违宪审查制度范文10篇

违宪审查制度范文篇1

当前，现代宪政发达的国家大多都建立了符合自己国情的违宪审查制度，我国也正在完善具有中国特色的违宪审查制度。目前我们国家的宪政相较于其他国家来说不够发达且问题较多，原因很大部分在于违宪审查制度不够完善。我国的违宪审查制度因为其他的诸多原因不能发挥其应有的作用，倒不是因为它不符合我国的基本国情。因此，我们应当从当前的违宪审查制度存在的问题出发，从诸多方面综合考虑，在符合我国国情的基础上借鉴外国的先进制度与经验，从而完善我国的违宪审查制度，这是国家发展的需要更是宪政实施的必然要求。

二、违宪审查的历史演变

从宪法制定到实施的历史经验来说，宪法的制定与实施理所当然离不开违宪审查制度：宪法规定违宪审查制度以保障宪法规范得以真正实现。正是宪法与违宪审查制度如此紧密的关系才使我们可以通过某国家的宪法史了解违宪审查制度的发展史，这两种历史通常是平行的甚至可以是重叠的。但是中国违宪审查制度的演变却没有严格遵循这个规律而是呈现出一个奇特的现象：即立宪目的并不在于行宪。以制定宪法的统治政权的性质为标准，可以将旧中国的立宪运动大致分为清末时期、辛亥革命之后、北洋军阀时期以及南京国民党时期。首先是清末时期，这个时期的立宪活动有《钦定宪法大纲》，《宪法重大十九信条》。前者仅包括两个方面的内容：君上大权以及臣民权利义务；后者同前者相比对皇权则进行了更多的限制，确立了更加接近英国君主立宪制的政体形式。接着是辛亥革命后资产阶级革命派的立宪活动《中华民国临时约法》。但此宪法并没有对违宪审查制度作出任何规定。北洋军阀统治时期与宪法有关的的有三个，其中《天坛宪法草案》有关于违宪审查制度的规定，但《中华民国约法》没此没有作出任何规定。在南京国民党时期，制定了《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》三部宪法。这三部宪法对违宪审查制度都有规定，但我认为在《中华民国宪法草案》中违宪审查制度的规定最为详尽。接下来就是新中国成立后确立的违宪审查制度，新中国成立后曾颁布过四部宪法，其中1975年宪法没有对违宪审查制度作出规定，而1954年宪法、1978年宪法和现行宪法则对违宪审查制度有一些规定。

三、我国的违宪审查制度之争

就目前我国的现状来说，针对是否存在违宪审查制度，理论界尚且存在争论。理论界主要有两种声音，一种“否定论”，一种“肯定论”。其中有的学者持“否定论”，认为我国不存在违宪审查制度，而有部分学者认为我国存在违宪审查制度。持否定论的学者认为建立违宪审查制度的前提是要有专门的机构，但是我国至今都没有建立这种机构。另外只有当规范性文件与宪法抵触时，才有建立违宪审查制度的前提，即建立违宪审查制度必须满足宪法的最高性和宪法的可适用性两个条件。然而我国宪法不具有可适用性。另外我国在法律适用中并没有启动违宪审查制度，使违宪审查制度等同虚设，这从另一个方面也说明了我国没有违宪审查制度。持“肯定论”的学者认为虽然我国的违宪审查模式有一定的缺陷，宪法的适用性也不够强，但这依然不能否认我国存在违宪审查制度。有学者认为我国是司法审查模式，也有的学者认为是立法机关审查模式。虽然我国没有直接明文规定我国的违宪审查模式，也没有说我国存在违宪审查制度，但是从实际情况来看，不管是何种审查模式都说明我国是存在违宪审查制度的。

四、我国的违宪审查制度的现状及问题

（一）违宪审查的模式选择。我国目前的违宪审查模式，有人认为是司法审查模式，有人认为是立法审查模式，但从实际情况来说，我国有必要明确违宪审查的模式。因为我国不同于英美法系和大陆法系，且从我国的实际国情出发，我国在选择违宪审查的模式时，可以借鉴外国的经验，特别是大陆法系国家的经验，比如德国。因为我国的立法机关是全国人大及其常委会，如果将宪法的监督职权再交给全国人大及其常委会的话未免有惹人非议之嫌，从根本上来说也不利于有效的监督宪法的实施。另外，从实践上来讲，有专门监督宪法实施的机构的话，能够有效避免自己监督自己的现象出现。（二）我国违宪审查程序的设计。在确定了违宪审查的模式后，接下来就是要建立违宪审查程序，我国现在的违宪审查程序是根据立法程序而来的，而对于违宪审查的具体规定可以说是一片空白，完全无操作性可言。我们在程序设计上，应着重考虑到，一旦社会上发生违宪审查案件时，能够得到及时处理。我认为就目前中国来说，我们完全可以借鉴外国的相关经验，比如说美国，公民以个人身份提起违宪审查制的诉讼。（三）我国违宪审查制度存在的问题。我国目前的违宪审查制度仍存在有不少的问题，下面从几个方面简单的说。一方面是我国的违宪审查主体不够明确。宪法、立法法等法律中规定国务院、地方各级人大享有改变和撤销权。但是事实上却是我国的其他机关并没有宪法的解释权，只能根据宪法和法律的规定，提起相应的审查建议，没有违宪审查权。另一方面是违宪审查的范围过小，审查的对象不全面。对于司法行为和行政行为中哪些是违反宪法的，宪法在审查的时候没有任何这方面的规定，我国的违宪审查对象应该是规范性文件和行为，但是在实际中审查的对象仅仅只有规范性文件而没有所谓的行为，更没有明确指出违宪之后应当由谁来处理以及如何处理的问题。因为没有专门的机关来执行违宪审查制度，且公民投诉无门，导致违宪审查制度形同虚设，束之高阁。还有一个方面就是违宪审查的程序不够完善。违宪审查从道理上来说应当属于司法活动，即便退一步讲，违宪审查程序就算不属于一种常规的司法程序，也应当算是一种特殊的准司法程序。但是我国的违宪审查程序在现实中却适用了立法程序。从向全国人大委员会提出议案就可以看出我国的违宪审查程序。这些议案其实就是违宪审查的“建议”。另外在违宪审查的过程中，也没有抗辩的双方主体，没有举行听证会，对社会公众不公开，自然而然透明度不高。

五、我国违宪审查的完善与发展

现阶段，我国的违宪审查实施的效果不是很理想，这很大原因是因为违宪审查制度的不完善。正是因为我国的违宪审查存在有诸多的问题，因此就目前的现状来看，我国应当完善违宪审查制度，首先应当结合我国的国情，找到适合我国国情，符合我国国体的违宪审查模式。在众多的违宪审查模式中，普通法院模式并不适合我国，我国应当建立专门的机关进行违宪审查，不仅能更为有效的进行违宪审查，且符合我国的基本国情。另外要对我国的违宪审查主体的地位和职能进行明确，加强宪法的宣传与监督，维护宪法根本大法，深入贯彻人民代表大会制度，维护人民群众的合法权益，将违宪审查制度落实到实处。其次，还应当扩大违宪审查的范围，明确违宪审查的对象，例如将法律、军事法规、规章制度等都纳入其中，极大的发挥违宪审查的功效。最后我国的违宪审查模式可以借鉴美国、德国等外国的先进经验，建立符合我国国情的专门的违宪审查机构，完善公民以个人身份提起违宪审查之诉，赋予公民一定的权利，从有利于保障公民权利的角度出发，应当将公民和法人也作为违宪审查的启动主体。另外为防止公民和法人滥用权利，应当规定只有和自身存在利害关系的公民和法人才能提起违宪审查之诉，将违宪审查制度落实到实处，使其不再束之高阁，形同虚设。加强对宪法的监督也是不可忽视的，以此提高我国违宪审查的适用率。

六、结语

本文笔者浅谈了我国违宪审查制度的历史演进，以及我国违宪审查制度的现状和存在的问题，并从几个方面讲述了违宪审查的完善和发展，虽然我国的违宪审查制度与其他国家相比，发展与实施都相对缓慢，在实践过程中也存在极多的问题，但是对此我们也不能气馁，正是因为问题比较多，发展的空间才会更大，我们应当以积极的态度去完善违宪审查制度，通过一点一滴的积累经验与一步步脚踏实地的推进与完善，我们坚信一定能建立适合我国国情的违宪审查制度。

参考文献：

［1］文紫漠．浅析我国违宪审查现状及制度完善建议［J］．法制博览，2019．

［2］黄丽娟．中国违宪审查制度存在的问题及完善［J］．南方论刊，2019．

［3］莫纪宏．违宪审查的理论与实践［M］．北京：法律出版社，2006．

违宪审查制度范文篇2

（一）历史回眸

1、五四宪法规定的违宪审查制度

1954年宪法中有这样的规定：全国人大有权“监督宪法的实施”；全国人大常委会有权“解释法律”、“撤销国务院制定的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”。此处“解释法律”的主体为全国人大常委会，作为我国最高立法机关的常务执行机构，他行使的是全国人大的职能。由立法机关制定，立法机关解释，全国人大常委会通过行使立法解释权对宪法的实施起到了一定的监督作用。作为一个完整的违宪审查制度，要有最高立法机关的立法解释和最高司法机关的司法解释两个权力的结合，法院不能在裁定一个法律违反宪法的时候对宪法没有解释权。五四宪法就忽略了这一方面，把两个权力分离了，因此，从普遍意义上，我们认为五四宪法确立了以立法解释为表现形式的违宪审查制度，真正有效的违宪审查制度还没有建立起来。

2、七八宪法规定的违宪审查制度

1978年宪法规定：全国人大有权“监督宪法和法律的实施”；全国人大常

委会有权“解释宪法和法律，制定法令”“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”。在宪法解释问题上，1978年宪法比1954年宪法有所进步；但1978年宪法只是规定全国人大常委会有权“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”，因此，可以说1978年宪法建立了以宪法解释为表现形式的违宪审查制度，但没有将宪法解释和宪法监督这两个职能分开，实际上无法行使违宪审查权。

3、八二宪法规定的违宪审查制度

1982年宪法规定，全国人大有权“监督宪法的实施”“改变或者撤销全国人大常委会

不适当的决定”；全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”、“解释法律”、“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。从上述规定可以看出，1982年宪法通过规定宪法解释与违宪法规等的撤销相结合的方式，形成了相对比较完整意义上的违宪审查制度

（二）现状分析

现行宪法对违宪审查制度的规定主要体现在如下几个方面：

1、宣布宪法的根本法地位和最高法律效力

现行宪法序言规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国

家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”

2、明确规定违宪审查的总体原则

现行宪法第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

3、扩大违宪审查机关的范围

现行宪法第62条和第67条分别规定了全国人大和全国人大常委会拥有监督宪法实施的职权，从而明确了我国的违宪审查机关。现行宪法增加全国人大常委会同为违宪审查机关的规定，弥补了前几部宪法只规定全国人大为宪法监督机关所造成的全国人大闭会期间违宪审查机关缺位的不足，使违宪审查活动更具经常性和规范性。而且，现行宪法第70条和第71条还规定了全国人大各专门委员会和特定问题的调查委员会，协助全国人大及其常委会行使监督宪法实施的职能。另外，行政机关和地方权力机关也可以成为违宪审查主体。

4、建立逐级审查的违宪审查体系

现行宪法规定：（1）全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；（2）全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；（3）国务院有权改变或者撤销各部委的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级行政机关的不适当的决定和命令；（4）县级以上地方各级人大有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定；（5）县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人大的不适当的决议；（6）县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各部门和下级人民政府的不适当的决定。

此外，我国现行宪法还规定，省、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规须报全国人大常委会备案；自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

5、规定事前审查和事后审查相结合的监督方法

现行宪法116条规定：“自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。”“批准后生效”和“备案”显然是一种事前审查的监督方法。同时，现行宪法67条规定：“全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”“撤销”显然是一种事后审查的监督方法。

6、违宪审查采取撤消和罢免相结合的方式

撤消措施在现行宪法62条、67条、89条等处均有体现。现行宪法63条规定：全国人民代表大会有权罢免下列人员：1.中华人民共和国主席、副主席。2.国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长。3.中央军事委员会主席和中央军委会其他组成人员。4.最高人民法院院长。5.最高人民检察院院长。这里的“罢免”也是违宪审查的一种方式。

（三）弊端透视

20多年来，中国现行宪法在维护国家的稳定、确保法治的统一、促进社会的发展与进步方面发挥了非常重要的作用。但也必须看到，现实生活中不同程度的违宪现象大量存在，中国的违宪审查制度存在诸多不完备之处，有待于进一步法律化、专业化。［1］

1、缺乏一个高效率的操作程序

违宪审查是一项专业性和技术性都很强的工作，所以它有非常严格的程序要求。一个高效的违宪审查制度必须明确规定：违宪由谁审查、依据什么进行审查，怎么审查，审查哪些内容，审查结果怎么处理等。而我国宪法对违宪审查制度只作了非常简单的规定，可以说是轻描淡写。对于违宪标准、违宪审查的程序等问题都没有明确规定。没有程序，就不能有效地操作；没有程序上的保障，违宪审查权就不能有效运作。另外，违宪审查的时效性也是非常重要的。没有时效的违宪审查是没有意义的，因为这样就没有办法对违宪行为进行及时地纠正与处罚，也就不能及时地对相关当事主体进行有效的宪法救济。

2、没有一个明确专任的违宪审查主体

我国现行宪法规定的违宪审查制度中，有着中央统一领导和一定程度分权、各类结合、多级并存的特点，违宪审查主体呈现多元态势，这一情况容易形成“谁都可以管，但实际上谁都不管”的局面。

3、法律是否违宪未能引起足够重视

在当今世界违宪审查制度的发展与完善中，法律的合宪性已经成为宪法监督的一项重要内容。违宪审查制度首先应当包括对立法违宪的审查权和撤销权。在立法机关审查制下，法律的合宪性主要是通过立法机关对法律的立、改、废来保证。立法机关进行宪法监督实质上排除了法律的违宪及其审查。我国现行宪法明确规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。全国人大及其常委会两个机构监督宪法的实施，许多学者认为这两个机构没有办法监督其本身。全国人大及其常委会监督宪法的实施，实际上只对行政法规、地方性法规等规范性文件进行合宪性审查，并不包括全国人大及其常委会制定的法律，将法律违宪的可能性排除在外，对全国人大及其常委会的立法违宪问题，未能引起足够重视。

4、违宪审查缺乏强制性，没有合理的违宪审查机制

从制裁角度看，无论是不批准违宪法律、法规，还是撤销违宪法律、法规，都不具备严格意义上的制裁性。虽然罢免具有一定的制裁性，但它本身不是一项专门的违宪制裁措施，因而在对违宪责任者的制裁中所起的作用并不大。违宪制裁措施的惩罚性不强，使得宪法监督缺乏应有的强制性，在一定程度上会损害宪法监督的权威。

5、违宪审查内容不够全面

一般认为，违宪审查的内容包括：审查法律文件的合宪性，解决国家机关之间的权限争议，裁决选举事项争议，处理特定公职人员的违宪行为，审查政党活动是否违宪，受理宪法诉愿，等等。现行宪法序言和第5条虽然规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第62条和第67条虽然也明确规定全国人大和全国人大常委会的职权之一是“监督宪法的实施”，但就宪法规定的全国人大和全国人大常委会的具体监督内容来看，主要是侧重于对法律、法规的合宪性监督，而对其他具体行为的合宪性监督则不够明确；并且这种监督只是侧重于对国家机关的监督，而对“各政党、各社会团体和各企业事业组织”等其他主体特别是执政党的监督则缺乏明确规。［2］

二、我国违宪审查的改革路径

（一）违宪审查的制度模式

从世界范围来看，主要分为三种：

1、司法机关（普通法院）行使违宪审查权

这以美国为代表。表现在审查主体上是分权的，表现在审查时机上是事后审查，表现在审查方法上是附带审查，表现在审查程序上是普通诉讼，表现在审查结果上是个案效力。

美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓“附带审查”，即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力也只局限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会波及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。

2、专门机构（宪法委员会或宪法法院）行使违宪审查权

这以欧洲的法国、德国为代表。表现在审查主体上是集权的，表现在审查时机上是事前审查，表现在审查方法上是主要审查，表现在审查程序上是特别诉讼，表现在审查结果上是普及效力。

与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查的职能被限定在单一的司法性机关（宪法法院、宪法委员会等）集中履行，普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关，包括政府部门、国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院等的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查的内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律、条约也被列入审查的范围之内，但这一部分实际上也可以理解为立法程序的一环，与司法审查的概念是有本质性区别的。欧陆模式的最大特点兼最大缺点是没有一个司法机关能够对涉及合宪性审查的某个案件进行全程审理并对所有争议点进行推敲和判断，即宪法法院不管事实问题和日常性的法律解释问题，而普通法院又不管违宪问题，造成了脱节现象。

3、立法机关（议会）行使违宪审查权

这以英国为代表。英国以议会至上作为权力分配的理论基础，不同于三权分立国家的权力制衡，而是提倡议会的最高权力，其他权力均不得超越最高权力。从总体上看，由立法机关负责违宪审查，理论上当然是对的，但在实践中，议会负责违宪审查等于自己审查自己，自己监督自己，结果往往流于形式，甚至连形式都很难存在，导致虚无。从某中意义上看，中国也属于议会至上国家，全国人民代表大会是国家的最高权力机关。这种违宪审查模式受到有些学者的批判，改良的呼声越来越高。

（二）学者主张的违宪审查的改革路径

目前，理论界存在三大派别：保守派、中间派和激进派。

1、保守派

保守派主张在全国人民代表大会之下设立宪法委员会专司违宪审查。人民代表大会制度是我国的一项根本政治制度。全国人大及其常委会是宪法确定的宪法监督机关。完善我国的宪法监督制度，最根本的是要进一步加强和完善人民代表大会制度，强化最高国家权力机关的宪法监督职能。为此，可以考虑在全国人大现有的体制内建立一个专门负责宪法监督的机关——宪法委员会。宪法委员会与目前存在的全国人大各专门委员会一样，由全国人大选举产生，在全国人大闭会期间，受全国人大常委会的领导。［3］宪法委员会专门负责调查、研究宪法实施的状况，并就宪法实施中需要解决的问题及时提出意见和建议；对法律、行政法规、地方性法规等规范性文件，进行初步审查，确定其是否与宪法或法律相一致，并向全国人大及其常委会提出正式的报告意见；监督国务院及其所属机关、最高人民法院和最高人民检察院的活动是否符合宪法；裁决有关国家机关的权限争议，主要是中央国家机关之间、中央与地方之间的权限争议；解释宪法；等等。宪法委员会这一专任宪法监督机关的建立，将会进一步加强全国人大及其常委会的宪法监督职能，使其能够更好地发挥宪法监督的作用。

2、中间派

中间派主张建立相对独立的宪法委员会与人民法院宪法法庭相结合的违宪审查模式。宪法委员会从属于全国人大，与全国人大常委会平齐。应当修改现行宪法关于全国人大常委会“解释宪法，监督宪法实施”规定，把此项权能转移到专门的宪法监督机关。全国人大常委会不再专门行使宪法解释、监督权。同时在地方各级人大设立地方宪法委员会，受地方人大和上级宪法委员会双重领导，协助全国人大宪法委员会行使违宪审查权。宪法法庭分为最高人民法院的宪法法庭和地方人民法院的宪法法庭，专门人民法庭内不宜设。宪法委员会负责监督有关国家机关制定的法律、行政法规、地方性法规和其他规范性文件同宪法相抵触的违宪行为。宪法法庭则主要审理国家机关及其工作人员在行使宪法授予的权力过程中直接违反宪法的具体职务行为。宪法委员会在行使违宪审查的过程中，如果发现需要对具体的个人进行违宪制裁时（对国家领导人进行罢免除外），则应交由相应的人民法院宪法法庭来审理；而宪法法庭在具体案件的审理过程中，对其所适用的法律、法规产生合宪争议时，则可提请宪法委员会进行审查。

3、激进派

激进派主张完全由司法机关进行违宪审查。又分为两种：一是建立专门的宪法法院；另一种是由最高法院和地方法院共同行使违宪审查权。

第一种，是在重新立宪的基础上，建立宪法法院。宪法法院由专门的宪法法官组成，由国家主席与国务院总理、最高人民法院院长协商之后提名，由全国人大选举产生，对宪法负责。宪法法院的法官按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范的效力，也可以批准并宣告已经生效的法院判决的撤消。除有关的国家机关外，任何公民也都可以经由普通的法院向宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人申诉或控诉。

第二种，是适当的修改宪法，建立有限的司法审查制。首先要修改宪法，在宪法中明确它可以被作为违宪审查之依据；其次，在相关的组织法中确认宪法作为一种“法”。如果属于审判工作中宪法的具体应用问题，可以由最高人民法院解释；再次在有关的法律中，如《立法法》或专门制定的监督法中，规定全国人大有权撤消“最高人民法院就宪法具体应用问题作出的不适当解释”，以加强对最高人民法院就宪法具体应用问题进行解释时的监督。建立有限的司法审查制度的内容还包括：首先，最高人民法院行使违宪审查权并没有排除地方各级人民法院的审查权力，只不过地方法院的审查权力是有限的，即地方法院遵循的原则是按照规则的效力等级由高到低适用，如发现需要依据宪法作出违宪的决定，需要报请最高人民法院决定。其次，最高人民法院针对地方各级立法机关、行政机关的违宪审查发生法律效力，但全国人大常委会和国务院对最高人民法院的结论提出异议时，应报请全国人大开会时代表表决。第三，对于全国人大及其常委会制定的法律、国务院及其各部委制定的行政法规、规章，最高人民法院的违宪审查不采取附带判决的形式，而是采取即时审查方式。一旦发现与宪法有冲突矛盾的地方，就应以汇报的形式，在全国人大开会期间提请全国人大代表表决。

在这里需要注意的问题是，将全国人大作为解决宪法问题的最终机关而不是将全国人大常委会作为解决宪法问题的最终机关，明确这个差别具有重要的意义。

（三）我国违宪审查的改革路径

以上三种方案都或多或少地涉及对现行宪法的修改。从82宪法制定到现在20多年的时间内，我国已有4部宪法修正案，大多是关于经济方面，我们似乎可以认为当局对政治是很敏感的。宪法作为国家的根本大法，是整个法律体系的核心，规定国家最基本的政治制度、经济制度、社会制度与政治力量对比情况，只要规定了政治制度，就不会轻易触动。要想通过修宪来解决违宪审查制度问题不会被政府采纳也在情理之中，至少是目前。

通过对以上各种不同的违宪审查模式的分析，我们可以得到以下启示：

第一，由立法机关行使违宪审查权的主要原因是为了保证权力的高度统一，保证集权，保证一切权力集中在国家最高权力机关；由普通法院行使违宪审查权是为了强化司法权在国家政治生活中的作用，使司法权相对于立法权和行政权达到一种平衡或者说是制衡，保证分权；由宪法委员会行使违宪审查权既是为了避免立法权自身审查的尴尬，更是为了防范司法权，以确保人民主权原则；由宪法法院行使违宪审查权是弱化普通法院的司法权的手段，同时又减轻了普通法院的负担，从而保证了违宪审查的有效进行。

第二，各种违宪审查模式的存在和发展都有一定的基础和环境，离开了这些因素，该种类型的违宪审查体制就无法发挥作用，这在历史上曾经有过多次教训。相应的，评价各类违宪审查模式的利弊，也只能依据各国的具体国情来进行，即这种违宪审查模式是否与该国的具体国情相适应，是否在该国的具体国情下解决了这种制度所应当解决的问题。实际上，较难对各类违宪审查模式孰优孰劣进行评判。虽然各类违宪审查模式之间存在着相互借鉴的倾向，但毕竟它们之间还是存在着较大差异的。

第三，各种违宪审查模式都有其优点和缺点，在选择哪一种违宪审查模式时，应当首先研究本国是否具备该种违宪审查模式所存在和发挥作用的基础、环境和条件，扬长避短，建立适合本国国情的违宪审查模式。各国实行何种违宪审查模式和一国的国情有密切的关系，从法国的例子就可以看出，虽然很多国家借鉴了法国的经验，但几乎没有哪个国家完全照搬了法国的模式，因为各国并不具备法国那样的历史背景。没有所谓的好模式和坏模式，只有适合国情与否之分。

我们目前所要做的，不是急于修宪建立新的违宪审查制度，而是充分利用已有的制度空间，解决违宪问题。现行的制度已经为我们解决违宪问题提供了很大空间。对于解决违宪问题，宪法、各类国家机构组织法、立法法以及其他法律、法规都已经规定了相当多的措施，比如质询、特定问题调查、罢免、撤销等措施。如果把这些法定的措施都充分利用起来，违宪问题一定会得到有效解决的。现在主要的是花大力气把已有的制度落到实处，而不是另起炉灶，建立一套新的违宪审查制度。如果说现有的一切制度都已经使用穷尽，还不足以解决违宪问题，就必须另辟天地、另建制度了。但是，现在的情况不是这样，我们的途径和手段很多，作用却还没有发挥出来。而与此相适应，如果已有的制度和规定都没有发挥应有的作用，即使再另设一项制度，另建一个机构，那么这个制度，这个机构也一定是虚置的。

因此，针对我国目前的违宪审查情况，主要应从以下方面着手进行相应的制度改革。

从程序方面保障违宪审查的实际可操作性。我国宪法、立法法和相关组织法都规定了违宪审查，但欠缺有关的操作程序和时效标准。针对这一明显弊端，制定该法律、法规的相关部门（包括全国人大及其常委会），应就有关规定作出明确的程序操作指示，或修改该法律法规，并把相应的审查主体、内容（针对第五个弊端）、处理结果作出具体规定，该强制的应强制，以免损害宪法的尊严（针对第四个弊端）。另外，还应规定违宪审查的时效。这一方面可以参照民法的有关规定，对规范性法律文件的审查不受时效限制，相关部门何时发现何时审查；对具体违宪行为的的审查时效建议为2年，特殊情况可另外规定。

针对第二个弊端，目前还没有很好的解决办法，当局也已习惯了目前多主体的违宪审查机制，这只能寄希望于未来。但如果做到第一步，再加上各审查主体尽职尽责，有争议的案件及时上报，相信在全国人大的领导下，在修宪及专任的违宪审查机构建立之前，这一体制还是适合中国国情的。

第三个弊端是我国违宪审查制度的众矢之的。由制定者来审查自己制定的法律确实值得怀疑其有效程度。但是全国人大每年的会议都设有各代表团提交法律议案的程序。如果人大代表在接受、反映群众意见时发现有关法律同宪法抵触，完全可以提请全国人大审议或经法定程序向有关委员会提出意见。另外《立法法》规定全国人大有权改变或撤销其常委会制定的不适当的法律，这也就规定了对基本法律以外的法律的违宪审查机制。我们应该相信全国人大的智慧和胸怀及自身修复能力！

结束语

我国现行的违宪审查制度是经过几代人的努力建立起来的，是一个相对完善并适合我国国情的制度，有着其自身产生的土壤和发展的空间，是具有中国特色的违宪审查制度。从目前来看，虽然存在主体多元，程序欠缺，制裁措施不当等问题，但我们完全可以在现有制度的框架内，保障多元主体发挥作用，完善其操作程序和制裁措施，而没有必要通过修宪改革。从长远来看，在具备条件和进一步修改宪法的基础上，由专任的司法机关进行违宪审查是现代法治的要求，也是中国法治走向全球的发展趋势，［4］但要注意循序渐进，适合国情，把握民意。

注释

[1]特别是20世纪末以来，东欧、苏联境内诸加盟共和国以及东南亚等许多国家在建立或者改进违宪审查制度方面进展比较迅速，形成一道引人注目的新宪政主义风景线；

[2]甄树清，《宪法监督专门机构新议》[J]，载《河北大学报》（哲社版），1996年第4期；

[3]李步云，《建立违宪审查制度刻不容缓》[J]，载《法制日报》2001年12月2日；

[4]黄学贤，《完善我国宪法监督机制的探讨》[J]，载中国法学会宪法学研究会编《宪法研究》第1卷，法律出版社2002年版第342-355页。

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违宪审查制度范文篇3

本文从违宪审查制度的概念入手，对各国违宪审查制度的模式，历史，和具体内容中的比较重要的部分进行了深入的比较和分析，并据此得出了一些结论性的东西，希望能加强自己对违宪审查这个宪法学基本概念的理解，并且对完善和改进我国的违宪审查制度，强化宪法在社会生活中的作用，起到一定的帮助作用。

关键词

违宪审查立法机关行使违宪审查权普通法院行使违宪审查权

宪法委员会行使违宪审查权宪法法院行使违宪审查权

引言

一违宪审查制度的概念

二各国违宪审查模式的比较分析

三违宪审查制度历史的比较分析

（一）违宪审查制度各种模式的理论渊源不同。

（1）由立法机关行使违宪审查权的理论渊源是英国的议会至上原则和前苏联的民主集中制原则。

（2）由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于卢梭的三权分立原则和以汉密尔顿为代表的联邦党人的“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。

（3）由宪法委员会行使违宪审查权和由宪法法院行使违宪审查权的理论渊源都是凯尔森和斯西哀耶士的专门机构监督学说。

（二）违宪审查制度的现状和前景分析。

四违宪审查制度具体内容的比较分析

（一）违宪审查范围的比较分析。

（二）违宪审查活动方式的比较分析。

（三）违宪审查组织和判决效力的比较分析。

引言

宪法是一国的根本大法，它详尽的规定了一国的政治，经济，文化和其他各项基本制度，决定了一国的经济基础和国家性质，因而宪法的有效实施就显得尤为重要。德国的《魏玛宪法》实施仅仅14年就被希特勒撕毁，我国的54年宪法实施仅8个多月就处于半瘫痪状态，这些都是因为缺乏卓有成效的宪法保障措施。不论宪法规定的多么完善，缺少有效的保障措施终将使其变成一纸空文。违宪审查制度就是保证宪法得以有效实施，裁定并处罚违宪行为的一项根本的宪法制度，违宪审查也是宪法学研究的核心问题之一。因而本文的题目是一个广而大的题目，要想在万字左右的论文中对违宪审查制度进行深入的比较分析，是根本不可能的，也是不切合实际的，正是基于此，在本文中，笔者将集中精力针对比较重要的几个问题逐一进行比较分析，力求其精而非其全。

一、违宪审查制度的概念

违宪审查制度是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。？？具体分析这一概念，主要包括以下要点：（1）违宪审查制度的主体是特定的国家机关。从理论上分析，就有可能是立法机关，司法机关，行政机关和其它机关。？？、（2）违宪审查的客体是某项立法和某种行为，即既包括法律，法规，和规章，又包括国家机关的行为，甚至在有些国家还包括政党的行为（如德国）。这里要注意的是个人的违宪行为不在违宪审查的范围内，这主要是因为对个人的违宪行为有其它的专门法律（如刑法，民法）进行规范和调整。（3）违宪审查的标准是判断其审查客体是否合乎宪法。（4）违宪审查机关不仅有权对审查客体进行审查，而且有权对违宪行为做出进一步的处罚。即违宪审查具有排它性，其结论具有终局性。

有些学者将违宪审查与司法审查混为一谈。他们认为违宪审查又可以称为司法审查，即是国家通过司法机关和司法程序审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。？？这种观点的错误在于：（1）将违宪审查的主体局限在司法机关。照这些学者看，法国这个违宪审查的发源地之一岂不也不存在违宪审查制度了么？因为它们的违宪审查机关——宪法委员会只是个政治机关，而非司法机关；而且在审查时有一套自己的审查程序，完全不依照司法程序。所以这些学者所谈的司法审查从这个意义上说仅为违宪审查的一部分。（2）另一方面，这一概念又将违宪审查的客体人为地扩大了。司法审查的英文是Judicial？？review，即司法的审查，包括对立法的审查和对行政行为的审查，而对行政行为的审查又包括行政行为违宪的审查和行政行为违法的审查。显然违法的行政行为已经有行政法来规范和调整了，不必包括在违宪审查（Judicial？？review？？of？？constitutionality）的范围内。也就是说，司法审查的外延要比违宪审查的外延广。从总体上看这两个概念互有交叉，不能等同。

还有些学者将违宪审查和宪法监督等同起来，这也是不妥当的。宪法监督是保证宪法实施的有力手段，其外延甚广，主要包括：法律监督；审计监督；政绩监督；党纪监督；人民监督；社会监督（又包括民主监督；舆论监督；信访监督）；市场监督；环境监督；国际监督；甚至还包括对于违宪审查机关违宪审查活动的监督。违宪审查仅属于其中的法律监督，不能以偏概全。违宪审查是唯一一种有法律效力的监督形式，也是最为有效的监督形式，但将二者等同起来，无异于人为的扩大了违宪审查的外延。

二、各国违宪审查模式的比较分析

纵观各国宪法，依据违宪审查的主体不同，大致可以将违宪审查制度分为以下四种模式：立法机关行使违宪审查权；普通法院行使违宪审查权；宪法委员会行使违宪审查权；和宪法法院行使违宪审查权四类。西方学者不承认立法机关行使违宪审查权属于违宪审查的一种，理由有以下两点：（1）他们认为立法机关对其自身颁布的法律进行自我监督是毫无意义的，无异于一个人用手来监督大脑，完全是形同虚设；（2）而且从来没有听说过哪个立法者会宣布自己制定的法律违宪，因为立法者完全可以通过颁布新的法律来否定违宪的法律，法案，而不必非要宣布其违宪不可，在他们看来，宣布违宪会有损于立法机关的尊严。笔者认为，将立法机关行使违宪审查权归入违宪审查之中，主要是为了使违宪审查制度更加完整，虽然这种做法确实有其不足之处，且审查效果也并不理想，但这种审查方式也有一定的优越性，这在下文中会具体进行阐释。

我国的学者一般将宪法法院行使违宪审查权和宪法委员会行使违宪审查权归为一类，统称为专门机构行使违宪审查权。有的学者干脆就说“法国的宪法法院叫做宪法委员会。”？？这也未尝不可，但二者却有很大的不同之处，而非单单名称不同，其中最大的不同在于：宪法法院是司法机关，而宪法委员会是政治机关。

正是鉴于此，笔者将违宪审查依主体的不同分为上述四大类。

立法机关行使违宪审查权这种模式最大的优点在于它的权威性和有效性。从而保证了立法机关制定的法律得以更有效的贯彻和执行。不过这种模式的缺点显而易见。包括：（1）理论依据不足。因为宪法是人民意志的真实和完全的反应，而立法机关只不过是民意代表机关，充其量是人民的代表而已，代表的意志有可能和人民的意志发生冲突。当冲突发生时，如果由代表自己来判断其意志是否违宪，势必造成这种违宪审查机制形同虚设。（2）审查不利。这种模式的实质是立法机关自己审查自己，失去了违宪审查的真正意义，达不到违宪审查的效果。因此，西方学者甚至不承认这是违宪审查的一种模式。（3）审查不能。因为在实行这种模式的国家中，立法机关往往是最高权力机关，由于权力的集中，要处理的事情很多，没有更多的精力进行违宪审查。且召开议会或者代表大会都要求一段时间间隔，但违宪事件的发生却是不分时间的，这也造成了违宪审查的困难。也就是说没有个经常性的违宪审查机关保证违宪审查制度得以经常性的贯彻，对于保证宪法实施不利。目前由立法机关行使违宪审查权的国家包括：英国，新西兰，比利时，芬兰，荷兰，卢森堡？？，中国，朝鲜，古巴，越南，蒙古，土库曼斯坦。

普通法院行使违宪审查权这种模式的优点在于：（1）公民个人的权利遭受侵害可以提起宪法诉讼，从而得到有效及时的救济。（2）法院通过违宪审查权的行使，有效的制约了立法机关和行政机关，保证了权力的分立与制衡。（3）法律和其它规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，使的宪法得到了经常性的贯彻与监督，强化了宪法至上的观念。（4）法院的严格的诉讼程序使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障。但这种模式也存在着明显的缺点：（1）合法性的质疑。1803年美国的马歇尔大法官在“马泊里诉麦迪逊”一案中确立了由普通法院行使违宪审查权的原则，然而当时弗吉尼亚洲的大法官吉布斯却认为这种做法无异于篡夺了立法机关的立法权，是缺乏宪法依据的。因为违宪审查权是由选拔出来的法官行使的，而法律却是由全体公民选出的代表制定的，由非民选的机构或人员审查民选机关制定的法律，与主权在民原则是相冲突的。（2）合理性的质疑。吉布斯还对违宪审查的合理性提出了三点质疑：首先，违宪审查有无限度，有的话，限度在哪里？其次，因为立法机关可以立法，也必然享有解释宪法的权力，司法机关行使违宪审查权，说明它也可以解释宪法。我们为了防止立法机关解释宪法时存在错误而将违宪审查权赋予司法机关，那么，司法机关出现错误怎么办呢？最后，马歇尔法官认为法官就任时曾宣誓效忠宪法，那么法官就只能公正的适用宪法，而宪法并未赋予其违宪审查权，其权力的来源显然不会合乎宪法。（3）可能性的质疑。法官要准确表达立宪者的意图是不可能的，因为他根本不可能完全领会立宪时广泛的社会矛盾与冲突。因而司法活动也不是一个客观中立的过程，而是法官选择与操作的过程，是由法官的主观任意性决定的。（4）所起作用的质疑。由普通法院行使违宪审查权的过程中，往往会出现法官在声称依据宪法和法律的同时，却固守着旧的社会意识和观念，从而阻碍了社会的进一步发展，使法院成为保守派的据点。目前由普通法院行使违宪审查权的国家包括：美国，加拿大，墨西哥，阿根廷，巴西，玻利维亚，哥斯达黎加，委内瑞拉，乌拉圭，爱尔兰，丹麦，列支敦士登，埃及，斐济，摩洛哥（最高法院中专设宪法庭），博茨瓦纳，布隆迪，赞比亚，澳大利亚，日本，文莱（专设宪法解释法庭），菲律宾，也门，爱沙尼亚等64个国家。

由宪法委员会行使违宪审查权的优点在于：（1）可以对法律进行事前审查，一经宣布违宪即被废止，保证了法律的同一性，也就使的社会生活中不会存在已生效的法律是否违宪的问题。（2）既避免了立法机关自己审查自己的尴尬，又防止了司法机关故意弄权的发生，维护了人民主权原则。但其缺点也存在，主要包括：（1）宪法委员会是政治机关，政治倾向性强，也就是主观随意性较大。（2）在操作层面也存在种种缺陷，主要是抽象审查，不利于保护公民个人的权利；其次还包括事先审查的片面性和申诉权力的局限性。（3）一定程度上会阻碍社会的进步和稳定。就在今年8月初，伊朗总统哈塔米连任总统，但其就职仪式却因为宪法监护委员会的阻挠被迫推迟。因为该总统在上一任期内以议会为其后盾，想使不少改革措施上升为法律，但却触动了保守派的利益，宪法监护委员遂以违宪为由，一一否决，今年议会在改选宪法监护委员会部分成员时，仅批准了保守派提名的8人中的1人，伊朗最高领袖哈梅内伊遂下令推迟总统就职仪式的举行。宪法监护委员会在这场政治斗争中，对社会的稳定和发展造成了恶劣的影响。目前由宪法委员会行使违宪审查权的典型国家只有法国。类似的国家包括哈萨克斯坦，伊朗等为数不多的几个国家。

由宪法法院行使违宪审查权的优点在于：（1）既能受理公民的诉讼，以保护公民权利，又能行使抽象审查权。（2）兼具了议会审查和普通法院审查的优点，保障了违宪审查权的统一。其缺点在于：（1）和普通法院行使违宪审查权一样，也有合法性和合理性的质疑。（2）宪法法院不采用审级制度，很容易导致主观断案和草率断案的现象发生。（3）主观性较强，易受政党的政策影响。目前由宪法法院行使违宪审查权的国家很多，主要包括：奥地利，德国，意大利，挪威，希腊，西班牙，葡萄牙，叙利亚，俄罗斯联邦和其它独联体国家，捷克，波兰，罗马尼亚，马耳他，南斯拉夫，利比里亚，利比亚，卢旺达，索马里，马拉维，突尼斯，乌干达，扎伊尔，厄瓜多尔，危地马拉，智利等40多个国家。

分析其特点可以发现，违宪审查模式的地缘性和历史性非常强。（1）由立法机关行使违宪审查权的国家主要包括社会主义国家和进行资产阶级革命较早或者说资产阶级革命不太彻底的资本主义国家两大类。纠其原因主要是因为社会主义国家以民主集中制为其基本原则，而这些资产阶级国家则强调议会至上，二者均强调权力的高度集中与统一。所以将违宪审查权赋予最高权力机关，虽然监督效果并不好，但是决策高效，办事统一的好处却是别的模式无法比拟的。而且，英国已经将一部分违宪审查权下放给司法机关，即司法机关有权对除议会制定的法律外的一切法律，法规，规章进行违宪审查，这样有助于弥补这种方式的不足。前罗马尼亚，波兰，南斯拉夫等几个社会主义国家也建立了宪法法院以补充这种形式的不足，不过要注意的是，这种宪法法院不同于通常意义的宪法法院，它也从属于最高权力机关，只不过是这种形式的变体罢了。如罗马尼亚的宪法和法律委员会仅有对违宪的法律法案向大国民会议提出报告和意见的权力，真正意义的违宪审查权仍属于大国民会议，这也是民主集中制原则决定的。（2）由普通法院行使违宪审查权的国家主要集中在拉美，北部非洲，亚洲和澳洲，这主要是受美国影响比较大的地区，美国是这种形式的始作俑者，虽然美国宪法并没有违宪审查权的具体规定，但美国1803年马伯里诉麦迪逊一案已经将违宪审查权赋予了普通法院，由于美国是实行判例法的国家，所以这一规定就在美国具有了法律效力，从这个意义上讲，美国的制度和此类模式中别国的制度也不完全相同。而且，美国的州法院和联邦法院均有违宪审查权，不像其它国家，仅最高法院才有违宪审查权，当然为了保证法制的统一，美国的联邦法院享有最高的违宪审查权不容质疑。（3）由宪法委员会，即专门的政治机关来行使违宪审查权的国家仅有法国，虽然法国的这种审查方式给别国以极大的启示，但是由于不同的历史背景？？，决定了别国都不能照般这种模式，而只能借鉴其中的某些经验。（4）由专门的宪法法院行使违宪审查权的国家占绝大多数，主要集中在欧洲大陆，中南非洲和南美的部分地区。首开宪法法院行使违宪审查权先河的是奥地利，而最为典型的则非德国莫属。这主要和大陆法系的传统相关联，大陆法系传统上认为议会至上，司法权的行使是在立法权之下的下位概念，任何机关都不能也不该干预立法权的行使。后来，由于三权分立学说的影响，更主要是由于英国违宪审查不利的现状使的大陆法系的国家不得不重新省视这个问题，但防范司法权的老传统又注定他们不能走美国道路，于是创造出了专门行使违宪审查权的宪法法院，给违宪审查制度添上了最为灿烂的一笔。

三、违宪审查制度历史的比较分析

（一）违宪审查制度各种模式的理论渊源不同。

（1）由立法机关行使违宪审查权的理论渊源是英国的议会至上原则和前苏联的民主集中制原则。

英国是近代宪政的策源地，英国宪法被西方学者誉为“近代宪法之母”，足见它对世界各国影响之深。由议会行使违宪审查权源于英国，英国议会有着长期的不间断的历史，它由国王，上议院，下议院组成，是英国的立法机关。议会享有至上的权利，因为英国人认为，议会是选举产生的民意代表机关，享有“国民代表”的地位，其地位至高无上，其权力广阔无垠，法律由其制定，也应由其监督实施，行政机关和司法机关也要遵循议会制定的法律。正是基于此，在英国产生了议会统揽一切权力的现象，甚至包括解释宪法和监督宪法的权力。对议会法律是否违宪的审查权集中在议会，别的国家机关无权干预。行使这种审查权包括两种形式，一是由议会对自己制定的法律进行监督，二是法律明确规定议会制定的法律享有豁免权，不必进行违宪审查。早期的资本主义国家，甚至包括19世纪欧洲大陆的法国，德国，意大利等国也曾采用过这种违宪审查方式。但从实质上分析，这种方式应该说比较适合于英美法系，尤其是像英国这种实行不成文宪法的国家，因为在英国，议会就是最高权力的象征，宪法和议会通过的其它普通法律，在效力上，在制定和修改程序上都没有什么不同，它们实行的是新法优于旧法原则，因而，与其说新制定的法律违宪，不如说宪法性文件已经不合时宜了，必将被新通过的法律所取代。也就是说，英国强调的是议会的集权，而非分权，他们的分权原则是在集权原则之下的有条件的分权。所以，法国，德国，意大利等大陆法系国家都纷纷进行了违宪审查模式的改革，放弃了这种方式。迄今为止，实行这种模式的国家都是受英国影响较深的英美法系国家。前苏联的民主集中制则是这种模式的另一个渊源。民主集中制强调了集中，但更强调了民主，是二者的有机结合，是社会主义制度的基本原则。因此，所有的社会主义国家都确立了民主集中制原则，由最高权力机关行使违宪审查权。前面已经说过，一些社会主义国家建立了宪法法院以弥补最高权力机关审查不利的不足，但这种宪法法院仍然是在最高权力机关领导下的，依据是最高权力机关的授权，是内部的分工，而非分权。这些宪法法院一般无权对最高权力机关制定的法律进行违宪审查，仅能就地方立法和行政法规，地方性法规进行违宪审查，且只不过是向最高权力机关提出审查的意见而已。也就是说，民主集中制是个不可背离的原则，背离了这个原则就改变了社会主义的性质。因而，从实质上来说，社会主义国家的最高权力机关行使违宪审查权和资本主义国家立法机关行使违宪审查权的理论渊源是不同的，二者只不过形式想近而已。

（2）由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于卢梭的三权分立原则和以汉密尔顿为代表的联邦党人的“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。汉密尔顿认为，在分权的政府中，司法机关为三权中最弱的一个，不能采取任何主动的行动，为了保证三权的制衡，必须增强其坚定性和独立性。但是，在美国制定宪法时，制宪会议却未达成一致意见，最终没有写进联邦宪法。

1803年，美国联邦最高法院的首法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”一案中，将违宪审查的权限通过判例法赋予了司法部门，开创了普通法院行使违宪审查权的先河，也使的三权分立原则在美国得到了更好的贯彻。

（3）由宪法委员会行使违宪审查权和由宪法法院行使违宪审查权的理论渊源都是凯尔森和斯西哀耶士的专门机构监督学说。因此，这两种模式也可通称为凯尔森模式或者欧洲模式。但法国和建立宪法法院的国家情况又不太一样。宪法法院一般属于国家的司法机关，起源于奥地利，并为现今大部分大陆法系国家所效仿；但法国由于在大革命期间，司法机关滥用权力，阻挠革命，遭致了革命派和广大人民的反对，革命成功后，为了保卫革命果实，不得不对司法机关进行必要的限制，所以根本不可能赋予其违宪审查权。行使违宪审查权的宪法委员会从实质上讲，是个政治机关。

由上分析可得如下结论：（1）由立法机关行使违宪审查权的主要原因是为了保证权力的高度统一，保证集权，保证一切权力集中在国家最高权力机关；由普通法院行使违宪审查权是为了强化司法权在国家政治生活中的作用，使司法权相对于立法权和行政权达到一种平衡或者说是制衡，保证分权；由宪法委员会行使违宪审查权既是为了避免立法权自身审查的尴尬，更是为了防范司法权，以确保人民主权原则；由宪法法院行使违宪审查权是弱化普通法院的司法权的手段，同时又减轻了普通法院的负担，从而保证了违宪审查的有效进行。（2）各国实行何种违宪审查方式和一国的国情有密切的关系，从法国的例子中就可看出来，虽然很多国家借鉴了法国的经验，但几乎没有哪个国家完全照搬了法国模式，因为各国并不具备法国的那样历史背景。没有所谓的好模式和坏模式，只有适合国情与否之分。

（二）违宪审查制度的现状和前景分析：

从目前来看，由宪法法院和普通法院行使违宪审查权的国家占绝大多数，由议会行使违宪审查权的国家也在逐步进行改革。在英国，由于议会职能的不断加强，议会将一部分违宪审查权赋予了高等法院，高等法院在审理具体案件的过程中有权审查枢密院令和行政机关颁布的规章是否合宪；前苏联在解体前，也开始了改革违宪审查体制的步伐，1988和1989年修改宪法时，设立了宪法监督委员会，以协助最高权力机关并在其领导下具体行使违宪审查权。因而说，建立专门的违宪审查机构是今后发展的大方向。

但这个监督机构是否必须独立的问题则很值得探讨。笔者认为，在社会主义国家中，由于民主集中制要求一切权力都属于最高的权力机关，从根本上讲属于全体人民，那么专门的宪法机构也不能超出这个范围，必须是在集中之下的民主才有意义。我国有些学者建议在我国可以建立一个和全国人民代表大会平行的宪法监督委员会来行使违宪审查权，这是根本不可取的，它背离了民主集中制原则。而且又谁来监督宪法监督委员会也是个理论难题。所以说，专门的违宪审查机构是今后发展的大方向不假，但这个大方向之下又有两个小方向，一是根据三权分立原则由专门机构行使违宪审查权，以达权力制衡的目的；而是在民主集中制原则下设立专门机构行使违宪审查权，分担最高权力机关的负担，但又受其监督和指导，以保证人民真正享有权力。

四、违宪审查制度具体内容的比较分析

（一）违宪审查范围的比较分析：

由立法机关行使违宪审查权的范围包括：立法机关的立法；地方立法；行政法规；地方性法规。主要是以立法机关的立法和地方立法为主。由普通法院行使违宪审查权的范围和由立法机关行使违宪审查权的范围相同，只不过普通法院的审查机制更完备。由宪法委员会行使违宪审查权的范围包括：总统选举的合法性；议会两院选举中产生的争议；监督公民的投票活动是否合宪；以及各级立法和行政法规。由宪法法院行使违宪审查权的范围包括：解释宪法；裁决国家机关间的权限争议；审查法律和法规，法令的合宪与否；审查和监督针对国家总统等高级官员的弹劾案；审查公民个人提起的宪法诉讼；审查本国参加的国际条约。

由此可以看出：（1）由专门机关进行违宪审查时，专门机关的权限较大，尤其是宪法法院，具有六项主要的权力。（2）宪法委员会不接受公民个人的宪法诉讼，表明了其政治机关而非司法机关的本质。（3）违宪审查权的主要内容在于对立法机关的法律和行政机关的法规是否合宪进行监督，有效的制约了立法机关和行政机关的权力。

（二）违宪审查活动方式的比较分析：

立法机关行使违宪审查权主要依靠书面审查和抽象审查，没有固定的审查程序，既有事先审查，也有事后审查，审查内容以行政法规，地方立法和地方性法规为主，对于立法机关自己的立法也要进行审查，但若违宪，一般并不宣布违宪并废止，而是进行新的立法以代替旧法，以保证立法机关自身的尊严和统治地位。

普通法院行使违宪审查权主要是因为诉讼的需要，才对诉讼涉及到的法律进行审查，审查的程序和普通诉讼程序相同，进行的是事后审查，具体审查，即有侵权，有诉讼，才有审查。根据分权原则，这些国家的立法机关，行政机关，司法机关各司其职，议会的法律和行政机关的法规不必法院审查即可生效，就算是违宪的，而且引起了不良的社会影响，但只要没有遇到具体的诉讼案件，法院就不得主动对其进行审查，可以说是一种“不告不理”。？？法院行使违宪审查权的原因可以是当事人在具体的案件中认为某项法律，法规违宪，侵害了他的权利，提起对该法律，法规的审查请求；也可以是当事人并不认为某项法律，法规违宪，但法院却认为该法律，法规就该案而言，有违宪之处，并据此主动对违宪的法律，法规进行审查。

宪法委员会行使违宪审查权主要是事先审查，且行使审查权主要依靠书面审查和抽象审查，这样做不够民主，带有很强的政治性和主观倾向性；但是却有效的缩小了审查的范围，使违宪审查真正落到了实处。所以在实践中就不会存在法律和法规违宪的问题了。它们通常的做法是：一旦法律予以公布，则不再进行审查。提交审查的主体仅限于总统，内阁总理或两院院长。宪法委员会的裁决期限为1个月，紧急情况下减为8天。凡是宣布为违宪的条款都不再具有法律效力。因而，这种审查权起到了立法权的作用。

宪法法院行使违宪审查权的内容比较丰富，因而其活动方式也比较丰富，既有事先审查，也有事后审查。在德国，公民和国家机构均能成为宪法诉讼的主体，但必须以书面形式提出。对规范性文件的审查包括自行审查或依国家机关的要求进行审查，以书面审查和抽象审查为主；解释宪法可以主动进行，也可以依请求进行解释；裁决国家机关权限要求公开召开听证会，或者直接审议裁决；对于公民诉讼和弹劾案则与普通的诉讼程序相同。

由上分析可见，（1）由立法机关进行违宪审查的效果显然不如后三种审查方式，甚至连审查的具体程序都没有，所以现在仍实行这种模式的国家，大多将审查权下放到专门的宪法法院之中，并建立了一整套完整的审查程序。（2）普通法院的审判程序和方式的单一决定了其职能的单一，其职能必然要少于专门违宪审查机关的职能，而且只能进行事后审查，不利于维护宪法权威。（3）法国的宪法委员会并不具备司法审判方式的性质，是一种全新的，专门的审查方式；而宪法法院则兼具多种活动方式，行使多种职能，比较有效的行使了违宪审查权。

（三）违宪审查组织和判决效力的比较分析：

由立法机关行使违宪审查权没有具体的审查程序和审查组织，将审查权下放到专门的宪法法院时，其组织构成和宪法法院行使违宪审查权的组织构成基本相同，只不过和立法机关有着更为密切的关系。所以这一小节仅对另外三种模式进行比较，而且由于国与国的具体组织方式不尽相同，略有区别，所以各选了一个最为典型的国家进行比较即可。

（1）由普通法院行使违宪审查权最典型的国家是美国。1869年的国会法令规定，美国最高法院的大法官为1名首法官和其它8名法官共9人组成，其人选由总统提名，参议院批准。大法官享有宪法规定的许多特权。？？法国的宪法委员会成员则和美国明显不同，法国1958年现行宪法专设宪法委员会一章对宪法委员会的组成，职能和运行机制作了详尽的规定。法国宪法56条规定“宪法委员会的成员为九人，任期九年，不得连任。宪法委员会每三年改选三分之一。三人由共和国总统任命，三人由国民议会议长任命，三人由参议院院长任命。除上述规定的九个成员外，历届前任共和国总统为宪法委员会终身当然成员。宪法委员会主席由共和国总统任命。在裁决时，如双方票数相等，主席有最后决定权。”可以清楚看出，法国的宪法委员会是独立于司法系统之外的。有些学者甚至提到“它（宪法委员会）的组成人员与其说是法官，倒不如说是政治家更为确切。”？？德国属于由宪法法院行使违宪审查权的类型。德国宪法法院法官的选举是非常严格的。其中一半法官由议会选举，一半法官由参议院选举，体现了德国的联邦体制，选举采用了差额选举，获得2/3以上多数才能当选，任期为12年，法官不得连任，以保证法官的独立性。

（2）美国的联邦最高法院作出的法律违宪判决仅对诉讼当事人适用，法院并不能据以直接撤消违宪的法律，不过因为美国是判例法国家，其判例对法院有约束力，因而，后来的法律也不能在适用宣布违宪的法律了，这也就等于废除了该法。对于被宣布违宪的法律是否有溯及力的问题，美国的联邦大法官卡多佐认为“宪法既不禁止也不要求溯及力，联邦法院对此未做规定”，这就等于说，将这个问题的裁量权交给了法官，法官可以根据实际情况判决违宪的法律有无溯及力。实际中的做法是，若当事人已受或正受违宪法律的刑事制裁，则宣布该法违宪就有溯及力，若当事人受到的是违宪法律的民事或其它制裁，则不认为其有溯及力。在法国，违宪的判决及于全体公民，因为违宪的法律就不成为法律，不会对公民产生约束力。而且，由于该法律并未实施，也就不会产生所谓的溯及力问题。在德国，违宪的判决分为几种情况，对于公民的宪法诉讼，大体上和美国的判决效力相同，即仅及于当事人；但对于法院主动提起或由特殊主体提起的宪法诉讼的判决效力则相当于废除了该法，对全体公民产生效力。

通过以上分析和比较，可以对违宪审查制度产生更为清晰和明确的认识，对于完善我国的违宪审查制度有很大的意义。

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违宪审查制度范文篇4

「关键词」法官义务，法官权能，司法权，违宪审查

“徒法不能以自行”——《孟子·离娄上》

违宪司法审查制度产生并发展于西方法治国家，从渊源上可以追溯至13世纪英国《大宪章》时代，当时的《大宪章》即可以像普通法那样作为诉讼的依据。[1]英国王座法院大法官爱德华·柯克爵士（SirEdwardCoke，1552-1634）曾在著名的博纳姆博士一案的判宣称，当国会的法案违背普遍正义和理性的时候，普通法将高于国会法案，并可判决这样的法案归于无效。[2]1803年美国联邦最高法院首法官约翰·马歇尔（JohnMarshall，1801-1835任职）对马伯里诉麦迪逊一案（Marburyv.Madison）所作的判决，使联邦最高法院成为宪法的最终解释者，违宪司法审查制度因此得以非正式确立。其后，美洲和英联邦国家普遍建立了美国式的宪法监督制度，目前世界上142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含规定的有24个，即有64个国家采用违宪司法审查的方式来监督宪法的实施。[3]

我国没有建立违宪司法审查制度，根据宪法和法律的规定，合宪性问题只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定和行使职权。[4]最高人民法院只是违宪审查“要求”的提起主体之一，各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的规范。如此一来，法院所有涉及违宪审查的案件实际只能中止审理而进入无期的等待。宪法第五条中明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。如果法官无权在案件适用法律范围内进行违宪司法审查，无疑将使法官陷于无所适从的两难境地：适用与宪法相抵触的法律、行政法规和地方性法规，法官的司法行为便违宪，依宪还应当受到追究；中止诉讼而单就法律冲突问题提交人大释法后再作裁判，且勿论这样的诉讼还能否及时有效地保护当事人的合法权利，却已事实上将审判权之“适用法律”交与人大行使，这与宪法规定的“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”相悖。

我国之所以长期以来排拒法官的违宪司法审查权，与对违宪司法审查的模糊认识有关，更与“独立行使审判权”语义下法官义务和权能的失位有关，而后者于现代司法理念下的重构与复归，对于建立符合我国制度力学框架内的违宪司法审查制度，树立司法权威，激活宪法的生命力，无疑具有重要而深远的意义。

一、违宪司法审查制度的内在机理与法官之作为

违宪审查制度在世界各国主要有三种模式：一是英国模式，由立法机关行使违宪审查权；二是美国模式，由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权；三是欧州大陆模式，由专门机关（宪法监督委员会或宪法法院）行使违宪审查权。

因而狭义地看，违宪司法审查仅仅是违宪审查的一种模式，是指法官在普通诉讼中，依普通程序运用司法权对相关适用法律或事实、行为是否合宪所进行的审查和处理。其理论基础来源于“马伯里诉麦迪逊案”所依赖的三个论点：（1）宪法是法律，不仅是一套政治理想的神龛；（2）宪法是最高法律，可以推翻法律体系内任何与其相冲突的法律渊源；（3）法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用于宪法。[5]

从违宪司法审查在世界违宪审查历史上所确立的地位和影响力，可以归纳出四个显著的制度特征：一是宪法的至高无上性。宪法至高无上的地位并非与生俱来，其真正超脱文本而深入人心，可以说没有任何一种宪法实施机制能比违宪司法审查更直接和真实。在美国，正是通过“马伯里诉麦迪逊案”才真正使“宪法构成国家的根本法和最高的法律”、“违反宪法的法律是无效的”等观念得以最坚定地宣示。[6]二是宪法的可适用性。宪法的可适用性并非局限于宪法条文，还包括宪法创制所依循的原则和宪法内含的精神，这也是宪法权威在普通法上能通过判例不断彰显的重要原因。三是法院作为违宪司法审查主体的合宪性。在此，宪法的授权可能是直接而明确的，也可能是间接或隐含的，然而既便是间接或隐含的，仍应当不难从中得出“解释法律乃是法院的正当与特有的职责”[7].四是法院实施违宪司法审查的实效性。法院通过在个案中对争议的涉宪问题进行合宪性审查所作出的裁判，在此个案上具有终极的执行效力，并能够获得国家强制力的保障。

回溯违宪司法审查制度发展的历史轨迹，不难看到法官在其中所发挥的充满智慧的创造力和行动上的果敢，以致“美国的联邦制和分权的许多基本组织特征，不是宪法文本（Thepaperconstitution）或其自身历史的产物，而是公认的司法判决的产物”[8].美国的宪法里从来就没有明确规定过法院或法官的违宪司法审查权，如果按照成文法国家法官那种默守“法条主义”的传统司法态度，或许违宪司法审查至今也不会成为当事人的直接救济，更谈不上作为一项制度正式存在于普通法院的司法程序当中。可以说，违宪司法审查制度从始至今都是法官据法据理斗争的结果，这种斗争在今后依然会继续，因为无论是立法权还是行政权，它们天生就比司法权强大，怎么能无所谓于与司法权抗衡中带给它们的种种压抑？

违宪司法审查与法官的作为密不可分，然而法官的作为是如何成为可能的呢？对此进行分析，正好可以让我们了解违宪司法审查制度内在机理的基本构成。

一是取决于法院的宪法地位。就社会体制的创立而言，法院无疑晚生于政府和立法机构，因为法院是由立法机构通过立法而产生的，而立法机构又是政府为进行合法统治而设立的。但是，法院的地位一旦经由宪法确定，它便完全可能成为事实上的统治者，因为法院无疑是宪法最直接、最有效的实施者，而且最高法院通过解释法律形成宪法惯例（Theconventionoftheconstitution），使其实际成为宪法永久的创制者，在某种意义上也便拥有了“最终立法权”。美国联邦宪法在第三条第一款中规定，“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法

院”，紧接着在该条第二款中规定，“司法权的适用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法和衡平法的案件；……”[9]从这些条款，联邦法院的违宪司法审查权得以引伸出来。这当然不够，这种权力还必须通过实际的案件得到证实。“马伯里诉麦迪逊案”至少从三个层面证实了联邦法院的违宪司法审查权，“第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求”。[10]法院的违宪司法审查权一旦获得了宪法意义上的正当性，法官自然也就取得了对具体涉宪问题的发言权。由此可见，马歇尔和“马伯里诉麦迪逊案”并不是历史的偶然，美国法官手中之所以至今仍能握住违宪司法审查这个权柄，盖因把宪法的最终解释权纳入了司法权的基本范畴，不管这项权力是被授予还是争取来的。

二是取决于法官的司法独立性。司法独立属于国家政治制度的构架问题，本质上是指司法权相对于其他国家权力的独立，主要是行政权和立法权。司法独立的思想基础源于孟德斯鸠的三权分立学说。孟德斯鸠认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。[11]然而，即使在美国，立法机关对司法权的制约也仍然是显在的，联邦法官由议会任命，法院的设置由议会决定，经费预算也须经议会批准拨付，也即我们通常说的“人、财、物”权都掌握在议会手中。那么为什么这一切未能抵消法官的独立意志呢？在美国，所有联邦法院的法官（包括最高法院法官），都由总统提名并由参议院中的多数批准，而法官一旦被任命，除因严重的不法行为而受到弹劾，均可在薪水不会被减少的保证下任职终身。这些具体的制度安排提示我们，法官的司法独立性绝非用西方的“三权分立”所能简单诠释或一语涵盖的。尽管美国那些依据州宪法由选民选举出的州法院法官可能“屈从于选民的压力，但是先例的力量以及司法独立的深厚传统减少了这种软弱性”，[12]何况只要其“品性良好”便可续职终身。毫无疑问，违宪司法审查需要来自法官独立的判断，同时还要有力量按照其判断作出符合宪法和法律价值的裁判，而独立的判断和坚定的力量不仅有赖于司法独立，更在于塑造独立品质的那些具体的制度保障。

三是取决于法官对宪法精神的把握。“法不仅仅是‘法律制度’，也不仅仅是‘依法办事’。就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。”[13]这样的判断显然包含了对法更深刻的认识。法律不可能规定社会生活的全部，在多数情况下，它只是在人民意愿达到所谓的立法要求的时候，对实际已存在于社会生活中的规则、习惯和人们处理问题的方式等加以确认。“宪法是‘法中之法’，这前一个‘法’字，指的是法的第一种意义，即形式意义的法-法律法规判例等等；后一个‘法’字，则指的是第二种意义的法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。”[14]因此，在面对合宪性问题的时候，如果法官只囿于宪法文本，而不去了解那些隐身在文本背后的价值法则，不去解释蕴含在宪法条文中的制宪思想，那么法官很可能会在那些已经外现于宪法字面的诸多价值诉求前表现得无所适从。所谓对宪法精神的把握，实际上就是要求法官必须站在宪法文本对价值的既有表达基础上，作出与社会整体利益相一致并符合个人道德良知的价值判断，这不仅是对宪法之“法”的续造，更是对宪法精神的续造。由此法官作为“活着的法律宣示者”，[15]方能通过违宪司法审查之权成就“活的宪法”（Thelivingconstitution），使人民葆有司法信赖之希望。

二、违宪司法审查属于法官之基本义务范畴

宪法是根本大法，因而法官所有法律上的义务从根本上讲都是对宪法承担的。我国法官法规定了法官的七项法定义务，规定这些义务是为了保障法律得到正确而有效的实施，从根本上讲还是为了保障宪法得到正确而有效的实施。[16]因此，法官行使保障宪法正确而有效实施之司法审查权，仍然没有脱离法官的基本义务范畴，只是在此与法官义务相直接对应的是国家的根本法和其所蕴含的最高价值，从而使违宪司法审查权所对应的法官义务有了更为重要的内容。

（一）维护宪法最高权威的义务。宪法的最高权威，在理论上一是出于逻辑的论证，即宪法的存在先于立法机关的存在，立法机关依照宪法的授权制定普通法律，因此宪法与普通法律的关系是母法与子法的关系。另一个是出于“宪法是行使制定最高法律之权的产物”，即“宪法之所以拥有法律权威，均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定”。[17]但宪法与普通法律的这种天然关系并不能十分有力地解释宪法的最高权威来源，因为“即使宪法实际上不生效的国家，也可自称其宪法具有最高法律效力”。[18]那么一定还有超于宪法文本之外的更高的渊源，其实只要稍微想一下一个社会最初是依据什么来制定宪法的，这个问题应当不难回答。自然法的法哲学观提供了这样的根据，[19]围绕权利、自由、正义、尊严等价值，宪法的最高权威因宪法的精神而有了深厚的基础，要使这一符合人类最基本道义的最高权威得到切实的保障，唯有靠法官手中这道最后的权柄-司法权。法官对于宪法的义务由此而生，法官不仅要“依法审判”，法官还是正义最后的守门人，因此法官不仅有义务适用宪法来解决法律规范冲突问题，同时在这一过程中还必须对宪法文义作出符合宪法精神的解释。我国宪法在第五条中规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”我国立法法第七十八条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这些规定突显了我国宪法的最高法地位。为维护宪法作为最高法的权威性，我国法官法在第七条中对法官应当履行的义务作了这样的规定：“（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，……”所谓“严格遵守”，一是指法官应当严格依照宪法和法律的授权履行职责，二是指法官应当严格依照宪法和法律审判案件，如果这里的“严格”不针对“适用”，那么“严格遵守”的含义显然是残缺不全的。所谓“以法律为准绳”，当然包括以宪法为准绳，除非把宪法排除在“法律”之外。所以从上述规定看，我国法官完全负有通过适用宪法来维护宪法最高权威的法定义务。

（二）维护公民权利和解决利益争端的义务。西方国家将个人自由与权利、个人自由与权利的司法保护作为宪法监督之宪政、宪治的理论基础，从人性和人的自然权利出发，强调人的绝对权利和权利的平等保护。在美国1776年的《独立宣言》中，这种价值崇尚得到了最为经典的表述：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让

的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”这种“天赋人权”价值观不仅奠定了西方国家权利本位的立法思想，也成为检验司法权正当性的根本性标准。如果一个国家的宪法也规定或贯彻了这些保护人权的基本内容和思想，而现实中当公民的宪法权利被侵害的时候却得不到有效的司法救济，那么不仅这个国家的宪法效力等于被虚置，更为严重的是对其宪政体制和法治基础也将造成根本性的损害。[20]因此，公民权利不仅在美国被直接赋予了宪法意义上的司法保护，即使在德国这样的欧陆法系国家，也确立了公民自由与权利“最大司法保护的原则”，根据德国《基本法》的规定，如果公民的自由和权利受到执法机关的侵犯，可向法院提起诉讼，如果管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。而且，“任何公民只要认为他的基本自由和权利受到侵犯，即使是立法机关制定的法律侵犯了公民的自由和权利，都可以向宪法法院提起宪法诉讼”。[21]法官是运用法律在诉讼程序内解决争端的人，从理论上讲，依照“有权利必有救济”的法治原则，法官不能以没有明确的法律根据等任何理由拒绝就权利人的诉求作出裁判，因为“作为一位法官，判决案件的义务是至高无上的。如果他说，‘我不能判决这个案件，因为我不能从司法决定的正统材料中推出结果’，他就没有履行其义务”。[22]上面所说的“运用”不同于简单的法条“适用”，还包括在把握法律精神的基础上对法律原则的“适用”。我国宪法、人民法院组织法、法官法都在强调保护国家、集体所有的财产和利益的同时，明确了对公民私人所有的合法财产和利益、人身自由及相关权利的保护。国家利益、公共利益、个人利益三者之间存在着现实冲突，当这些冲突在具体的诉讼中出现时，法官不能也无法回避，即使没有明确的可适用法条，也应当依据宪法和法律原则所包含的价值取向作出裁判。

（三）维护司法伦理的义务。丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852）曾说过：“人类社会最好的结局就是司法审判。”[23]司法能动主义之所以能够在普通法国家被确认并保持至今，除了社会体制构架的历史合理性外，深入法官意识深处的司法伦理操守不失为一个重要的方面，甚至在一定意义上坚定着人们对“人类社会最好的结局”的信心，也维系着人们对法律的信仰。司法的伦理性，取决于司法能在多大程度上实现法律的价值，包括两个层面：一是法律中所包含的自然法中那些被认为是普世的价值；二是代议机关以人民意志（有时只是区域性的，并不能代表国家主权下的全体人民）宣示的政治诉求中所包含的那些价值。前者是永恒不变的，后者则取决于主权者的意志，因此，司法伦理的和谐，也就要看通过司法权的运用后者能在多大程度上更接近于前者，两者差距越大，司法伦理就难以处于相对稳定的状态，法官也会陷于道德困境，[24]甚至降低人们对法律的信赖。世界上几乎没有一个国家的政府不宣称其对自己人民的公正性，但事实上人民权利的实现在国家之间仍存在着巨大的差异性，虽然原因是多样的，但司法伦理的和谐程度至少是一个重要方面，这在一定程度上可以说明为什么在有的国家，公正可以在法庭上找到，而在有的国家，“公正”却要在剌刀和枪炮中见分晓。可见，司法伦理不仅是司法公正的基础，也关系到社会的稳定。我国宪法既是人民意志的体现，也是党的主张的体现，其价值就在于它以法律化的最高形式代表了最广大人民群众的根本利益，并赋予党的主张以最高的法律效力。因此，我国法官司法伦理的核心也就在于能在多大程度上确保宪法的实施和宪法价值的实现。随着我们党提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，我国也在积极地吸收着世界上先进的法治理念，“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”[25]等表述极大地丰富了我国宪法的价值内涵。

我国目前宪法监督的状况，应该说是有违宪审查制度而无违宪司法审查制度。尽管宪法和立法法明确将违宪审查权赋予了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，但现实中法官通常在两种情形下仍要涉及合宪性审查问题：一是在适用法律上遭遇法律规范冲突时；二是面对需要救济的权利而无现成可适用法律时。对于前者，虽然我们都知道基于法理的适用原则，如上位法优于下位法，但法官一旦在其中作出判断，便意味着下位法或其相应条款将被宣布无效，于是人大、法院、法官三者的关系都将陷于尴尬和紧张（如李惠娟事件[26]）。而对于后者，宪法的直接适用一直是法院有意无意回避的一个问题，如即使宪法关于公民基本权利保护的规定完全涵摄于案件相关事实，却仍要拐弯抹角地由最高法院先出个司法解释，然后办案法院再通过一并适用宪法和司法解释来据以裁判（如齐玉苓受教育权案[27]）。尽管我国法官行使违宪司法审查权未明确获得宪法授权，也不可能象普通法国家那样因法官的判例而实际争得这项权力，但是，我国法官也并非在这方面不能有所作为，只是作为之大小，得取决于我国社会主义的宪政进程和法官之司法能动两方面因素。

三、从比较法的角度看国法官司法权能的涉宪可能

根据我国法官法的规定，法官的职权主要就是依法审判案件。法官法第八条在法官享有的权利中明确规定了“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这实际上已经将法院独立行使审判权引伸到了法官独立行使审判权，在法律上为法官依法独立审判案件提供了意志上的保证。但无论是法院审判独立还是法官审判独立，法院的审判权都没有排除立法机关的“干涉”。根据宪法，法院由人大产生并对其负责，法院通过向人大报告工作以及人大常委会对法官职务的任免等来接受人大监督。但是，近些年来人大不断将其监督权往具体的个案上延伸，监督的内容已涉及具体案件的事实认定和法律适用。在这种情况下，法官如果在判决书中宣称人大的相关立法因违宪而无效，当然也就要有砸自己“饭碗”的思想准备。相对于政府出台的法规、规章乃至“红头文件”和纪要等，法官同样也不敢轻举妄动，毕竟各级法院的“生计”还攥在各级地方政府的手中，各级地方政府也还理直气壮地视法院为地方利益的义务承担者。因此，法官权能在能动性方面施展的空间还极为狭小。

尽管如此，从义务的角度，法官也不应当回避或绕过具体个案中所涉及的合宪性审查问题，而应当有勇气和智慧在审判实践中去摸索、触及法官在违宪司法审查中的权能边界。为此，笔者就法官在违宪司法审查中的权能范围用比较的方法从不同的角度作一简要分析，目的仅在于提供一些思考的进路，以寻求将违宪司法审查在我国审判实践中作为一项制度来建构的向度。

（一）从职权管辖的角度分析。在普通法国家，法官的法定职权除了来自制定法的授予，更多的是来自于法官自己创制的判例法。而在大陆成文法国家，法官的法定职权则只来自于制定法。美国联邦宪法性法院的法官履行违宪司法审查权的依据是从美国联邦宪法第三条引伸出来的，从文义上讲其实并不明确，而是靠法官在司法判例中对宪法的解释才真正得以确立。这一职权被限定于具有真正利益冲突的真实案件和争议，如果双方当事人之间没有真实的案件或纠纷，联邦法院将宣布案件缺乏可裁判性而将其驳回。而且，“政治问题”也在违宪司法审查的限制之列。德国的违宪司法审查属集权模式（Centralizedtype），审查权

依其基本法统一由联邦宪法法院行使，若其他法院发现某法规违宪，必须中止诉讼，将该合宪性问题提交联邦宪法法院裁断。依据基本法第93条第1款的规定，任何声称其基本权利受到公共权利侵犯的人，均可向联邦宪法性法院提出违宪控诉。“政治问题”在此也不受限。公民的基本权利遭到侵犯只需具可能性，并不要求是已经发生的事实。[28]我国在传统上属于大陆法系国家，没有判例法制度，法律适用的根据只能是成文法，法官对法律以文义解释为主。但宪法条文通常都较为原则，仅作文义上的解释有时显然难以达到解释的目的，而超出宪法条文文义的解释通常会产生认识上的不一，这时法官也便不再具有解释权，只能交由立法机关解释。因此理论界有观点认为我国较为适合通过设立宪法法院来专司违宪审查，通过立法将违宪审查权赋予宪法法院集中行使。但由于宪法法院所具有的抽象审查权必将把违宪审查权从根本上分离出人大的立法权，这显然与我国根本政治制度会产生不可调和的冲突，因此不具现实可能性。其实，大量的违宪事实都发生在普通一审法院审理的案件中，这些具体的案件若能由受理法院对合宪性问题在具体争议的案件上作出判断，并最终在法院的程序范围内被确认，不仅可以使法官普遍获得程序上的违宪司法审查权，而且将法官的实质审查权限定于具体案件范围内，并不会影响相关法律法规的一般效率，也不会伤害到现行违宪审查制度的根本。

（二）从审级管辖的角度分析。合宪性（此处仅针对联邦宪法）审查对于初审法官来说是个现实问题，因此无论英美法国家还是大陆法国家，几乎都赋予普通初审法院以涉宪案件管辖权，其中有的是实质性管辖权，有的只是程序性管辖。在美国，一个州法院的案件可能会经过初审法院、中级上诉法院，到终审上诉法院，如果救济手段在经过这些法院后已经穷尽，并且出现了“具有实质意义的”联邦性问题时，当事人才有机会上诉到联邦最高法院。[29]所以，州法院系统对于涉宪案件实际只是程序性管辖。而联邦地方法院、联邦上诉法院和联邦最高法院的法官对合宪性问题都具有实质意义上的审查权，即拥有违宪法律无效的宣告权，属于实质性管辖。德国的宪法法院有权管辖所有宪法规定的有关各种宪法机构的职权和义务的争议，解决联邦和州之间、州与州之间的争议，有权宣布违宪法律无效，也属实质性管辖。[30]不过大量的涉及公民基本权利保障的案件通常都要先到各级相关法院起诉，普通法院在涉及有关法律合宪性问题时，只能提交宪法法院审查裁决，普通法院也只能按此裁决结果决定是否适用相关法律，可见普通法院属程序性管辖。[31]在前面职权管辖的分析中，笔者已经提到违宪实质性审查权可以有限地授予法院，在此不妨从程序上再作进一步的设计，即让各级法院法官只对一审案件所涉法律法规适用上的冲突和案件事实行为性质的合宪性争议作出审查判断，并允许其在具体案件的裁判中仅限于本案诉讼请求的范围，对相关法律法规或其中的具体条文以及案件事实行为的合宪性作出效力上的确认。最高人民法院除针对特定案件（须由法律明确规定），不再行使一审管辖权，而主要对所有法院一审合宪性审查上诉案件和普通案件二审中呈现的合宪性问题直接行使管辖权，以确保最高人民法院在违宪司法审查上的最高权威。

（三）从裁判效力的角度分析。关于违宪司法审查的裁判效力问题，日本学术界的三种观点较有代表性：一是“一般效力说”，指“经最高法院判定违宪的法律条文，便毫无疑义地失去一般效力，如同废除一样”；二是“个别效力说”，就是“被最高法院宣告无效的法律，只限于在该案中无效不予适用，但是有关法律条文依然存在，并具有一般的法律效力”；三是“法律委托说”，指对“一般效力说”或“个别效力说”“无论采用哪种，大概都是由法律负责确定的”。[32]有观点认为，美国虽然从形式上看是属于“个别效力说”，但违宪法律一经宣布无效，便依判例法原则产生对后的效力，致使有关法律成为事实上的“死法”[33].但这种情况在我国却是不会存在的。因为美国适用判例法，违宪认定虽只具有“个别效力”，但由于其后相同或类似案件均得引此判例为裁判依据，以致此“个别效力”实际便具有了等同于立法的“一般效力”。而我国不适用判例法，法律适用于个案的效力并不必然以此判例为依据而及于其后相同或类似的案件，因此也不会存在“个别效力”转化为“一般效力”的可能。同时，司法审查并非法律实施的唯一有效途径，某法律在个案上与宪法发生的冲突是以具体权利人遭受侵害事实为前提的，诉讼个案上的无效认定并不必然及于该法律实施的所有情形，从目的上讲只是为了保护该个案具体权利人的宪法权利，对权利并未因该法律与宪法的冲突而形成现实利害关系的人们来说，该法律的效力并没有被解除，与宪法相抵触的该法律因相当无诉因权利人的“同意”或“默认”而依然存在效力。所以笔者认为，我国法官于个案中的合宪性审查效力，可采“个别效力说”，这样既不致对我国现有宪制下的法律效力结构带来不稳定的冲击，又能将公民的具体权利纳入到宪法的直接保护下。至于相关法律法规的一般效力，仍由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会依法启动审查程序，对违宪法律法规予以修改或废除。只是人大应当将某一法律法规于司法个案中的“个别效力”纳入法律监督的视野，作为修改和废除相关法律法规的重要因素。

结语

本文初步探讨了法官违宪司法审查的义务和权能，论点论据多来自于西方法治思想和法制发展史，但这并不意味着对我国法律制度框架内法官义务体系从根本上的否定。所谓“淮南之橘，淮北为枳”，盲目地“拿来”或“移植”都是非理性的，并不会为我国的民主与法制建设带来什么新的持久的生命力，甚至有可能畸化人的价值观，给我们正处在转型时期的社会带来制度上的硬伤。因此，文中对我国违宪司法审查制度的点滴思考均牢固以人民代表大会制这一根本政治制度为基础，并从我国法院的宪法地位和任务出发，努力以建设性的姿态从理论和实践两个方面来丰富和升华法官的义务内涵，发现和充实法官的职业权能。近些年来，宪法的“最大权威性”和“最高法律效力”不断为我们这个正在建设社会主义现代化法治国家的党和国家领导人所强调。但是，任何好的制度都不是在这个现实社会之外做好了再拿来现成套用的，都需要这个制度中的人自身的积极作为，这除了法官宪法意识的觉醒，还需要以塑造宪法之下法官独立意志为目标之司法体制上的变革。而较之违宪司法审查制度相关方面今后更加深入和广泛的探讨，笔者仅仅作了一些抛砖引玉的努力。限于学识，对西方违宪司法审查制度的把握恐不有确，而对我国社会主义宪政制度下法官义务和权能的参议更难免限于浅陋，诚望阅者以批判之态度予以正之。

「注释」

[1]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第20~22页。

[2]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第83页。

[3]同上，第88页。

[4]《中华人民共和国宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；……（四）解释法律；……（

七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；……”《中华人民共和国立法法》第88条规定：“……（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；……”

[5]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第77页。

[6]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第36页。

[7]参见汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。此处摘录为汉密尔顿语。

[8]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第80页。

[9]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第567页。

[10]同上，第38~39页。

[11]参见孟德斯鸠[法]，张雁深译：《论法的精神》上册，商务印书馆1997年版，第153页。

[12]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第78页。

[13]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第175页。

[14]同上，第176页。

[15]参见本杰明·卡多佐[美]，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第7页。

[16]我国法官法第7条规定：“法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；（五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；（六）保守国家秘密和审判工作秘密；（七）接受法律监督和人民群众监督。”

[17]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第180页。

[18]同上，第181页。

[19]“所谓自然法，就是自然形成并为人们广泛认可、接受的正义规则，这虽无文字规定，却为人们所遵守、所崇敬乃至信仰。”参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第48页。

[20]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第231页。

[21]同上，第234页。

[22]参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第317页。

[23]丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852），美国律师、政治家、法学家，曾担任国务卿一职，在宪法学方面有许多精典论述，是他那个时代著名的一流演说家。

[24]波斯纳指出：当法律指向一个与法官深刻的道德信念相悖的结果时，法官会陷入道德困境。参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第132页。

[25]这两句均为2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正增加的内容。见《中华人民共和国宪法》第13条、第33条。

[26]2003年5月27日，河南省洛阳市中级人民法院在判决一起种子买卖合同纠纷案件时，认定与种子法冲突的《河南省农作物种子管理条例》及相关《通知》的相应条款无效。该案上诉期间，经洛阳市人大常委会请示，河南省人大常委会主任会议审议，认定该判决书相关内容属违法审查，违背我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权。该省人大常委会办公厅专门下发了通报，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。随后，洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员（程序上只差履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序）。参见《时代潮》（人民日报社）2004年第10期。

[27]始于1999年1月29日的齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育基本权利纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院一审判决后，原告不服上诉至山东省高级人民法院，该法院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，报请最高人民法院作出司法解释。2001年8月13日最高人民法院公布了专就此案所作的批复，随后山东省高级人民法院直接引用宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关规定，作出终审判决。参见任进：《齐玉苓案宪法适用的若干问题》，刊于《国家行政学院学报》2002年第1期。

[28]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第93页。

[29]同上，第96-99页。

[30]同上，第133页。

[31]参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第88页。

违宪审查制度范文篇5

关键词：违宪审查宪政宪法司法化要素保障

违宪审查制度在我国的立法进展

违宪审查是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否符合宪法而进行的具有法律效力的审查和处理。违宪审查制度是监督宪法实施的重要制度之一。这一制度的主要目的是裁定并处罚违宪行为，尤其是立法机关和行政机关制定违宪法律和法律性文件的行为，以制约国家权力，保障公民权利，保证宪法的有效实施。

2003年5月，三位法学博士因“孙志刚案”上书全国人大常委会，建议对国务院颁发的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查。该事件引发学界和实务界的广泛讨论，尽快建立违宪审查机制成为专家和社会各界的强烈呼声。

2004年5月，全国人大常委会成立了法规备案审查室，专门审查包括国务院所立行政法规在内的全国各位阶法规是否违宪违法。该机构由中央编制办批准，现有编制20余人，隶属于全国人大常委会法制工作委员会，与国家法室、行政法室、刑法室、民法室等单位并列。

2005年年底，十届全国人大常委会第四十次委员长会议完成了对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（简称《法规备案审查工作程序》）的修订，并通过了《司法解释备案审查工作程序》，规定国务院等国家机关和其他单位及公民认为法规、司法解释同宪法或者法律相抵触，均可向全国人大常委会书面提出审查要求或审查建议；并就有关法规、司法解释的报送和接收、审查工作的分工负责、被动审查和主动审查、同宪法或者法律相抵触的法规、司法解释的纠正程序等作出了具体规定。这意味着我国的违宪审查制度建立，已经迈出实质性的一步。

我国完善违宪审查制度的必要性分析

（一）违宪审查与宪政

近现代意义的“宪政”也称“民主宪政”、“立宪政体”。中外学者、政治家对它的含义概括也不尽相同。尽管如此，在宪政与宪法紧密相连以及宪政的核心是限制国家权力、保障公民权利，也就是实行民主政治等方面则认识一致。因此，本文将宪政概括为，是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。

1.宪法实施是建立宪政的基本途径。尽管宪法是宪政的前提，但有宪法却不一定有宪政，这里最关键的环节在于宪法制定出来后能否实施。如果在政治实践中，宪法得到严格的遵守和执行，各种基本社会关系都得到宪法有效的规范和调整，那么不仅宪法得到了很好的实施，而且宪政也得到了很好的建设。实施宪法的过程也就是建立宪政的过程。

2.建立有限政府是宪政的基本精神。权利制约权力是宪法的核心。这一核心在政治实践中的集中表现，就是一切公共权力的合法性都植根于宪法之中。概言之，即必须建立有限政府。因此，建立有限政府应该是宪政的基本精神。这一精神具体表现为两个宪政原则：一是公共权力是人们通过宪法授予的，不得行使宪法没有给予的和禁止行使的权力；二是公共权力不得侵犯宪法所规定的公民的基本权利，而且有义务保障公民权利的实现。

3.树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。虽然建立有限政府是宪政的基本精神，但权力的诱惑和人性的弱点无时无刻不在威胁着公民的权利，从而最终冲击着宪政的基本精神。与此同时，尽管实施宪法是建立宪政的基本途径，但宪政能否真正建立起来，却在很大程度上取决于宪法实施状况。因此，这两个问题的解决实际上取决于一个问题的落实，即能否真正树立起宪法的最高权威。如果宪法在国家和社会管理过程中真正具有最高法律效力，那么，公共权力的限制、公民权利的实现也就有了坚实的保障，而宪政也就能最终建立起来。

宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束，避免“阶级立法”或者法律实证主义的弊端，使自然法以及基本人权的正义理念能在现实的制度安排中得以具体化。一般认为，宪法就是或者应该是上述理念的化身，因此，推行宪政的关键在于首先要制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力，对国家各种活动的合宪性进行审查和监督。正是从这个意义上说，司法审查制度或者宪法诉讼最能体现和落实宪政的精神。

（二）违宪审查与宪法司法化

最高法院2001年第25号司法解释对我国的宪法诉讼和违宪审查进程具有十分重要的意义。这项解释是针对山东省高级人民法院关于姓名权纠纷案审理的法律适用问题的请示（鲁民终字1999年第258号）所做的批复，其核心内容如下：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。这份司法解释虽然简短，但蕴含着丰富的信息。

第一，认定冒名顶替上学不仅侵犯了民法规定的姓名权，而且也侵犯了宪法规定的受教育权利。这在表面上看是最高法院对于此种特定案件做的司法解释，而从本质上看则是最高法院的“宪法解释”。这在一定意义上挑战了全国人大的宪法解释权，但却并未违背我国现行的法律解释体制。因为该项司法解释只涉及审判依据问题，并没有正面描述宪法条文的内容。但也正是这一简短的司法解释很有可能推动全国人大和最高法院的分权改革，形成司法权对立法权的制约。

第二，这次宪法解释是针对个别案件的部分内容附带进行的，不具备抽象性、普遍性。但如果将其看作是最高法院针对个别案件对宪法的附带性审查，则有可能推动我国一种新的违宪审查模式的出现。即由普通法院进行附带审查，由最高法院通过司法解释进行统一把关，最高法院实质上承担起了类似德国宪法法院一样的职责，这样也能使我国实现灵活的附带审查模式。

我国违宪审查制度实施要素保障

由上述违宪审查与宪政和宪法司法化的关系可以看出，违宪审查是宪政的必然要求早已是世界法治国家的共识，而违宪审查在我国的发展却得益于宪法司法化的辅助。但是，要真正实现违宪审查，还需要以下几方面要素的保障：

（一）符合宪法精神的刚性宪法

实施违宪审查制度的前提便是有一部刚性宪法，否则，人们很容易通过改宪的手段来回避违宪的问题。就连英国这个一贯以不成文法为象征的国家，也在1997年实现了现行宪法的刚性化。

我国的宪法从建国开始经历过四个大的阶段。五四宪法产生于新中国的初创时期，当时苏联宪法学对于我国的宪法学研究产生了巨大影响，甚至有的学者把这一时期的中国宪法学研究称之为“全盘苏化时期”。但五四宪法的制定过程中苏联宪法学的影响是有限的。在苏联宪法学的影响与具体宪法制度的安排上，我国还是强调中国特色，保持了其制度设计上的主体性。建国初期刚刚起步的宪法学理论研究在人治思想、法律虚无主义思想的影响下受到冲击，宪法学研究实际上失去社会基础。当然，这一时期的宪法学研究并不是完全停止，但宪法理论研究中政治色彩过于浓厚，缺乏宪法学本身的科学性与学术性，其研究成果基本上属于宣传性、注释性的研究。

1982年宪法的制定和颁布是中国宪法学走向繁荣的重要契机。自1978年以来，在宪法学各个领域的研究都取得了一定的进展。在这一阶段，宪法与宪政关系的分析、宪法与人权价值体系的关系等问题都得到了足够的重视和发展，宪法学的科学性程度有了一定的提高。

从总体上看，宪法学现有的框架结构还是上世纪50年代从前苏联引进的。1978年以来，原有的这个体系得到了一定程度的革新。这一革新过程是以82宪法的诞生为契机，以其宣传和实施为驱动力，在以经济建设为中心和改革开放的社会条件下展开的。近年来，原有的宪法学框架虽无根本变化，但局部的进展还是不少，原有框架的学理功能也得到了较大程度的改善。表面上看，现在宪法学的应用性研究状况良好，民主和法制建设过程中的不少现实问题都有人研究，但实际上其发展状况却不容乐观。一是宪法学应用研究受基础性研究滞后状况的制约，没有形成对具体宪法现象进行综合定位和评价所需要的理论框架和参照准则；二是许多不同层次的应用性问题尚未涉及，其中就包括宪法诉讼制度的建立和审判机关审理案件不能直接适用宪法条款等问题。

（二）司法权的强化和程序的完善

违宪审查的实质是司法权对立法权的监督，而最初实现违宪审查制度的美国是三权分立的国家。在三权分立的国家里，司法权的长期独立早已使司法权的运用保持在比较高的水平，因而，由司法机关来实施违宪审查制度是驾轻就熟的。在美国表现为联邦最高法院法官的审查，在欧洲大陆法系各国中表现为单一司法机关的审查。

司法权的本质表现在当对立的争议当事人各自主张自己权利的时候，由公平的法院适用法律作出法理上的决定。因此，违宪审查要求有足够的司法权对于违宪行为进行审查。同时，程序上的要求主要是指对于违宪行为有与之匹配的审查启动机制和审查机制。不能像“孙志刚案”一样，在还没启动违宪审查程序之前就已经废止了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。这一追求实质公正，而不遵循程序公正的方法实在有悖于以法治国的原则和宪政的要求。

（三）公民的参与

公民权利和国家权力之间的对立统一关系是宪法的精髓。宪法的实现，最根本的标志就是公民权利和国家权力的良性协调。在二者关系上，公民权利第一，国家权力第二，力求公民权利和国家权力的平衡。因此，国家权力的取得必须合法化，没有正当程序的授权不能产生国家权力，国家权力必须受到公民权利的制约，国家权力行使的自由裁量不得侵害公民权利，最终要达到国家权力回归人民。

鉴于全国人大常委会已在法制工作委员会增设了法规备案审查机构，修订后的《法规备案审查工作程序》规定，国务院，中央军事委员会，最高人民法院，最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为法规同宪法或者法律相抵触，向全国人大常委会书面提出审查要求的，常委会办公厅有关部门接收登记后，报秘书长批转有关专门委员会会同法制工作委员会进行审查。上述机关以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为法规同宪法或者法律相抵触，向全国人大常委会书面提出审查建议的，由法制工作委员会负责接收登记，并进行研究；必要时，报秘书长批准后，送有关专门委员会进行审查。此外，《司法解释备案审查工作程序》还就有关司法解释的报送和接收、审查工作的分工负责、被动审查和主动审查、同宪法或者法律相抵触的司法解释的纠正程序等作出了具体规定。

倘若全国人大常委会能形成反馈机制，在受理了公民和其他组织建议后，在一定时间内审查完毕，同时，应将审查结果以书面方式告知建议人或者要求人，真正启动违宪和违法审查，向社会公布审查结果，必将加快我国的法治进程。

参考文献：

1.季卫东著.宪政新论—全球化时代的法与社会变迁[M].北京大学出版社，2005

违宪审查制度范文篇6

（一）历史回眸

1、五四宪法规定的违宪审查制度

1954年宪法中有这样的规定：全国人大有权“监督宪法的实施”；全国人大常委会有权“解释法律”、“撤销国务院制定的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”。此处“解释法律”的主体为全国人大常委会，作为我国最高立法机关的常务执行机构，他行使的是全国人大的职能。由立法机关制定，立法机关解释，全国人大常委会通过行使立法解释权对宪法的实施起到了一定的监督作用。作为一个完整的违宪审查制度，要有最高立法机关的立法解释和最高司法机关的司法解释两个权力的结合，法院不能在裁定一个法律违反宪法的时候对宪法没有解释权。五四宪法就忽略了这一方面，把两个权力分离了，因此，从普遍意义上，我们认为五四宪法确立了以立法解释为表现形式的违宪审查制度，真正有效的违宪审查制度还没有建立起来。

2、七八宪法规定的违宪审查制度

1978年宪法规定：全国人大有权“监督宪法和法律的实施”；全国人大常

委会有权“解释宪法和法律，制定法令”“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”。在宪法解释问题上，1978年宪法比1954年宪法有所进步；但1978年宪法只是规定全国人大常委会有权“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”，因此，可以说1978年宪法建立了以宪法解释为表现形式的违宪审查制度，但没有将宪法解释和宪法监督这两个职能分开，实际上无法行使违宪审查权。

3、八二宪法规定的违宪审查制度

1982年宪法规定，全国人大有权“监督宪法的实施”“改变或者撤销全国人大常委会

不适当的决定”；全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”、“解释法律”、“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。从上述规定可以看出，1982年宪法通过规定宪法解释与违宪法规等的撤销相结合的方式，形成了相对比较完整意义上的违宪审查制度

（二）现状分析

现行宪法对违宪审查制度的规定主要体现在如下几个方面：

1、宣布宪法的根本法地位和最高法律效力

现行宪法序言规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国

家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”

2、明确规定违宪审查的总体原则

现行宪法第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

3、扩大违宪审查机关的范围

现行宪法第62条和第67条分别规定了全国人大和全国人大常委会拥有监督宪法实施的职权，从而明确了我国的违宪审查机关。现行宪法增加全国人大常委会同为违宪审查机关的规定，弥补了前几部宪法只规定全国人大为宪法监督机关所造成的全国人大闭会期间违宪审查机关缺位的不足，使违宪审查活动更具经常性和规范性。而且，现行宪法第70条和第71条还规定了全国人大各专门委员会和特定问题的调查委员会，协助全国人大及其常委会行使监督宪法实施的职能。另外，行政机关和地方权力机关也可以成为违宪审查主体。

4、建立逐级审查的违宪审查体系

现行宪法规定：（1）全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；（2）全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；（3）国务院有权改变或者撤销各部委的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级行政机关的不适当的决定和命令；（4）县级以上地方各级人大有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定；（5）县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人大的不适当的决议；（6）县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各部门和下级人民政府的不适当的决定。

此外，我国现行宪法还规定，省、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规须报全国人大常委会备案；自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

5、规定事前审查和事后审查相结合的监督方法

现行宪法116条规定：“自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。”“批准后生效”和“备案”显然是一种事前审查的监督方法。同时，现行宪法67条规定：“全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”“撤销”显然是一种事后审查的监督方法。

6、违宪审查采取撤消和罢免相结合的方式

撤消措施在现行宪法62条、67条、89条等处均有体现。现行宪法63条规定：全国人民代表大会有权罢免下列人员：1.中华人民共和国主席、副主席。2.国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长。3.中央军事委员会主席和中央军委会其他组成人员。4.最高人民法院院长。5.最高人民检察院院长。这里的“罢免”也是违宪审查的一种方式。

（三）弊端透视

20多年来，中国现行宪法在维

护国家的稳定、确保法治的统一、促进社会的发展与进步方面发挥了非常重要的作用。但也必须看到，现实生活中不同程度的违宪现象大量存在，中国的违宪审查制度存在诸多不完备之处，有待于进一步法律化、专业化。［1］

1、缺乏一个高效率的操作程序

违宪审查是一项专业性和技术性都很强的工作，所以它有非常严格的程序要求。一个高效的违宪审查制度必须明确规定：违宪由谁审查、依据什么进行审查，怎么审查，审查哪些内容，审查结果怎么处理等。而我国宪法对违宪审查制度只作了非常简单的规定，可以说是轻描淡写。对于违宪标准、违宪审查的程序等问题都没有明确规定。没有程序，就不能有效地操作；没有程序上的保障，违宪审查权就不能有效运作。另外，违宪审查的时效性也是非常重要的。没有时效的违宪审查是没有意义的，因为这样就没有办法对违宪行为进行及时地纠正与处罚，也就不能及时地对相关当事主体进行有效的宪法救济。

2、没有一个明确专任的违宪审查主体

我国现行宪法规定的违宪审查制度中，有着中央统一领导和一定程度分权、各类结合、多级并存的特点，违宪审查主体呈现多元态势，这一情况容易形成“谁都可以管，但实际上谁都不管”的局面。

3、法律是否违宪未能引起足够重视

在当今世界违宪审查制度的发展与完善中，法律的合宪性已经成为宪法监督的一项重要内容。违宪审查制度首先应当包括对立法违宪的审查权和撤销权。在立法机关审查制下，法律的合宪性主要是通过立法机关对法律的立、改、废来保证。立法机关进行宪法监督实质上排除了法律的违宪及其审查。我国现行宪法明确规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。全国人大及其常委会两个机构监督宪法的实施，许多学者认为这两个机构没有办法监督其本身。全国人大及其常委会监督宪法的实施，实际上只对行政法规、地方性法规等规范性文件进行合宪性审查，并不包括全国人大及其常委会制定的法律，将法律违宪的可能性排除在外，对全国人大及其常委会的立法违宪问题，未能引起足够重视。

4、违宪审查缺乏强制性，没有合理的违宪审查机制

从制裁角度看，无论是不批准违宪法律、法规，还是撤销违宪法律、法规，都不具备严格意义上的制裁性。虽然罢免具有一定的制裁性，但它本身不是一项专门的违宪制裁措施，因而在对违宪责任者的制裁中所起的作用并不大。违宪制裁措施的惩罚性不强，使得宪法监督缺乏应有的强制性，在一定程度上会损害宪法监督的权威。

5、违宪审查内容不够全面

一般认为，违宪审查的内容包括：审查法律文件的合宪性，解决国家机关之间的权限争议，裁决选举事项争议，处理特定公职人员的违宪行为，审查政党活动是否违宪，受理宪法诉愿，等等。现行宪法序言和第5条虽然规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第62条和第67条虽然也明确规定全国人大和全国人大常委会的职权之一是“监督宪法的实施”，但就宪法规定的全国人大和全国人大常委会的具体监督内容来看，主要是侧重于对法律、法规的合宪性监督，而对其他具体行为的合宪性监督则不够明确；并且这种监督只是侧重于对国家机关的监督，而对“各政党、各社会团体和各企业事业组织”等其他主体特别是执政党的监督则缺乏明确规。［2］

二、我国违宪审查的改革路径

（一）违宪审查的制度模式

从世界范围来看，主要分为三种：

1、司法机关（普通法院）行使违宪审查权

这以美国为代表。表现在审查主体上是分权的，表现在审查时机上是事后审查，表现在审查方法上是附带审查，表现在审查程序上是普通诉讼，表现在审查结果上是个案效力。

美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓“附带审查”，即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力也只局限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会波及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。

2、专门机构（宪法委员会或宪法法院）行使违宪审查权

这以欧洲的法国、德国为代表。表现在审查主体上是集权的，表现在审查时机上是事前审查，表现在审查方法上是主要审查，表现在审查程序上是特别诉讼，表现在审查结果上是普及效力。

与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查的职能被限定在单一的司法性机关（宪法法院、宪法委员会等）集中履行，普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关，包括政府部门、国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院等的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查的内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律、条约也被列入审查的范围之内，但这一部分实际上也可以理解为立法程序的一环，与司法审查的概念是有本质性区别的。欧陆模式的最大特点兼最大缺点是没有一个司法机关能够对涉及合宪性审查的某个案件进行全程审理并对所有争议点进行推敲和判断，即宪法法院不管事实问题和日常性的法律解释问题，而普通法院又不管违宪问题，造成了脱节现象。

3、立法机关（议会）行使违宪审查权

这以英国为代表。英国以议会至上作为权力分配的理论基础，不同于三权分立国家的权力制衡，而是提倡议会的最高权力，其他权力均不得超越最高权力。从总体上看，由立法机关负责违宪审查，理论上当然是对的，但在实践中，议会负责违宪审查等于自己审查自己，自己监督自己，结果往往流于形式，甚至连形式都很难存在，导致虚无。从某中意义上看，中国也属于议会至上国家，全国人民代表大会是国家的最高权力机关。这种违宪审查模式受到有些学者的批判，改良的呼声越来越高。

（二）学者主张的违宪审查的改革路径

目前，理论界存在三大派别：保守派、中间派和激进派。

1、保守派

保守派主张在全国人民代表大会之下设立宪法委员会专司违宪审查。人民代表大会制度是我国的一项根本政治制度。全国人大及其常委会是宪法确定的宪法监督机关。完善我国的宪法监督制度，最根本的是要进一步加强和完善人民代表大会制度，强化最高国家权力机关的宪法监督职能。为此，可以考虑在全国人大现有的体制内建立一个专门负责宪法监督的机关——宪法委员会。宪法委员会与目前存在的全国人大各专门委员会一样，由全国人大选举产生，在全国人大闭会期间，受全国人大常委会的领导。［3］宪法委员会专门负责调

查、研究宪法实施的状况，并就宪法实施中需要解决的问题及时提出

意见和建议；对法律、行政法规、地方性法规等规范性文件，进行初步审查，确定其是否与宪法或法律相一致，并向全国人大及其常委会提出正式的报告意见；监督国务院及其所属机关、最高人民法院和最高人民检察院的活动是否符合宪法；裁决有关国家机关的权限争议，主要是中央国家机关之间、中央与地方之间的权限争议；解释宪法；等等。宪法委员会这一专任宪法监督机关的建立，将会进一步加强全国人大及其常委会的宪法监督职能，使其能够更好地发挥宪法监督的作用。

2、中间派

中间派主张建立相对独立的宪法委员会与人民法院宪法法庭相结合的违宪审查模式。宪法委员会从属于全国人大，与全国人大常委会平齐。应当修改现行宪法关于全国人大常委会“解释宪法，监督宪法实施”规定，把此项权能转移到专门的宪法监督机关。全国人大常委会不再专门行使宪法解释、监督权。同时在地方各级人大设立地方宪法委员会，受地方人大和上级宪法委员会双重领导，协助全国人大宪法委员会行使违宪审查权。宪法法庭分为最高人民法院的宪法法庭和地方人民法院的宪法法庭，专门人民法庭内不宜设。宪法委员会负责监督有关国家机关制定的法律、行政法规、地方性法规和其他规范性文件同宪法相抵触的违宪行为。宪法法庭则主要审理国家机关及其工作人员在行使宪法授予的权力过程中直接违反宪法的具体职务行为。宪法委员会在行使违宪审查的过程中，如果发现需要对具体的个人进行违宪制裁时（对国家领导人进行罢免除外），则应交由相应的人民法院宪法法庭来审理；而宪法法庭在具体案件的审理过程中，对其所适用的法律、法规产生合宪争议时，则可提请宪法委员会进行审查。

3、激进派

激进派主张完全由司法机关进行违宪审查。又分为两种：一是建立专门的宪法法院；另一种是由最高法院和地方法院共同行使违宪审查权。

第一种，是在重新立宪的基础上，建立宪法法院。宪法法院由专门的宪法法官组成，由国家主席与国务院总理、最高人民法院院长协商之后提名，由全国人大选举产生，对宪法负责。宪法法院的法官按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范的效力，也可以批准并宣告已经生效的法院判决的撤消。除有关的国家机关外，任何公民也都可以经由普通的法院向宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人申诉或控诉。

第二种，是适当的修改宪法，建立有限的司法审查制。首先要修改宪法，在宪法中明确它可以被作为违宪审查之依据；其次，在相关的组织法中确认宪法作为一种“法”。如果属于审判工作中宪法的具体应用问题，可以由最高人民法院解释；再次在有关的法律中，如《立法法》或专门制定的监督法中，规定全国人大有权撤消“最高人民法院就宪法具体应用问题作出的不适当解释”，以加强对最高人民法院就宪法具体应用问题进行解释时的监督。建立有限的司法审查制度的内容还包括：首先，最高人民法院行使违宪审查权并没有排除地方各级人民法院的审查权力，只不过地方法院的审查权力是有限的，即地方法院遵循的原则是按照规则的效力等级由高到低适用，如发现需要依据宪法作出违宪的决定，需要报请最高人民法院决定。其次，最高人民法院针对地方各级立法机关、行政机关的违宪审查发生法律效力，但全国人大常委会和国务院对最高人民法院的结论提出异议时，应报请全国人大开会时代表表决。第三，对于全国人大及其常委会制定的法律、国务院及其各部委制定的行政法规、规章，最高人民法院的违宪审查不采取附带判决的形式，而是采取即时审查方式。一旦发现与宪法有冲突矛盾的地方，就应以汇报的形式，在全国人大开会期间提请全国人大代表表决。

在这里需要注意的问题是，将全国人大作为解决宪法问题的最终机关而不是将全国人大常委会作为解决宪法问题的最终机关，明确这个差别具有重要的意义。

（三）我国违宪审查的改革路径

以上三种方案都或多或少地涉及对现行宪法的修改。从82宪法制定到现在20多年的时间内，我国已有4部宪法修正案，大多是关于经济方面，我们似乎可以认为当局对政治是很敏感的。宪法作为国家的根本大法，是整个法律体系的核心，规定国家最基本的政治制度、经济制度、社会制度与政治力量对比情况，只要规定了政治制度，就不会轻易触动。要想通过修宪来解决违宪审查制度问题不会被政府采纳也在情理之中，至少是目前。

通过对以上各种不同的违宪审查模式的分析，我们可以得到以下启示：

第一，由立法机关行使违宪审查权的主要原因是为了保证权力的高度统一，保证集权，保证一切权力集中在国家最高权力机关；由普通法院行使违宪审查权是为了强化司法权在国家政治生活中的作用，使司法权相对于立法权和行政权达到一种平衡或者说是制衡，保证分权；由宪法委员会行使违宪审查权既是为了避免立法权自身审查的尴尬，更是为了防范司法权，以确保人民主权原则；由宪法法院行使违宪审查权是弱化普通法院的司法权的手段，同时又减轻了普通法院的负担，从而保证了违宪审查的有效进行。

第二，各种违宪审查模式的存在和发展都有一定的基础和环境，离开了这些因素，该种类型的违宪审查体制就无法发挥作用，这在历史上曾经有过多次教训。相应的，评价各类违宪审查模式的利弊，也只能依据各国的具体国情来进行，即这种违宪审查模式是否与该国的具体国情相适应，是否在该国的具体国情下解决了这种制度所应当解决的问题。实际上，较难对各类违宪审查模式孰优孰劣进行评判。虽然各类违宪审查模式之间存在着相互借鉴的倾向，但毕竟它们之间还是存在着较大差异的。

第三，各种违宪审查模式都有其优点和缺点，在选择哪一种违宪审查模式时，应当首先研究本国是否具备该种违宪审查模式所存在和发挥作用的基础、环境和条件，扬长避短，建立适合本国国情的违宪审查模式。各国实行何种违宪审查模式和一国的国情有密切的关系，从法国的例子就可以看出，虽然很多国家借鉴了法国的经验，但几乎没有哪个国家完全照搬了法国的模式，因为各国并不具备法国那样的历史背景。没有所谓的好模式和坏模式，只有适合国情与否之分。

我们目前所要做的，不是急于修宪建立新的违宪审查制度，而是充分利用已有的制度空间，解决违宪问题。现行的制度已经为我们解决违宪问题提供了很大空间。对于解决违宪问题，宪法、各类国家机构组织法、立法法以及其他法律、法规都已经规定了相当多的措施，比如质询、特定问题调查、罢免、撤销等措施。如果把这些法定的措施都充分利用起来，违宪问题一定会得到有效解决的。现在主要的是花大力气把已有的制度落到实处，而不是另起炉灶，建立一套新的违宪审查制度。如果说现有的一切制度都已经使用穷尽，还不足以解决违宪问题，就必须另辟天地、另建制度了。但是，现在的情况不是这样，我们的途径和手段很多，作用却还没有发挥出来。而与此相适应，如果已有的制度和规定都没有发挥应有的作用，即使再另设一项制度，另建一个机构，那么这个制度，这个机构也一定是虚置的。

因此，针对我国目前的违宪审查情况，主要应从以下方面着手进行相应的制度改革。

从程序方面保障违宪审查的实际可操作性。我国宪法、立法法和相关组织法都规定了违宪审查，但欠缺有关的操作程序和时效标准。针对这一明显弊端，制定该法律、法规的相关部门（包括全国人大及其常委会），应就有关规定作出明确的程序操作指示，或修改该法律法规，并把相应的审查主体、内容（针对第五个弊端）、处理结果作出具体规定，该强制的应强制，以免损害宪法的尊严（针对第四个弊端）。另外，还应规定违宪审查的时效。这一方面可以参照民法的有关规定，对规范性法律文件的审查不受时效限制，相关部门何时发现何时审查；对具体违宪行为的的审查时效建议为2年，特殊情况可另外规定。

针对第二个弊端，目前还没有很好的解决办法，当局也已习惯了目前多主体的违宪审查机制，这只能寄希望于未来。但如果做到第一步，再加上各审查主体尽职尽责，有争议的案件及时上报，相信在全国人大的领导下，在修宪及专任的违宪审查机构建立之前，这一体制还是适合中国国情的。

第三个弊端是我国违宪审查制度的众矢之的。由制定者来审查自己制定的法律确实值得怀疑其有效程度。但是全国人大每年的会议都设有各代表团提交法律议案的程序。如果人大代表在接受、反映群众意见时发现有关法律同宪法抵触，完全可以提请全国人大审议或经法定程序向有关委员会提出意见。另外《立法法》规定全国人大有权改变或撤销其常委会制定的不适当的法律，这也就规定了对基本法律以外的法律的违宪审查机制。我们应该相信全国人大的智慧和胸怀及自身修复能力！

结束语

我国现行的违宪审查制度是经过几代人的努力建立起来的，是一个相对完善并适合我国国情的制度，有着其自身产生的土壤和发展的空间，是具有中国特色的违宪审查制度。从目前来看，虽然存在主体多元，程序欠缺，制裁措施不当等问题，但我们完全可以在现有制度的框架内，保障多元主体发挥作用，完善其操作程序和制裁措施，而没有必要通过修宪改革。从长远来看，在具备条件和进一步修改宪法的基础上，由专任的司法机关进行违宪审查是现代法治的要求，也是中国法治走向全球的发展趋势，［4］但要注意循序渐进，适合国情，把握民意。

摘要：宪法是国家的根本大法，是法治国家法律体系的核心，在一国法律体系中居于最高地位。宪法能否在国家生活中被贯彻实施，直接关系到一国的法治状况和法律运行环节的完善与否。违宪审查随着宪法的产生与实施而出现，对保证宪法的贯彻实施具有重要作用。现代法治国家纷纷建立了适合本国国情的违宪审查机制，中国也在适应发展和迎合中寻求自己的违宪审查机制。从1954年第一部宪法出台至今，中国的违宪审查机制有着循序渐进的发展趋势。本文主要从违宪审查的历史、现状及其弊端的分析中，结合世界现行的违宪审查机制，探索具有中国特色的违宪审查之路。

关键词：违宪审查制度；现状；制度改革

注释

[1]特别是20世纪末以来，东欧、苏联境内诸加盟共和国以及东南亚等许多国家在建立或者改进违宪审查制度方面进展比较迅速，形成一道引人注目的新宪政主义风景线；

[2]甄树清，《宪法监督专门机构新议》[J]，载《河北大学报》（哲社版），1996年第4期；

[3]李步云，《建立违宪审查制度刻不容缓》[J]，载《法制日报》2001年12月2日；

[4]黄学贤，《完善我国宪法监督机制的探讨》[J]，载中国法学会宪法学研究会编《宪法研究》第1卷，法律出版社2002年版第342-355页。

参考文献

[1]．张千帆，《宪法学导论》[M]，法律出版社，2003年版；

[2]．陈力铭，《违宪审查与权力制衡》[M]，人民法院出版社，2005年9月；

[3]．林广华，《违宪审查制度比较研究》[M]，社会科学文献出版社；

[4]．陈云生，《宪法监督司法化》[M]，北京大学出版社，2004年1月；

[5]．扬海坤、，《从行政诉讼走向宪法诉讼—中国实现宪政的必由之路》[J]，《法制与社会发展》2002年第1期；

[6]．季卫东，《合宪性审查与司法权的强化》[J]，《中国社会科学》2002年2月；

[7]．陈云生，《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》[M]，人民出版社；

[8]．刘嗣元，《宪法监督司法化若干问题的理论探讨》[J]，载《法商研究》2002年第3期；

[9]．汤啸天，《治党从严与宪法诉讼》[J]，载《江苏行政学院学报》2002年第2期；

[10]．李树忠，《论宪法监督的司法化》[J]，载《政法论坛》2003年第2期。

违宪审查制度范文篇7

（一）历史回眸

1、五四宪法规定的违宪审查制度

1954年宪法中有这样的规定：全国人大有权“监督宪法的实施”；全国人大常委会有权“解释法律”、“撤销国务院制定的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”。此处“解释法律”的主体为全国人大常委会，作为我国最高立法机关的常务执行机构，他行使的是全国人大的职能。由立法机关制定，立法机关解释，全国人大常委会通过行使立法解释权对宪法的实施起到了一定的监督作用。作为一个完整的违宪审查制度，要有最高立法机关的立法解释和最高司法机关的司法解释两个权力的结合，法院不能在裁定一个法律违反宪法的时候对宪法没有解释权。五四宪法就忽略了这一方面，把两个权力分离了，因此，从普遍意义上，我们认为五四宪法确立了以立法解释为表现形式的违宪审查制度，真正有效的违宪审查制度还没有建立起来。

2、七八宪法规定的违宪审查制度

1978年宪法规定：全国人大有权“监督宪法和法律的实施”；全国人大常

委会有权“解释宪法和法律，制定法令”“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”。在宪法解释问题上，1978年宪法比1954年宪法有所进步；但1978年宪法只是规定全国人大常委会有权“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”，因此，可以说1978年宪法建立了以宪法解释为表现形式的违宪审查制度，但没有将宪法解释和宪法监督这两个职能分开，实际上无法行使违宪审查权。

3、八二宪法规定的违宪审查制度

1982年宪法规定，全国人大有权“监督宪法的实施”“改变或者撤销全国人大常委会

不适当的决定”；全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”、“解释法律”、“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。从上述规定可以看出，1982年宪法通过规定宪法解释与违宪法规等的撤销相结合的方式，形成了相对比较完整意义上的违宪审查制度

（二）现状分析

现行宪法对违宪审查制度的规定主要体现在如下几个方面：

1、宣布宪法的根本法地位和最高法律效力

现行宪法序言规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国

家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”

2、明确规定违宪审查的总体原则

现行宪法第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

3、扩大违宪审查机关的范围

现行宪法第62条和第67条分别规定了全国人大和全国人大常委会拥有监督宪法实施的职权，从而明确了我国的违宪审查机关。现行宪法增加全国人大常委会同为违宪审查机关的规定，弥补了前几部宪法只规定全国人大为宪法监督机关所造成的全国人大闭会期间违宪审查机关缺位的不足，使违宪审查活动更具经常性和规范性。而且，现行宪法第70条和第71条还规定了全国人大各专门委员会和特定问题的调查委员会，协助全国人大及其常委会行使监督宪法实施的职能。另外，行政机关和地方权力机关也可以成为违宪审查主体。

4、建立逐级审查的违宪审查体系

现行宪法规定：（1）全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；（2）全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；（3）国务院有权改变或者撤销各部委的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级行政机关的不适当的决定和命令；（4）县级以上地方各级人大有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定；（5）县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人大的不适当的决议；（6）县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各部门和下级人民政府的不适当的决定。

此外，我国现行宪法还规定，省、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规须报全国人大常委会备案；自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

5、规定事前审查和事后审查相结合的监督方法

现行宪法116条规定：“自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。”“批准后生效”和“备案”显然是一种事前审查的监督方法。同时，现行宪法67条规定：“全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”“撤销”显然是一种事后审查的监督方法。

6、违宪审查采取撤消和罢免相结合的方式

撤消措施在现行宪法62条、67条、89条等处均有体现。现行宪法63条规定：全国人民代表大会有权罢免下列人员：1.中华人民共和国主席、副主席。2.国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长。3.中央军事委员会主席和中央军委会其他组成人员。4.最高人民法院院长。5.最高人民检察院院长。这里的“罢免”也是违宪审查的一种方式。

（三）弊端透视

20多年来，中国现行宪法在维护国家的稳定、确保法治的统一、促进社会的发展与进步方面发挥了非常重要的作用。但也必须看到，现实生活中不同程度的违宪现象大量存在，中国的违宪审查制度存在诸多不完备之处，有待于进一步法律化、专业化。［1］

1、缺乏一个高效率的操作程序

违宪审查是一项专业性和技术性都很强的工作，所以它有非常严格的程序要求。一个高效的违宪审查制度必须明确规定：违宪由谁审查、依据什么进行审查，怎么审查，审查哪些内容，审查结果怎么处理等。而我国宪法对违宪审查制度只作了非常简单的规定，可以说是轻描淡写。对于违宪标准、违宪审查的程序等问题都没有明确规定。没有程序，就不能有效地操作；没有程序上的保障，违宪审查权就不能有效运作。另外，违宪审查的时效性也是非常重要的。没有时效的违宪审查是没有意义的，因为这样就没有办法对违宪行为进行及时地纠正与处罚，也就不能及时地对相关当事主体进行有效的宪法救济。

2、没有一个明确专任的违宪审查主体

我国现行宪法规定的违宪审查制度中，有着中央统一领导和一定程度分权、各类结合、多级并存的特点，违宪审查主体呈现多元态势，这一情况容易形成“谁都可以管，但实际上谁都不管”的局面。

3、法律是否违宪未能引起足够重视

在当今世界违宪审查制度的发展与完善中，法律的合宪性已经成为宪法监督的一项重要内容。违宪审查制度首先应当包括对立法违宪的审查权和撤销权。在立法机关审查制下，法律的合宪性主要是通过立法机关对法律的立、改、废来保证。立法机关进行宪法监督实质上排除了法律的违宪及其审查。我国现行宪法明确规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。全国人大及其常委会两个机构监督宪法的实施，许多学者认为这两个机构没有办法监督其本身。全国人大及其常委会监督宪法的实施，实际上只对行政法规、地方性法规等规范性文件进行合宪性审查，并不包括全国人大及其常委会制定的法律，将法律违宪的可能性排除在外，对全国人大及其常委会的立法违宪问题，未能引起足够重视。

4、违宪审查缺乏强制性，没有合理的违宪审查机制

从制裁角度看，无论是不批准违宪法律、法规，还是撤销违宪法律、法规，都不具备严格意义上的制裁性。虽然罢免具有一定的制裁性，但它本身不是一项专门的违宪制裁措施，因而在对违宪责任者的制裁中所起的作用并不大。违宪制裁措施的惩罚性不强，使得宪法监督缺乏应有的强制性，在一定程度上会损害宪法监督的权威。

5、违宪审查内容不够全面

一般认为，违宪审查的内容包括：审查法律文件的合宪性，解决国家机关之间的权限争议，裁决选举事项争议，处理特定公职人员的违宪行为，审查政党活动是否违宪，受理宪法诉愿，等等。现行宪法序言和第5条虽然规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第62条和第67条虽然也明确规定全国人大和全国人大常委会的职权之一是“监督宪法的实施”，但就宪法规定的全国人大和全国人大常委会的具体监督内容来看，主要是侧重于对法律、法规的合宪性监督，而对其他具体行为的合宪性监督则不够明确；并且这种监督只是侧重于对国家机关的监督，而对“各政党、各社会团体和各企业事业组织”等其他主体特别是执政党的监督则缺乏明确规。［2］

二、我国违宪审查的改革路径

（一）违宪审查的制度模式

从世界范围来看，主要分为三种：

1、司法机关（普通法院）行使违宪审查权

这以美国为代表。表现在审查主体上是分权的，表现在审查时机上是事后审查，表现在审查方法上是附带审查，表现在审查程序上是普通诉讼，表现在审查结果上是个案效力。

美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓“附带审查”，即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力也只局限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会波及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。

2、专门机构（宪法委员会或宪法法院）行使违宪审查权

这以欧洲的法国、德国为代表。表现在审查主体上是集权的，表现在审查时机上是事前审查，表现在审查方法上是主要审查，表现在审查程序上是特别诉讼，表现在审查结果上是普及效力。

与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查的职能被限定在单一的司法性机关（宪法法院、宪法委员会等）集中履行，普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关，包括政府部门、国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院等的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查的内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律、条约也被列入审查的范围之内，但这一部分实际上也可以理解为立法程序的一环，与司法审查的概念是有本质性区别的。欧陆模式的最大特点兼最大缺点是没有一个司法机关能够对涉及合宪性审查的某个案件进行全程审理并对所有争议点进行推敲和判断，即宪法法院不管事实问题和日常性的法律解释问题，而普通法院又不管违宪问题，造成了脱节现象。

3、立法机关（议会）行使违宪审查权

这以英国为代表。英国以议会至上作为权力分配的理论基础，不同于三权分立国家的权力制衡，而是提倡议会的最高权力，其他权力均不得超越最高权力。从总体上看，由立法机关负责违宪审查，理论上当然是对的，但在实践中，议会负责违宪审查等于自己审查自己，自己监督自己，结果往往流于形式，甚至连形式都很难存在，导致虚无。从某中意义上看，中国也属于议会至上国家，全国人民代表大会是国家的最高权力机关。这种违宪审查模式受到有些学者的批判，改良的呼声越来越高。

（二）学者主张的违宪审查的改革路径

目前，理论界存在三大派别：保守派、中间派和激进派。

1、保守派

保守派主张在全国人民代表大会之下设立宪法委员会专司违宪审查。人民代表大会制度是我国的一项根本政治制度。全国人大及其常委会是宪法确定的宪法监督机关。完善我国的宪法监督制度，最根本的是要进一步加强和完善人民代表大会制度，强化最高国家权力机关的宪法监督职能。为此，可以考虑在全国人大现有的体制内建立一个专门负责宪法监督的机关——宪法委员会。宪法委员会与目前存在的全国人大各专门委员会一样，由全国人大选举产生，在全国人大闭会期间，受全国人大常委会的领导。［3］宪法委员会专门负责调查、研究宪法实施的状况，并就宪法实施中需要解决的问题及时提出意见和建议；对法律、行政法规、地方性法规等规范性文件，进行初步审查，确定其是否与宪法或法律相一致，并向全国人大及其常委会提出正式的报告意见；监督国务院及其所属机关、最高人民法院和最高人民检察院的活动是否符合宪法；裁决有关国家机关的权限争议，主要是中央国家机关之间、中央与地方之间的权限争议；解释宪法；等等。宪法委员会这一专任宪法监督机关的建立，将会进一步加强全国人大及其常委会的宪法监督职能，使其能够更好地发挥宪法监督的作用。

2、中间派

中间派主张建立相对独立的宪法委员会与人民法院宪法法庭相结合的违宪审查模式。宪法委员会从属于全国人大，与全国人大常委会平齐。应当修改现行宪法关于全国人大常委会“解释宪法，监督宪法实施”规定，把此项权能转移到专门的宪法监督机关。全国人大常委会不再专门行使宪法解释、监督权。同时在地方各级人大设立地方宪法委员会，受地方人大和上级宪法委员会双重领导，协助全国人大宪法委员会行使违宪审查权。宪法法庭分为最高人民法院的宪法法庭和地方人民法院的宪法法庭，专门人民法庭内不宜设。宪法委员会负责监督有关国家机关制定的法律、行政法规、地方性法规和其他规范性文件同宪法相抵触的违宪行为。宪法法庭则主要审理国家机关及其工作人员在行使宪法授予的权力过程中直接违反宪法的具体职务行为。宪法委员会在行使违宪审查的过程中，如果发现需要对具体的个人进行违宪制裁时（对国家领导人进行罢免除外），则应交由相应的人民法院宪法法庭来审理；而宪法法庭在具体案件的审理过程中，对其所适用的法律、法规产生合宪争议时，则可提请宪法委员会进行审查。

3、激进派

激进派主张完全由司法机关进行违宪审查。又分为两种：一是建立专门的宪法法院；另一种是由最高法院和地方法院共同行使违宪审查权。

第一种，是在重新立宪的基础上，建立宪法法院。宪法法院由专门的宪法法官组成，由国家主席与国务院总理、最高人民法院院长协商之后提名，由全国人大选举产生，对宪法负责。宪法法院的法官按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范的效力，也可以批准并宣告已经生效的法院判决的撤消。除有关的国家机关外，任何公民也都可以经由普通的法院向宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人申诉或控诉。

第二种，是适当的修改宪法，建立有限的司法审查制。首先要修改宪法，在宪法中明确它可以被作为违宪审查之依据；其次，在相关的组织法中确认宪法作为一种“法”。如果属于审判工作中宪法的具体应用问题，可以由最高人民法院解释；再次在有关的法律中，如《立法法》或专门制定的监督法中，规定全国人大有权撤消“最高人民法院就宪法具体应用问题作出的不适当解释”，以加强对最高人民法院就宪法具体应用问题进行解释时的监督。建立有限的司法审查制度的内容还包括：首先，最高人民法院行使违宪审查权并没有排除地方各级人民法院的审查权力，只不过地方法院的审查权力是有限的，即地方法院遵循的原则是按照规则的效力等级由高到低适用，如发现需要依据宪法作出违宪的决定，需要报请最高人民法院决定。其次，最高人民法院针对地方各级立法机关、行政机关的违宪审查发生法律效力，但全国人大常委会和国务院对最高人民法院的结论提出异议时，应报请全国人大开会时代表表决。第三，对于全国人大及其常委会制定的法律、国务院及其各部委制定的行政法规、规章，最高人民法院的违宪审查不采取附带判决的形式，而是采取即时审查方式。一旦发现与宪法有冲突矛盾的地方，就应以汇报的形式，在全国人大开会期间提请全国人大代表表决。

在这里需要注意的问题是，将全国人大作为解决宪法问题的最终机关而不是将全国人大常委会作为解决宪法问题的最终机关，明确这个差别具有重要的意义。

（三）我国违宪审查的改革路径

以上三种方案都或多或少地涉及对现行宪法的修改。从82宪法制定到现在20多年的时间内，我国已有4部宪法修正案，大多是关于经济方面，我们似乎可以认为当局对政治是很敏感的。宪法作为国家的根本大法，是整个法律体系的核心，规定国家最基本的政治制度、经济制度、社会制度与政治力量对比情况，只要规定了政治制度，就不会轻易触动。要想通过修宪来解决违宪审查制度问题不会被政府采纳也在情理之中，至少是目前。

通过对以上各种不同的违宪审查模式的分析，我们可以得到以下启示：

第一，由立法机关行使违宪审查权的主要原因是为了保证权力的高度统一，保证集权，保证一切权力集中在国家最高权力机关；由普通法院行使违宪审查权是为了强化司法权在国家政治生活中的作用，使司法权相对于立法权和行政权达到一种平衡或者说是制衡，保证分权；由宪法委员会行使违宪审查权既是为了避免立法权自身审查的尴尬，更是为了防范司法权，以确保人民主权原则；由宪法法院行使违宪审查权是弱化普通法院的司法权的手段，同时又减轻了普通法院的负担，从而保证了违宪审查的有效进行。

第二，各种违宪审查模式的存在和发展都有一定的基础和环境，离开了这些因素，该种类型的违宪审查体制就无法发挥作用，这在历史上曾经有过多次教训。相应的，评价各类违宪审查模式的利弊，也只能依据各国的具体国情来进行，即这种违宪审查模式是否与该国的具体国情相适应，是否在该国的具体国情下解决了这种制度所应当解决的问题。实际上，较难对各类违宪审查模式孰优孰劣进行评判。虽然各类违宪审查模式之间存在着相互借鉴的倾向，但毕竟它们之间还是存在着较大差异的。

第三，各种违宪审查模式都有其优点和缺点，在选择哪一种违宪审查模式时，应当首先研究本国是否具备该种违宪审查模式所存在和发挥作用的基础、环境和条件，扬长避短，建立适合本国国情的违宪审查模式。各国实行何种违宪审查模式和一国的国情有密切的关系，从法国的例子就可以看出，虽然很多国家借鉴了法国的经验，但几乎没有哪个国家完全照搬了法国的模式，因为各国并不具备法国那样的历史背景。没有所谓的好模式和坏模式，只有适合国情与否之分。

我们目前所要做的，不是急于修宪建立新的违宪审查制度，而是充分利用已有的制度空间，解决违宪问题。现行的制度已经为我们解决违宪问题提供了很大空间。对于解决违宪问题，宪法、各类国家机构组织法、立法法以及其他法律、法规都已经规定了相当多的措施，比如质询、特定问题调查、罢免、撤销等措施。如果把这些法定的措施都充分利用起来，违宪问题一定会得到有效解决的。现在主要的是花大力气把已有的制度落到实处，而不是另起炉灶，建立一套新的违宪审查制度。如果说现有的一切制度都已经使用穷尽，还不足以解决违宪问题，就必须另辟天地、另建制度了。但是，现在的情况不是这样，我们的途径和手段很多，作用却还没有发挥出来。而与此相适应，如果已有的制度和规定都没有发挥应有的作用，即使再另设一项制度，另建一个机构，那么这个制度，这个机构也一定是虚置的。

因此，针对我国目前的违宪审查情况，主要应从以下方面着手进行相应的制度改革。

从程序方面保障违宪审查的实际可操作性。我国宪法、立法法和相关组织法都规定了违宪审查，但欠缺有关的操作程序和时效标准。针对这一明显弊端，制定该法律、法规的相关部门（包括全国人大及其常委会），应就有关规定作出明确的程序操作指示，或修改该法律法规，并把相应的审查主体、内容（针对第五个弊端）、处理结果作出具体规定，该强制的应强制，以免损害宪法的尊严（针对第四个弊端）。另外，还应规定违宪审查的时效。这一方面可以参照民法的有关规定，对规范性法律文件的审查不受时效限制，相关部门何时发现何时审查；对具体违宪行为的的审查时效建议为2年，特殊情况可另外规定。

针对第二个弊端，目前还没有很好的解决办法，当局也已习惯了目前多主体的违宪审查机制，这只能寄希望于未来。但如果做到第一步，再加上各审查主体尽职尽责，有争议的案件及时上报，相信在全国人大的领导下，在修宪及专任的违宪审查机构建立之前，这一体制还是适合中国国情的。

第三个弊端是我国违宪审查制度的众矢之的。由制定者来审查自己制定的法律确实值得怀疑其有效程度。但是全国人大每年的会议都设有各代表团提交法律议案的程序。如果人大代表在接受、反映群众意见时发现有关法律同宪法抵触，完全可以提请全国人大审议或经法定程序向有关委员会提出意见。另外《立法法》规定全国人大有权改变或撤销其常委会制定的不适当的法律，这也就规定了对基本法律以外的法律的违宪审查机制。我们应该相信全国人大的智慧和胸怀及自身修复能力！

结束语

我国现行的违宪审查制度是经过几代人的努力建立起来的，是一个相对完善并适合我国国情的制度，有着其自身产生的土壤和发展的空间，是具有中国特色的违宪审查制度。从目前来看，虽然存在主体多元，程序欠缺，制裁措施不当等问题，但我们完全可以在现有制度的框架内，保障多元主体发挥作用，完善其操作程序和制裁措施，而没有必要通过修宪改革。从长远来看，在具备条件和进一步修改宪法的基础上，由专任的司法机关进行违宪审查是现代法治的要求，也是中国法治走向全球的发展趋势，［4］但要注意循序渐进，适合国情，把握民意。

注释

[1]特别是20世纪末以来，东欧、苏联境内诸加盟共和国以及东南亚等许多国家在建立或者改进违宪审查制度方面进展比较迅速，形成一道引人注目的新宪政主义风景线；

[2]甄树清，《宪法监督专门机构新议》[J]，载《河北大学报》（哲社版），1996年第4期；

[3]李步云，《建立违宪审查制度刻不容缓》[J]，载《法制日报》2001年12月2日；

[4]黄学贤，《完善我国宪法监督机制的探讨》[J]，载中国法学会宪法学研究会编《宪法研究》第1卷，法律出版社2002年版第342-355页。

内容摘要：宪法是国家的根本大法，是法治国家法律体系的核心，在一国法律体系中居于最高地位。宪法能否在国家生活中被贯彻实施，直接关系到一国的法治状况和法律运行环节的完善与否。违宪审查随着宪法的产生与实施而出现，对保证宪法的贯彻实施具有重要作用。现代法治国家纷纷建立了适合本国国情的违宪审查机制，中国也在适应发展和迎合中寻求自己的违宪审查机制。从1954年第一部宪法出台至今，中国的违宪审查机制有着循序渐进的发展趋势。本文主要从违宪审查的历史、现状及其弊端的分析中，结合世界现行的违宪审查机制，探索具有中国特色的违宪审查之路。

关键词：违宪审查制度；现状；制度改革

参考文献

[1]．张千帆，《宪法学导论》[M]，法律出版社，2003年版；

[2]．陈力铭，《违宪审查与权力制衡》[M]，人民法院出版社，2005年9月；

[3]．林广华，《违宪审查制度比较研究》[M]，社会科学文献出版社；

[4]．陈云生，《宪法监督司法化》[M]，北京大学出版社，2004年1月；

[5]．扬海坤、，《从行政诉讼走向宪法诉讼—中国实现宪政的必由之路》[J]，《法制与社会发展》2002年第1期；

[6]．季卫东，《合宪性审查与司法权的强化》[J]，《中国社会科学》2002年2月；

[7]．陈云生，《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》[M]，人民出版社；

[8]．刘嗣元，《宪法监督司法化若干问题的理论探讨》[J]，载《法商研究》2002年第3期；

[9]．汤啸天，《治党从严与宪法诉讼》[J]，载《江苏行政学院学报》2002年第2期；

[10]．李树忠，《论宪法监督的司法化》[J]，载《政法论坛》2003年第2期。

违宪审查制度范文篇8

关键词：违宪审查宪政宪法司法化要素保障

违宪审查制度在我国的立法进展

违宪审查是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否符合宪法而进行的具有法律效力的审查和处理。违宪审查制度是监督宪法实施的重要制度之一。这一制度的主要目的是裁定并处罚违宪行为，尤其是立法机关和行政机关制定违宪法律和法律性文件的行为，以制约国家权力，保障公民权利，保证宪法的有效实施。

2003年5月，三位法学博士因“孙志刚案”上书全国人大常委会，建议对国务院颁发的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查。该事件引发学界和实务界的广泛讨论，尽快建立违宪审查机制成为专家和社会各界的强烈呼声。

2004年5月，全国人大常委会成立了法规备案审查室，专门审查包括国务院所立行政法规在内的全国各位阶法规是否违宪违法。该机构由中央编制办批准，现有编制20余人，隶属于全国人大常委会法制工作委员会，与国家法室、行政法室、刑法室、民法室等单位并列。

2005年年底，十届全国人大常委会第四十次委员长会议完成了对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（简称《法规备案审查工作程序》）的修订，并通过了《司法解释备案审查工作程序》，规定国务院等国家机关和其他单位及公民认为法规、司法解释同宪法或者法律相抵触，均可向全国人大常委会书面提出审查要求或审查建议；并就有关法规、司法解释的报送和接收、审查工作的分工负责、被动审查和主动审查、同宪法或者法律相抵触的法规、司法解释的纠正程序等作出了具体规定。这意味着我国的违宪审查制度建立，已经迈出实质性的一步。

我国完善违宪审查制度的必要性分析

（一）违宪审查与宪政

近现代意义的“宪政”也称“民主宪政”、“立宪政体”。中外学者、政治家对它的含义概括也不尽相同。尽管如此，在宪政与宪法紧密相连以及宪政的核心是限制国家权力、保障公民权利，也就是实行民主政治等方面则认识一致。因此，本文将宪政概括为，是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。

1.宪法实施是建立宪政的基本途径。尽管宪法是宪政的前提，但有宪法却不一定有宪政，这里最关键的环节在于宪法制定出来后能否实施。如果在政治实践中，宪法得到严格的遵守和执行，各种基本社会关系都得到宪法有效的规范和调整，那么不仅宪法得到了很好的实施，而且宪政也得到了很好的建设。实施宪法的过程也就是建立宪政的过程。

2.建立有限政府是宪政的基本精神。权利制约权力是宪法的核心。这一核心在政治实践中的集中表现，就是一切公共权力的合法性都植根于宪法之中。概言之，即必须建立有限政府。因此，建立有限政府应该是宪政的基本精神。这一精神具体表现为两个宪政原则：一是公共权力是人们通过宪法授予的，不得行使宪法没有给予的和禁止行使的权力；二是公共权力不得侵犯宪法所规定的公民的基本权利，而且有义务保障公民权利的实现。

3.树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。虽然建立有限政府是宪政的基本精神，但权力的诱惑和人性的弱点无时无刻不在威胁着公民的权利，从而最终冲击着宪政的基本精神。与此同时，尽管实施宪法是建立宪政的基本途径，但宪政能否真正建立起来，却在很大程度上取决于宪法实施状况。因此，这两个问题的解决实际上取决于一个问题的落实，即能否真正树立起宪法的最高权威。如果宪法在国家和社会管理过程中真正具有最高法律效力，那么，公共权力的限制、公民权利的实现也就有了坚实的保障，而宪政也就能最终建立起来。

宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束，避免“阶级立法”或者法律实证主义的弊端，使自然法以及基本人权的正义理念能在现实的制度安排中得以具体化。一般认为，宪法就是或者应该是上述理念的化身，因此，推行宪政的关键在于首先要制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力，对国家各种活动的合宪性进行审查和监督。正是从这个意义上说，司法审查制度或者宪法诉讼最能体现和落实宪政的精神。

（二）违宪审查与宪法司法化

最高法院2001年第25号司法解释对我国的宪法诉讼和违宪审查进程具有十分重要的意义。这项解释是针对山东省高级人民法院关于姓名权纠纷案审理的法律适用问题的请示（鲁民终字1999年第258号）所做的批复，其核心内容如下：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。这份司法解释虽然简短，但蕴含着丰富的信息。

第一，认定冒名顶替上学不仅侵犯了民法规定的姓名权，而且也侵犯了宪法规定的受教育权利。这在表面上看是最高法院对于此种特定案件做的司法解释，而从本质上看则是最高法院的“宪法解释”。这在一定意义上挑战了全国人大的宪法解释权，但却并未违背我国现行的法律解释体制。因为该项司法解释只涉及审判依据问题，并没有正面描述宪法条文的内容。但也正是这一简短的司法解释很有可能推动全国人大和最高法院的分权改革，形成司法权对立法权的制约。

第二，这次宪法解释是针对个别案件的部分内容附带进行的，不具备抽象性、普遍性。但如果将其看作是最高法院针对个别案件对宪法的附带性审查，则有可能推动我国一种新的违宪审查模式的出现。即由普通法院进行附带审查，由最高法院通过司法解释进行统一把关，最高法院实质上承担起了类似德国宪法法院一样的职责，这样也能使我国实现灵活的附带审查模式。

我国违宪审查制度实施要素保障

由上述违宪审查与宪政和宪法司法化的关系可以看出，违宪审查是宪政的必然要求早已是世界法治国家的共识，而违宪审查在我国的发展却得益于宪法司法化的辅助。但是，要真正实现违宪审查，还需要以下几方面要素的保障：

（一）符合宪法精神的刚性宪法

实施违宪审查制度的前提便是有一部刚性宪法，否则，人们很容易通过改宪的手段来回避违宪的问题。就连英国这个一贯以不成文法为象征的国家，也在1997年实现了现行宪法的刚性化。

我国的宪法从建国开始经历过四个大的阶段。五四宪法产生于新中国的初创时期，当时苏联宪法学对于我国的宪法学研究产生了巨大影响，甚至有的学者把这一时期的中国宪法学研究称之为“全盘苏化时期”。但五四宪法的制定过程中苏联宪法学的影响是有限的。在苏联宪法学的影响与具体宪法制度的安排上，我国还是强调中国特色，保持了其制度设计上的主体性。建国初期刚刚起步的宪法学理论研究在人治思想、法律虚无主义思想的影响下受到冲击，宪法学研究实际上失去社会基础。当然，这一时期的宪法学研究并不是完全停止，但宪法理论研究中政治色彩过于浓厚，缺乏宪法学本身的科学性与学术性，其研究成果基本上属于宣传性、注释性的研究。

1982年宪法的制定和颁布是中国宪法学走向繁荣的重要契机。自1978年以来，在宪法学各个领域的研究都取得了一定的进展。在这一阶段，宪法与宪政关系的分析、宪法与人权价值体系的关系等问题都得到了足够的重视和发展，宪法学的科学性程度有了一定的提高。

从总体上看，宪法学现有的框架结构还是上世纪50年代从前苏联引进的。1978年以来，原有的这个体系得到了一定程度的革新。这一革新过程是以82宪法的诞生为契机，以其宣传和实施为驱动力，在以经济建设为中心和改革开放的社会条件下展开的。近年来，原有的宪法学框架虽无根本变化，但局部的进展还是不少，原有框架的学理功能也得到了较大程度的改善。表面上看，现在宪法学的应用性研究状况良好，民主和法制建设过程中的不少现实问题都有人研究，但实际上其发展状况却不容乐观。一是宪法学应用研究受基础性研究滞后状况的制约，没有形成对具体宪法现象进行综合定位和评价所需要的理论框架和参照准则；二是许多不同层次的应用性问题尚未涉及，其中就包括宪法诉讼制度的建立和审判机关审理案件不能直接适用宪法条款等问题。

（二）司法权的强化和程序的完善

违宪审查的实质是司法权对立法权的监督，而最初实现违宪审查制度的美国是三权分立的国家。在三权分立的国家里，司法权的长期独立早已使司法权的运用保持在比较高的水平，因而，由司法机关来实施违宪审查制度是驾轻就熟的。在美国表现为联邦最高法院法官的审查，在欧洲大陆法系各国中表现为单一司法机关的审查。

司法权的本质表现在当对立的争议当事人各自主张自己权利的时候，由公平的法院适用法律作出法理上的决定。因此，违宪审查要求有足够的司法权对于违宪行为进行审查。同时，程序上的要求主要是指对于违宪行为有与之匹配的审查启动机制和审查机制。不能像“孙志刚案”一样，在还没启动违宪审查程序之前就已经废止了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。这一追求实质公正，而不遵循程序公正的方法实在有悖于以法治国的原则和宪政的要求。

（三）公民的参与

公民权利和国家权力之间的对立统一关系是宪法的精髓。宪法的实现，最根本的标志就是公民权利和国家权力的良性协调。在二者关系上，公民权利第一，国家权力第二，力求公民权利和国家权力的平衡。因此，国家权力的取得必须合法化，没有正当程序的授权不能产生国家权力，国家权力必须受到公民权利的制约，国家权力行使的自由裁量不得侵害公民权利，最终要达到国家权力回归人民。

鉴于全国人大常委会已在法制工作委员会增设了法规备案审查机构，修订后的《法规备案审查工作程序》规定，国务院，中央军事委员会，最高人民法院，最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为法规同宪法或者法律相抵触，向全国人大常委会书面提出审查要求的，常委会办公厅有关部门接收登记后，报秘书长批转有关专门委员会会同法制工作委员会进行审查。上述机关以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为法规同宪法或者法律相抵触，向全国人大常委会书面提出审查建议的，由法制工作委员会负责接收登记，并进行研究；必要时，报秘书长批准后，送有关专门委员会进行审查。此外，《司法解释备案审查工作程序》还就有关司法解释的报送和接收、审查工作的分工负责、被动审查和主动审查、同宪法或者法律相抵触的司法解释的纠正程序等作出了具体规定。

倘若全国人大常委会能形成反馈机制，在受理了公民和其他组织建议后，在一定时间内审查完毕，同时，应将审查结果以书面方式告知建议人或者要求人，真正启动违宪和违法审查，向社会公布审查结果，必将加快我国的法治进程。

参考文献：

1.季卫东著.宪政新论—全球化时代的法与社会变迁[M].北京大学出版社，2005

违宪审查制度范文篇9

「关键词」违宪审查制度，违宪审查模式，选择，宪法委员会

如何完善我国的违宪审查制度，是依法治国、建设社会主义法治国家的一项重要内容。多年来，法学界对此进行了广泛的探讨，并对我国违宪审查制度的基本框架提出了各种设想和见解。笔者认为，构建符合我国国情和实际需要的、富有实效的违宪审查体制，实质上也是对我国现行政治体制的改革和完善。因此，我们既要从我国的实际出发，又要坚持改革与开放的观点，吸取和借鉴其他国家的有益经验，改革和完善我国的违宪审查制度。本文拟对法学界提出的违宪审查的几种主要的模式进行分析，并着重阐述实行宪法委员会式的专门机构违宪审查模式的可行性及其框架结构。

一、设立宪法监督的专门委员会难以保证违宪审查的有效性

健全和完善我国的违宪审查制度，有必要设立专门的宪法监督机构，这已经成为学者们的共识。那么应当设立什么样的宪法监督机构呢？不少学者倾向于在不改变现行的违宪审查体制的基础上，增加设立专门委员会性质的“宪法监督委员会”或“宪法和法律委员会”。[1]（为叙述的方便，本文统称为“宪法监督委员会”）持这一主张的学者认为，设立宪法监督委员会的主要理由和优点是：第一，设立这样的机构符合我国实行人民代表大会制度的体制和基本原则，并不影响最高国家权力机关的法律地位；第二，现行宪法中对专门委员会的设置、法律地位及职权都作了明确的规定，增加一个新的专门委员会不涉及宪法的修改，有利于宪法的稳定，在操作上也较为简便；第三，宪法监督委员会作为一个常设性的机构协助全国人大及其常委会专事宪法监督，可以从根本上克服全国人大及其常委会自身组织上的局限，有利于实现我国宪法监督的权威性和经常性。上述主张把现行违宪审查制度的不完善简单地归结为只是缺乏一个常设性机构和具体的操作规程，而忽略了违宪审查的有效性与违宪审查体制的内在联系。设立宪法监督委员会固然符合我国人民代表大会制度的现行体制，也不涉及宪法的修改，在操作上比较简便，然而也正因为这一方案未涉及现行宪法监督在体制上的改革，不能从根本上克服我国违宪审查的软弱无力状况，以保证其有效性。

把宪法监督机关从全国人大扩大到全国人大常委会，是现行宪法在完善违宪审查体制上的一个重要举措。在现行宪法的起草过程中，对违宪审查制度予以了相当的关注，最终确定采取由全国人大及其常委会监督宪法实施的体制，同时通过全国人大及其常委会下设立的专门委员会的辅助作用，以保证违宪审查的权威性和有效性。[2在现行宪法第67条中明确规定：全国人大常委会有权监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。宪法第62条还规定：全国人大有权改变撤销全国人大常委会不适当的决定。同时，《全国人大组织法》第37条规定：各专门委员会审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部委的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人大及其常委会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。宪法和法律的上述规定不可谓不明确、不具体。然而，从现行宪法颁布和实施至今，十多年过去了，这一制度并未像当初设想的那样发挥作用，而理论界则仍在为怎样完善这一制度、并使其真正落实而争论不休。为什么宪法如此完美的设计不能付之于实施，这难道还不值得我们深思吗？难道我们还不应考虑如何摆脱这一怪圈吗？这决不是一个缺乏具体工作机构和操作规程所能解释的。

由立法机关实施违宪审查的体制始创于英国。英国奉行“议会至上”的原则，奠定了由议会行使违宪审查权的基础。虽然英国至今仍然实行这一体制，但由于英国是实行不成文宪法的国家，在形式上没有高于普通法律的宪法，构成宪法组成部分的宪法惯例和成文法都是可以为新的宪法惯例以及议会的新的立法所改变的。在英国实际上不存在法律违宪的问题，其体制和经验，自然缺乏普遍意义。事实上，20世纪中期以来，在西方国家中，许多原来实行立法机关审查制的国家纷纷改变原体制，转而采取普通法院违宪审查制或宪法法院等专门机构违宪审查制。违宪审查机构的专门化，已成为当代世界违宪审查制度发展的趋势。[3]

社会主义国家由最高国家权力机关实施违宪审查的体制，起源于1918年的苏俄宪法。然而在社会主义国家的宪政实践中，也未见其发挥有效的作用。我国多数学者倾向建立专门委员会性质的宪法监督委员会，主要是借鉴了罗马尼亚的做法，原罗马尼亚的最高国家权力机关（大国民议会）是宪法监督的主管机关。在1965年宪法中规定设立“宪法委员会”，1975年改为“宪法和法律委员会”，作为大国民议会的专门性辅助工作机构。宪法和法律委员会没有独立的裁决权，它对法律和有关政府行为是否符合宪法进行审查，向大国民议会提出报告和意见，而由后者作出决定。这在很大程度上限制了宪法和法律委员会的作用的发挥。罗马尼亚的这一做法是否有效，缺乏实际的例证。而在1989年的剧变之后，罗马尼亚本身也未保留这一体制，而是实行宪法法院型的专门机关监督制。[4]

前苏联在解体前，也已开始对违宪审查体制实行改革。1977年的前苏联宪法确立了由最高国家权力机关及其常设机关共同监督宪法实施的体制。鉴于这种由权力机关例会监督的形式难以适应宪法监督的需要，在1988年、1989年二次修改宪法，规定设立宪法监督委员会作为违宪审查的专门机关，并在1989年制定了《苏联宪法监督法》。苏联宪法监督委员会以协助最高国家权力机关履行宪法监督职能为主，同时它也拥有一定程度的独立的宪法监督权限，可以主动实施宪法监督；它所通过的关于苏联人民代表大会的法律和其他文件违宪的结论意见，如未能由苏联人民代表大会以全体代表的2／3以上多数通过决议否决，即发生效力。[5]尽管在违宪审查的体制上，前苏联仍然是最高国家权力机关监督制，然而随着宪法监督委员会的设置，它实质上已经发生了变化，表现出一种向专门机关违宪审查体制过渡的倾向。值得我们注意的是，在东欧剧变和苏联解体以后，东欧各国和独联体的各成员国中，大多数原来实行最高国家权力机关违宪审查制的国家都改变了原体制，转而实行宪法法院型的专门机关审查制，即使是由前苏联中独立出来的各国，几乎没有一个国家保留前苏联的宪法监督体制的。[6]尽管前苏联、东欧事变有其深刻的政治、经济和文化背景，各国在政治体制上也均发生了极大的变化，然而从违宪审查监督的体制上看，最高国家权力机关违宪审查模式的局限性以及其难以适应现代社会法治的要求，不能不说是一个重要的因素。我国建设中国特色的社会主义的改革，在性质上不同于前苏联和东欧国家，然而前苏联和东欧各国在违宪审查体制上所发生的变化，却是值得我们思考的。

我国能否在坚持最高国家权力机关违宪审查体制的基础上，通过设立宪法监督的专门委员会和制定宪法监督法，构建适合中国国情的、具有实效的违宪审查体制？违宪审查制度，就其形式意义上说，是要通过对立法和行政行为是否符合宪法进行审查，对违宪行为予以纠正和制裁，以保证宪法的实施，维护宪法的尊严；就其所追求的价值目标来说，是通过对违宪行为的审查和处理，以保障公民权利和自由的实现，保证国家权力的运行符合宪法和人民的利益，维护宪法确立的国家政治、经济和社会生活等方面的基本制度和基本活动原则得到遵守。其核心在于，要建立一套行之有效地对违宪行为进行审查和纠正的机制。不对现行的最高国家权力机关违宪审查体制实施改革，而单纯地采取增设专门委员会性质的宪法监督委员会的措施，至多只是一种变通的权宜之计。它不能从根本上解决宪法监督的有效性，以达到健全和完善我国的违宪审查制度的目的和要求。

第一，从专门委员会的地位和作用来看，设立宪法监督的专门委员会在违宪审查中的作用是相当有限的。在我国的人民代表大会体制下，专门委员会只是全国人民代表大会内部的辅助性工作机构，不是独立行使职权的国家机关。它只能在受全国人大常委会委托的前提下，并只能在有限范围内对宪法争议进行审查，提出审查报告；既不能主动受理宪法争议案件，也不具有独立的裁决权。当发生宪法争议时，尤其是法律本身的合宪性发生争议时，要使这类争议取得全国人大常委会的认可，以交付宪法监督委员会进行审查，几乎是不可能的。如果赋予专门委员会可以直接受理宪法争议案和一定范围的裁决权，这实质上是改变了我国的专门委员会的地位及其运行机制。

第二，从违宪审查的对象和内容来看，立法机关违宪审查制实质上是排除了法律违宪及其审查，因而是一种不完全的违宪审查制度。立法机关违宪审查制主要盛行于奉行“议会至上”原则的国家。在立法机关审查制下，法律的合宪性，主要是通过立法机关对法律的立、废、改来保证。在英国，“议会在通常的立法和修改法律的过程中，忠实地保护了宪法的各项基本原则免受普通法律的侵犯。”[7]法律的违宪性似乎是难以成立的。对立法机关来说，只要是依据立法程序通过的法律，必然是合理的和符合宪法的，不存在违宪的判断。因而有学者断言：实行“议会至上”、“议行合一”的国家，一般不存在法律违宪的问题。[8]在我国国家最高国家权力机关的立法和监督活动中，实际上也是将法律违宪的可能性排除在外的。[9]

在当今世界违宪审查制度的发展与完善中，法律的合宪性已成为违宪审查的一项重要内容。而我国现行宪法也明确规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触；一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。因此，法律违宪的可能性及其补救措施，理当成为完善我国的违宪审查制度的一项重要内容。在我国，大量的立法工作是由全国人大常委会承担的，而由其来裁决自己通过的法律违反宪法，显然是不现实的。在现行的违宪审查体制下，通过增设宪法监督的专门委员会，可以在一定程度上促进对行政法规、地方性法规和规章的违宪性审查，却难以解决法律的合宪性审查问题。

第三，从违宪审查的性质来看，它是一种适用宪法的专门活动。因此违宪审查机构的设置及其组织应当适应宪法适用的需要，具有适用宪法的资格和能力。一方面，违宪审查机关是宪法的“守护者”，应当具有较高的权威；另一方面，违宪审查也是解决宪法争议的活动，又具有司法裁判的性质。这就要求实施违宪审查的机关具有一定的专门性，其组成人员应当具有较高的专业素质，具有对法律和其它规范性文件是否符合宪法进行判断的能力。实行最高国家权力机关违宪审查体制和增设宪法监督的专门委员会，固然保证了违宪审查机关的最高权威性，然而却难以满足违宪审查具体适用宪法的专门性和专业性要求。

笔者认为，我国的人民代表大会实质上是人民意志的表达机关，不是也不应当成为宪法争议的裁决机关。人民代表大会作为代表人民行使国家权力的机关，它的组织和活动实质上在于代表和表达人民的意志和利益，全国人大及其常委会的立法活动，就是表达人民意志的突出体现。无论是全国人大或是全国人大常委会，事实上都难以有效地承担违宪审查的职责，也不适宜成为宪法争议的裁决机关。现行宪法颁布十多年来，全国人大及其常委会的实践已经印证了这一点。[10]而就人大代表来说，整体上也并不具有裁决宪法争议的能力。作为人大代表和作为违宪审查机关的成员，在政治素质上有共同的要求，但在专业素质上的要求是不同的。作为人大代表，主要考虑的是代表人民的利益和表达人民的意志的资格和能力，合格的人大代表不一定能成为合适的违宪审查机关成员。增设宪法监督的专门委员会，并不能改变这一基本状况。因为，它的成员也是从人大代表中产生的，受制于代表构成成分的局限性。

第四，从违宪审查的程序来看，程序的法制化是保障违宪审查制度得以有效实现的重要条件。人们往往把我国违宪审查制度的不完善归结于缺乏具体的操作规程。然而程序的设计在很大程度上受制于违宪审查的体制本身，人们不可能超越体制本身的局限，而设计出一套完美的程序并有效地发挥作用。增设宪法监督的专门委员会和制定宪法监督法，只能弥补违宪审查在内部的调查和寓言程序上的不足，并不能从根本上克服我国违宪审查在程序制度上的缺陷。宪法监督委员会作为具体受理宪法争议的专任机构，只是最高国家权力机关的内部机构，它既不能主动受理宪法争议，又不可能具有最终的裁决权；而具有裁决权的全国人大及其常委会并不是以违宪审查为专任的机关。这就从根本上限制了程序立法对保证违宪审查的及时性与有效性的作用。例如，时限制度是程序规则的重要内容，而在最高国家权力机关既行使立法权又具有违宪审查的裁决权的体制下，要确定这种时限规则几乎是不可能的。

二、普通法院违宪审查制度也不适合我国的实际情况和需要

普通法院违宪审查体制，又称美国模式，是美国最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案中所确立的。美国式的由普通法院审查立法和行政行为是否符合宪法的做法，开创了司法审查的先例，对世界各国的宪政实践和宪法理论的发展产生了重大的影响。据统计，目前世界上实行美国模式的国家有60多个，其中绝大多数属普通法系的国家。我国也有一些学者主张采取这一模式，赋予法院主要是最高法院以违宪审查权，受理宪法诉讼。[11]

不可否认，普通法院违宪审查制具有它的优点，主要表现在：第一，法律和其他规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，由普通法院实施违宪审查，使宪法的实施置于法院的经常性监督之下；第二，法院的诉讼活动具有严格的程序规则，由普通法院审查违宪，使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障；第三，作为以发生诉讼为前提的附带性审查，它使普通公民可以成为宪法诉讼的主体，更有利于公民宪法权利的保障；第四，它具有“宪法司法”的性质，[12]把宪法直接纳入司法适用范围，使宪法的适用和普通法律的适用结合起来，有利于强化宪法至上、宪法也是法律的观念。

然而，任何一种违宪审查的解决方案必须与特定国家的政治、经济和文化的具体环境相适应，才能发挥其应有的作用。普通法院违宪审查制并不适合我国的实际情况和需要。

第一，从体制上看，它与我国人民代表大会制度的权力运行机制不相符合。普通法院违宪审查的模式是建立在三权分立和制衡的原则基础上的，同时又是权力制衡的一个重要表现。司法机关通过违宪审查对立法和行政权力进行限制，构成一种与其它权力平起平坐的第三种权力。我国实行的是民主集中制的人民代表大会制度。按照现行宪法的规定和我国人民代表大会制度的基本理论，全国人大及其常委会既是行使国家立法权的机关，又是代表人民行使权力的最高国家权力机关，立法权高于行政权、审判权和检察权；人民法院作为行使国家审判权的机关，在地位上从属于国家权力机关，人民法院行使审判权的司法活动是执行法律的活动。由一个执行法律的机关来审查立法机关的法律的合宪性，显然是不适宜的，也将打破我国现行的权力运行机制。

第二，普通法院违宪审查模式也不适合我国法律和文化的传统。至少有两方面因素影响了我国选择普通法院违宪审查模式。实行这一模式的大多为英美法系国家，英美法系国家实行的是判例法，遵循先例约束原则，法院的判决具有法律的效力；法官对法律的解释具有造法的作用。普通法院违宪审查体制，从审查方式上属于附带性审查，普通法院只是在审理具体案件的诉讼过程中，对适用该案件的法律的合宪性进行审查，法院的判决原则上只对本案有效。这就是说，法院作出的违宪判断只具有个别的效力，只是确认法律违宪而不适用于具体案件，不是否定法律的效力，这也是权力分立原则的表现。然而由于实行判例法和遵循先例约束原则，判决的个别效力与先例约束原则的结合，使法院的判决事实上具有了一般的效力，被普通法院裁定违宪的法律实际上失去效力。而日本是实行美国模式中唯一的大陆法系国家，由于不存在“先例约束原则”，由此产生了被法院裁定为违宪的法律，在涉讼的具体案件之外仍然是有效的法律的矛盾。[13]

而在我国的法律结构和传统中，判例不具有法律的效力，也不存在先例约束的原则。而且我国司法实践与法律理论已形成的定式是宪法不能为法院所适用，法官也不具有造法的功能。这样一种传统，很难适应普通法院的违宪审查制度，即使采用了，也难以发挥预期的作用。

第三，从普通法院的地位和法官的素质来看，我国也不具备实行普通法院违宪审查制的条件。“实施司法审查与通常运用法律的司法功能有很大的不同。”[14]违宪审查既具有法律性又具有政治性，它对法院和法官有着更高的要求。实行普通法院违宪审查制的英美法系国家，素有司法权优越的理念，基于非政治的、中立的原则的法院被认为是“人权的保障机关”。而就法官来说，美国最高法院的法官是基于政治性任命产生的，在“法官造法”的传统影响下，法官具有较强的创造法律的活力。路易。法沃勒在分析一些欧洲国家为何嫁接美国模式失败的原因时提出，欧洲缺乏统一的法院体系，而普通法院的法官又无力实施违宪审查。[15]欧洲的法官是“职业”法官，法官的职业训练，主要是发展适用成文法律的技术性的、而非政策取向方面的技能，在心理上不能胜任违宪审查中价值取向的、准政治的功能。

在我国，虽然具有统一的法院体系，然而从司法体制的现状来看，普通法院既缺乏必要的权威和信任，也不具有实施违宪审查的能力，一方面，我国司法机关在整个国家体制中的地位并不高，法院的实际地位低于行政机关。司法权缺乏应有的权威，司法权运行的环境有许多不尽如人意的地方。在一些地方，甚至出现了司法的“行政化”的现象，法院成为了地方政府的附属。[16]司法腐败现象的存在，也已严重削弱了司法在人们心目中的尊严，人们对司法能否保证公正存在着很大的疑惑。另一方面，就我国的法官职业和素质来看，也是难以适应的。我国的法官虽然是由各级国家权力机关选举和任命的，但就其职业的训练来说，与欧洲大陆国家的法官有相类似之处，法官的职业训练就是适用成文的法律、法规，在法官看来他的任务是执行法律，难以胜任司法审查的要求。[17]虽然，我国最高法院的法官相对具有较高的素质，但是就违宪审查的体制来说，普通法院违宪审查模式属于“分散型”体制，最高法院所拥有的只是对违宪的最终裁判权，并不排除地方一级法院的审查权。

第四，普通法院违宪审查模式也不能适应我国完善违宪审查制度的需要。普通法院违宪审查具有一定的局限性，它是一种“附带型”、“消极性”的审查体制，法院只是在发生具体的诉讼后才进行审查，不能主动进行审查。这意味着，一方面违宪的立法和行政行为只要还没有引起具体的诉讼，就可以合法有效地存在；另一方面，拥有违宪审查的最终裁决权的最高法院通常是作为一般案件的上诉审法院，违宪审查也就可能被法官视为“次要的”职能，而忽视或加以回避。普通法院违宪审查所适用的程序为普通诉讼程序，受审级制度的限制，一般宪法争议通过一级一级的上诉，最终由最高法院裁决，往往旷日持久，使宪法争议不能得到及时解决。由于上述局限性的存在，使得普通法院的违宪审查往往难以发挥有效的作用。而有效性，恰恰是我们完善违宪审查制度所应当追求的价值目标。

三、专门机构违宪审查模式是完善我国违宪审查制度的最佳选择

专门机构违宪审查模式又称凯尔森模式、奥地利模式、欧洲模式，它由奥地利在1920年首创。具体又可分为两种形式，即以德国为代表的宪法法院制度和以法国为代表的宪法委员会制度。[18]在违宪审查的历史上，立法机关审查制曾经为许多国家所采纳。然而在二战以后，不少国家为了有效地维护其宪政秩序，保障基本人权，纷纷抛弃原有的立法机关审查模式，转而实行普通法院或专门机构的违宪审查模式，尤其是专门机构违宪审查模式为许多欧洲和其他一些地区的国家所采纳。专门机构违宪审查模式的主要特点是：

第一，它反映了违宪审查机构专门化的趋势和要求。它把宪法争议分离出来，交由专门的宪法法院或宪法委员会审理，宪法法院或宪法委员会以解决宪法争议为专职，有利于及时、有效地解决宪法争议案件。同时，专门机构的组成人员也是根据处理宪法问题的需要来选任的，在素质上也能满足违宪审查的要求。

第二，它体现了违宪审查的政治性和司法性结合的要求，政治性在于：违宪审查实质上是对国家权力运行的宪法控制，以达到保障宪政秩序和基本人权的目标；它的内容往往涉及统治行为与政治问题，并发生政治影响。[19其司法性在于：违宪审查裁决宪法争议，实质上是一种法律裁判，是以法律裁判的形式来解决宪法争议，维护宪法秩序；它在程序规则上，往往需要适用司法程序，审查机关作出的裁决具有司法审判的意义。立法机关审查模式对宪法争议排除了法律裁判，使违宪审查难以奏效。普通法院违宪审查模式则受权力划分原则和法官职业的影响，往往回避对政治问题的审查，一定程度上限制了违宪审查制度作用的发挥。有学者认为，日本的违宪审查未能发挥有效机能的因素之一，就是法官“具有将宪法案件当作政治问题的倾向”，而抑制了违宪审查权。[20]而在专门机构审查模式中，宪法法院或宪法委员会是专司违宪审查之职的机构，又具有崇高的政治地位，则较好地协调了违宪审查的政治性与司法性的关系。专门机构审查模式被认为是“以违宪审查的政治性为前提的”。[21]在违宪立法审查中，往往积极主动地对政治问题作出判断。法国的宪法委员会被认为是“调整公共权力运行的组织”。[22]在联邦德国，宪法法院具有国家司法机关和宪法机关的双重性质，作为行使宪法审判权的机关，具有最高的司法地位。宪法法院在其管辖权的扩展中表现出“司法的政治化”和“政治的司法化”的两种状态。[23]突出反映了违宪审查的政治性与司法性的统一。专门机构审查模式体现的政治性与司法性的结合，在一定意义上说是兼具了立法机关违宪审查和普通法院违宪审查两种模式的优点，能更有效地实现其职能，发挥其作用。

第三，专门机构违宪审查模式在审查方式上具有多样性和灵活性的特点。普通法院违宪审查模式的附带性审查的特点决定了它在审查方式上比较单一，主要表现为具体性审查和事后审查的方式。它以发生具体的诉讼为前提，也因此受之约束。而专门机构审查模式，在不同的国家，其审查方式往往是多种多样的。法国的宪法委员会主要实行事后审查和抽象性审查；哈萨克斯坦的宪法委员会采取事先和事后审查相结合的方式；而德国的宪法法院在审查方式上更富多样性，包括抽象的和具体的审查，事先的和事后的审查，以及独具特色的宪法诉愿制度。应当承认，专门机构违宪审查制在审查方式上更为全面，也更具合理性，能适应各个国家在不同的政治和文化背景下对违宪审查的要求。

专门机构违宪审查模式在实践中发挥了相当有效的作用，也因此为越来越多的国家所采纳。在我国，也曾有学者提出过实行专门机构违宪审查制的方案，包括设立宪法法院或独立的宪法委员会。但均被认为与我国的政治体制不一致，难以解决与国家权力机关的关系，将从根本上突破了现行的政治体制等等，从而被多数人所否认。

笔者认为，完善我国的违宪审查制度应当客观地总结和借鉴世界各国实施违宪审查的经验。在违宪审查的体制上，专门机构审查模式在欧洲国家的成功实践是值得我们认真思考的。而在专门机构审查模式的两种形式，即宪法法院和宪法委员会中，宪法委员会是适合我国的国情和现实需要的一种最佳模式。宪法委员会一般首先被认为是一种政治性机构，而宪法法院在体制上则被归入司法机关的范畴。作为一种政治性机构，宪法委员会在组织形式上比较灵活、富有弹性，更易于与我国的政治体制相融合；而建立一种政治性的违宪审查机构也符合我国的传统，较易于为人们所接受。笔者主张，采取宪法委员会式的专门机关审查模式，同时兼取宪法法院的某些合理因素，具体做法是：在全国人民代表大会下设立独立的宪法委员会（也可称宪法监督委员会），把最高国家权力机关的宪法监督与宪法委员会的专门机构违宪审查制结合起来，实行以宪法委员会的专门机构审查为主的体制。主要理由：

第一，必须以改革与发展的观点来思考完善我国的违宪审查制度问题。

毫无疑问，违宪审查模式的选择与一国的政治体制、法律和文化的传统是紧密相关的。完善我国的违宪审查体制必须从我国的国情出发，不能背离现行的政治体制，否则，也不能发挥有效的作用。然而，我们也必须看到违宪审查是当代宪法与宪政制度发展的一项重要内容，它的发展与完善本身也是改革，对于我们推进政治体制改革，发展社会主义民主，实行依法治国，建设社会主义法治国家具有直接的意义。

其一，完善违宪审查制度本身也是对我国政治体制的改革与发展。党的十五大报告指出：“我国实行的人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体是人民奋斗的成果和历史选择，必须坚持和完善这个根本政治制度”。这是我们推进政治体制改革的一项重要原则，同时也应成为完善违宪审查制度的一项基本原则。坚持和完善人民代表大会制度是相辅相成的两个方面。具体地说，人民代表大会制度作为根本政治制度是不能改变的，它的一些基本原则，诸如：国家一切权力属于人民，人民代表大会代表人民行使国家权力，代表机关产生和监督行政、审判和检察机关等原则也是必须坚持的；然而，人民代表大会制度的某些不完善的方面，涉及国家权力运行关系中的一些具体规则，也是可以或必须加以调整和改革的。不在实践中改革与完善人民代表大会制度，也难以实现坚持人民代表大会制度。在完善违宪审查制度的问题上，我们完全没有必要把“不涉及宪法的修改”作为一种前提条件。既然是改革，只要是必须的，也完全可以通过修改现行宪法，以使其法律化、制度化。

其二，应当通过改革，建立和健全具有中国特色的富有实效的违宪审查体制。现行宪法监督体制的最大缺陷就在于它无法落实，缺乏实效。完善我国的违宪审查制度，必须把有效性置于重要的地位。依法治国，首先是依宪治国。如果缺乏有效的违宪审查制度，任由违宪行为的存在与泛滥，不能及时予以纠正，不仅破坏了法制的统一与尊严，不利于实现依法治国的目标；而且也会危及我国改革与开放所取得的成果和社会的稳定。

第二，专门机构违宪审查模式具有与我国的政治体制和传统的兼容性。

诚然，欧洲的专门机构违宪审查模式是建立在西方资产阶级的分权理论与价值观基础之上，维护的是资本主义的宪政秩序，我们不能完全照搬欧洲的模式。然而就其具体内容和形式来说，也具有与我国的政治体制和文化传统相兼容的一面，可以为我们所借鉴。

从专门机构违宪审查模式的确立和发展来看，它所体现的理念并不必然与我国社会主义的政治制度和基本理论相冲突。它是欧洲大陆法系国家在议会违宪审查模式不能有效地制止违宪，保障公民的基本人权和维护资产阶级的民主制度，而引进美国的司法审查模式失败的背景下，基于欧洲各国的政治和文化传统所逐步形成和发展起来的。它与美国模式的差别，反映了两种不同的分权观念。美国模式是以分权制衡和先例约束为基础的；而欧洲的模式则是以权力分立和制定法优越为基础的。欧洲国家在传统上奉行“议会至上”和法律的“主权性”、“神圣性”的理念，因此“只有立法机关才能审查和限制自己”，[24]从而排除了由普通法院来行使违宪审查权。而设立独立于立法、行政和司法机关之外的“第四个机构”来实施违宪审查权；这一模式的选择，既适应了违立违宪审查制度以保障基本人权、维护宪政秩序的需要，又能够与欧洲各国的政治制度和文化的传统相协调。尽管专门机构审查模式的实施，实质上也是对议会立法权力的制约，它体现了当代宪政的“宪法至上”的理念在欧洲国家的确立，反映了通过建立和完善违宪审查制度来维护宪政秩序、保障基本人权的客观要求。我国人民代表大会制度的基本理论和原则是，人民代表大会是代表人民行使国家权力的机关，全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关。欧洲的专门机构违宪审查模式可以给我们一种启示，设置专门机构来审查违宪，并不必然改变全国人大的最高国家权力机关的地位。而在前社会主义国家的南斯拉夫和波兰也曾建立过宪法法院，并没有因此在制度上改变或削弱其人民代表机关的地位和作用。这也在一定程度上印证了我们的上述观点。

就专门机构审查模式所体现的宪法至上的法治观念，违宪审查机构的专门化，审查机构的组织和审查内容的政治性和司法性结合的特点，以及审查方式的多样化等等，反映了当今宪法和违宪审查制度发展的客观要求，都是值得我们总结和借鉴的，是可以与我们的政治体制相兼容的。

第三，实行专门机构违宪审查模式有利于在坚持人民代表大会制度的原则基础上，健全依法行使权力的制约机制。

党的十五大报告强调指出：要“加强对宪法和法律实施的监督，维护国家法制统一”：“要深化改革，完善监督法制，建立健全依法行使权力的制约机制”。可以说，“宪法至上”的法治观念和健全依法行使权力的制约机制，也是我们完善违宪审查制度，实行专门机构违宪审查模式的理论基础和基本原则。违宪审查的基本精神就在于通过审查和纠正违宪行为，保证权力行使的合宪性与合法性，维护国家的宪政秩序。而设立违宪审查的专门机构，实在为健全权力制约机制的非常有效的形式。

由专门机构来行使违宪审查权是否会使其凌驾于国家权力机关之上，从而改变我们的政治体制？这是对实行专门机构审查模式持异议者的主要忧虑，也涉及专门机构审查模式与我国政治体制的兼容性。要回答这一问题，首先要解决的是我国人民代表大会作为国家的权力机关是否可能发生违宪？[25]人大的权力是否应当受到限制，是否可以受到来自其他方面的制约？在我国，全国和地方各级人大构成国家权力机关体系，全国人大及其常委会是我国的最高国家权力机关。然而，最高国家权力机关的权力并不等于应当是一种不受任何限制和制约的权力。依据我国宪法的规定和人民代表大会制度的权力运行的原则：其一，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，一切法律、法规都不得与宪法相抵触。因此各级人大都必须依据宪法来行使权力，人大的立法必须符合宪法，受宪法的制约。这是以法律（广义的）制约权力。其二，人民代表大会是代表人民行使国家权力的机关，人民代表是由人民通过直接或间接选举的方法产生的，人民代表的活动受选民或选举单位的监督和罢免。这是以权利制约权力。其三，在我国国家权力的组织与活动中事实上也存在着某种分权与制约，人民代表大会有权监督其它国家机关的活动，但人大也不能超越宪法赋予的职权范围，去行使应当由其它国家机关行使的权力。这种制约在现行的权力运行机制上，是通过人大的自我约束实现的，是一种消极的制约。其四，中国共产党是我国的执政党，坚持党的领导是我国的宪法原则。人民代表大会的活动无疑要接受党的领导和监督。这是一种政治监督。上述各种监督和制约无疑是必要的，然而它们的作用是有一定局限性的，尤其是对在人大行使国家权力过程中发生的违宪行为，缺乏一种制度化的、积极和有效的监督与制约。

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[26]任何权力都应当是有限制的、受到制约的，这是近代宪政的基本精神。要解决权力的滥用，我们也必须建立和完善以权力制约权力的体制。如果说在国家权力机关之间的关系上，我们更多地强调要加强人大监督；那么在宪法的实施和监督上，则应当大力主张任何权力都应当受到制约，实行以权力制约权力，完善依法行使权力的监督和制约机制。就人大的活动来说，人大的立法和决议都是用召开会议的形式以法定表决程度通过的。但是我们不能排除个人（尤其是领导人员）对人大活动的影响，加之利益多元化下的代表的利益驱动，以及在立法和决策时的认识上和技术上的局限，都可以导致人大的立法和决议超越宪法和法律的规定，发生违宪行为。在人大本身违宪的情况下，仅靠其自身的制约机制是很难加以纠正的。而设立违宪审查的专门机构，不失为一种合理、有效的机制。

实行专门机构违宪审查模式，并不会削弱人民代表大会作为国家权力机关的地位和作用。其一，我国宪法和国家制度的最根本准则是“国家一切权力属于人民”，人民代表大会制度是根据这一准则建立起来的，它的权力运行也应当体现和服从这一原则。人大代表人民依据宪法行使国家权力，违宪审查机关依据宪法行使违宪审查权，解决宪法争议，制约包括人大在内的所有国家机关的违宪行为，使宪法得以真正贯彻实施，正是保证了人民主权原则的实现。其二，我国宪法是规定国家的根本制度和公民基本权利的国家根本法，维护宪法的权威也就是维护国家根本制度的权威。实行专门机构违宪审查模式及时、有效地纠正违宪，从根本上说也有利于加强人民代表大会的权威和作用。反之在现行监督体制下，听任违宪的法律、法规存在，不能及时予以纠正，恰恰是极大地损害了人大的权威。其三，最高国家权力机关的地位和作用主要表现在它享有国家立法权、重大事项决定权、人事任免权和监督权，在人大享有上述四大权力的基础上，由专门机构对其违反宪法的行为进行制约，丝毫不会改变其具有的崇高地位。其四，违宪审查的专门机构与人大的具体关系，可以根据我国人民代表大会制度的基本原则进行配制，以使其适应于我国的政治体制和法律文化传统。换言之，只要违宪审查的专门机构在地位上从属于全国人大，它由全国人大产生并受其监督，它对人大行为合宪性的审查并不妨碍人大作为国家权力机关的地位。事实上专门机构违宪审查的模式，无论是宪法法院还是宪法委员会，在不同的国家都是根据各国的具体情况来设置的。无疑，实行专门机构违宪审查模式将使我国的国家权力运行关系发生某种程度的变化，而这种变化体现了确立宪法至上的法治精神。完善我国的权力制约机制，从根本上说是对我国政治体制的发展与完善。

四、宪法委员会违宪审查体制的基本构思

任何一种违宪审查的基本模式都必须与本国的国情相融合，才能发挥其有效的作用。构建我国的宪法委员会违宪审查体制，应当使其与我国的政治体制相协调，同时要反映当代世界违宪审查发展的趋势，吸取其它国家的宪法委员会和宪法法院在组织体系、审查范围、审查方式和程序上对我们有益的经验。具体的设想如下：

第一，体制。在宪法上，保留全国人大监督宪法实施的规定，增加设立独立的宪法委员会行使违宪审查权；取消全国人大常委会监督宪法实施的规定。[27]增设独立的宪法委员会后，我国的违宪审查体制是全国人民代表大会的宪法监督与宪法委员会的专门违宪审查相结合，以宪法委员会为主的违宪审查体制。

第二，性质和地位。宪法委员会是在全国人大领导下实施违宪审查的专门机构，依据宪法独立行使职权，对全国人大负责。宪法委员会在地位上从属于全国人大，受全国人大的监督。全国人大保留监督宪法实施的最高权力，使之与我国人民代表大会制度的政治制度相衔接。而宪法委员会独立行使职权，可使其具有较高的权威和能力，有效地保证宪法监督的具体实现。

第三，组成和任期。宪法委员会的成员由全国人大会议主席团提名，全国人民代表大会批准，国家主席任命。在成员的结构中，曾经担任过人大和政府工作的人员、法官和检察官、以及政治和法律专家应当有一定的比例。除专家和学者外，当选后不得再兼任原来的人大、政府与司法工作。由国家主席任命，是为了突出宪法委员会的权威地位和神圣职责。宪法委员会实行任期制，可连选连任。为保证违宪审查的严肃性和公正性，违宪审查机构应当具有稳定性。各国一般都规定其较议会、总统等更长的任期。我国宪法委员会在任期上也可不同于人大，同时应采取定期部分更换的方式。

第四，职权。各国违宪审查机构的职权不尽相同，大体上包括以下内容：（1）审查法律和其它规范性文件的合宪性，即违宪立法审查权；（2）裁决国家机关之间的权限争议，即权限争执裁决权；（3）审理根据宪法对总统、政府成员和法官提出的弹劾案，即弹劾案审判权；（4）审理有关选举的诉讼案，即有关选举事项的裁决权。此外，联邦德国宪法法院还受理公民提出的宪法诉愿案，它也为一些国家所借鉴（如匈牙利、俄罗斯等）；还有一些国家规定违宪审查机构的宪法解释权。一般来说，宪法委员会的职权范围要窄于宪法法院。

从我国的实际出发，对宪法委员会的职权不宜规定太宽，大致可包括如下内容：（1）审查法律、行政法规、地方性法规和规章的合宪性；（2）裁决国家机关之间的权限争端，国家机关之间的权限争端属于宪法争议，应当纳入宪法委员会的职权范围；（3）解释宪法，宪法解释与违宪审查是不可分割的，宪法委员会实施违宪审查当然也应具有宪法解释权；（4）接受有关宪法问题的咨询，主要是指有关国家机关在制定法律规范性文件时，以及政党在提出有关国家重大问题的政策时，涉及规范性文件和政策的合宪性问题，可向宪法委员会提出咨询，由其作出答复意见。

第五，审查方式和程度。（1）宪法委员会的审查方式，可采取事先审查和事后审查相结合的方法。事先审查主要适用于全国人大及其常委会的立法，可由全国人大会议主席团和全国人大常委会委员长会议提出；事后审查则适用于所有法律和法规。（2）宪法争议案的提出和受理，宪法委员会根据有关组织和人员的提议和申请，受理宪法争议案件。有权提出宪法争议案的组织和人员是：全国人大会议主席团；全国人大常委会委员长会议；1／10以上全国人大代表联合提出；全国人大常委会组成人员30人以上联名提出；国务院；最高人民法院；最高人民检察院；以及地方的省级人民代表大会及其常委会。由全国人大会议主席团和全国人大常委会委员长会议提议审查的，宪法委员会必须受理，并且应当在法定期限内作出决定；其他机关和人员提议和申请的，宪法委员会应在法定期限内作出受理或不受理的决定，不予受理的应当说明理由。（3）宪法委员会的决定可采取裁决和审查意见等形式，对立法草案和宪法咨询可采取审查意见的形式；而对法律和其他规范性文件的合宪性争议的审查结论则应采用裁决的形式。

第六，效力。从我国人民代表大会制度的权力运行体制出发，宪法委员会作出的裁决的效力可分为两种：（1）宪法委员会作出全国人大及其常委会制定的法律违宪的裁决，不立即生效，可由全国人大或全国人大常委会在法定期限内对其制定的法律进行修改；如全国人民代表大会以全体代表的2／3以上多数通过决议，可推翻宪法委员会作出的裁决。（2）宪法委员会作出的法律合宪的裁决，以及行政法规、地方性法规和规章违宪的裁决，一经作出即发生法律效力，被宪法委员会裁决违宪的上述规范性文件的全部或部分条款即丧失法律效力。

参考文献：

[1]参见程湘清：《关于宪法监督的几个有争议的问题》，《法学研究》1992年第4期；陈云生：《走法治必由之路-论宪法和法律监督的制度化》，《比较法研究》1997年第1期；许崇德、胡锦光：《完善我国宪法监督制度的若干问题思考》，载《我国当前法律实施的问题和对策》，北京，中国民主法制出版社1997年版。

[2]参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京，北京大学出版社1986年版，第63～65页。

[3]参见张庆福、甄树青：《宪法监督发展趋势简析》，《外国法译评》1998年第1期。

[4]参见《罗马尼亚宪法》（1991年），载《世界宪法全书》，青岛，青岛出版社1997年版。

[5]参见刘向文：《论苏联宪法监督委员会的成立和实践》，载《宪政论丛》（第1卷），北京，法律出版社1998年版；金永健：《违宪审查比较》，载《宪法比较研究文集》（2），北京，中国民主法制出版社1993年版。

[6]由前苏联解体后建立的各独立国家中，在违宪审查体制上，土库曼斯坦实行立法机关审查模式；爱沙尼亚采取美国式的司法审查模式；拉脱维亚宪法没有规定违宪审查体制；哈萨克斯坦则设立宪法委员会实施违宪审查；而其余各国，如俄罗斯、乌克兰、格鲁吉亚等11个国家，均是设立了宪法法院，实行宪法法院型的专门机关违宪审查体制。参见《世界宪法大全》，青岛，青岛出版社1997年版。

[7]陈云生：《走法治必由之路-论宪法和法律监督的制度化》，《比较法研究》1997年第1期。

[8]金永键：《违宪审查比较》，载《宪法比较研究文集》（2），北京，中国民主法制出版社1993年版，第154页。

[9]在《全国人大组织法》规定的可由全国人大常委会交付专门委员会审查的违宪案中，并不包括法律违宪案。而田纪云副委员长向九届人大一次会议所作的八届全国人大常委会工作报告中指出：“监督宪法的实施，包括对行政法规、地方性法规等规范性文件进行合宪性审查，是全国人大常委会的一项重要职权。”同样也将法律的合宪性审查排除在外。

[10]第八届全国人大及其常委会在其5年的任期内，共审议和通过法律和有关法律问题的决定118个，平均每年通过有23个之多；同时，八届全国人大常委会在5年中对21个法律和有关法律问题的决定和实施情况进行了检查监督，然而在宪法监督上却仍然没有任何建树。

[11]参见王磊：《试论我国的宪法解释机构》，《中外法学》1993年第6期；包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制》，《法学》1998年第4期。

[12][美]路易·法沃勒《欧洲的违宪审查》，载《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，北京，三联书店1996年版，第28页。

[13]参见胡锦光：《宪法诉讼制度若干问题》，载《宪法比较研究文集》（第2卷），北京，中国民主法制出版社1993年版，第166页。

[14][美]路易·法沃勒《欧洲的违宪审查》，载《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，北京，三联书店1996年版，第37页。

[15][美]路易·法沃勒《欧洲的违宪审查》，载《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，北京，三联书店1996年版，第36页以下。

[16]黑龙江铁力市法院部分案件的立案和执行需经市政府批准，可谓是司法行政化的典型。见《铁力法院怎能“出让”审判权》，载《法制日报》1998年4月3日。

[17]每当最高国家权力机关颁布重要的法律，最高人民法院都要相应地制定详细的司法解释，以指导各级法院正确适用这些法律，就是一个例证。）

[18]法文conseilconstitutionel，有三种译法，即：宪法法院、宪法会议、宪法委员会。鉴于其不同于德国的宪法法院，本文采取多数学者所通行的“宪法委员会”的译法。

[19]注：违宪审查的政治性，并非说它是直接对统治行为、政治问题（包括政策）进行审查，和从政治角度作出裁决，而是指宪法的争议往]往涉及重大的政治性问题，具有政治影响，违宪审查是对涉及宪法的政治问题从法律角度进行审查和作出裁决。

[20]参见[日]户波江二：《司法权与违宪审查制论的50年》，载：《宪政论丛》（第1卷），北京，法律出版社1998年版，第334页。

[21]李岩：《违宪审查与人权保障》，载《外国法译评》1997年第4期。

[22]转引自胡锦光：《论法国宪法监督体制》，载《宪政论丛》（第1卷），北京，法律出版社1998年版，第255页。

[23]刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，北京，法律出版社1998年版，第74～75页。

[24][美]路易·法沃勒《欧洲的违宪审查》，载《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，北京，三联书店1996年版，第36页。

[25]提出人大违宪的可能性，决非忽略行政机关和司法机关违宪的可能及危害。实践中，违宪往往更多地发生在行政和司法行为中。然而从违宪审查体制上的选择，我们不能不考虑人大违宪的问题。

违宪审查制度范文篇10

关键词：违宪审查主体制度宪法国家权力

人类立宪的目的在于以宪法来规范和约束国家权力，防止权力滥用并最终实现对人权的保障，但不能有效实施的宪法是无法完成保障人权的使命的。人类的宪法发展史告诉我们，宪法的生命力不仅体现在宪法体制的合理安排，更体现在宪法价值在现实社会生活中的具体体现。因此，宪法保障制度是保障宪法实施的根本制度。在宪法保障制度中，违宪审查制度无疑是最重要的保障宪法实施的制度。本文正是试图从我国违宪审查主体制度的建构角度出发，列举国外相关制度，分析我国违宪审查主体制度存在的问题，并提出建议，力求为我国违宪审查制度的完善提供一定的理论上的支持。

一、通过违宪审查的对象分析中国违宪审查主体制度存在的问题

中国学者在论及中国违宪审查的对象时，通常将所有的普通性规范(如基本法律、法律、行政法规、规章、地方性法规以及法律解释)都网罗于其中，这种观点是值得商榷的。中国违宪审查所面临的理论和制度障碍，恰在于现行宪法确立人大主权的宪政价值和制度，而要审查全国人大及其常委会的立法，必将遇到重大的障碍，这些障碍有观念和心理的。但是，我们应当意识到，在我国，全国人大及其常委会的立法在数量上并不构成法律体系的主体，在现实生活中调整公民生活和国家权力运作的主要不是全国人大的立法，而是一些低位阶法规范。现实生活也表明，在这些低位阶法规范中，存在大量侵犯公民基本权利的现象，它们才是需要进行审查的对象。但是，对它们的审查都是属于违宪审查的范围吗?当下学界基本上持有肯定的观点。这种观点，对于中国违宪审查的建设，并不是福音。因为违宪审查必然涉及到对全国人大及其常委会立法的审查，而对之进行审查因目前存在难以逾越的体制和观念障碍变得不现实。由于学界总是试图建立一个统一全面的违宪审查机构来全面集中地处理对全国人大及其常委会立法和其他低位阶法规范的审查，因此，将这些低位阶法规范的审查置于违宪审查的对象之中，只会将前述障碍顺带地转移到对低位阶法规范的审查上。结果，一步不能进，便全盘原地踏步而不可进。

二、完善我国违宪审查主体制度的建议

我国现行的违宪审查机关是全国人大及其常委会。对宪法确立的这一违宪审查制度，有学者评价说:“如果我们敢于正视宪法监督的现状，并决心走向法治的话，就应该有勇气承认，我国现行的宪法监督模式是不可行的”。这一判断符合中国违宪审查的现实，也是基于这一判断，学界对中国违宪审查的问题进行了长久的研究，并开出了各种各样的药方。这些方案，不外乎推倒现有制度设计，一切从新从常计议。这固然表达了一种急切的心理，却也内藏着根深蒂固的理性设计的图谋。这种图谋，是以牺牲现有制度资源为代价的。我们可以预测，其设计的制度命运，与我们现有制度的命运并不会有本质的区别。而且，就目前的宪法制度现状而言，全国人大及其常委会如果被排除在违宪审查主体的范围之外，在理论上不具有说服力，在实践中也容易引起混乱。总之，我认为，现行制度的缺陷的客观存在，并不构成从新设计炉灶的理由，充分认识这些弊端及其产生原因，提出务实的改进方案，这才是中国法治宪政建设所渴望的。

根据以上分析，无论是违宪审查还是违法审查，我国均确立了分散的审查模式，而且无必要的程序来启动这些审查。改革中国违宪审查制度，正是要实现违宪审查权的统一和集中，并建立行之有效的启动程序。我认为，在违宪审查制度改革中，应当将审查权逐渐集中到法院手中，但同时要防止分散审查模式审查效力不确定的弊端。因此，可以由法院行使实质审查权，由国务院行使形式审查权(国务院当然可以自行审查并作出决定):在违宪审查权的统一与集中化建设中，应当关注当下已经存在的法规备案审查机构，在时机成熟时将之升格为全国人大领导的违宪审查机构，将违宪审查权逐步集中到这一机构手中。我国违宪审查的改革，应当确立从法规备案审查迈向宪法审查的道路。