违宪审查制度十篇

违宪审查制度篇1

违宪审查制度是指根据宪法规定，拥有宪法解释权和宪法监督权的特定国家机关，依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法；审查和裁决一切行为，包括立法行为、司法行为、行政行为及其他社会组织和个人的行为是否合乎宪法规定，以维护宪法权威，保证宪法全面实施的制度。

我国宪法虽规定了宪法监督制度和违宪审查制度，但为何违宪审查机制至今尚未启动呢？

按我国宪法监督制度规定，启动违宪审查，其程序十分复杂。按宪法规定，在全国人大会议期间，有权向全国人大提出议案的主体是全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的一个代表团或者30人以上代表联名。在全国人大闭会期间，有权向全国人大常委会提出议案的主体是委员长会议、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、常委会组成人员10人以上联名，这些主体有权分别向全国人大和全国人大常委会提出有关监督宪法实施的议案，当然也包括违宪审查方面的议案。而普通百姓不享有提起议案的资格，而只有向上述主体提出违宪审查建议的权利，建议不是议案，不能直接启动任何违宪审查程序；收到建议，享有提起议案资格的主体是否认可你的建议，是否把你的建议转变为议案，是否把这一议案提交全国人大或人大常委会，提出建议的主体是无法掌握也无法控制的。

此外，从宪法监督的实践来看，也的确存在客观困难。全国人大现有代表2900余人，每年开会一次，每次会期15天左右，会议期间，议程繁多，代表们很难在半月时间中就专业性强、技术性高的宪法监督问题作出判断。而人大代表会后又分散在全国各地，不便集体讨论议事，也很难监督宪法实施。全国人大常委会监督宪法，虽一定程度上弥补了以上不足，但人大常委会每两个月开一次会，立法任务繁重且专业性极强，耗时费神，对于宪法监督也难于兼顾。同时，也有不少人大代表，履行人大代表职权的责任不强热情不高。事实上有不少人大代表在一届任期内从未领衔或单独提过议案或建议。

我国目前的宪法监督主要侧重于立法监督，对于如何监督司法行为、行政行为及其他违犯宪法规定的行为或没有规定或规定得十分模糊，而实际中确有一些违宪行为造成对他人宪法权利的侵害却无法通过刑事诉讼、民事诉讼获得救济，也无法通过行政诉讼获得有效保护，如何对这些受损的宪法权利进行救济和保护成为一个迫切需要制度规范的问题。这涉及到宪法监督专门机构的设定和违宪诉讼的处理。

关于我国宪法监督专门机构，多数学者建议应以我国现有宪法监督制度为基础，借鉴审查监督模式，在全国人大设立宪法监督委员会，作为宪法专门监督机构。也有学者主张应当借鉴欧洲大陆的普遍做法，建立，或在最高人民法院建立宪法监督庭，通过司法程序来监督宪法的实施。还有学者建议，鉴于现实生活中存在的践踏宪法、侵犯人权的现象，为了使宪法处处得到尊重、全面得到实施，人权得到有效保护，有必要建立一个独立于立法、行政、司法之外的第四权力机构，采取专门机构监督宪法的实施，使宪法监督制度化、专业化。此外，有学者认为，在我国，除可以由国家最高权力机关专设宪法监督机关外，还应允许和应当确认对违宪的司法审查，因为，宪法第四十一条规定，对于任何国家机关（包括权力机关）和国家机关工作人员的违法（当然包括违反宪法）失职行为，有向有关国家机关（当然包括司法机关）提出审诉、控告或者检举的权利。根据宪法规定，设置双轨制的宪法监督机构，既合乎宪法精神，也和我国地域辽阔、人口众多的国情相适应，且具有我国特色。

笔者认为，全国人民代表大会是我国最高权力机关，但它行使权力的主要方式是立法、决定国家重大问题、监督宪法的实施、监督最高行政机关、最高审判机关和最高检察机关的工作。“八二宪法”虽增加了人大常委会有“监督宪法的实施”的职权，弥补了全国人大人数多，会议次数少，会期短，无法经常行使宪法监督权的缺陷，但因宪法赋予人大常委会职权广泛（共21项），人大常委会本身要解决的大事太多，其开会的次数和时间亦有限，同样也难以有充分的时间监督宪法实施。因此，可考虑设立专门的宪法监督委员会，或考虑加强现有的全国人大法律委员会的职权，授予它们违宪审查权，即可以受理宪法诉讼，有权对案件作出是否违宪的裁定。关于审查的职权范围，是否考虑对违宪行为或事项进行具体划分，确定对国家机关制定法律、行政法规、决议、命令、地方性法规和决议，以及采取的重大措施和重要的国家领导人行使职权等与宪法原则和内容是否抵触、是否违反宪法进行审查，由全国人大及其常委会或者专门的宪法监督机构具体行使监督审查权。因为这类违宪审查具有一定的抽象性和概括性，非最高权力机关无法作出认定或无权作出认定。

对我国公民广泛的宪法权利的保障，最主要的是依靠各部门法律的保障。公民到法院，适用具体部门法律规定予以保护和救济。但是，当部门法没有规范而又属于宪法上所列举的基本权利，被非法侵害需要救济时，公民到哪里寻求法律保护呢？如我国宪法规定了男女平等权，而实际生活中就存在招生、招工、提干和同工同酬等方面不一视同仁的社会现象；又如宪法中规定了公民的教育权，但现实生活中存在的侵犯公民教育权和公民教育权不平等的现象却无法追究。这样我国公民的宪法权利和自由的法律保护就受到很大限制，有损宪法的权威和尊严。是否考虑由国家权力机关将一定范围或限度的，尤其是与我国公民生存和发展密切相关的人身权利、财产权利、文化教育权利、劳动保护、保障权等以授予行使的方式或委托行使的方式，付与法院，使法院对一定的违宪诉讼案件享有司法审判权，从而发挥司法机关维护宪法尊严和权威的功能，更好地保护我国公民广泛的宪法权利。这也与我国地域辽阔、各地政治经济文化发展不一的国情相符，也无损宪法监督权统一归属权力机关的宪法原则。简单说，宪法监督权、审查权归权力机构，司法机构可根据权力机构的委托或授权对一定行为或事项行使宪法监督权和审查权。

违宪审查制度篇2

【摘要】从宪法关于全国人大及其常委会宪法监督权内容的规定看，我国存在着违宪审查制度是不容怀疑的。问题在于，中国的违宪审查制度是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度；违宪审查主体自己做了自己的法官，导致审查缺乏客观性、公正性；违宪审查的程序中缺失对法律违宪审查的程序。因此，我们应考虑我国有成功移植大陆法系国家法律的传统和经验，后发的法治现代化国家大都选择的是欧洲的违宪审查模式的实际，在我国建立，以消除现有违宪审查制度中存在的弊端。

【关键词】违宪；审查；完善

一、中国违宪审查制度之评析

我国有无违宪审查制度?对此学者争论不已，有的认为我国还没有违宪审查制度，所以需要建立；有的则认为我国存有违宪审查制度，需要完善。我个人认为，我国存在违宪审查制度，但不是司法意义上的，而且存在根本性缺陷。

我国存有违宪审查制度，其依据是：第一，存在违宪审查的实体机关和职权。我国现行宪法第62条和67条明确规定，全国人大有“监督宪法的实施”和“改变或者撤消全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的职权，全国人大常委会除了“解释宪法，监督宪法的实施”的职权之外，还有权“撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”以及有权“撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。2000年3月15日第九届全国人大第三次会议通过的《中国人民共和国立法法》第88条又进一步规定：“(一)全国人民代表大会有权改变或者撤消它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤消全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例；(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤消同宪法、法律相抵触的行政法规，有权撤消同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤消省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例。”显然，依据宪法和《立法法》之规定，全国人大及其常委会有违宪审查的权力，全国人大审查的对象是全国人大常委会制定的法律，全国人大常委会审查的对象则是行政法规、行政决定和行政命令、地方性法规和地方性决议、自治条例和单行条例，前者审查的方式是改变或撤消，后者审查的方式则是撤消。第二，存在违宪审查的程序。根据《立法法》第90条和91条之规定，(1)有权向全国人大常委会提出书面审查要求的主体是：国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会；此外，其他机关、社会团体、企事业组织和公民有权向全国人大常委会提出书面审查的建议。(2)由全国人大专门委员会向制定机关提出书面审查意见，或者由法律委员会与有关的专门委员会召开联合会议，并要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。(3)制定机关应当在两个月内提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会与有关的专门委员会反馈。(4)对制定机关不予修改的，法律委员会与有关的专门委员会向委员长会议提出书面审查的意见和予以撤消的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。基于以上规定，我认为在我国还是存在中国“特色”的违宪审查制度的。

不过，在我看来，我国上述违宪审查制度存在根本性缺陷：

第一，我国的违宪审查是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度。无论宪法或立法法，都只是规定了审查的对象是全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规和地方权力机关制定的地方性法规，而从未把全国人大制定的基本法律是否合乎宪法纳入审查的范围之内。我国宪法序言和宪法第5条皆规定宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；《立法法》第78条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。但宪法和《立法法》只是把全国人大常委会制定的法律和其他规范性文件纳入了违宪审查的范围，而对全国人大所制定的基本法律是否违宪的问题未作任何规定，无论如何都不能说我国的违宪审查制度是彻底的和完整的。甚至可以说，如果不把基本法律纳入违宪审查的范围，那么就不可能有真正的违宪审查制度的建立。其危害具体有二：(1)对法治和宪治是一种严峻的挑战。法治和宪治之基本要求就是任何国家权力主体皆受制于宪法。孟德斯鸠说过：只要社会上还有一人凌驾于法律之上而不受制约，那么社会所有其他人都有可能受其专制之统治。卢梭则断言：“专制君主则是一个把自己置于法律本身之上的人”。从理论上讲，我不知道如果全国人大的立法权不受制于宪法而在事实上凌驾于宪法之上，那么全国人大会不会成为“利维坦”式的现代专制者?但有一点可能肯定，那就是“绝对的权力绝对地腐败”，全国人大的立法权只要不受宪法的监督，同样也会避免不了权力的滥用之危险，托克维尔所说的“多数人的暴政”就是由于人民民主没有受到制约造成的。全国人大制定的基本法律也会有违宪的可能，所以对基本法律的违宪审查实际上就是对立法权的制约与监督，否则全国人大之立法权岂非超越于法治之外而对法治事业本身构成严重的挑战吗?(2)使宪法之最高法律效力失去其应有的作用。宪法和《立法法》皆规定了宪法是具有最高的法律效力的根本法，一切法律不得同宪法相抵触。然而，在实际违宪审查中却未把基本法律纳入违宪审查的视野之中，一旦出现基本法律与宪法相抵触而违宪的情况，就缺乏对其审查的机构，从而造成基本法律违宪审查的缺席，而使具有最高法律效力的宪法功能大大折扣。

第二，违宪审查主体自己做自己的法官，有失审查的客观、公正性。全国人大常委会是全国人大的常设机构，由全国人大负责对其常委会制定的不适当的法律进行审查，仍有自己对自己审查之嫌。如果把基本法律也作为违宪审查之对象，全国人大则直接可以对自己通过的法律是否违宪予以审查。这种立法者同时为自己制定的法律是否违宪的法官，实际上是一种角色重置，与权力分工制衡的法治原则与精神是相悖的，既不合情理，更违反逻辑规律。自己不能做自己的法官，这是法治原则的一项铁律，而按照我国宪法所设计的违宪审查的制度结构看，恰恰是行使国家立法权的最高国家权力机关是违宪审查的主体，凡与宪法相违背的一切规范性法律文件都是其审查的对象，当然法律的违宪问题也不例外，同样由自己来审查。这种制度设计带有强烈的道德意识和自律认知色彩，人们当然希望全国人大能够充当自己行为的道德法官，但这种以人性善作为治国的道德基础的制度设计却往往留下无穷的人治隐患。法治之下崇尚人性善，但却不过分相信和依赖它，法治所要求的是设立符合理性、公正与客观的制度，而自己做自己的法官则是违背法治要求的。

第三，违宪审查的程序设计中缺失对法律违宪审查的程序。《立法法》第90条和91条对违宪审查的程序规定只是对法律之外的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例如果违宪如何予以审查的程序，却对法律如果违宪如何进行的程序却只字未作任何规定。这是一种疏忽呢，还是有意为之，便不得而知。其实在我看来，这主要是由于违宪审查中未把法律纳入之内的必然反映，既然法律是否违宪不予审查，当然便没有设计法律违宪审查程序之必要。实体之不彻底性，必然导致程序之不彻底性。

二、中国违宪审查制度之重构

在我国，违宪审查制度需要走出自己做自己的法官这一思维认知的模式，而设计一种符合权力分离与互相制约的法治原则的违宪审查制度。在路径的选择上，我认为唯一可行的模式是欧洲模式：建立专门的违宪审查的法院或机构。其理由是：

首先，我国有成功移植大陆法系国家法律的传统与经验。中国自清末法制改革始，从近代制度到民事、刑事等法律制度体系，均采欧洲大陆国家模式。张晋藩曾指出：“晚清修律是中国法律史上的一件大事，从此中国传统的封建法系解体了，开始仿照大陆法系的架构建立了中国近代的法律体系”。[1]实际上，晚清政府在接受西方法律文化时，最早偏爱于英美法系，但20世纪初期修律时则走上了大陆法系模式之路，张晋藩先生在分析其原因时说，“这不仅是因为欧洲大陆是资本主义世界经济的重心和两大法系的发源地，而大陆法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社会的法律，更重要的是它与中国的国情和法律传统有某些相合之处”。[2]大陆法系是以国家成文法典化为其特征的，从大陆法系最古老的组成部分即6世纪查士丁尼法典到近代以法国民法典为契机而开始的法律法典化运动，走的就是一条不同于英美法系的“法官造法”的判例法之路；大陆法系国家所公认的法律渊源理论仅承认法律、法规和具有法的意义的习惯才是法律的渊源，法官的判例、学说、法理等任何其他法源都被排除在外。而中国自古就钟情于国家制定法，从李悝的《法经》到秦律、汉律、魏律、晋律、隋律、唐律，再到宋律、元律、明清律，都是国家权力本位优先、国家制定法优先，近代法律的改革也同样是遵循了法典化的道路选择，从清末法律改制开启中国法制现代化之门到1949年南京政权的，近半个多世纪的法制现代化尽管进展缓慢，亦多有不成功之处，但最终移植了西方大陆法系各国的法典，初步形成了以“六法全书”为主体的现代化法律体系。新中国成立后，我们遵循的立法模式仍然是欧洲大陆式的法典化的路子，其实早在解放区根据地时期我党所领导的政权就已经一直这么做的。1978年改革开放后，我国的法典化法律体系的建构特征尤为突出和显著，迄今我国制定的法律有近300部，行政法规近900部，地方性法规近9000部，有了较完备的宪法典、民商法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典、行政诉讼法典、行政法律体系，到2010年将建成中国的法律体系。此外，我国的法律渊源也是只承认国家制定的法律、法规和经国家认可的习惯而不承认判例。法典化以及法律渊源的认同，实际所共同认可的是立法权的优先性和至上性，无论在欧洲大陆还是中国，国家主义一直在社会政治经济文化生活中居于支配地位。中国自不必说，从国家建立之日起国家主义的权威至上，法律文化是一种义务本位的文化；欧洲大陆国家法律文化的发祥地古罗马就是以帝国的形式征服过世界。近代之后，伴随着自然法即共同法、权力分立理论、民主主义、理性主义、反封建主义、资产阶级的自由主义、国家主义和民族主义等理性力量的兴起与传播，国家主义一直占据上风，其目标是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。在近代欧洲民主法制的文化与传统中，在民的思想根深蒂固，崇尚民主，崇尚人民代表机关所拥有的能够体现民意、民智、民愿的立法权，权力分立的目的是基于限制司法权而加强立法权，所以欧洲大陆的法典化运动的本质是以法典的形式反映和体现人民意志，拒绝司法权对人民意志的侵犯。我国也同样是一个崇尚人民的国家，把人民代表大会制度作为我国的政体就能够充分说明了这一点。所以，我国在法典化与法律渊源的历史传统上以及立法权的崇拜上同大陆法系国家都有着相当深刻的亲缘性或亲和性。张晋藩对此指出，“大陆法系的引进以及它在中国的生根、发展都有着社会的、历史的、政治的、文化的原因，而决不是少数人的偏爱”。[3]

其次，后发的法制现代化国家在确立违宪审查制度时大都选择了欧洲模式，这对于我们有直接的借鉴意义。美国确立的普通法院式的违宪审查模式有它的特殊性和偶然性。偶然性意味着：假如没有1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案，假如时任联邦大法官的不是联邦党人的马歇尔，再假如大法官马歇尔不是依据1787年宪法而是依据1791年的联邦司法条例依“法”作出判决，还假如马伯里像其他被任命为治安法官的人那样没有提讼，如此等等，美国的违宪审查模式还会出现吗?所以在欧洲国家看来，美国式的违宪审查制度“表面上简单已极，但却是一种理想的不可实现的制度”。[4]20世纪初，许多欧洲大陆法系国家如法、德、意诸国都曾引进和移植过美国模式而皆未成功的事实就有力地证明了这一结论。在法国，1902年比较立法协会拉尔诺德会长发起了一场旨在建立美国模式的运动，并于1925年精神科学与政治科学协会举行了一个辩论会，其中贝泰勒米、狄骥、欧里乌、梅斯特、罗郎等法国最著名的公法专家都赞同移植美国模式，但行政法院或最高法院却从未宣布过违宪性解释，法官对于宪法争议的态度仍然认为他们是在执行法律而不是考虑法律是否违宪问题。在德国，自1925年11月普通法院就根据魏玛宪法担负起了违宪审查的重任，但是普通法院不直接根据宪法审理具体案件，即使议会的不计其数的违宪事实也不能阻止，从而使二战后的德国转向了奥地利模式。意大利在20世纪20年代末就开始采纳美国模式，但第一个(也是唯一的)按照美国模式由最高法院于1947年7月28日所作的违宪审查解释的判决，随着1956年的建立而告终结。路易·法沃勒在分析其原因时给出了四种理由：第一，在美国，宪法是神圣不可侵犯的；在欧洲则是“法律”即立法是神圣不可侵犯的。卢梭的“法律是普遍意志的体现”之名言在欧洲国家被奉为金科玉律，不允许从外部对法律进行审查，而只有立法机关才是审查和限制自己的法官，故法院不能解释宪法。第二，欧洲普通法院的法官无力实施违宪审查。路易·法沃勒引用毛罗·卡佩莱蒂的话说：“欧洲法官差不多全是‘职业’法官，他们年纪轻轻就进入司法机关，大半是资历熬到才被提升到上级法院去。他们的职业训练，主要是发展适用成文法律的技术性的、而非政策取向方面的技能。……现代的宪法并不仅限于确定法律如何如何，还包括广泛的有待未来实行的纲领性规定。因此，把宪法付诸实施这个任务常常比解释一般法律需要更高明的斟酌权衡”。第三，欧洲国家缺乏统一的法院系统，而都是二元的甚至是多元的，不利于嫁接成功。第四，当时一些欧洲国家的宪法实际上没有最高效力，对议会没有约束力。在美国，法院宣布某法违宪，就等于建立起了一道不可逾越的障碍，因为立法机关自身无权修改宪法。在欧洲如法国，议会倘若遭遇法院的违宪判决，可以轻而易举地制服后者的抵抗：被司法行为整瘫痪的法律既然是议会的多数采纳的，这次他们重新以简单多数通过原法案，便可使其意志占上风，在这种情况下，若以法律违宪为由而拒绝适用，法院很可能会举棋不定。[5]我在此之所以把路易·法沃勒分析欧洲大陆国家引进美国宪法解释的模式失败的原因详细地引证下来，是因为我觉得欧洲大陆国家失败的原因不也正是我们要舍弃美国模式的最好的诠释吗?我觉得再说什么，都是多余的。

美国模式在具有普通法传统或受其影响较深的国家或地区移植能够成功，而具有大陆法系传统或受其影响较深的国家或地区则选择了欧洲模式体制。如阿根廷、加拿大、塞浦路斯、丹麦、芬兰、希腊、冰岛、爱尔兰、挪威、瑞典、瑞士、澳大利亚等，亚洲的印度和菲律宾等原属普通法传统的国家就移植了美国式违宪审查制度，我国的香港地区也采取由终审法院行使宪法解释及违宪审查权的体制。二战后的日本由于其宪法是由美国元帅麦克阿瑟为其制订的，所以被强制性地移植了美国宪法解释的模式。韩国在1962-1971年曾移植过美国模式，但由于最高法院的大多数法官不赞成将司法权与违宪审查权混在一起，加之韩国的法律家们受德国法学影响很深，所以韩国于1988年建立了而最终选择了欧洲宪法解释的模式。在欧洲大陆法系国家，奥地利于1920年根据纯粹分析法学派的代表人物凯尔森的计划最早建立了，此后，意大利于1947年、联邦德国于1949年、法国于1958年[6]、西班牙于1978年先后都建立了。前苏联和东欧国家在1989年之后把建立作为建构法治的标志,匈牙利于1989年修改宪法而设立了,保加利亚于1991年宪法中设立,罗马尼亚于1991年宪法中设立,阿尔巴尼亚与1992年宪法中设立,波兰则于1985年就建立了,俄罗斯和哈萨克斯坦于1993年宪法中设立,捷克共和国于1993年通过了《法》,斯洛伐克共和国于1992年宪法中设立,克罗地亚于1990年宪法中设立,斯洛文尼亚于1991年宪法中设立,爱沙尼亚、拉托维亚和立陶宛等则通过了法。

我国应当选择哪种宪法解释的模式当然应当从我国的国情出发,但需要遵循的一个基本原则就是谁能胜任违宪审查的使命。通过以上分析和论证,选择欧洲大陆法系国家的模式或许更适合我国的历史、文化、政治等背景,这不仅有我国借鉴和移植大陆法系国家法律制度的经验，而且也有后发国家成功移植欧洲模式的实践可遵循。而问题的核心则在于如何保障宪法权威的至高无上性和公民基本权利的神圣性。我们不能只口口声声说我们的宪法具有最高的法律效力,口头上的宪法至上必须依靠制度的保证,否则就像萨托利所说的只是装饰性而非组织性的宪法,换言之,按照现代民主宪法之精神,在宪法中确立宪法至上和违宪性的宪法解释的内容,使宪法真正成为人民自由权利的圣经。基于此，我倾向于在我国建立单独的:

第一，我国也像欧洲国家一样诉讼是分类的——民事的、行政的、刑事的、商事的等,然后再由不同的法院法庭进行审理和判决,这被视为是再普通不过的事情。宪法诉讼也像其他诉讼一样分开并由单独的来管辖和审理，易使人们理解和接受。

第二，单独的有利于监督宪法中规定的各种主体——所有国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业单位在宪法规定的范围内活动,其功能在于保证宪法处处得以尊重和确保宪法的实施。路易·法沃勒在总结欧洲国家的的作用时说，“凡是建立了的国家，都取得了长足的进展。一个个判决，催生了人们对宪法和基本人权的尊重，这种尊重以前根本就没有存在过”。

第三，的建立会不会出现人们所担心的凌驾于人大之上而形成司法专制的结果?应当不会。对法院有宣布立法违宪使之无效而出现司法权高于立法权的某些顾虑，我们还是听听汉密尔顿的分析：其一，“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效是十分明确的一条原则”。我国宪法第5条也明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。我国宪法所规定的“法律”当然是指立法机关的法律，也就是说，立法机关制定的法律如果同宪法相抵触，也自然无效。其二，“如谓立法机关本身即为其自身权力的宪法裁决人，其自行制定之法其他部门无权过问”，则“此种设想实属牵强附会，不能在宪法中找到任何根据”。我国宪法只是把宪法的立法性解释权赋予了全国人大常委会，而并未将宪法的司法解释权授予之，也就是说，在宪法中也同样找不到立法机关的立法只能由其解释的根据。而且我国宪法序言的最后一句是：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各人民团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。由解释宪法也应当是维护宪法尊严、保证宪法实施的一种有效形式。其三，解释法律乃是法庭的责任，是法院的正当与特有的职责，如认为法庭以自己的意志代替客观判断而造成以一己的意志代替立法机关原意为借口，也就无异于主张根本不应设立独立于立法机关以外的法官。其四，如果出现立法机关与法院不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准，即宪法与法律相比，以宪法为准，人民与其代表相比，以人民的意志为准。所以，汉密尔顿认为宪法的解释权应属于法院。

第四，享有宪法解释的权力并不意味着违宪审查的滥用，因为法官的宪法解释毕竟不是纯粹以一己之任意而取代宪法之意图、原则和精神，为法官判案留有余地的只是文字出现摸棱两可的极少数情况，正如麦迪逊所指出的“一位法官一生中遇到这种摸棱两可的法律条文，也不过几次而已”。可是，这样一来，对立法机关则受益无穷，他们使法律条文更加合乎宪法而使立法质量得到极大改进和提高，从而尽可能地避免违宪法律的出现。

【注释】

[1]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第448页。

[2]同上书，第474页。

[3]同上书，第475页。

[4][法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《与权利》，郑戈等译，北京三联书店1996年版，第28页。

[5]参见[法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载《与权利》，第36—38页。

[6]法国早在1946年即建立了宪法委员会，在第五共和国时期将其改为，有的也仍然称它为宪法委员会。

[7][法]路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载《与权利》，第54页。

[8]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第292—294页。

[9][美]麦迪逊著：《美国制宪会议记录辩论》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第79页。

[1]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第448页。

[2]同上书，第474页。

[3]同上书，第475页。

[4][法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《与权利》，郑戈等译，北京三联书店1996年版，第28页。

[5]参见[法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载《与权利》，第36—38页。

[6]法国早在1946年即建立了宪法委员会，在第五共和国时期将其改为，有的也仍然称它为宪法委员会。

[7][法]路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载《与权利》，第54页。

违宪审查制度篇3

    论文关键词 违宪审查 宪法法院 宪政

    纵观世界比较发达的国家,均建设的是法治国家,我们也在强调将我国建设成为一个现代文明的法治国家,要实现法治,宪政是不得不提的一个概念。有学者认为,宪政指的是公民、国家等宪法主体的宪法地位得以实现的过程或状态,在这一过程或状态中,一方面国家权力严格按照宪法所规定的范围和程序对国家进行有效的治理,另一方面公民基本权利和自由得到充分实现和保障。豍董和平教授在其《宪法学》一书中将宪政实施的过程分为“立宪”“行宪”“护宪”三个方面。而所谓“护宪”,主要指维护宪法权威,实施宪法监督,开展违宪审查。竖而违宪审查则是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序,以特定的方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。豏

    一、当今国外违宪审查的主要模式

    学界一般认为是从美国1803年的马伯里诉麦迪逊一案开始形成违宪审查者这一制度的。经过近200年左右的发展,已经形成了三种比较稳定的模式。

    (一)代议机关模式代议机关模式起源于英国,且英国是实施此种模式的主要国家。英国奉行的是“议会至上”的传统,这是英国由代议机关,即议会行使违宪审查权的基础。代议机关一般采用事前监督和抽象监督的方式,与司法机关的违宪审查模式相比具有主动性的特点。目前由代议机关行使违宪审查权的国家主要有如下几个:英国、新西兰、比利时、芬兰、荷兰、卢森堡。丰代议机关模式的主要优点在于保证了违宪审查机关的最高权威性,由于代议机关一般为立法机关,因此,代议机关模式使得立法机关制定的法律得以更有效的贯彻和执行。此模式的主要缺点是审查的有效性值得怀疑,因为此模式的实质是立法机关自己审查自己的立法是否合宪,这就使违宪审查失去了实际意义,达不到监督和制衡的实际效果,其有效性和合理性便存在疑问。此外在实行这种模式的国家中,立法机关往往是国家最高权力机关,由于权力集中,事务繁忙,难以切实履行违宪审查的职责。

    (二)司法机关模式司法机关模式最早产生于美国,即1803年的马伯里诉麦迪逊案件开创了这一模式。此模式对美国的宪政建设起到了重要的推动作用。它的审查程序总体来说与普通诉讼程序并无二致。司法机关模式进行的只是附带审查而不是抽象性审查。法院仅仅是对具体案件的审理裁决某项法律、法规的某项条款违宪而不是对法律法规的合宪性进行审查,法院并不能公开地对违宪的法律、法规宣布予以撤销,而只能拒绝将其适用于所审理的案件,又由于美国是判例法国家,基于“遵循先例”的传统,被法院拒绝适用的法律、法规一般来说也就在该国丧失了法律效力。目前这一模式在英美法系国家和日本等国得到了广泛的应用。司法机关模式的优点主要在于两个方面,一方面,通过司法机关模式审查宪法,将宪法适用于普通法院的审判活动之中,使得违宪审查可以进入普通的司法活动中,也使得宪法的实施置于法院的经常性和有效性的监督之下,最终使宪法性争议的解决有了司法程序的有效保障。另一方面,在此模式下,法官可以直接适用宪法的有关条文进行判案,公民个人可以通过违宪诉讼来保障自己的权利,使违宪审查经常化,从而更有利于宪法意识的形成,在全社会形成尊重宪法的良好风尚豒.司法机关模式的不足在于,首先存在司法机关作为少数人的代表解释宪法的合理性存在质疑,其次由于法院的中立性使其违宪审查方式具有消极性,倘若无公民进行起诉,则很难主动有所作为。

    (三)专门机关模式专门机关模式最早可以追溯至1920年油纯粹法学派代表人物凯尔森倡导建立的奥地利宪法法院。从宪政实践来看,这一模式主要有宪法委员会和宪法法院两种模式。专门机构违宪审查模式多为欧陆国家所采纳。宪法委员会主要以法国为代表,依据法国1958年宪法和《宪法委员会组织条例》所设立,主要采取的是事前监督和抽象监督。宪法委员会的优点在于保证了审查机关相对于议会的独立性,避免了“自己监督自己”之嫌。缺点在于由于采取的是事前监督,因此一旦法律通过了委员会的合宪性审查,即使在实践中发现其与宪法相违背,也不存在救济途径,只能等待议会自行将其废止或修改。宪法法院主要以德国为代表,依据《德国基本法》和《德国联邦宪法法院法》所成立,同时采取了事前监督和事后监督的方式。宪法法院的优点在于其即克服了独立性问题也克服了宪法委员会的不能进行事后救济的特点,缺点在于,它与司法机关模式相比,在审查程序启动后,当事人的申请内容就不能制约法院的裁判,审查程序原则上也均由宪法法院依职权进行而不再受申请人的影响,其判决具有普遍效力,拘束力及于联邦和各州的宪法机关、所有法院和官署等,因此这样的模式,本人认为,虽然它在作用方式和拘束力的产生的原理上与司法机关模式不同,但是它本质上造成的效果是与司法机关模式一样的。由于它还具有事前监督,所以在这一方面上优于司法机关模式。因此它的不足之处也在于宪法法院的法官作为少数人的代表解释宪法的合理性存在质疑。

    二、建立违宪审查制度的价值和意义

    首先,违宪审查的首要功能就是保证宪法的实施,维护宪政秩序。宪法制定出来以后,要想得到真正的落实,除了依靠宪法关系主体出于对宪法的信仰而自觉遵守宪法规范之外,还必须依靠宪法保障制度对违宪行为予以制裁,违宪审查就是这宪法保障制度中的重要组成部分。

    其次,违宪审查制度可以更好的保护公民的基本权利。将公民基本权利写进宪法的意义在于这些权利的确认和保障对公民具有基础性的意义,若丧失基本权利,公民的地位就很难得到保障。对于公民的基本权利受到来自国家公权力行为的侵犯的时候,违宪审查制度可以通过有效的救济途径使公民的基本权利得到保护。

    再次,违宪审查制度可以维护宪法的权威,促进宪政建设。宪法在一国具有最高的法律地位,但是在现实中,难免会出现与宪法相违背的法律或法规,也会有违宪行为的存在,如果放任这些现象的发生,就会在很大程度上损害宪法的权威。因此要依靠违宪审查来维护宪法的权威。

    最后,违宪审查制度可以解决宪法的冲突。一个国家发生宪政危机是不可避免的,引发宪政危机的因素各种各样,但大部分是由宪法冲突引起的,例如争夺国家权力、利益分配不均等。在民主和法治观念较强的国家,这些冲突大都可以通过宪法诉讼得到解决。违宪审查制度通过对宪法案件的审理,可以合理划分不同国家机关的权力、合理地裁决选举争议、平衡各阶级的利益,从而有序化解宪政危机,维持国家长治久安。

    三、我国违宪审查制度的现状

    我国违宪审查制度最早源于五四宪法。在五四宪法中确立了由最高权力机关监督宪法实施的体制,涉及的主要法条有:第27条第3项规定“全国人大监督宪法的实施”;第31条第6项、第7项规定“全国人大常委会监督国务院、最高人民法院和最高人民检察院的工作,有权撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令,有权改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”。我国现行宪法的违宪审查主要依据的法条是《宪法》第62条第2款和第67条第一款以及《立法法》的有关规定。有学者将我国现行司法审查制度称为中国式违宪审查制度,认为中国式违宪审查制度是指以全国人大常委会为审查主体,主要以行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为审查客体,由国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提出违宪审查要求或建议,对法规是否与宪法相抵触之情形进行备案审查,并有权撤销与宪法相抵触或违背的行政法规、地方性法规或自治条例和单行条例。或者说,我国的违宪审查制度是由全国人大常委会针对法规豖实施的违宪备案审查制度。然而我国的违宪审查制度并没有在实际生活中贯彻落实,违宪行为也没有得到及时纠正,我使得国的违宪审查制度形同虚设。

    究其原因,主要在于,我国违宪审查制度的规定存在以下不足:首先,我国采取的是由国家最高权力机关来实施立法合宪性审查的制度,虽然这种模式符合我国政治制度的根本性质,但它同我们上文提到的代议机关模式一样,具有审查和处理宪法实施中问题的局限性。以全国人大常委会为审查主体,存在“自己监督自己”之嫌,另外,常委会下承担宪法审查职能的专门机关的缺乏也使得我国的违宪审查工作难以落到实处。加上违宪审查工作需要较强的专业性,其工作量也很大,全国人大及其常委会缺乏相应的精力和时间对所有法律、法规进行合宪性审查,因而使得违宪审查工作浮于表面。在实践中,自现行宪法生效以来全国人大常委会至今没有对任何违宪的法律法规作出过处理和制裁。我国2004年设立了的法规审查备案室,但是其审查对象仅限于效力等级较低的法规而不包括法律,因此其与专门的宪法审查机构相比有很大距离。

违宪审查制度篇4

ね跣懔幔河北省秦皇岛市人，燕山大学文法学院诉讼法学教授兼研究生导师。

摘 要：本文通过对宪法诉讼的概念及基本特征的分析，在此基础上认为宪法诉讼制度的建立应与我国的政治体制和司法状况相适应，中国特色的违宪审查体制下的宪法诉讼制度是我国的必然选择。

关键词：宪法诉讼；违宪审查；宪法救济

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）01-0161-01

宪法诉讼制度的建立是一个国家法制文明的重要标志。然而，宪法诉讼制度作为舶来品必须根植于我国特有的土壤，只有采取批判吸收的科学态度，将宪法诉讼制度的先进性与我国的本土化特征相结合，才能真正服务于我国的实践，建立具有中国特色的宪法诉讼制度任重而道远。

一、宪法诉讼制度的概念及基本特征

ハ芊ㄋ咚现贫鹊母拍钅壳盎姑挥忻魅返慕缍ǎ通说认为它是指宪法审判机关或专门监督机关适用专门司法程序，解决国家公共权力机关与一般的社会主体之间的宪法权利纠纷，制裁违宪侵权行为，对公民的宪法权利进行司法性救济的一整套程序和制度的总和。宪法诉讼有以下几个基本特征：

ナ紫龋宪法诉讼是违宪审查的司法模式。

ト缜八述宪法诉讼是在普通法院和这两种违宪审查体制下解决违宪问题的手段，违宪审查可以由不同的机构、采取不同的方式进行，即可以是诉讼的，也可以是非诉的，并可以结合使用。宪法诉讼只是违宪审查手段中的一种，由于其采用司法途径解决宪法问题，因而成为违宪审查的司法模式。

テ浯危宪法诉讼是对抗公权力的终极司法职能。

ハ芊ㄋ咚系淖钪漳康氖峭ü对公权力的合宪性作出宪法判断来保证宪法的权威，保障公民的宪法权利免受违宪行为的侵害。宪法诉讼是权力制约的有效手段，它是对公权力的违宪行为的终极司法裁断。

ピ俅危宪法诉讼是公民获得宪法救济的最终诉讼手段。

ハ芊ㄋ咚现辉谌利耗尽民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼仍无法救济的情况下，公民可以直接针对违宪行为提讼。只有在穷尽了其它救济手段后，公民才能通过宪法诉讼的途径获得宪法的最终救济。

二、建立中国特色的违宪审查体制下的宪法诉讼制度

ノ蘼凼堑ヒ坏南芊ㄎ员会制还是单一的制抑或普通法院制都不适合我国的情况。在我国，普通法院违宪审查模式受权力划分原则和法官职业的影响，很难对政治问题做出法律裁断，往往回避对涉及到复杂政治问题的宪法案件做出宪法判断，因而抑制了违宪审查权。同时，宪法委员会尽管其具有较高的政治地位和权威性，但由于这种宪法委员会不受理公民个人因某种基本权利受到公共权力的侵害而提出的宪法诉讼救济，缺乏审查的司法性，这就大大地限制了它的宪法救济职能，难以实现违宪审查的全部效能。

ビ扇国人大下设的与全国人大常委会平行的宪法委员会行使非诉的违宪审查保证了违宪审查的权威性及政治性，它可以对普通司法机构难以解决的涉及敏感政治问题的宪法事件做出判断，而由普通法院所设立的违宪审查机构对于大量存在的宪法案件行使诉讼审查则保证了违宪审查的法律性或司法性，这一体制体现了违宪审查的政治性和司法性的双重要求。

ケ收咧髡诺南芊ㄋ咚鲜窃谡庵钟谢结合的违宪审查体制下相对独立存在并发挥作用的。我们主张建立这种“双轨制”的违宪审查模式的主要目的更在于兼取专门机构审查和普通法院审查的优点，形成良性互动的宪法适用运行机制。

サ谝唬专门机构审查的优点：

1、违宪审查的专门机构无论是宪法委员会还是都具有崇高的政治地位和权威性。这种崇高的政治地位和权威性是违宪审查职能实效化的必要保证。

2、具有独立的地位和职权。由于这种专门机构独立于立法、行政和普通司法机关，因此它能最大限度地保证违宪审查的公正性。

3、具有专门性。专门机构审查顾名思义无论其审查机构还是审查职能都具有专门性的特点，体现了违宪审查专业性的要求。

サ诙，普通法院违宪审查制的优点主要表现在：

1、法律和其他规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，由普通法院实施违宪审查，使宪法的实施置于法院的经常性监督之下；

2、法院的诉讼活动具有严格程序规则，由普通法院审查违宪，使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障；

3、普通法院的违宪审查是以发生诉讼为前提的附带性审查，它使普通公民可以成为宪法诉讼的主体，更有利于公民宪法权利的保障；

4、普通法院的违宪审查具有“宪法司法”的性质，把宪法直接纳入司法适用范围，使宪法的适用和普通法律的适用结合起来，有利于强化宪法至上以及宪法法律性的观念。

プ鞯秸庖坏慊剐枞险嫜芯恳韵录父鑫侍猓

サ谝弧⑽ハ苌蟛槟J接胛夜的政治体制相适应

ノ颐侵髡沤立的宪法诉讼与宪法非诉相结合的违宪审查模式必须与我国的政治体制相适应，而人民代表大会制是我国政治体制的核心，这一制度的实行将会进一步巩固人民代表大会作为国家权力机关的地位和作用，其一，人大代表人民依据宪法行使国家权力，各违宪审查机关依据宪法行使违宪审查权，解决宪法争议，正是保证了人民原则的实现。其二，我国宪法是规定国家的根本制度和公民基本权利的国家根本法，维护宪法的权威也就是维护国家根本制度的权威。实行宪法诉讼与宪法非诉相结合的违宪审查模式及时、有效地纠正违宪，从根本上说也有利于加强人民代表大会的权威和作用。

サ诙、宪法诉讼与我国的司法状况相适应

ッ拦式的宪法诉讼制度在欧洲的失败其中一个重要的原因就是在欧洲缺乏一个统一的法院系统，而我国的法院系统是统一的，这就为宪法诉讼制度在我国的普通法院实行创造了条件。宪法诉讼不仅要求具有高超的法律素质，还要具备高度的政治敏感性。鉴于我国的司法状况，可以在最高人民法院和省级人民法院内设立宪法审判庭专司宪法诉讼案件，实行两审终审。这样，宪法诉讼作为宪法适用活动没有超越人民法院的职权，宪法诉讼依然在我国现有的司法体制框架内运行。

サ谌、宪法诉讼与非诉的功能相协调

ゲ捎谩八轨制”亦即宪法诉讼与宪法非诉相结合的违宪审查体制，意味着分别行使非诉审查的宪法委员会和行使诉讼审查的宪法审判庭其各自的审查功能是不同的，前者侧重审查的政治性，主要是非诉的、事前的审查；后者侧重审查的法律性，是一种诉讼的、事后的审查。其各自的组成、任期、性质、地位及职权等都应通过宪法程序法明确加以规定。

ブ丈希宪法诉讼制度在我国的应用是一项十分艰巨而复杂的历史任务，宪法学者应顺应时代的潮流自觉承担起这一历史责任，将宪法诉讼制度与中国的实践相结合，创造性地建立具有中国特色的违宪审查体制下的宪法诉讼制度，这是法治国家的必由之路，也是国家的必然要求。

おげ慰嘉南祝

[1]杨清元.我国宪法诉讼的必要性及障碍分析[J].《佳木斯大学学报》2004年第3期.

[2]刘云龙.也论宪法诉讼及其在我国的应用[J].《法学评论》2002年第3期.

[3]徐秀义,韩大元.现代宪法学基本原理[M].中国人民公安大学出版社,2001.

违宪审查制度篇5

论文摘要：本文从我国违宪审查对象出发，分析我国现存违宪审查主体制度存在的问题，结合中国目前宪法制度现状，提出完善违宪审查主体制度的建议。 论文关键词：违宪审查 主体制度 宪法 国家权力 人类立宪的目的在于以宪法来规范和约束国家权力，防止权力滥用并最终实现对人权的保障，但不能有效实施的宪法是无法完成保障人权的使命的。人类的宪法发展史告诉我们，宪法的生命力不仅体现在宪法体制的合理安排，更体现在宪法价值在现实社会生活中的具体体现。因此，宪法保障制度是保障宪法实施的根本制度。在宪法保障制度中，违宪审查制度无疑是最重要的保障宪法实施的制度。本文正是试图从我国违宪审查主体制度的建构角度出发，列举国外相关制度，分析我国违宪审查主体制度存在的问题，并提出建议，力求为我国违宪审查制度的完善提供一定的理论上的支持。 一、通过违宪审查的对象分析中国违宪审查主体制度存在的问题 中国学者在论及中国违宪审查的对象时，通常将所有的普通性规范(如基本法律、法律、行政法规、规章、地方性法规以及法律解释)都网罗于其中，这种观点是值得商榷的。中国违宪审查所面临的理论和制度障碍，恰在于现行宪法确立人大主权的宪政价值和制度，而要审查全国人大及其常委会的立法，必将遇到重大的障碍，这些障碍有观念和心理的。但是，我们应当意识到，在我国，全国人大及其常委会的立法在数量上并不构成法律体系的主体，在现实生活中调整公民生活和国家权力运作的主要不是全国人大的立法，而是一些低位阶法规范。现实生活也表明，在这些低位阶法规范中，存在大量侵犯公民基本权利的现象，它们才是需要进行审查的对象。但是，对它们的审查都是属于违宪审查的范围吗?当下学界基本上持有肯定的观点。这种观点，对于中国违宪审查的建设，并不是福音。因为违宪审查必然涉及到对全国人大及其常委会立法的审查，而对之进行审查因目前存在难以逾越的体制和观念障碍变得不现实。由于学界总是试图建立一个统一全面的违宪审查机构来全面集中地处理对全国人大及其常委会立法和其他低位阶法规范的审查，因此，将这些低位阶法规范的审查置于违宪审查的对象之中，只会将前述障碍顺带地转移到对低位阶法规范的审查上。结果，一步不能进，便全盘原地踏步而不可进。 二、完善我国违宪审查主体制度的建议 我国现行的违宪审查机关是全国人大及其常委会。对宪法确立的这一违宪审查制度，有学者评价说:“如果我们敢于正视宪法监督的现状，并决心走向法治的话，就应该有勇气承认，我国现行的宪法监督模式是不可行的”。这一判断符合中国违宪审查的现实，也是基于这一判断，学界对中国违宪审查的问题进行了长久的研究，并开出了各种各样的药方。这些方案，不外乎推倒现有制度设计，一切从新从常计议。这固然表达了一种急切的心理，却也内藏着根深蒂固的理性设计的图谋。这种图谋，是以牺牲现有制度资源为代价的。我们可以预测，其设计的制度命运，与我们现有制度的命运并不会有本质的区别。而且，就目前的宪法制度现状而言，全国人大及其常委会如果被排除在违宪审查主体的范围之外，在理论上不具有说服力，在实践中也容易引起混乱。总之，我认为，现行制度的缺陷的客观存在，并不构成从新设计炉灶的理由，充分认识这些弊端及其产生原因，提出务实的改进方案，这才是中国法治宪政建设所渴望的。 根据以上分析，无论是违宪审查还是违法审查，我国均确立了分散的审查模式，而且无必要的程序来启动这些审查。改革中国违宪审查制度，正是要实现违宪审查权的统一和集中，并建立行之有效的启动程序。我认为，在违宪审查制度改革中 ，应当将审查权逐渐集中到法院手中，但同时要防止分散审查模式审查效力不确定的弊端。因此，可以由法院行使实质审查权，由国务院行使形式审查权(国务院当然可以自行审查并作出决定):在违宪审查权的统一与集中化建设中，应当关注当下已经存在的法规备案审查机构，在时机成熟时将之升格为全国人大领导的违宪审查机构，将违宪审查权逐步集中到这一机构手中。我国违宪审查的改革，应当确立从法规备案审查迈向宪法审查的道路。 三、结语 总之，在理论和制度上确立违宪审查主体，并进而通过法律确立科学和合理的违宪审查主体制度，可以有效地推动我国违宪审查制度的建立和发挥其在维护宪法权威、保证宪法实施中的重要作用，特别是可以有效地改变长期以来在我国存在的有违宪审查制度，却没有违宪审查实践的不正常现象.只有通过违宪审查主体的明确，违宪审查机构在行使违宪审查权时才能有的放矢，否则，如果在法律上和制度上对违宪审查主体制度继续持暖昧和不明确的态度，就很难真正地推动我国违宪审查制度的发展，健全宪法实施的保障制度。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

违宪审查制度篇6

论文关键词：违宪审查；双重违宪审查制度；宪法委员会；

的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度中得以具体化。一般认为，宪法就是或者应该是上述理念的化身。所以．推行的关键在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。正因如此，对立法和行为的违宪审查制度(constitutionalreview)成为社会变革以及法治发展的重要机制。本文通过对各国违宪审查制度的比较分析。试提出以“双重违宪审查制”即宪法委员会和审查来完善我国单一的违宪审查制度。

1．各国违宪审查制度

近代违宪审查，起源于1803年美国马伯里诉麦迪逊案，具有深刻的政治背景。作为宪法监督的一种手段，违宪审查制度通过对国家机关制定的规范性文件、国家机关及其工职人员的职权行为进行合宪性审查，保障了宪法的最高效力。考察各国违宪审查制度，其模式主要有立法审查制、司法审查制。

1．1立法审查制

这是由立法机关行使违宪审查权．以保障宪法实施的一种制度主要在英国等存在议会制度的国家中适用。这些国家在资产阶级革命过程中形成了立法权优越的政治理念及建立了相应的政治体制，即以立法权为优越地位的议会内阁制。在这种政治体制下，立法、行政、司法三机关中，只有立法机关由选民选举产生，为民意代表机关，因而只有它才可以形成作为所有者的人民的意志。‘议会至上”的理念使得议会在国家机构体系中为最高权力机关。居于最高法律地位，有权采取各种措施保障宪法的实施。

然而，立法审查制本身存在着许多弊端：首先．最高权力机关就是立法机关，由立法机关自身来审查自己所制订的法律，必然袒护自身的违宪之处，缺乏公正性；其次，立法审查制缺乏启动机制，出现无从审查的问题．而且立法机关本身有许多事务需要处理，根本无暇顾及审查事宜；再次，由于审查人员弗不具备精深的法律知识，缺乏专业性，使得议会意见难以达成一致．且易被政党所控制和操纵。因此，这种“民主”的立法审查制在操作上存在重重问题。我国采取的由全国人民代表大会及其常务委员会审查立法行为合宪性的制度同样存在着以上的问题．需要从制度上进行完善。

1．2司法审查制

司法审查制是指由法院等司法部门对立法行为进行合宪审查的制度。根据违宪审查机关的不同，可分为普通法院审查制和专门机关审查制两种。前者指普通法院在审理具体案件中对该案件适用的法律和行政法规的合宪性进行审查、裁决的一种违宪审查的模式，这主要在美国中适用：后者指由专设的或宪法委员会依法行使违宪审查权的制度。由欧陆国家采用，以下分别对这两大类型进行分析较。

美国承认各级法院都有权进行违宪审查，但这种审查只针对已经生效的法律．只能在处理各类普通诉讼案件的程序中采取“附带审查方式。法院仅解决具体的问题而不做抽象性判断，因此审查结果的效力也局限于本案当事人。据m．卡培雷梯的分析，采取美国模式至少需要具备三个条件：第一，存在一部“刚性宪法”。第二，解释规则必须非常明确。第三。社会存在司法信赖，法官具有崇高的地位和声誉。些条件在我国尚不能得到满足，我国在观念上过于强调意识形态作用，而且缺乏法律共同体的传统，法官的司法权也得不到完全的实现．更不用说有崇高的地位。因此，普通法院在我国不能进行违宪审查的工作。

欧陆国家的违宪审查被限定在单一的司法性机关，如或宪法委员会集中进行，普通法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼多按照特别程序提起，因此违宪审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。既能行使抽象审查权。又能授予宪法控诉．兼具立法审查制和普通法院审查制的优点，保证了违宪审查权的统一行使。不过这种违宪审查带有很强的政治性．因为它使法院直接同立法者议会相对立，把最高民主机关议会通过的法律作为判决的唯一对象。这在那些将议会奉为宪法生活基础的国家很难行得通。

综上分析，立法审查制和司法审查制各有利弊，分别有适应其适用与发展的环境。在完善我国的违宪审查制度的过程中，笔者认为，有必要在结合我国国情的基础上，就各种模式进行取长补短，寻求适合的违宪审查制度。

2．建立我国双重违宪审查制度

我国现行违宪审查制度中，审查机构设置缺乏权威和制度约束，审查主体具有不明确性和多层次性。全国人大及其常委会和地方各级人大或政府都有不同程度的宪法监督和违宪审查权。这事实上降低了违宪审查机构的权威．必然导致权限划分不清和管辖冲突。在借鉴国外成功经验和结合我国国情的前提下，我国应探求一个适合的完善的违宪审查制度。

2．1我国现行违宪审查制度

1954年我国宪法确立了由最高国家权力机关监督宪法实施的模式，现行宪法承袭了原来的模式，同时作了更具体的规定。哦国的宪法监督以国家权力机关为中心．监督同级行政机关与下级权力机关。从历史上看，社会主义国家除了南斯拉夫设立外，其余国家都承袭了苏联的传统，以民选的最高权力机构行使违宪审查权。我国长期以来也是注重在形式上确立最高代表机构的违宪审查权，表明人民当家作主的政治制度具有法律的正统性，却忽视了从机构的组织、权力范围和程序制度方面有效地来规范和保障这种权力。《而且在我国．全国人民代表大会启用违宪审查制度的情况微乎其微。

为了改变宪法的最高效力无从落实，有宪法却没有这一状况．法律学家以及司法部门进行了各种各样的努力。例如，试图采取扩大解释的办法．承认法院对冲突规范能够行使有限性司法审查权@；以现成的宪法实施监督权为出发点．通过加强全国人民代表大会常务委员会的监督功能、制定监督法以及防止违宪活动等方式，积极推动设置某种类似的常设机构@；最重要的尝试则是由最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题，在2001年8月13日做出的批复所启动的“宪法司法化”@。正是有了这些基础．我国导人司法审查制度的主要条件逐步走向成熟，司法审查制度在我国应当而且已经发挥重要作用。

2．2双重违宪审查制

我国的实际情况要求违宪审查制度的完善需要可行性和有效性。而正是为了适应这样的要求，在全国人民代表大会之下设立宪法委员会专门负责非诉讼的、事先的审查，并设立专门的处理违宪侵权诉讼、附带性审查，由这两个审查机关分别行使违宪审查权．在对现有体制的革新过程中使宪法的最高效力得以实现。宪法委员会的建立是在未突破现行的体制的情况下进行的，其在全国人大闭会期间发挥作用，受全国人大常委会的领导，这在理论上是可行的．在实践上也会由于这种违宪审查权的专业性而更具现实意义。宪法委员会对全国人民代表大会以及宪法负责，统一行使变更或撤消法律法规等的权力，协调公民与国家、社会之间的利益关系。

对于全国人民代表大会自身制定的基本法律的合宪性审查，则可通过向全国人大会议提出法律修改建议案以及解释宪法和法律的方式进行补救。但要让宪法委员会处理诉讼过程中的大量违宪法律和规章却是难以操作的．因此需要一个专业司法机关的参与，这就是。根据前文的分析，普通法院在我国是不可能类似美国法院而具有违宪审查权的。而由最高人民法院负责又会出现负荷过重、政治性权衡压力太大的问题．所以的建立是适应我国实际情况的一项改革。一方面可以节约对立法权优越、司法解释权的行使方式、法院机构设置以及诉讼审理负担的分配等一系列现行制度立即进行彻底改造的转型成本。另一方面可以避免对地方普通法院的人员素质以及司法公正性的不信任感继续妨碍违宪审查，从而迅速建立起具有充分的政策判断能力和高度的神圣权威的司法审查机构。@但是我们也应看到。这是突破我国现有体制的做法，在观念和操作上还存在许多难题。然而的建立对于我国现行违宪审查制度而言，的确能够起到完善和革新的作用。而且更重要的是，我国已存在建立的要求和基础条件．的建立对我国确是可行的。

宪法委员会的审查具有事前和主动的特点。即对违宪的审查更多的是依其自身的职权进行；而的审查则是司法的、被动的，更多的依赖于当事人提起宪法诉讼。是违宪的最终救济方式。这两种审查制度将互为补充．共同为宪法的最高权威起到保障作用。

违宪审查制度篇7

[关键词]三权；违宪审查；公权力

一、违宪审查的理论概述

(一)违宪审查制度的产生

违宪审查一般被认为是现代立治的产物。然而追其理论根源则是自然法学派的观点。17世纪的英国的博纳姆医生案，科克法官提出了关于普通法高于制定法的观点，他认为，英国的普通法和大是自然法的体现，凡是与其相违背的立法及法律一律无效。口这也可以说是具有违宪审查性质的一个先例。西方启蒙运动的思想家孟德斯鸠等人提出了国家权力的划分与平衡理论，为现代违宪制度的生成做了理论方面的准备。到了18世纪末期，围绕着立宪问题，美国以汉密尔顿为首的联邦党人又进一步论证了司法机关独立以及司法机关通过行使违宪审查权以抗衡立法权与行政权腐败、专断的可能性与必要性。19世纪初，违宪审查制度得到确立。1803年的马伯里诉麦迪逊一案，马歇尔大法官首次对宪法进行了解释，使宪法真正有了法律性原则。在该案中，马歇尔开创了违宪审查制度的先河，为美国创立违宪审查原则提供了先例基础。这样看来，真正意义上的违宪审查制度起源于美国，称为judicial review of consti，tutionality，意指由司法机关对是否符合宪法的问题进行审查，作出判决。是对宪法实施的一种监督制度。

(二)违宪审查模式

违宪审查的流划分模式应该是根据宪法监督权力的集中程度划分的集中型模式和分散型模式。该种划分方法最早是由意大利宪法学家莫罗，卡佩莱蒂提出的。他认为，集中型是把审查立法合宪性的司法控制权赋予单一的司法机关来行使的司法控权的模式。分散型模式是由所有司法机关来行使司法控制权的模式。其中集中型模式的代表为德、法，分散型模式的代表国家当属美国。

分析两种模式的区别，主要表现在法院的组织体系和效力判决方面。具体如下：

以德奥为代表的集中型模式，会先对诉讼分门别类，之后由不同法院处理不同性质的案件。这样看来，宪法诉讼是交由专门的法院管辖的，其他法院均不得干涉。相反，以美国为代表的分散式模式，宪法问题跟其他司法问题一样，皆交由普通法院管辖，以同样的程序进行。此外，分散式模式中，法院对宪法诉讼的裁决原则上只对本案有效，而集中式模式中判决的效力则是绝对的适用每一个人。当一个法官宣布某一法律违宪时，就等于废除了该项法令。

二、各国的违宪审查制度之比较

就国外的违宪审查制度，比较先进的是美国、法国和德国的违宪审查制度。

首先是美国。美国的创建的是“分散”审查模式，就是由普通法院来审查立法的合宪性。这里的“普通”具有相互关联的双重意义，一重意义是它代表普通法体系。另一重意义，“普通”表示不为审查设置专门的法院。还有“分散性”的特点，即任何普通法院都可以和审理其它类型案件一样审理宪法案件。由“普通”的两重意义和分散性特点可以得知，美国的宪法诉讼由于是向普通法院提出，因此针对的是个案、具体争议。就原告的资格，则采取双重标准，即宪法层次的标准和法律层次的标准。就效力而言，每一级联邦法院都有权力进行违宪审查，若当事人上诉，则联邦最高法院的裁决具有最终效力。美国的违宪审查模式有其合理性，但也存在着不少缺点，比如对法律的确定性会产生不利影响，只是针对个案会限制法律的普遍性，对原告的诉讼资格要求太过于严格等。

然后是联邦德国。德国采用的是集中式模式，将违宪审查的工作交由一个专门法院管辖，即法院。在联邦德国，每一个州都有其自己的法院，联邦有联邦法院，是争议的最终裁决者，这是联邦德国的《基本法》确定的。联邦法院不像美国普通法院那样只是一个纯粹的司法机关，它同时又是一个政治性机构，具有双重机构色彩。司法特征则更为明显一些。其运作程序如提起、审理、裁决等程序符合司法性质，解决的也主要是法律争端。它独立于其他司法系统，且有权对这些机构及其人员制定的法律文件和公务行为的合宪性进行审查。法院在进行司法审查时，有权根据宪法，宣布立法、执法或司法决定违反宪法条款。具体审理四种案件：准刑事案件、法律审查与职权争议案件、公民的宪法诉愿案件也即是宪法控诉案件。口这些表明了，在联邦德国，违宪审查确实有在审查具体的案件和争议，但又不全是。在德国，法院审查采取两庭制，第一庭所审查的就是这些具体的争议，而第二庭则专管抽象审查。这种模式对原告资格的限制并没那么严格，这样使得其受案范围扩大的同时，更能有效的审查到各个方面的违宪的法律，使这些法律得以宣布废止。也在一定程度上克服了美国普通法院违宪审查制度之技术上的局限性。

再者是法国。法国采取的虽也是集中式模式，但亦有不同。法国的专门机关是宪法委员会。它是具有司法色彩的政治性组织，它进行的违宪审查是对立法所做的抽象性的事前审查，法律一旦实施之后，就不再进行审查，也不接受公民的具体争议诉讼。法国第五共和国宪法第62条规定：“宪法委员会一旦宣布某条款违反宪法，该条款就不得被颁布或贯彻”，由此可知，宪法委员会主要管辖以下内容：基于申请对议会立法的合宪性审查，对一些组织法进行合宪性审查，确定法律和命令的界限，审理一些选举案件，基于申请对国际条约的合宪性审查，为紧急状态下的权限的行使提供咨询，对共和国总统履行职务事由的认定。法国实行事前审查，确实保障了立法的权威性，但同样会产生一定程度上的僵硬性。

总结这三个国家的违宪审查的模式，每个国家基于各自的国情，采取自己独特的做法，虽然各有长短，但确实也都取得了不错的成效。个人认为，德国的违宪审查制度综合了事前和事后审查两种方式，法院的两庭各自分工，分别负责抽象和具体行政行为的审查，相对来说更能全面进行审查，两种方式的结合也使违宪审查能更灵活一些，毕竟双管齐下使宪法监督更有效些。

三、我们国家违宪审查道路

目前我国并没有真正意义上的违宪审查制度，唯一有宪法监督性质的也就是全国人大及其常委会共同行使宪法监督的权力，而且缺乏监督程序。内容上看，全国人大及有权改变或撤销全国人大常委会作出的不恰当的决定和决议，全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市，省、自治区人民政府所在地的市及国务院批准的较大的市的人大及其常委会制定的同国家的宪法、法律、国务院制定的行政法规相抵触的地方性法规，不批准自治区人大及其常委会制定的同宪法相抵触的自治条例和单行条例：立法的审查方式上看，也有事前审查和事后审查。具有事前审查性质的，比如全国人大常

委会指定的基本法律之外的法律须由全国人大的专门委员会进行审查，自治区制定的自治条例、单行条例，较大市的人大制定的地方性法规都需要报全国人大常委会批准后才能生效。具有事后审查性质的是备案制度。比如国务院制定的行政法规需要向全国人大常委会备案等。对于违宪的制裁，主要表现为对违宪、妨碍宪法实施的立法和行为，可以罢免相关人员职务：撤销违宪的法律、法规，使其效力归于消灭。

这样看来，我国宪法监督虽有一些规定，但这些规定太过于粗放，而且将对全国人大的立法监督排除在违宪审查之外，缺乏对公民基本权利一旦受到侵害时如何求得救济的规定，使公民状告无门。况且这些已有的规定，在司法实践中也很少被用到，我们国家的宪法本身就有一种被束之高阁的嫌疑，那么违宪审查自然难以很好的实现。可是，违宪审查对于实现是必要的。我们国家目前在走法治道路，依宪法治当然也是法治的内容，而且我们国家目前随着法制建设的进程加快，立法过程简化，立法速度很快，这就难以保障所立之法的质量。这样就会出现大量违宪的法律、法规，所以找一条适合我们国家的违宪审查的道路势在必行。

分析我们国家目前的情况，可以总结出以下几条缺陷：

就监督主体看，过于模糊。虽然有规定监督机关，但并没有完全明确它们的权力，而且这两个被赋予监督权力的机关，同时又都是立法机关，这就出现了制定机关和解释部分的状况。这种状况导致的直接后果就是权力得不到制衡，得不到制衡的权力自然会膨胀，膨胀的最终结果就是不公。

就监督程序来看，根本没有一套详细科学的监督程序，只粗略的规定了批准和备案的审查，这些如果监督不利，最终也只能流于形式。

就违宪后的处罚以及公民救济途径来看，对违宪的规定也只是一笔带过，如何具体的操作并没明确规定。更甚的是，对于公民的基本权利一旦受到国家公权力侵害时如何取得救济并未做规定。

这些缺陷都证明了我们国家的宪法监督不利，违宪审查制度还未得以确立。怎样解决这个问题，走怎样的违宪审查之路，这些问题是需要长期探讨的。不能生搬硬套国外的经验，而是要结合本国国情，找出属于自己的路径。

当今国内学者提出了不同的违宪审查模式。有的认为建立法院，该法院由全国人大选举产生，对全国人大负责并报告工作：有的认为由宪法委员会和最高人民法院违宪审查庭共同行使违宪审查权，兼并美国模式和法国模式的优点。口具体设想是：在全国人大和人大常委会之下设立宪法监督委员会，负责宪法的解释和监督，采用非诉讼的、事前的方式，对法律规范的合宪性进行审查。宪法监督委员会在地位上与人大的其他专门委员会相同。口此外，在最高人民法院之内设立单独的违宪审查庭，负责违宪侵权诉讼，进行事后审查。口就专门机关的名称学界也有分歧，有的主张“宪法委员会”，有的主张“宪法监督委员会”等。

笔者认为，名称本身不是很重要，重要的是采取何种模式。个人认为，我们国家应该具体参照德国两庭制模式进行。也就是上述所谓的兼并美国模式和法国模式的优点。当然，这种模式中，虽然宪法监督委员会是设在全国人大及其常委会之下的，但规定具体的违宪审查程序和内容时，务必不要再将基本法律的审查排除在外了，真正建立到从形式到实质并且能够真正保障公民基本权利的违宪审查制度。

参考文献：

[1]李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社，2002年版。

[2]龚瑞祥：《比较宪法与行政法》，北京法律出版社1985年版。

[3]杨书宇：《现代国家的理论研究》，上海三联书店出版发行，2004年版。

[4]张千帆：《宪法学导论》，法律出版社，2003版。

违宪审查制度篇8

关键词：违宪审查；立法

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1009—0118（2012）11—0133—01



一、世界各国的违宪审查模式

（一）立法机关负责违宪审查

立法机关审查制创始于英国。凡是承认立法权至高无上的资本主义国家，大多由最高国家立法机关（议会）行使违宪审权。如英国、荷兰、新西兰等国家就是采用这种模式。据了解，在英国的违宪审查制度中，对违宪法律的审查权属于议会，但同时宪法也是可以由普通法院来适用的。英国不存在形式意义上的宪法，由议会按照普通立法程序制定的宪法法律于其它民事、刑事等法律一样，都是可以由法院来具体适用的。

（二）专门机构负责违宪审查

专门机构违宪审查模式又称凯尔森模式、奥地利模式、欧洲模式，它是由奥地利在1920年首创，它具体又可分为两种形式，即以德国为代表的制度和以法国为代表的宪法委员会制度。目前世界上设置专门机构行使违宪审查权的国家有37个。不同于普通法院，他们不审理普通民、刑事案件，其主要职能是保证宪法的实施。尽管各国的职权范围略有差别，但“违宪审查权”却是各国的共同的主要职权。违宪审查的专门化已成为当代世界违宪审查制度的发展趋势。

（三）普通法院负责违宪审查

美国1803年的“马伯里诉麦迪逊案”开创了联邦法院通过具体案件适用联邦宪法、审查联邦法律是否违宪的先例。首法官马歇尔宣布只有法院才有权对宪法做出解释，并宣布与宪法相抵触的法律无效而拒绝适用。后人把普通法院型的违宪审查称为美国模式。在这种模式中，法院对违宪案件的审查是在审理普通民事刑事案件中附带进行的。

事实证明，设计一个国家的宪法审查制度应当首先在考察该国政治体制、宪法制度和法律文化源流关系的基础上，确立宪法审查制度的基本原则，并根据理性建构的基本原则，构建与本国的政治制度、宪法整体框架和法律文化传统相适应的宪法审查制度和宪法审查机制。在我国构建违宪审查制度应该考虑人权保障的原则、权力制衡原则、宪法审查权独立原则。

二、完善我国违宪审查制度的对策与建议

（一）增强公民的宪法意识，为违宪审查制度奠定广泛坚实的思想基础

宪法意识是社会意识的一种，是人们对宪法精神及其基本内容的理解、认同，是人们自觉运用宪法进行思考、判断、处理各种问题的心理特征，它是法律意识的基础和核心。在内在结构上，宪法意识包括宪法基本知识和宪法观念。前者是人们对宪法常识、规范和相关知识的了解，后者是人们对宪法精神和内涵的领悟。宪法基本知识是形成宪法意识的基础，宪法观念是人们通过对宪法基本认识的消化和提炼而得到的理性认识。

如何才能培养公民的宪法意识？除了公民自身关涉宪法问题的生活经历和社会实践之外，还要进行有意识的宪法教育。因为它是形成宪法基本认识的基本手段、是公民将宪法规范内化为宪法心理的重要途径、是培养宪法思维的有效手段。它还能使公民形成思考、评价宪法规范的能力，推动社会进步。

（二）建立完善的法治化监督体系，使违宪审查制度的实施有可靠的组织保证

完善的法治化的法律监督体系，就是符合时代要求、与建设社会主义法治国家相适应的法律监督体系，是实现“依法治国，建设社会主义法治国家”这一方略的重要组成部分。按照体系划分，法律监督体系包括国家机关的监督和社会组织的监督。宪法监督则是社会主义法制监督体系的核心所在，违宪审查制度是宪法监督的一个具体的法律制度，它的作用的发挥离不开监督体系的完善，为有效地防止和处理违宪问题，远不是靠建立一项孤军深入式的违宪审查制度就能坐享其成的，重要的是要把违宪问题的处理方式当作一项复杂的系统工程来抓。

（三）设立中国特色的违宪审查机构——专门的宪法监督委员会

关于我国宪法监督专门机构，多数学者建议应以我国现有宪法监督制度为基础，在全国人大设立宪法监督委员会，作为宪法专门监督机构。也有学者主张建立，或在最高人民法院建立宪法监督庭，通过司法程序来监督宪法的实施。还有学者建议，鉴于现实生活中存在的践踏宪法、侵犯人权的现象，有必要建立一个独立于立法、行政、司法之外的第四权力机构，采取专门机构监督宪法的实施，使宪法监督制度化、专业化。此外，有学者认为，在我国，除可以由国家最高权力机关专设宪法监督机关外，还应允许和应当确认对违宪的司法审查，因为，宪法第四十一条规定，对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出审诉、控告或者检举的权利。根据宪法规定，设置双轨制的宪法监督机构，既合乎宪法精神，也和我国地域辽阔、人口众多的国情相适应，且具有中国特色。

违宪审查制度篇9

论文关键词 违宪审查 宪法监督 建设

现实中，刑事犯罪由公安机关负责侦查，贪污受贿由纪检、监察部门进行“”，构成职务犯罪的，移交司法机关追究刑事责任，民事、行政纠纷由基层组织和政府调解，调解不成，由法院裁决。但是违反宪法，发生宪事纠纷由哪个部门管辖，法律没有做出明确具体规定，出现一些立法空白。在现行法律体系中，有刑事、民事、行政诉讼法，而没有宪法诉讼法，这又是立法之缺陷。

并不是说实践中没有出现违宪现象，早在十年前，同志在纪念宪法实施20周年会上就指出：“一些不同程度的违宪现象仍然存在。要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正。”今年12月4日，在纪念宪法施行30周年会上指出：“全国人大及其常委会和国家有关监督机关要担负起宪法和法律监督职责，加强对宪法和法律实施情况的监督检查，健全监督机制和程序，坚决纠正违宪违法行为。”“一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。”

宪法监督制度起源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案件。我国宪法也有规定监督制度，宪法具有最高法律效力，在宪法第5条中规定了“四个一切”，并在第62条、第67条中赋予了最高权力机关监督宪法实施的权力。《立法法》第90条赋于公民向全国人大常委会提出审查法律法规建议的权利。但目前的这种宪法监督制度没有得到很好的实施，起不到保障人权，维护宪法权威的应有作用，影响着人们对宪法、对人民代表大会制度的信心。

一、违宪审查的典型案件

（一）马伯里诉麦迪逊案

1800年美国大选，联邦党人亚当斯总统落选，人杰佛逊当选为下一届总统。亚当斯为了使联邦党人制约下届政府，在新总统上任前采取措施。任命国务卿马歇尔为联邦最高法院首席法官，成倍增加联邦法院法官人数，并完成了相关法律程序，但是由于时间仓促，有些委任状还没送出。3月4日新总统上任后，命令国务卿麦迪逊扣押尚未发出的委任状。马伯里就是这批未领到委任状的人之一，等了数月后，马伯里，联邦最高法院首席法官马歇尔认为“迟到的正义是非正义的”，马伯里被任命为法官已经履行了必要的法律手续，有权得到委任状。而国务卿麦迪逊扣押委任状是没有道理的，宣布“违宪的法律不是法律”。开创了联邦最高法院审查国会法律的违宪审查先例。

（二）山东齐玉苓案

滕州八中学生齐玉苓，1990年考上中专，被济宁商校录取。同班的陈晓琪落选，当录取通知书寄到村委会时，被冒领。陈晓琪便冒名上学，毕业后分配到滕州市银行工作。1999年才案发，齐玉苓得知真相后，把陈晓琪及陈克政（陈父）、滕州八中、济宁商校、滕州市教委作为被告，向枣庄市中院。法院以冒名侵权为由判决陈晓琪停止侵害，五被告向齐玉苓赔礼道歉并赔偿精神损失费35000元，但一审判决否认其受教育权被侵犯，原告不服上诉。二审期间，省高院请示最高法院。最高法院认为应适用《宪法》第46条，并专门作出批复。2001年，省高院终审判决：责令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；责令五被告共同赔礼道歉；共同赔偿齐玉苓经济损失48045元、精神损失费50000元。

（三）广州孙志刚案

2003年3月17日，湖北大学生孙志刚在广州的街头被收容，原因是未带身份证、暂住证，并跟黄村派出所民警吵架。第三天，他死在收容所。媒体报道后，举国震惊。部分法学专家不断反映问题。使得全国人大常委会得于启动特别调查程序，使违宪审查进入实质性法律操作阶段。同年6月20日，国务院废除《收容遣送条例》，通过《城市流浪乞讨人员救助管理办法》。2004年修宪，增加“国家尊重和保障人权”的规定。

由于宪法内容广泛，涉及社会生活各个方面，违宪、侵犯人权的案例不少，除了上述三个典型案件外，还有罗彩霞案；安徽芜湖张先著乙肝歧视第一案；农村选举中，普遍存在的拉选票、破坏选举案；某村干部发动一百多个小学生挨家挨户搜查丢失电视机的非法搜查案；重庆大学生村官任建宇转发不良微博被劳动教养案；佘祥林、赵作海和胥敬祥等杀人冤案…….我们不能总是用悲剧性的个案来推动法治进程，而应该事先做好制度设计。

二、违宪审查的内涵及制度缺陷

（一）违宪审查制度的概念意义

违宪审查制度是指特定国家机关按照一定程序，审查和裁决法律、法规和其他规范性文件以及政府行为是否违宪的制度。违宪审查与司法审查、宪法监督有联系又有区别。加强违宪审查意义重大，有利于保障人权和改善民生，有利于维护法律的尊严、权威和统一，有利于限制公权，防止权力的腐败和滥用。

（二）我国违宪审查制度存在的问题

1.缺乏专门的违宪审查机关。宪法、立法法和监督法有规定，全国人大及其常委会为违宪审查机关，大家知道，全国人大每年才开一次会议，会后代表各自回到工作岗位，不便集体讨论议事；全国人大常委会每两个月召开一次会议，立重、专业性强，无力顾及宪法监督。没有时间和精力审查规范性文件是否合宪。宪法规定，由全国人大专门委员会协助全国人大及其常委会进行违宪审查工作，但是每个委员会都分管着不同的事项，具有不同的职责。缺乏一个专门机构来协调统筹。宪法法律授权不够明确，难以操作。

2.缺乏违宪审查的程序规定。违宪审查程序是指违宪审查主体在行使违宪审查权时，必须遵循的方式、步骤和时限等。我国宪法虽然有规定违宪审查的内容，但是缺乏审查的程序规定。使得审查机关开展工作时，在实体上有法可依，在程序上依据不足。2006年，全国人大虽然有设立法规审查备案室，制定法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序，但远远适应不了形势发展需要。

3.提起违宪审查的主体较窄。依照立法法规定：有权启动违宪审查的主体是国务院、中央军委、两高院和各省、自治区、直辖市的人大常委会。其他国家机关、社会团体、企事业单位及公民个人只有建议权，没有启动权。这样限制了提起违宪审查的主体范围，不利于公民权利的行使，实践中，提出违宪审查建议的多是法学专家。

4.违宪审查的范围较窄。违宪审查的范围应当包括立法、行政和司法等几个方面。但是从现行宪法规定的内容看，主要涉及对法律、法规规章等规范性文件的合宪性审查，而对于如何监督行政行为、司法行为及违反宪法行为，宪法、立法法和行政诉讼法等没有作出明确规定或者法律条文非常模糊，也缺乏救济途径，不利于维护宪法权威和公民的合法权益。

三、完善我国违宪审查制度的具体对策

（一）设立配套的宪法监督机构

在立法机关全国人大设立与人大常委会平行的宪法监督机构——宪法委员会，设立宪法委员会符合我国具体国情，符合我国的国体与政体。正如许崇德教授所说：“宪法委员会既具有性的司法机构的性质，又是一个充当总统法律顾问和咨询性的政治机关”。与此相配套，在司法机关最高法院中设立专门的，在基层法院设立违宪审判庭，专门受理公民提起的宪法争议案件；在最高检察院和地方检察院中设立宪法监督室，在各级政府机关法制办公室设立违宪审查科。“一府两院”向人大负责报告工作，接受人大监督。

（二）制定专门的违宪审查法和宪法诉讼法

国家最高立法机关应当加强立法工作，制定立法规划，早日出台违宪审查法和宪法诉讼法，将违宪审查制度法律化、规范化，明确规定违宪审查的主体及其权限、机构设置，人员配备以及受案范围和方式，审理违宪的具体程序，特别是要建立完善违宪诉讼制度。明确规定违宪审查的裁决、执行程序与责任承担等相关法律问题。

（三）明确宪法委员会组成和人员任命

宪法委员会的组成由全国人大主席团提名，全国人民代表大会批准，国家主席任命；同时明确规定成员资格，应当从从事法律工作20年以上的高校教授、执业律师、法官和检察官中遴选，除了专家学者外，当选后不得再兼任原来的人大、政协与司法工作。宪法法庭的庭长必须具有法学或政治学硕士学位，年满40周岁的人担任。为了确保机构人员稳定，规定宪法委员会实行任期制，每届任期五年，可以连选连任。

（四）明确宪法委员会的职权范围

违宪审查制度篇10

现实中，刑事犯罪由公安机关负责侦查，贪污受贿由纪检、监察部门进行双规，构成职务犯罪的，移交司法机关追究刑事责任，民事、行政纠纷由基层组织和政府调解，调解不成，由法院裁决。但是违反宪法，发生宪事纠纷由哪个部门管辖，法律没有做出明确具体规定，出现一些立法空白。在现行法律体系中，有刑事、民事、行政诉讼法，而没有宪法诉讼法，这又是立法之缺陷。

并不是说实践中没有出现违宪现象，早在十年前，胡锦涛同志在纪念宪法实施20周年会上就指出：一些不同程度的违宪现象仍然存在。要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正。今年12月4日，在纪念宪法施行30周年会上指出：全国人大及其常委会和国家有关监督机关要担负起宪法和法律监督职责，加强对宪法和法律实施情况的监督检查，健全监督机制和程序，坚决纠正违宪违法行为。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。

宪法监督制度起源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案件。我国宪法也有规定监督制度，宪法具有最高法律效力，在宪法第5条中规定了四个一切，并在第62条、第67条中赋予了最高权力机关监督宪法实施的权力。《立法法》第90条赋于公民向全国人大常委会提出审查法律法规建议的权利。但目前的这种宪法监督制度没有得到很好的实施，起不到保障人权，维护宪法权威的应有作用，影响着人们对宪法、对人民代表大会制度的信心。

一、违宪审查的典型案件

(一)马伯里诉麦迪逊案

1800年美国大选，联邦党人亚当斯总统落选，民主党人杰佛逊当选为下一届总统。亚当斯为了使联邦党人制约下届政府，在新总统上任前采取措施。任命国务卿马歇尔为联邦最高法院首席法官，成倍增加联邦法院法官人数，并完成了相关法律程序，但是由于时间仓促，有些委任状还没送出。3月4日新总统上任后，命令国务卿麦迪逊扣押尚未发出的委任状。马伯里就是这批未领到委任状的人之一，等了数月后，马伯里起诉，联邦最高法院首席法官马歇尔认为迟到的正义是非正义的，马伯里被任命为法官已经履行了必要的法律手续，有权得到委任状。而国务卿麦迪逊扣押委任状是没有道理的，宣布违宪的法律不是法律。开创了联邦最高法院审查国会法律的违宪审查先例。

(二)山东齐玉苓案

滕州八中学生齐玉苓，1990年考上中专，被济宁商校录取。同班的陈晓琪落选，当录取通知书寄到村委会时，被冒领。陈晓琪便冒名上学，毕业后分配到滕州市银行工作。1999年才案发，齐玉苓得知真相后，把陈晓琪及陈克政(陈父)、滕州八中、济宁商校、滕州市教委作为被告，向枣庄市中院起诉。法院以冒名侵权为由判决陈晓琪停止侵害，五被告向齐玉苓赔礼道歉并赔偿精神损失费35000元，但一审判决否认其受教育权被侵犯，原告不服上诉。二审期间，省高院请示最高法院。最高法院认为应适用《宪法》第46条，并专门作出批复。2001年，省高院终审判决：责令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害;责令五被告共同赔礼道歉;共同赔偿齐玉苓经济损失48045元、精神损失费50000元。

(三)广州孙志刚案

2003年3月17日，湖北大学生孙志刚在广州的街头被收容，原因是未带身份证、暂住证，并跟黄村派出所民警吵架。第三天，他死在收容所。媒体报道后，举国震惊。部分法学专家不断反映问题。使得全国人大常委会得于启动特别调查程序，使违宪审查进入实质性法律操作阶段。同年6月20日，国务院废除《收容遣送条例》，通过《城市流浪乞讨人员救助管理办法》。2004年修宪，增加国家尊重和保障人权的规定。

由于宪法内容广泛，涉及社会生活各个方面，违宪、侵犯人权的案例不少，除了上述三个典型案件外，还有罗彩霞案;安徽芜湖张先著乙肝歧视第一案;农村选举中，普遍存在的拉选票、破坏选举案;某村干部发动一百多个小学生挨家挨户搜查丢失电视机的非法搜查案;重庆大学生村官任建宇转发不良微博被劳动教养案;佘祥林、赵作海和胥敬祥等杀人冤案.我们不能总是用悲剧性的个案来推动法治进程，而应该事先做好制度设计。

二、违宪审查的内涵及制度缺陷

(一)违宪审查制度的概念意义

违宪审查制度是指特定国家机关按照一定程序，审查和裁决法律、法规和其他规范性文件以及政府行为是否违宪的制度。违宪审查与司法审查、宪法监督有联系又有区别。加强违宪审查意义重大，有利于保障人权和改善民生，有利于维护法律的尊严、权威和统一，有利于限制公权，防止权力的腐败和滥用。

(二)我国违宪审查制度存在的问题

1.缺乏专门的违宪审查机关。宪法、立法法和监督法有规定，全国人大及其常委会为违宪审查机关，大家知道，全国人大每年才开一次会议，会后代表各自回到工作岗位，不便集体讨论议事;全国人大常委会每两个月召开一次会议，立重、专业性强，无力顾及宪法监督。没有时间和精力审查规范性文件是否合宪。宪法规定，由全国人大专门委员会协助全国人大及其常委会进行违宪审查工作，但是每个委员会都分管着不同的事项，具有不同的职责。缺乏一个专门机构来协调统筹。宪法法律授权不够明确，难以操作。

2.缺乏违宪审查的程序规定。违宪审查程序是指违宪审查主体在行使违宪审查权时，必须遵循的方式、步骤和时限等。我国宪法虽然有规定违宪审查的内容，但是缺乏审查的程序规定。使得审查机关开展工作时，在实体上有法可依，在程序上依据不足。2006年，全国人大虽然有设立法规审查备案室，制定法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序，但远远适应不了形势发展需要。

3.提起违宪审查的主体较窄。依照立法法规定：有权启动违宪审查的主体是国务院、中央军委、两高院和各省、自治区、直辖市的人大常委会。其他国家机关、社会团体、企事业单位及公民个人只有建议权，没有启动权。这样限制了提起违宪审查的主体范围，不利于公民权利的行使，实践中，提出违宪审查建议的多是法学专家。

4.违宪审查的范围较窄。违宪审查的范围应当包括立法、行政和司法等几个方面。但是从现行宪法规定的内容看，主要涉及对法律、法规规章等规范性文件的合宪性审查，而对于如何监督行政行为、司法行为及违反宪法行为，宪法、立法法和行政诉讼法等没有作出明确规定或者法律条文非常模糊，也缺乏救济途径，不利于维护宪法权威和公民的合法权益。

三、完善我国违宪审查制度的具体对策

(一)设立配套的宪法监督机构

在立法机关全国人大设立与人大常委会平行的宪法监督机构宪法委员会，设立宪法委员会符合我国具体国情，符合我国的国体与政体。正如许崇德教授所说：宪法委员会既具有宪法法院性的司法机构的性质，又是一个充当总统法律顾问和咨询性的政治机关。与此相配套，在司法机关最高法院中设立专门的宪法法院，在基层法院设立违宪审判庭，专门受理公民提起的宪法争议案件;在最高检察院和地方检察院中设立宪法监督室，在各级政府机关法制办公室设立违宪审查科。一府两院向人大负责报告工作，接受人大监督。

(二)制定专门的违宪审查法和宪法诉讼法

国家最高立法机关应当加强立法工作，制定立法规划，早日出台违宪审查法和宪法诉讼法，将违宪审查制度法律化、规范化，明确规定违宪审查的主体及其权限、机构设置，人员配备以及受案范围和方式，审理违宪的具体程序，特别是要建立完善违宪诉讼制度。明确规定违宪审查的裁决、执行程序与责任承担等相关法律问题。

(三)明确宪法委员会组成和人员任命

宪法委员会的组成由全国人大主席团提名，全国人民代表大会批准，国家主席任命;同时明确规定成员资格，应当从从事法律工作20年以上的高校教授、执业律师、法官和检察官中遴选，除了专家学者外，当选后不得再兼任原来的人大、政协与司法工作。宪法法庭的庭长必须具有法学或政治学硕士学位，年满40周岁的人担任。为了确保机构人员稳定，规定宪法委员会实行任期制，每届任期五年，可以连选连任。

(四)明确宪法委员会的职权范围