些规定只是零星的，而且缺乏可操作性，与发达国家关于纳税人权益保护的法律相比存在较大差距。美国于1994年和1996年先后两次颁布了《纳税人权利法案》，使美国纳税人有合法的理由，要求在纳税方面获得美国税务当局一流的服务。在加拿大，宪法、《纳税人权利宣言》及有关法规都规定了纳税人的权利。

3税法国家本位植根于税收“国家分配论”。税法本位问题实质上是对税收本质问题的法律追问，有什么样的税收本质观就会有相应的税法本位观。税法国家本位就植根于税收“国家分配论”。“国家分配论”以为，税收本质上是国家凭借政治权力对社会剩余产品进行分配所形成的一种特定分配关系，税收是国家为了实现其统治职能凭借国家权力参与社会财产分配，强制性、无偿性地取得财产的过程。国家与纳税人之间的税收征纳关系成为一种不平等关系，税法在传统上属于公法，尤其是在我国这个具有几千年“皇粮国税”传统的国家，对税收强制性、无偿性及其正当性颇具认同感的法律文化更加使得国家征税权被放大，纳税人权利意识被削弱。

二、我国税法本位的应然突破：人本主义

(一)自然法的人本主义思潮

以自然法为代表的人本主义是西方法理学的一大重要传统。古希腊时期，最早的“自然法”基本理念是自然、理性、正义、神和自由、平等，伊壁鸠鲁的社会契约论和斯多葛派的自然法思想孕育了人类社会的民主和法治精神。古罗马时期，古罗马法以自然法观念为核心。西塞罗认为，法是一种自然的权力，是理智的人的精神和理性；在盖尤斯和保罗看来，万民法等同于自然法。中世纪奥古斯丁的自然法思想是神学自然法理论的综合，托马斯。阿奎那认为国家的法(人法)不得违背神，法(自然法)和永恒法，否则就是不正义的法。古典自然法学派是西方人本主义法理学的最重要法学流派，“古典自然法学的总的特点是以人文主义或人道主义为基础，开始用‘人的眼光’来观察政治法律问题。而且，这种人道主义是以个人主义为核心的，它强调个人的权利和自由，主张人人生而平等自由，享有不可剥夺的自然权利，认为国家和法律是通过社会契约而产生的。”

“18世纪的古典自然法学家认为人们能够根据理性发现自然法(即理想状态)原则建立一套完美无缺的法律体系”。自然法在很大程度上成为实际上作为权威律令体系的法律——实在法——是否正义的价值标准。古典自然法以抽象人的理性论为基础，在哲学本质上是一种客观唯心主义。但是当自然法成为实在法的价值标准时，个人对理性的发现与把握程度难免受其主观因素的影响，这又使得自然法自身陷入了主观主义的泥潭。因此，人本主义的自然法有其自身的局限性。

总之，自然法的人本主义思潮可谓源远流长，影响深远。这在税收本质与税法本位方面体现得尤为明显。

(二)税法人本主义的实质

税法本位问题实质上是对税收本质的法律追问。“权益说”认为，国家为实现其职能，维护政治统治、公共安全和公共秩序，满足公共需要，为公众谋福利，必须凭借政治权力向公众征税，因而公众享受利益，负有纳税义务。霍姆斯法官说，“税收是文明的对价”。税收是国家提供公共产品的成本费用，体现了国家与纳税人权利义务的统一。依据古典自然法学中的社会契约论，国家是“一大群人相互订立信约，每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平和共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格”，“按约建立”的“政治国家”的一切行为，包括征税，都来自于人民的授权。因此，国家征税权形式上来自于国家法律的授权，但是实质上却是最终来自于纳税人的共同意志。税收法定主义是其基本原则，纳税人权利优先于国家征税权。税法应以纳税人为本位。

税法人本主义的实质就是强调税法以纳税人为本位，重构国家征税权与纳税人权利的关系，强调保护纳税人权利，希望用纳税人的权利来制约和监督国家征税权，以实现人的全面发展。

(三)税法人本主义转向的原因

1贯彻科学发展观，坚持以人为本的根本要求。科学发展观的核心是以人为本。“以人为本的理念在法律领域中的运用凝聚成为了一种新型的法律观——人本法律观。人本法律观实现了对神本法律观、物本法律观、权(官)本法律观的超越，使法律之‘本’从对‘人’的异化而复归给了‘人’本身。”“以人为本是社会主义法律的精髓与灵魂，这意味着要从以人为本的出发点来进行法律制度建设……中国法律现代化，最为关键的就是要改变‘国家本位’的思想观念，把法律的制定及架构转移到以‘人’为宗旨的核心上来。因为它是现代法律的内在本质要求在观念上的体现。”人本主义的税法转型就是用科学发展观指导税收法律工作，首要的是更新和转变税法理念。不能再片面强调税收强制性、无偿性，而要坚持以人为本，以促进和实现人的全面发展、经济与社会协调发展。

2建设社会主义税收法治的客观需要。“社会主义法治理念是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体，是指导和调整社会主义立法、执法、司法、守法和法律监督的方针和原则。”就税收法律工作而言，就是要建设社会主义税收法治。改革开放三十年来，我国税收法律工作取得了很大的进步，当然也存在着诸多不足。比如说，税收法定主义尚未确立，税收立法权的划分尚不清楚，这导致实践中税收的开征与减免更多的是依据部门规章，而不是本应规定法律保留事项的法律，这实际上使得纳税人的财产面临着来自极不确定的税收部门规章的“威胁”，也使得税收的正当性基础受到质疑。在实践中发生的税收争议中，就不乏纳税人以税收部门规章违反税法的抗辩理由。近年来，税法学界对税收法定主义争议较大，但从本质上讲，税收法定主义不是一个立法技术的问题，而是一个立法理念的问题。笔者以为，建设社会主义税收法治必然要求确立税收法定主义。很难想象，税收法定主义缺失的税法能够保障税收不会被异化成为“侵犯”纳税人财产的工具。3实现税法公平价值目标的必然要求。税收公平是税法的伦理价值基础，税法追求的税收公平是一种实质公平，针对纳税人的不同负担能力进行课税，是罗尔斯所主张的“差别原则”的具体实践。“差别原则”，即允许人们在经济和社会福利方面存在差别，但是这种差别要符合每一个人的利益，尤其是要符合地位最不利的人、境况最差的人的最大利益。“为了平等地对待所有的人，为了提供真正的机会平等。社会必须对具有较少先天禀赋的人和生来社会地位就不大有利的人给与更多的关心”。对这些弱势群体的保护是人本主义法律观尊重和保障人权的自然要求。针对客观存在的差别区别对待才是真正的平等。为了补救这种实际上的不平等，必须允许国家对基本的权利和义务进行分配，并对社会与经济利益进行调整。此即国家运用公权力对私权利进行合理的、有限的和谨慎的干预，以实现实质意义上的平等。税法上的量能课税原则实质上就是依据纳税人的税负能力差别给予不同的税收待遇，对其经济利益进行调整，缩小贫富差距。

三、人本主义税法的转型之路：私法化、社会化、程序化

(一)税法私法化传统上将法律区分为公法与私法。税法传统上属于公法，这似无疑问。理由是税法关系是一种隶属关系，国家与纳税人的法律地位不平等；税收是国家利益之所在；征税是国家主权的表现，国家在征税时是以公权主体的性质参与税收法律关系。显然，税法作为公法的理论前提是税收本质上的“国家分配论”。

但是从社会契约论的角度来理解税收的本质，我们不难发现，税收之所以产生，其直接动因是国家凭借征税权以公权主体的性质启动了征税过程，最终却是来自于纳税人的授权抑或事先同意。国家是一大群人相互订立的契约，在这个意义上，税收是国家与纳税人之间的一种“契约之债”，只不过此种契约中的意思表示的方式与传统私法上的意思表示的方式大为不同。当国家制定税法开征某种税收时。纳税人通过其代表通过法定程序进行民主决策，形成纳税人的公共意志，制定税法赋予国家征税权，没有法律授权即没有纳税人的事先同意则国家不得征税，即税收法定主义。此时，税收就转化成了一种“法定之债”。1919年德国租税基本法第811条规定，租税债务在具备法律规定的要件时成立，即肯定了税收法律关系应以“债务”为其核心。其后，德国著名税法学家阿尔祥特·亨泽尔在其1924年出版的《税法》一书中更明确地指出，税收法律关系在性质上应属于公法的债权债务关系，与行政法律关系应有本质的区别，主张税法应脱离行政法成为独立的法律部门，由此开始了税收债权债务关系理论与税收权力关系理论之间的大论战。

“税收公债说”启发了人们对于税法与私法关系的另一种探讨，将税法与民事法之间的这种密切联系的现象称之为“税法私法化”，包括课税依据私法化、概念范畴私法化、税收法律关系私法化、制度规范私法化等。课税依据私法化的本质是将税收的正当性基础建立在纳税人与国家之间的“契约”之上，而不是国家参与收入分配的强制性、无偿性；概念范畴私法化是指在税法中大量借用私法中的概念；税收法律关系私法化的“核心主张是将国家与纳税人之间的关系定位为法律上的债权人与债务人的关系，国家向纳税人征税在本质上即是国家向纳税人请求履行税收债务”，只不过这是一种公法之债；制度规范私法化是指在税法上规定了类似于私法上的一些制度，如税收保全措施中的撤销权与代位权制度以及纳税担保制度等等。

以“税收公债说”为基础的税法私法化凸现了税法这一传统公法所蕴含的私法价值，以纳税人与国家之间“契约”弱化了税法强制性，融入了私法的平等自由精神，实质上是要“革新税法的正当性基础”、“重塑征税权力——纳税权利之关系”。就此而言，税法私法化对于保护纳税人的合法权益、约束国家征税权的正当行使、发挥税收促进与服务民生的功能、防止异化的“税收”侵犯财产权危害民生等具有重要意义。

(二)税法社会化

随着社会的发展，传统的公法、私法划分受到了越来越多的挑战，为了解决日益严重的社会问题，法律的社会化趋势日益明显。旨在实现人的全面发展的人本主义税法也必须致力于解决社会问题，加强税法的人文关怀。此即税法的社会化。

税法社会化应当使税法更加贴近社会现实问题，关注民生问题，发挥税收在解决诸如贫富分化、社会保障、环境保护等社会问题方面的优势功能。从法制需求与供给的角度看，日渐突出的社会问题已经对税法社会化产生了迫切的需求；而税法在解决社会问题方面的制度供给却有待加强。税法如何社会化以解决社会问题，促进民生发展，是中国民生立法时代的重大课题。

首先，对于我国现代化进程中的贫富分化问题，税法应当强化“矫正贫富分化的社会法理念”。“以社会立法的形式对个人所得实行累进税制、征收遗产税、使企业为职工交纳一定的社会保险费用及给职工提供相应的福利等”。为此，应完善个人所得税，适时开征遗产税、社会保障税，完善税制设计及税收征管制度，逐步确立个人所得税为主体，以财产税和社会保障税为两翼，以其他税种为补充的个人收入税收调控体系，充分发挥税收尤其是个人所得税的收入分配功能，实现税收分配公平。

其次，对于日趋严峻的环境保护问题，要完成传统税法向绿色税法的转变。传统税法突出经济增长的目标，绿色税法则强调在经济增长的同时加强环境保护，强调可持续发展，强调人与自然的和谐发展。近年来，我国不少学者对绿色税收问题进行了研究，分析了我国税收制度在环境保护方面的缺陷。其一。税制设计不合理，环境税收的课税范围狭窄；其二，环境税费制度存在先天不足，现行的“收费为主、税收为辅、补贴配合”的环境保护制度未能根本性扭转生态环境恶化的趋势。要克服以上缺陷，有赖于传统税法向绿色税法的转变，完善相关的环境税种、改革税费征收制度等。

(三)税法程序化

私法化范文篇9

作为时代的产物与回应，当代宪法与宪政体制对公民的宪法权利，亦即公民的基本权利给予特别的保护与促进，构成了当代宪法与宪政的一个重要发展趋势。

该发展趋势的主要表现之一，就是宪法权利司法化势头的形成与发展，所谓宪法权利司法化，指的是公民最重要的或基本的权利，无论是所谓的消极保护，还是积极促成实现，越来越倚重于或付托给国家权力结构和体系中的司法机关，而司法机关则通过间或交替应用积极进取或消极避让的心态与步骤，以司法判决或违宪、合宪审查的形式实现对公民宪法权利的保护，或者以判例法的形式实现对公民宪法权利革命性的促进；不仅如此，宪法权利司法化进程还尤其彰显于下列情形，即基于民主理念和法律传统等因素，在现代一些民主与法治发达的国家，虽然没有把公民的宪法权利的保护与促进的职责交付给国家权力结构或体系中的司法机关，而是另行组建了准政治性、甚至全政治性的专门机关，而这些专门机关却以积极进取的姿态，越来越频繁地类似于或接近于司法裁决的形式，实现对公民宪法权利的保护与促进，并取得了与标准司法判决相当，甚至高于司法判决的法律与社会效果。正是这方面的最新发展，为公民宪法权利司法化进程加注了推力与活力。

（二）

早期宪法并未给予公民的宪法权利以应有的重视。公民各项基本权利甚至没有列入正式的宪法文本之内，在宪政体制中也没有发展出有效保护公民宪法权利的机关或机制，而是把公民的权利保护托付给权力的分立与制约机制、公职人员的道德水准，以及民众自身行为的良善。例外的情形发生在美国。在1803年的马伯里诉麦迪逊一案的判决中，联邦法院的大法官马歇尔把宪法的司法审查权“强夺”到司法机关手里，从此开启了美国的普通司法机关为主导和最终决定权的司法审查体制与时代。影响所及，司法审查现已发展成为当今世界具有普遍影响的保障公民宪法权利的典型形式。

法国是晚近才发展出具有独特个性的宪法权利保障的机构与体制。囿于“议会主权”的民主观念及法制传统，第二次世界大战以后，法国在1946年的宪法中创立了一个政治性很强的机构——宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。但由于其内在的缺陷，该委员会并没有发挥原初设计的功能。1958年宪法对原宪法委员会进行了重新设计，改造成为现今的“宪法会议”。该机构虽作为政治性机构，但通过其积极投入公民的宪法权利争议案件，以一系列具有影响的案例促进了公民宪法权利的保护。尤其值得提出的是，自1971年起，宪法会议决定发起一场“宪政革命”，通过确立一系列的宪法审查新原则，把原先被视为抽象的权利宣示的1789年的《人和公民权利宣言》、1946年宪法前言，以及“共和国法律所承认的基本原则”，变成了宪法审查的实在基础和依据。

二次大战后的原联邦德国，通过1949年的《基本法》，一反传统的立法至上原则，在普通的司法系统之上，建立了独立的宪法法院系统来专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，1969年通过立法对《基本法》作出修正，使公民的宪法申诉上升为宪法权利。对“任何人因宣称其基本权利之一……受到公共权力之侵犯而提出的宪法申诉”，联邦宪法法院第一庭皆有权决定。通过宪法审查，宪法法院可以宣布立法、行政或司法决定，因违反《基本法》所保障的公民基本权利而无效，并有权要求作出有关决定的机构加以改正。现在在德国，通过宪法申诉来主张公民的宪法权利已成为时尚。大量的宪法申诉都集中在实质性的权利方面，如人格、自由、个性、生命、财产、自由选择职业，等等。在联邦宪法法院收到的全部诉讼案中，95％以上都是个人提出的宪法申诉。尽管只有大约1％的个人宪法申诉得到了宪法法院的审理，但其对公民宪法权利的保护是切实的，对整体宪政的影响也是深远的。

法国和德国的经验证明，一个国家无论其传统多么深厚或其权力体制如何殊异，都可以用不太长的时间去改变其对宪法审查必要性和合法性的态度，且可以尝试全新的模式来保护和促进公民的宪法权利。美国、法国和德国的全部经验表明，以完全不同的机构对宪政和公民基本权利的宪法保护实行全司法性的、半司法性的审查，不仅完全可能，而且还能彰显其力。尽管目前政治界、法律界对公民宪法权利司法化、政治司法化、以及相应附随而来的司法政治化还存有疑虑和争议，但宪法权利司法化的发展势头却有增无减。司法介入公民的宪法权利保护不仅可能，或许还是必要。

该发展趋势的第一个主要表现，是宪法权利的私法保护。上述的各种不同体制和模式的对公民宪法权利的司法、半司法保护，说到底，都是对抗公权力的，是纠正和防止公权力对私人宪法权利的侵害。如果按照欧洲法学界域的划分标准归类的话，它们都属于“公法”领域。如果宪法权利的保护与促进，只到此为止，充其量也只是说到问题的一半。对于广泛的“私法”领域里的宪法权利的保护，至今仍是一个亟待解决、尝试解决而又没有很好解决的问题。不过，一些尝试和发展势头已经取得令人鼓舞的成果。

（三）

首先，针对极端坚持传统的公法理论者所认为的法律就应当做到“公私分明”，作为公法的宪法，即使是基本权利规范也不应当对私法诉讼施加影响的固执态度，出现了另一种针锋相对的极端态度，即认为作为公法的宪法规范具有普适性，包括其宪法权利在内的一切规范，都可以而且应当适用于调控私人之间的法律关系，即可以直接适用于私法。现在的德国劳工法院就持这种态度。在最高劳工法院作出的一系列有关劳动争议的判决中，坚持认为重要的宪法权利并不限于针对政府侵犯，也适用于私人经济组织或个人。无论是工厂、企业还是在法律上平等的公民之间的协议或行为，都不应被允许与宪法基本价值，特别是宪法权利价值相冲突。它坚持认为，德国《基本法》不仅影响着公民与国家之间的关系，还影响着在法律上平等的公民之间的私法关系。

其次，在并不注意公法与私法区分的美国，已经创造出一种有条件地适用的原则和做法。就是把宪法权利规范的适用与“国家行为”联系起来。无论在所谓的公法领域还是私法领域，美国宪法理论要求以国家是否“行动”以影响个人权益为前提而适用宪法权利规范。如果国家在任何领域的法律内如此行动，那么无论以其调控权能抑或作为私人财产拥有者，国家的宪法就以完全的效力加以适用，以便限制国家的行动；相反，如果国家并无“行动”，那么“国家行为”就不存在，因而宪法亦不再适用。

再次，由德国宪法法院发展出“间接影响”的适用理论。它既不主张宪法权利规范在私法领域中直接适用，也不刻意排斥宪法权利规范在私人领域中的适用，而是认为宪法权利价值是间接影响于或者渗透于私法价值之中的，宪法和私法价值因而在私法领域内是可以调和的。它主张在适用宪法权利规范之前，先对宪法权利价值和私法权利价值作出综合评价。如果认为宪法权利价值具备足够的份量，就应当在特定的案件中施加影响，即予以适用。

私法化范文篇10

以美国为例。法院的宪法裁判，甚至对我们通常理解为属于私法关系的个人在婚姻、家庭、生育方面的权利，都有所涉及。但是，宪法裁判多是针对联邦或者州有关这些权利的法律之合宪性问题而作出，亦即判断联邦国会或者州议会在宪法上是否有权制定该法律，尽管合宪性问题可以由当事人在普通刑事或者民事诉讼中提出。[35]这一对立法进行违宪审查的制度，肇始于1803年马伯里诉麦迪逊案，显然旨在限制国家权力之一种（立法权）的滥用。而在不涉及立法的纯粹私人关系领域，美国法院又是如何判断宪法适用性的呢？这里以“科里根诉巴克利案”为例。1921年，包括科里根在内的30个白人，缔结了一份盟约，宣称为了他们共同利益，其财产之任何部分都不得被黑人使用或者占有，也不得出售、租借或者赠与黑人。1922年，科里根同黑人柯蒂丝签订合同答应卖给后者一块有住房的土地。缔结盟约的其他白人，起诉请求法院签发阻止令以使土地买卖合同不能生效。科里根要求法院驳回起诉，因为盟约既违反宪法又与公共政策相悖，是无效的。柯蒂丝也认为，该盟约未经正当法律过程剥夺了科里根、她本人以及其他人的财产权，剥夺了他们受法律平等保护的权利，因而是宪法尤其是修正案第5条、第13条和第14条所禁止的无效盟约。美国最高法院在判决中指出：“第5条修正案‘只是对中央政府的权力施加限制’，……而不是禁止个人的行为。第13条修正案宣布废除奴隶制或者强制性奴役（即强制性地迫使某人服务于另一人的情况），但它并不在其他事项上保护黑人的个人权利。第14条修正案的禁止性规定‘仅与州政府行为（stateaction）有关，而与任何个人的行为无涉’，……很明显，这些修正案，没有一个是禁止私人在他们之间达成控制与处置其自身财产的契约的。”[36]

由上，可窥知宪法是如何针对公权力而不是私人发生直接作用的。然而，宪法基本权利规范不适用于私人关系的传统理论，由于社会经济条件之变化和西方宪政赖以奠基的人权理念之进一步发展，而受到了质疑。在德国，以尼伯代（HansCarlNipperdey）为代表的“第三者效力理论”在二战以后得以兴起，该理论之要义为：（1）私法乃统一、自由的社会整体法律秩序的最重要成分，人类尊严既是整体法律秩序的基础，也是私法体系的基础；（2）社会结构变迁导致强有力的团体、协会以及公众，个人必须和社会、团体发生关系，面对社会实力者以及经济上之强者时，个人个别价值之保障应受到宪法承认；（3）基本权利之绝大多数为古典的、针对国家权力而设的，在私人关系不适用。但是，仍然有一些基本权利可以在私法关系中直接适用，可以废止、修正、补充甚或重设私法规则；（4）德国基本法虽只第9条明文规定具有直接私法适用性，可历史地看，19世纪的人民主要担心国家权力之滥用，对私人的社会势力者的防御视为次要，而工业社会使得个人遭受其他个人及社会势力者侵害亦大，所以，不必拘泥于传统基本权利观念。[37]可见，“第三者效力理论”，首先承认宪法基本权利之大多数仍然是不能适用私人关系的，而其重点在于阐明，传统私人自治理念所根基的“平等”是虚幻的，工业社会中个人尊严受到其他强力团体或个人压制的现象较为严重，故有些基本权利应有直接的私法适用性。德国学者的忧虑，在美国、日本亦有类似的体现。“当表面上看上去属于私人性质的行为在什么情况下确实为私人行为时，问题就出现了。当今私人拥有的公司对个人行使的权力常常可以与政府的权力相提并论，而这种私人权力大部分源于政府提供的利益。”[38]“随着资本主义的高度化，社会中产生很多像企业、劳工组织、经济团体、职业团体等，拥有巨大力量且类似国家的私人团体；产生一般国民的人权也受其胁害的事态。抑且，最近，随着都市化、工业化的进展，也产生公害问题、在资讯社会中大众媒体侵害隐私权等的重大社会问题。”[39]

然而，“第三者效力理论”在德国虽有联邦劳工法院与之呼应，毕竟未成为通说，多数学者予以反驳。其中，杜立希（GünterDürig）的观点如下：（1）宪法基本权利乃针对国家权力而产生，不过，民事审判是国家行为之一种，当然也要受宪法基本权利规范的约束，但此种约束为间接约束；（2）私法应具备高度之独立性，国家不能否认同处平等地位的私人可以为任何符合私法正义的相互行为，在法律上可以准许私人在相互之间放弃某些基本权利。所以，民法可以许可个人在

签订契约时予男性较多利益，可以依约表达某特定之言论，可以限制及确定一方放弃言论自由、迁徙自由甚或良知自由等权利；（3）基本权利对私法的效力，可以间接地通过私法达到，以私法中的概括条款（如善良风俗）作为私法实现宪法基本权利理想的媒介。[40]此一理论，并不否认宪法在私法关系中的效力，只是强调必须间接而非直接适用，故可以称为“间接适用说”。[41]

在司法实践中，德国联邦宪法法院基本秉持间接适用的立场，赞成杜立希观点，认为宪法在私法中的直接适用性尚存疑问，不宜把步子迈得过大。但法官在具体审判案件时，必须以宪法基本权利之精神来审查、解释及适用民法条文。如果法官不循此方式，就是没有遵守基本法规定——基本权利直接拘束立法、行政和司法，就可视为公权力的侵害，人民可以提出宪法诉讼，由宪法法院来审查基本权利对民法的放射作用有无被实现。[42]比较美国的宪法诉讼，一方面，两国都可以对民事法律是否违宪进行审查，另一方面，都把法院的行为视为“政府行为”，[43]使法院自身在审理民事案件中受到宪法限制。此两点皆有助于宪法基本权利的价值观念植入民法之中。

除此以外，针对社会实力者、经济强力者，美国更以“政府行为”标准，把某些名义上是私人的行为贴上政府行为标签，进而，使此类行为直接受到宪法的约束。至于哪些看似私人的行为，得定格为政府行为，美国法院在判例中确立三种分析方法。其一，私人行为是否具备很强的政府统治或公共管理性质；其二，政府介入私人行为的程度有多深；其三，政府是否批准、授权或者积极鼓励此类私人行为。[44]由于“政府行为”理论颇为复杂，非本文篇幅可展开论述，故在此仅举一例以窥其一斑。在“勒布朗诉全国铁路客运公司案”中，全国铁路客运公司是根据国会的一项法令创设的，其主要业务在于经营城市间铁路客运服务，而大部分权利义务又都由联邦法律予以规定。勒布朗与负责该公司出租广告牌业务的某家公司签订广告合同。但是，勒布朗设计的广告有政治内涵，批评美国的库尔斯（Coors）家族支持右翼事业，尤其是在尼加拉瓜的反对派。全国铁路客运公司副总裁不同意用此广告，公司政策不允许在著名的Spectacular广告牌上展示政治性广告。勒布朗在诉讼中认为被告侵犯了其宪法第1条修正案的权利。美国最高法院在判决中，认定该公司是一个可以适用宪法的政府行为者，主要理由是它受到联邦政府的控制。因为根据法律，总统任命公司董事会9位成员中的6位，交通部长任命第7、第8两位，而第9位则由其余8位任命。[45]

至此，本文已经就西方有关宪法是否可直截了当地适用于私人关系领域这一问题的争议，进行了大致的勾勒。可见，尽管社会的发展对宪法适用范围提出新的课题，但是，无论德国联邦宪法法院的间接适用于私人关系之立场，还是美国法院以政府行为理论将名义上私人行为纳入宪法规制领域，都表明他们依然坚持古典宪政的理念，坚持与古典宪政同存的契约自由、私人自治，[46]只是谨慎地发展其宪法司法理论，以回应新的环境。中国最高法院“宪法第一案”判决可能导致的“宪法私法化”前景，若向他们展示，很可能将被视为一种危险信号。照德国学者沙兹卫伯（JügenSalzwebel）的观点，“人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利。国家并不能片面要求人民必须平等、博爱；宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，……无异敲起‘自由之丧钟’。”[47]

五、人的迷惑与中国宪法司法前景

自近代法律制度在资本主义生产和生活方式中“孵化”出来，在个人自由和国家干预之间，寻求一种微妙的、复杂的平衡，始终是充满悖论的法律课题。这个课题本身，并不能被煞有介事地放在“公法”的格子里，或者放在“私法”的格子里。

较早时期的西方人，渴望个人自治、契约自由，其何尝不是在要求国家“离我远点”，要求国家权力不得干涉其自由行事，包括思想、良知、言论、出版、结社、人身等自由（被列为古典的宪法基本权利）。他们一方面对旧制度下集权国家的压制心有余悸而大声疾呼防御国家之权，一方面对自己、对理性生活、对自治能力充满信心。“十八世纪启蒙运动把一切都押在这样的一个信念上：如果每个个人的能量得到解放，它们的成就是无可限量的。”[48]可是，自那时起，财产和机会的不平等、种族和性别的歧视、经济上强力者对劳工的剥削、工业化对人类造成的不幸，也已经成为社会问题。随着社会的都市化、信息化、技术化、组织化之性质更趋增强，人越来越感受到自己的无力、软弱和虚幻的平等，尤其是面对握有强大实力的个人或者组织。乐观的、对个人自治的信念受到了冲击。沿循人文主义传统、宪政传统对人类尊严和自由发展的维护，新型的、建立在社会连带性思想基础上的宪法权利，被承认了。“这些新的自由是具有经济和社会性质的权利，……包括：社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。……这些权利不是保护个人以对抗政府或其他当权者的，而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自己拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现”。[49]然而，这些权利的诞生以及随之而来国家承担的积极行动之义务，实际上对个人自治和契约自由构成了限制、威胁，把私法从以往较为神圣的龛座上拉了下来，甚至让以往防御国家的人更多地依赖国家。国家从“守夜人”摇身一变而为“家长”，前一个角色是人的需求所致，后一个角色也是人的呼吁所致。于是，人们有了新的少年烦恼：“这个巨硕无比的‘家长’，会不会随心所欲，会不会干涉我的‘恋爱自由’、‘信念自由’？我喜欢这个人，他非逼我不喜欢。我有自己对幸福生活的理解和追求，他非要为我设计未来发展的蓝图。我会不会变成听话的奴隶了呢？可是，我好像又离不开他。生计有困难了，找不到工作了，我都要找他出手。”在自立和依赖之间徘徊，这就是现代西方人的困惑，也正是前述宪法和私法关系争论之根源。可迷惑非西方人所独有。毫无疑问，中国社会经历了与西方不同的变迁过程，1980年代的改革开放进程，自缓慢而后加速度地把“国家照管下的社会”推向瓦解与重构。这个过程，把西方基本分为两步走的道路合在一起：一是逐步形成国家与社会的分野、对峙，二是国家依然要以各种不同的方式积极介入经济、社会生活领域，以保证稳定发展和满足多样化需求。在这样的瓦解与重构的基本框架之下，私领域自治和国家干预、个人自立和仰仗公权之间的矛盾势难避免。赵晓力博士的观察，可为中国人遭遇同样困惑之一例。

《劳动法》1995年1月1日实施后，1995年暑假，我在江苏镇江郊县做社会调查。参观一个锁厂给我留下很深的印象。那是一个特别像亚当·斯密《国富论》描述过的那种制造扣针的手工工场。车间里都是女工，孩子在旁边跑来跑去，女工们头也不抬地手工装配一种挂锁，把弹簧和一些金黄色的细小的零件装配到锁体中；除了厂长，没有人愿意停下手中的活和我们座谈。厂长对我说，他不太理解国家为什么要限制他们乡镇企业工人每天也只能上班8小时；锁厂的装配

工作，可以同时带孩子，就是每天工作10个小时，也比出外打工强，许多人想来还争不上呢。每天10个小时这种单调乏味的工作，可能在许多立法者或知识分子眼里都是对健康的损害，对人性的摧残，对人的全面发展的妨碍。但是，这些农村妇女愿意为了她们的孩子过比她们更好的生活而做这样的选择。我们去的时候，当地的乡镇企业刚刚起步，有些地方还看得见草房。厂长告诉我，《劳动法》实施的风声很紧，县里的劳动行政管理部门已经来过几次，吃完饭还罚了些款回去。我知道，那些款项里面，也包括那些女工可能得到的工资。[50]

尽管在私人自治和国家干预之间复杂关系的课题，无公法和私法之分，尽管人类共同的悖论可能不会有完美之解决，但当它在宪法适用范围问题上显现出来时，西方人的方案坚持把宪法放在“公法”格子里，只是经常地阅读与理解其精神，用以审慎地解释私法。其意如上所述，旨在保证私领域有相当的独立、个人有相当的自由，维护私法应有之地位。[51]其实，早在1993年，梁慧星教授在论及中国公法和私法关系的时候，也已表明其鲜明的私法自治立场，虽然其当时并未就宪法在私人领域适用问题进行讨论：

公法之设，目的在于保障人民的私权；人民之私权神圣，非有重大的正当事由，不受限制和剥夺。应严格区分公法和私法，并实行不同的法律原则。在私法活动领域，实行私法自治原则和意思自治原则，即由法律地位平等的当事人通过自由协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。[52]

反观中国最高法院“宪法第一案”司法政策与理论，犹如把以往绑在栏厩里的宪法放了缰，任其纵横驰骋于社会各个领域。有意把宪法“司法化”的同时，无意之中，落入了林来梵博士曾经在此之前就假设过的情形：“一开始就否定宪法权利规范对私法领域的无效力说，将宪法权利规范所调整的范围无限泛化”。[53]于是，问题出现了。小饭店能不能在门口贴上“本店只招女工”的启事（与男女平等有关）？公司聘用雇工的时候，能不能与之签上“本公司员工在外不得散布有损公司名誉的言论，否则，即予以解雇”的条款（与言论自由有关）？笃信无神论的组织能不能宣布“本组织不接受任何宗教信仰者为成员”（与宗教信仰自由有关）？……

因此，我认为，最高法院试图以齐玉苓案为突破口，建立宪法在司法中直接适用的制度，其政策用意是值得为之喝采的，可“突破口”毕竟选得不合适。由于中国宪法确立的基本制度——人民代表大会制，类似于英国的“议会至上”，法院无权直接审查法律、地方性法规的合宪性，故对中国宪法司法在短期内的发展前景展望如下。首先，最高法院在所谓的“宪法司法化第一案”中宣扬之宪法至上、宪法维权理念，当继续坚持，但此价值理念乃主要针对国家权力之行使，而不能泛泛强调宪法拾遗补缺功能，使宪法降格、错位。其次，行政诉讼是宪法司法实现新的突破之最佳场合，在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。[54]再则，在任何一种诉讼中，若当事人提出某行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪，下级法院可通过最高法院依《立法法》之规定，向全国人民代表大会常务委员会提出。[55]最后，法院在民事诉讼中宜延续近几年司法能动主义之立场，以宪法基本权利规范为根基，解释、创造新的私法规则。

依宪治国或者宪法统治（theruleofconstitutionallaw），系指国家权力严格依宪法而为、受宪法规制，而非宪法直接对全民的统治。[56]

注释：

[1]在1999年6月26日通过的《全国人大常委会关于〈香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第（3）项的解释》，也因香港特别行政区终审法院审理NgKaLing案而起，且引起大陆和香港宪法学者普遍关注与研究。然一则该解释毕竟乃全国人大常委会而非最高司法机关作出，二则就其内容言是对香港基本法之解释，三则其实际效力虽关乎内地与香港，但大多数国人可能会感觉“无关痛痒”。[2]许崇德教授、莫纪宏副教授都认为齐玉苓案对宪法学研究的意义更为重大。“齐玉苓案的宪法适用，对于保护公民享有宪法上的基本权利不受侵犯，无疑具有非常重大的积极意义。但是，它在形式上毕竟仍然是以民事方式处理的个案，因而严格地说，还算不上是宪法诉讼案件。在我国如果真想建立起具有中国特色的宪法诉讼制度，看来还有一系列问题需要解决。例如，是不是需要制定较为完善的类似于行政诉讼法那样的‘宪法诉讼法’？中国违宪审查的模式将来走什么路子？斯事体大，目前还无法预测。如果由普通法院处理宪法案件，则和全国人大及其常委会监督宪法实施的职权怎样协调？……总之，事情的需要虽甚紧迫，但要走的路似乎还很长。至少，齐玉苓案若真能引发出大家对于宪法实施，特别是对于建立宪法监督机制的重视和关注，则功莫大焉。”许崇德，“重视宪法监督机制的建立和完善”，载《人民法院报法治时代周刊》2001年9月17日。“以往，在我国宪法学理论研究中，由于没有出现关于宪法适用的具体事例，特别是有法律效力的宪法争议，因此，宪法学的理论研究基本上是脱离宪法问题来研究的。宪法学理论研究的实用性和针对性比较差，闭门造车和无的放矢的现象比较严重。《批复》的出台，引起了宪法学者们的广泛关注，可以预见，围绕着该《批复》将会产生一大批高质量的学术论著。我国的宪法学正在从理论设计阶段逐步走向司法适用阶段，……”莫纪宏，“宪法学研究进入司法适用阶段”，载《人民法院报法治时代周刊》2001年9月17日。

[3]参见“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期，第158-161页。

[4]该条规定，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”

[5]该条规定，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”

[6]对比最高人民法院1988年《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》。“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”后天津市塘沽区人民法院据此对“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”（载《最高人民法院公报》1989年第1期）作出判决。

[7]当记者向最高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长黄松有法官问及“在具体案件裁决中直接适用宪法，这是否是中国宪法司法化的第一例？”时，黄松有法官答曰：“最高人民法院以前虽也有过个别间接涉及宪法适用问题的批复，但其问题都是既侵犯了公民的宪法权利，也侵犯了公民在《民法通则》等具体法律中已经规定的权利。而此次批复

的案件中，齐某的受教育权是属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民基本权利，如不直接适用宪法的规定，司法救济是无法实现的。显然，这一‘批复”创造了我国宪法司法化的先例。“见”冒名上学事件引发宪法司法化第一案“，《南方周末》2001年8月16日。另参见黄松有，”宪法司法化及其意义“，《人民法院报法治时代周刊》2001年8月13日。

不过，也有学者认为，即使把“宪法司法化”理解为依据宪法来处理民事案件，此《批复》也不能说是首开先河，因为：（1）最高人民法院1988年的批复就具有类似性质；（2）在此《批复》之前，地方法院已经有直接引用宪法处理民事案件的案例。参见殷啸虎，“宪法司法化问题的几点质疑和思考”，载《华东政法学院学报》2001年第6期。

[8]主要参见黄松有，同上引文；宋春雨，“齐玉苓案宪法适用的法理思考”，《人民法院报法治时代周刊》2001年8月13日。

[9]一些学者赞成宪法应该在司法过程中得以适用。其中，尤以王磊副教授正式以“宪法司法化”为其著作命名而对社会产生了一种“概念”效应。在他看来，宪法司法化的核心是，当宪法赋予公民的权利受到侵犯时，公民可直接依据宪法向法院起诉，法官可以依据宪法审判案件。参见王磊，《宪法司法化》，中国政法大学出版社2000年版。

当然，在此书之前，学界虽然未普遍运用“宪法司法化”这一话语，但对建立我国违宪审查制度的讨论已经是非常丰富。一般地，从违宪审查权力行使主体角度，可以分为三种观点：（1）普通法院在审理具体案件过程中进行违宪审查；（2）创建独立的宪法法院，专门行使违宪审查权力；（3）在全国人民代表大会之下设立宪法委员会行使此项权力。其实，无论哪一种模式，都会涉及宪法的修改。

[10]参见黄松有，前注7引文。为清晰起见，本文在此概括地列出其观点：宪法司法化是（1）实现依法治国，建设社会主义法治国家之必然要求。宪法首先是作为一部法律而存在，是和普通法律一样具有普遍约束力的行为规范。依法治国最起码的要求就是依宪治国。若宪法不能直接进入司法程序，不仅公民基本权利之实现缺乏保障，且宪法会丧失应有权威和尊严。（2）强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有许多内容没有在普通法律规范中体现出来，如果不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现，会弱化宪法的法律效力。（3）司法机关审理案件的内在要求。由于普通法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为转型时期出现的新型法律关系提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。

[11]参见最高人民法院研究室编，《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集（1949.10～1993.6）》，人民法院出版社1994年，第786－787页。

[12]同上，第28页。

[13]同上。

[14]连续几年，全国和地方人民代表大会在听取法院工作报告、监督法院方面日益发挥其作用，最为典型的例子是近来众所周知的沈阳市人大表决没有通过沈阳市法院的工作报告。法院取信于民（通过民意代表）的压力增加。[15]黄松有法官不仅直接阐述宪法司法化可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，还提及两个事例：北京民族饭店员工因饭店没有发给选民证、没有通知参加选举而起诉侵犯选举权，被北京市第一中级人民法院以无法律依据为由驳回；北京市中关村中学为了不影响升学率而禁止所谓“差生”杨某参加高考。以此说明立法滞后之普遍性和宪法引入的功用。参见前注7引文。把宪法仅仅定位于拾遗补缺，在某种程度上是对宪法至上、宪法维权的降格。[16]参见宋春雨，前注8引文。

[17]参见黄松有，前注7引文；宋春雨法官在其文中未提及劳动就业权，但也同意“加害人侵害姓名权只是实施侵权行为的手段，将他人受教育的机会据为己有，才是其实施侵权行为的目的，而其受教育机会丧失也是最主要的损害后果。”参见宋春雨，同上。

[18]参见宋春雨，同上。

[19]参见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1995年第3号，第3-13页。

[20]参见黄松有，前注4引文。

[21]宋春雨，前注5引文。

[22]在北大法学院课堂上讨论此案时，高翔同学特别提醒《教育法》在本案的适用性问题，在此致以谢意。[23]参见王泽鉴，“《中华人民共和国民法通则》之侵权责任：比较法的分析”，《民法学说与判例研究》第6册，中国政法大学出版社1998年版。

[24]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第2期，第51-52页。

[25]长沙市岳麓区人民法院在一个案件中判决，被告停止以敲打楼板方式侵害生活安宁权的行为。见《东方新报》2001年7月27日。北京市海淀区人民法院在一个案件中判决，因报社错登电话号码而被骚扰的宋女士享有“安宁权”，获得精神赔偿。《北京晚报》2001年4月9日。不过，有学者针对一个类似案件，认为安宁权尚不能独立成为具体人格权，但可以视为侵犯了一般人格权。参见杨立新，“一般人格权及其民法保护”，引自“中国民商法律网http：///case/case1-4.asp.；

[26]史尚宽，《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第126页。

[27]美国1803年的“马伯里诉麦迪逊案”，一直以来被奉为奠定违宪司法审查的界碑，但马歇尔法官的判决意见，却在美国法学院宪法导论课上经常遭到严苛之批评。SeeModernConstitutionalTheory：AReader，（JohnH.GarveyT.AlexanderAleinikoffedn.1991），p1.

[28]当然，这绝非意味着，受教育对个人之重要性，在当代方显示出来。只是在“以人为本”、“平等”话语盛行的时代，社会如何尽可能创造各种条件，减少出身、家境等对每个人自由发展的先天性限制，成为众所关注的问题。而受教育就是诸多条件之重要一个。且不追溯中国教育历史，单论自“”以后恢复的各级考试、升学制度，既反映亦塑造了这样一个理念：每个人皆可凭其自身努力获得相应之教育。这实际上就是一种朴素的权利意识。当社会形态从农业社会迈入工业社会、信息社会、“靠知识吃饭”的社会，个人把受教育与其自由发展更是紧密地联系在一起。

[29]我在写作过程中，曾经萌生一个疑问：“当他人侵犯

了我的实际正当权益，我是否一定要在法律上找到这种权益的名称，才能得到法院的保护呢？”本文初稿完成之后，与葛云松先生（北京大学法学院民商法讲师）讨论，他指出德国民法上的不法侵害行为有三种：一是故意或过失侵犯民法上权利；二是故意或过失违反其他特别法律规定，致他人损害，但法律并不一定明确权利的“名称”；三是故意违反善良风俗加害他人，也不一定有明定权利。显然，这里提出的是又一个路径，是对当今司法过分执着于“权利名分”的突破。有学者持类似观点，认为侵权行为的认定并不应该局限于“类型化的权利”。“就侵权行为而言，首先应该明确侵犯了‘什么权’，生命权、健康权、肖像权、姓名权、名誉权等等都是我国民法明确赋予公民的人身权，《民法通则》第120条规定侵犯上述类型化的权利的，应承担相应的民事责任。有学者以为，本案的被告是假冒他人姓名的行为，即冒名顶替，使用他人姓名并冒充该人进行活动，因而侵犯了原告的姓名权。也许有人可以这样反对：本案被告虽然是冒名顶替，但实质上使原告丧失了受教育的机会，因而不能以姓名权涵盖原告的权利，《民法通则》中的类型化的权利不能包括这种‘受教育权’。笔者以为，即使承认原告所受的损失不能用姓名权来解释，也不能以此为由引入宪法基本权利，更不能将之上升到宪法问题。类型化的权利本来就包含不了随着社会发展不断出现的新型权利，但这并不意味着侵权行为法坐以待毙。大陆法系国家的侵权行为法，并不以侵犯类型化的权利为限。”参见朱晓喆，“在知与无知之间的宪法司法化”，载《华东政法学院学报》2001年第6期。

不过，也有学者提出，如果某一项权利在宪法上有规定，但由于缺乏具体立法而在实践中无从保障，公民除了可以提起民事诉讼，寄望于法院或者法官解释普通法律以外，还可以设计一种制度，即允许公民告立法机关构成“立法不作为”，可以要求国家履行其立法作为的义务，制定法律。当然，适合这一做法的这部分权利属于宪法规定的社会权利，如受教育权、劳动权等，因为这些权利本身意味着国家承担积极行动的义务。参见许崇德、郑贤君，“‘宪法司法化’是宪法学的理论误区”，载《法学家》2001年第6期。

[30]法律乃人缔造，而人的心智能力之局限、人制造法律所用符号（语言）之有限性、人对法律稳定的渴望与人类社会发展间之张力，注定法律不可能达到完美——为一切纠纷的解决预先提供明白无疑的规则。

[31]英国著名学者哈耶克在讲述美国对宪政的贡献时，提及了这样一段历史。当英国议会于1767年发表宣言称议会可以通过或批准任何它认为适宜的法律的时候，信奉传统自由原则的英国人和当时还是英国殖民地的美国人，都反对之。殖民地的美国人坚奉“任何权力都不应当是专断的以及一切权力都应当为更高级的法律（higherlaw）所限制”这一观念。他们认为，宪法的基础性原则是：“一部‘确定的宪法’（afixedconstitution）乃是任何自由政府的必要基础，而且这样一部宪法还意味着有限政府（limitedgovernment）”。宪法因此是“对人民的保护，以抵抗一切专断性的行动，不论是立法机构所为，还是其他政府部门所为”。参见哈耶克，《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第221-223页。

国内学者一般也都知晓，更高级的法律即指宪法，而英文government在此系指行使一国统治权之实体，包括立法、司法、行政各部门，而非中国“政府”术语一般指称中央和地方各级行政权之集中实体。在此简单澄明。

[32]参见詹宁斯，《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第24页。当然，詹宁斯指出“宪法”有成文和不成文之两种意义，但是，不管此形式之区别，两类宪法在实质上的规范对象是一致的。参见本注引书，第24-26页。

[33]参见巴伦、迪恩斯，《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第290页。

[34]参见陈新民，“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第288页。另参见林来梵，《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第100-101页。

[35]例如，在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”中，格里斯沃尔德与另外一位当事人，给结婚夫妻提供避孕信息、指导和医疗建议。而康涅狄格州法律规定，“任何使用药物、医疗制品或者医疗手段，以避免怀孕的人，应受50美元以上的罚款，或者受60天以上、1年以下的拘役，或者同时受罚款和拘役”：“任何协助、教唆、劝诱、雇佣或者命令他人从事犯罪的人，应视同主要犯罪人受到控诉和惩罚”。格里斯沃尔德与另一位当事人因此各被罚款100美元，于是，他们向法院提起诉讼，认为以上法律规定违反了宪法修正案第14条。最高法院支持了他们的主张，并阐明了隐私权在宪法文本上的依据、在自由社会传统价值上的依据。SeeGriswoldv.StateofConnecticut，381U.S.479（1965）。

再如，在“迈克尔·H和维多利亚·D诉杰拉尔德·D案”中，维多利亚是杰拉尔德之妻卡萝尔所生，尽管杰拉尔德在出生证明上被列为父亲，且一直宣称维多利亚是其女儿，但血样检测表明，维多利亚的情人迈克尔有98.07％的可能性是真正的生父。1982年，迈克尔向加利福尼亚高等法院起诉，要求确认父女关系和探视权。而维多利亚通过法院为此诉讼特别指定的监护人提出，她有权保持同迈克尔和杰拉尔德两个人的父女关系。最终，高等法院作出即时判决，确认杰拉尔德的父亲身份，理由是根据加利福尼亚州的一项法律，不存在有必要审理的事实问题，因为该法规定，由同其丈夫生活在一起的妇女所生的孩子，只要丈夫并非阳痿或者无生育能力，就当被推定为婚生子女，此推定只能在有限情况下由丈夫或者妻子予以推翻。在上诉过程中，迈克尔提出这个规定违反了宪法正当程序条款，加利福尼亚州上诉法院驳回了该请求，而最高法院维持了上诉法院的判决。SeeMichaelH.VictoriaD.v.GeraldD.，491U.S.110（1989）。

[36]SeeCorriganv.Buckley，271U.S.323（1926）。对比“布坎南诉沃利案”，美国最高法院法官一致判决路易斯维尔市政府法令违宪，该法令限制有色人种在白人居住较多的街区占用房屋，也限制白人在有色人种居住较多的地区占用房屋。SeeBuchananv.Warley，245U.S.60（1917）。

在1948年的“谢利诉克雷默案”中，美国最高法院重申了科里根案的原则，指出“仅仅是限制性约定，并不能被视为侵犯了请求人受第14条修正案保护的权利。只要这些约定的履行是在自愿遵守其条款的基础上，那么，很明显，并不存在州政府的行为，修正案的规定也没有被违反。”不过，最高法院援引了自1880年以后的若干判例，认为州法院

和司法官员（judicialofficers）的行为是第14条修正案州政府行为的应有之义，所以，一旦州法院执行限制性约定，就会构成违宪。SeeShelleyv.Kraemer，334U.S.1（1948）。显然，最高法院已经悄悄地实现了转变，因为在科里根案中，缔结盟约的白人恰恰是请求法院执行盟约、签发阻止令。尽管如此，适用宪法的“州政府行为”标准依然存在。我在下文还将就此标准予以更多说明。[37]参见陈新民，前注25引文，第292-297页。

[38]巴伦、迪恩斯，前注24引书，第290页。

[39]芦部信喜，《宪法》，李鸿禧译，月旦出版社1985年版，第121页。

[40]参见陈新民，前注25引文，第302-307页。

[41]芦部信喜，前注30引书，第122-124.

[42]参见陈新民，前注25引文，第313-314页。

[43]参见前注27.有必要指出，根据美国宪法修正案第14条和其他修正案提出来的stateaction，是指州政府行为而不是联邦政府行为。不过，美国法院适用州政府行为理论，以判断某个表面上的“私人行为”是否州政府行为，进而判断其是否受宪法约束，这意味着美国法院把宪法看成是规范个人、公民和政府之间关系的基本法，而不是规范个人和公民之间关系的基本法，同时也意味着美国法院将州政府行为理解为广义的政府行为governmentalaction之一种，而政府行为乃宪法适用之前提，这在许多案例的判决书中都有体现。林来梵博士对此亦作了说明，参见前注25引书，第103页，注56，只是理解为政府行为并非晚近之事。

[44]参见巴伦、迪恩斯，前注24引书，第294-302.另外，可参考芦部信喜，前注30引书，第127页；林来梵，前注25引书，第103页。

本文初稿完成之后，我与另外两位在北京大学访问、工作的美国学者DouglasB.Grob和AllisonMoore讨论此案，他们认为：将此案放在美国语境下讨论，若齐玉苓若确实想提起宪法诉讼，而不想提起对她也可给予救济的普通民事诉讼，那么，她可以告山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会，因为济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学，都是与政府有着关联的组织（connectionwiththegovernment），而山东省滕州市教育委员会本身即为政府的一个机构，那么，宪法诉讼就可以建立在“政府行为者”（governmentactor）这样一个概念基础上。

[45]SeeLebronv.NationalRailPassengerCorporation，115S.Ct.961（1995）。

[46]古典宪政保障个人自由以防止国家权力之过度侵犯，与私法上强调个人自治，实相当于齿轮之啮合。“在宪法的制定者们禁止各州损害契约义务的时候，他们也力求防止政府对个人意思自治进行干预。正是通过契约，个人才能够获得最充分的机会去发挥他的才干和使用他的财产。契约是扩大个人在资源利用方面自行处理权范围的主要法律手段，因此，对契约的重视标志着法律作为一种意在维护社会现状的制度，转变成了为个人能在最大限度内自由设定权利而提供保证的制度。”施瓦茨，《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第26页。

[47]陈新民，前注25引文，第312页。

[48]参见布洛克，《西方人文主义传统》，董乐山译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第135-136页。

[49]弗里德里希，《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，三联书店，1997年版，第94-95页。

[50]赵晓力，“契约自由与保护弱者”，北京大学法学院工作论文2001年，第8页。当然，本文引述此例，并不是要推翻8小时工作制，也并非认为我们必须崇尚契约自由而轻视劳动权内涵的休息权。本文的目的只是在揭示一个不可回避的困惑，仅此而已。

[51]当然，宪法不能直接适用于私人关系领域，也不是绝对的，例外情形仍然存在。如德国学者一般承认基本法第9条可对私人间法律关系直接适用，但他们以为这是立宪者的有意之举，必须严格按实证法来理解，不能推而广之。参见陈新民，前注25引文，第329页、第296页。

德国基本法第9条第3项规定如下：“任何人及任何职业，组织旨在维护和促进工作及经济条件的协会之权利，受到保障。限制或者试图损害此项权利的协议无效，为达到限制或者损害目的而采取的任何措施，都是非法的。……”根www.uni-wuerzburg.de/law/gm00000_.html；上的英文版本翻译。

[52]梁慧星，“必须转变公法优位主义观念”，《法制日报》1993年1月21日。当然，中国以前的法制，是否可以说是公法优位主义，值得商榷。

[53]林来梵，前注25引书，第104页。

[54]在本文写作的同时，有幸得到青岛市高中毕业生告教育部2001年普通高等院校招生计划的行政起诉状，原告提出该计划违背宪法上平等受教育权规定的理由。其实，单就文本上看，宪法未明定“平等”受教育权，受教育权的平等原则反在《教育法》第9条第2款有明晰表述：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会”。然平等对待或保护原则，毕竟是宪法内在之精神。若法院能受理此案，对宪法平等对待或保护原则以及《教育法》之规定进行解释，并作判决。无论其是否最终支持原告主张，在我看来，皆构成真正意义上的宪法诉讼案件。

[55]《立法法》第90条规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”至于法律违宪问题，恐怕还待以后相关制度的建构，因为，至今尚未有明法规定全国人大及其常委会制定之法律由谁审查其合宪性。