违宪范文10篇

违宪范文篇1

[关键词]隐型违宪显型违宪违宪审查

一、引论

宪法是一国的根本大法，是制定该国其他法律法规的指导原则，其主要作用在于控制权力，保障权利。特里索里尼认为“宪法具有双重功能，而授予权利并限制权力”。而宪政我理解就是依宪行政，依宪控权（力），依宪维权（利）。“西方宪政观有两个核心。一是如何来限制政府权力，把政府的权力有效的控制在宪法的框架里面。第二个核心就是关注我们每一个个体，我们的权利、我们的自由，如何得到保障。①”宪政的核心不在于治老百性，而在于治官府。“宪政就是‘限政’，限制政府的权力简称宪政。②”宪政是一种状态，而不是一个口号。如果要维护一国的宪政状态，那么对于违宪行为就必须予以处理。下面将结合两个案例来论述违宪行为的两种情况，即隐型违宪和显型违宪，并分析其异同以及各自的处理措施。

案例（1）卓南生教授是日本龙谷大学国际文化部教授。他在清华大学作了一个题为“日本媒体与中日关系”的讲座。其中对于日本媒体在进行新闻报道时的作法作了一些评击“用前首相宫泽喜一郎的说法，日本不管在战前还是在战后，对政府都比较盲从，战前促使人民盲从的是日本的教科书，而今天促使人民有统一价值观的是日本媒体。……日本究竟怎样做到了呢？一个很重要的原因是记者俱乐部的存在。……日本几乎每个机构从政府大厦，政党或者工商团体，警察署，每个地方都有记者俱乐部。每天记者俱乐部都有新闻会。定期，一天两次、三次，有重要新闻的话随时都有。这个会是官方和受采访者告诉他们今天有什么事发生，由俱乐部干事主持。这样的俱乐部起到了什么作用呢？在俱乐部中，他们有规定，某条新闻可以发，某条新闻不可以发。新闻也会告诉记者，哪些只是作参考不可发。这些规定本是违背新闻原则的，然而在日本却已成了常识。如果一位记者写了俱乐部规定不能写的新闻，那便被俱乐部开除。最著名的一个例子，是皇太子娶妃小和田雅子的事情。其实大家都知道，但都没有发。后来由华盛顿邮报先刊登。这其中就是记者俱乐部起了作用。俱乐部的存在其实是统一口径很重要的原因。这种内规为什么会对记者起这样的约束作用，跟日本社会长期已来的一种风气和文化习惯有关系。我们知道现在为止，日本很多战友会到今天还存在，他们内部也有内规。这些内规有时比外部一些规定要有约束力，一旦你在内部违反规定，在日本社会你比什么都难受。记者一旦违反俱乐部内规，那就被开除出去，就会被认为很难与人协调，从此被打入冷宫。从中我们看出日本社会的一个现象，如果你不能被周围人接受，你就很难在社会中生存，这也是今天很多人不敢把战争真相公布于世的一个重要原因。③”

案例2、据报道“全国人大近日开始审议《治安管理处罚法草案》与现有的《治安管理处罚条例》相比，新法律草案增添了数种处罚行为，其中包括‘在国家机关门前静坐、聚集、拒不离开。’④”

本论

1、违宪的定义，隐型违宪，显型违宪的定义。

违宪是指与宪法的原则，精神，以及具体规定相抵触。该定义包括三方面含义，首先违宪与宪法的原则相抵触；其次，违宪与宪法的精神相抵触；再次，违宪是与宪法的具体规定相抵触。⑤那么何谓隐型违宪，又何谓显型宪法呢？隐型违宪是指某种规定，规范表面上看不违背宪法的原则、精神与具体条文，但是在运用该规定规范的过程中必然会发生违背宪法的事件。例1中的日本媒体俱乐部使是如此。作为一个合法成立的俱乐部并不违反宪法，俱乐部制定的章程亦不违背宪法，章程中规定新闻规则亦不违背宪法。但是由于日本是一个具有超集团主义文化的国家。俱乐部本来是一个可入可不入的自由组织，⑥在日本却成了新闻的唯一来源地。违背俱乐部章程本来是最严重也不过是失去俱乐部的会员资格，在日本却几乎是等于丧失在新闻界从业的资格。根据日本宪法第二十一条之规定：“保障集会、结社、言论、出版及其一切表现的自由，不得进行检查，并不得侵犯通信的秘密。”该条规定了日本国民的言论出版自由，出版自由理所当然包括新闻、出版的自由。日本的新闻俱乐部本身及其规章制度表面上看不影响新闻出版的自由，但究其实质，是与新闻出版自由相抵触的。是一种典型的隐型违宪。显型违宪则是指某种规则、规范以及行为从表面上看就违背了宪法，在实际适用中就更不用说了。例2中的《治安管理处罚法草案》就是如此。我国宪法第三十五条明文规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”相应的《中华人民共和国集会游行示威法》第二条规定：“在中华人民共和国境内集会，游行、示威、均适用本法。本法所称集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见，表达意愿的活动。本法所游行，是指在露天公共场所或者在公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求，抗议或者支持声援等共同意愿的活动。文娱、休育活动，正常的宗教活动，传统的民间习俗活动，不适用本法。”第三条：“公民行使集会、游行、示威的权利，各级人民政府应当依照本法规定，予以保障。”很明显上述宪法性规定是要保障公民集会、结社、游行、示威的自由，保障公民以非暴力方式表达自己意愿的自由。而《治安管理处罚法草案》中“在国家机关门前静坐、聚集、拒不离开的要处以拘留”的条文则明显与宪法的精神、原则及具体条文相违背。请问，国家机关门前是不是公共场所；请问，在国家机关门前静坐、聚集是不是示威的一种方式；请问，难道是要公民不公开和平的在国家机关门前静坐聚集而是秘密暴力的采取对抗行动吗？如果不是这样，公民的言论、集会、游行、示威又怎样予以实施，又怎么得到保障呢？

2、隐型违宪与显型违宪的区别与联系。

从隐型违宪与显型违宪的相同点来看，它们都是在本质上与宪法精神、原则及具体条文背道而驰的。这一点无庸置疑。其区别则有以下几点：

（1）、隐型违宪是一种制度层面上的违宪，表面上合宪，实质上违宪。具体的违宪行为本身并不体现该违宪性，但又必须通过的具体违宪行为表现出来。例如日本的媒体俱乐部制度，表面上看并不违背宪法，但实质上由于日本文化习俗的原因不可能不违宪。具体违宪事件虽然表现了其违宪性（如日本王妃事件），但该事件本身并不是违宪的根源。显型违宪则既可以在制度层面上表现出来，亦可以在行为层面表现出来。“违宪案件大致可以分为两类：一类是法律文件内容违宪，即有权制定法律、法规的机关没有依照宪法精神立法，致使该法律文件在内容上违背了宪法。另一类是行为违宪，主要是指国家机关或国家机关工作人员在执行公务中违背宪法的规定。⑦”

（2）隐型违宪一般由于其隐蔽性，较难为人们所发现。而且由于该种违宪的原因往往是由于民族本身所具有的文化、习俗

所造成，往往体现的是一种本土文化与外来的现代文明的冲突，所以其危害性也往往不被人所知。在这个意义上说，隐型违宪危害性更大，也更难得到校正。而显型违宪则是公然公开的违宪，易为人们所发现，也易得到校正。从这个意义上说，显型违宪危害性要小一些。但是，由于显性违宪具有公开公然性。所以，如果制度性的显型违宪没有在事前的违宪审查中予以制止的话，其危害是相当大的，甚至会动摇人们对一国宪法的信心。

（3）隐型违宪的原因往往是由于民族本身所具有的文化习俗与宪政文明之间存在冲突，而显型违宪的原因则多种多样，大都体现为一种权力与权利的冲突。

结论

鉴于隐型违宪和显型违宪都是与一国的根本大法相违背的，理所当然应该对两种违宪行为予以制止。而确立违宪审查制度是对违宪行为予以制止处理，实现宪政国家的基本制度。

违宪审查在程序上可以分为事前审查和事后审查，事前审是指对法律法规在生效以前进行的审查，事后审是对生效后的法律、法规、规范以及具体行为进行的审查。由于隐型违宪的特点，事前审基本不可能将之予以制止，所以对于隐型违宪的处理只能是采取一种补救性措施的事后审，而且由于隐型违宪的处理不仅仅需要在制度上予以废止，更重要的是要对公民的权利意识、权利思想进行改造，以适应宪政文明的发展。而显性违宪，尤其是属于制度性的显性违宪则能够通过事前审进行制止，也应该在事前予以制止。

注释：

①王人博《宪政——我们期待的和不能期待的》《自由与言论》第174页法律出版社2004年版

②王人博《宪政——我们期待的和不能期待的》《自由与言论》第193页法律出版社2004年版

③卓南生《日本媒体和中日关系》《名人演讲在清华》125页大众文艺出版社2003年版

④中国新闻网10月22日

⑤郭春涛《论违宪》《徐州师范大学学报（哲学社会科学版）》1997年01期

违宪范文篇2

本文通过对违宪审查概念的界定和对议会主权的客观介绍，驳斥了对英国违宪审查的种种误解和怀疑。在此基础上，论述了英国法院是如何以高度的智慧和技巧在尽量维护议会主权的前提下，通过把握宪政精神内涵发展出特有的间接审查方式的。并对欧洲一体化背景下，英国违宪审查的新发展作了介绍。

【关键词】违宪审查；宪政精神；议会主权；欧洲法

谈及违宪审查我们首先联想到的是美国的最高法院，是德国的宪法法院，是法国的宪法委员会；而在这个语境下作为宪法母国[1]的英国却似乎在学人的脑外——也难怪张千帆教授在其《西方宪政体系》[2]中“遗漏”[3]了它。这其中最大的障碍似乎来自于违宪审查概念界定的混乱和对英国议会主权[4]原则的不真切认知。本文要力图指出的是，英国在议会主权下，尤其是在最近的欧盟框架下，仍是存在着违宪审查的——尽管其别具特色。

一、违宪审查的概念界定

关于什么是违宪审查学界是存在诸多争议的。有学者甚至质疑违宪审查这一用语的妥当性，而要以“宪政审查”取代之。[5]不过，没有一个确定的概念基础就去论述英国的违宪审查显然是不严谨的。

首先，从审查对象上，本文以为违宪审查针对的主要是立法行为和行政行为是否合宪。在这一点上，有必要对违宪审查与司法审查作一区分。[6]因为后者还涵盖了对行政行为是否合符合普通法律进行的审查。因此将违宪审查等同于司法审查[7]是不妥当的。所以本文也不打算从司法审查的路径阐述英国的违宪审查。

不过随之而来又产生一个问题：立法机关能否自我审查呢？

就此也是存在争论的，有学者仅强调由特定国家机关来进行审查，从而最广义地界定了违宪审查的主体，因此也就产生了所谓的三种违宪审查模式：普通法院审查模式、专门机构审查模式和立法机关审查模式。进而就把英国归类于这一模式，甚至将之作为此模式的代表。[8]而另有学者则明确将违宪审查界定为“法院或专门成立的审查机构基于宪法对立法行为的审查”[9]，在这些学者看来，信任立法机关去能公正地审查自己的立法行为合宪性就好比相信立法行为始终合宪，由立法机关进行违宪审查恰恰与违宪审查制度设计目的相冲突，因而就不再存在所谓的立法机关的审查模式了。从对宪政的正确理解角度出发，本文认为后者的界定是相对确切的。自我控制意义上的审查毕竟是与“不能做自己法官”的自然正义理念相冲突的。

所以，本文并非是在“立法机关审查模式”意义上认定英国违宪审查存在的——那种观点显然没有对英国的议会有真切的认知。并且本文也无意论证英国的违宪审查是议会自导自演的。事实上，在英国实施违宪审查的主体仍是法院，当然对这个法院的理解也要具体到英国语境之中。就此可见本文第二部分的相关分析。

再有一点，违宪审查是否必须以成文宪法为前提呢？我们认为，违宪审查不仅仅是指是否违反宪法条文的审查，更应该是针对是违反宪政价值的审查。有悖于宪政价值的成文宪法，即便称为宪法又有多大实在的价值呢？在这里，我们应当思考施米特对宪法所作的“绝对意义”和“相对意义”的区分[10]所隐含的巨大启示：“绝对意义”的宪法是超越于宪法文本（即施米特称为“相对意义”宪法的“宪法律”）的——宪政精神[11]也是超越于成文宪法的，它更应当成为违宪审查的依据。当然，我们在一般情况下，是推定成文宪法是承载了宪政精神的文本的。而英国的宪政文化和宪政精神则是举世公认的。所以，将英国没有成文宪法[12]作为否定英国存在违宪审查依据的观点将不攻自破。

面对复杂的争议，我们如果不对违宪审查作出一个清晰而确切的界定，将更加无法在更为复杂的英国宪制背景开展对英国违宪审查的探讨。既然如此，我们就只好从宪政精神出发而认定：所谓违宪审查是指法院或专门机构对以立法行为为主要代表的国家行为是否违反宪法或者宪政精神进行审查并作出纠正的活动。这一概念界定是本文对英国违宪审查探讨的基石，将贯穿本文分析始终。

二、英国违宪审查的前提——议会主权下的宪制[13]

议会主权是在英国宪法中产生着持续而强有力影响的一个独有特色[14]——戴雪称之为“英吉利政治制度所有主要特性”[15]，詹宁斯称之为“英国宪法的主导特征”[16]。因此，它构成了我们阐述英国违宪审查的逻辑前提。进而为了回应对英国违宪审查的质疑，我们有必要以对议会主权的正确认识为切入点展开探讨。

（一）独特语境中的议会

确切地说，在theSovereigntyofParliament语境中的Parliament不是代指HouseofLords（贵族院[17]）和HouseofCommons（平民院）二者的合体，而是指称theKing（国王）、HouseofLords（贵族院）和HouseofCommons（平民院）三者的合体。[18]所以某种意义上，英国的宪制可以用国王在议会中来标示。我们可以发现，此议会绝非单纯作为立法机关意义上的议会。议会主权既不是由议会上下两院中的某一个所享有，因为任何一院都无权单独通过法案；也不是作为上下两院的合体意义上的议会所能享有，因为毕竟离开国王他们通过的法案也不能成为法律。准确的理解应当是：主权的所有者为上下两院与国王（女王）的合体——议会中的国王（theKingintheParliament）。

英国现代议会的祖先是国王议事会（CuriaRegis），该机构的职能是司法、行政与立法权的融合。而议会最老的祖先，则是国民大会（theWitenagemot），同样行使政府的全部三项职能。还有更跌人眼镜的：共同祈祷书（theBookofCommonPrayer）中给予议会的称号是“议会高等法院（theHighCourtofParliament）”[19]可见英国议会自始即非单纯意义上的立法机关。即使是在今天，它也不单纯是一个立法机关。

下面我们就对构成英国议会的上议院和下议院进行认真的探讨。但囿于主题和篇幅所限，再加上这一话题的宏大历史和现实背景，这里的探讨将是选择性的。

1.国王——主权的象征

英国是世界上第一个实行君主立宪制的国家。国王尽管没有实权，其作为象征意义远大于实质上的法律地位，但法律从形式上或程序上仍必须经国王颁布才能生效，并且某些与国家的存在密切相关的重大的、依然现行有效的非成文传统也要寓于国王的名下而被遵守。[20]所以脱离国王，单纯就上议院和下议院来谈议会主权是不确切的。

2.上议院——国内最终上诉法院[21]

上议院是由一些贵族组成的，其议员分别可以归属于终身贵族、法律贵族、教会贵族或者世袭贵族，但并非所有贵族都能成为贵族院议员。正是因为其组成的非民主性，随着民主的不断发展和深化，上议院的立法职能不断受到限制和削弱。现在其最主要的立法职能在于“修改下院提交的‘公共提案’（publicbills）”[22]。

但上议院还有一个重要职能在本文框架下必须谈及，即通过其内设的上诉委员会（theAppellateCommitteeoftheHouseofLords）所行使的司法职能。该委员会主要是由法律贵族组成的，从而确保其行使司法职能所必须的专业性和权威性。根据1876年的上诉管辖权法，所有英格兰、威尔士、北爱尔兰法院的案件，以及苏格兰法院的民事案件均有可能上诉至该机构。正是在这个意义上，上议院被称为英国国内最终上诉法院。除了对苏格兰的刑事案件没有管辖权外，上议院作为英国法院层级体系的顶点，通过英国法的先例体制所行使的司法职能对英国的法制的发展发挥了巨大影响。[23]这也是为什么不能将英国议会等同于单纯的立法机关的根本原因。这同时也是理解英国违宪审查运行的金钥匙。

3.下议院——主权的重心

下议院是由民选的议员组成，也正因此，使得其获得了上议院所不具有的民主正当性。所以随着民主进程的不断推进，下议院逐渐取得了议会立法的控制权，从而成为英国议会主权的重心。以至于，因为其提出法案极少受到挑战，在某种程度上就可以粗略地将之理解为立法者。从另一角度来说，它对宪政的威胁性也最大。

（二）议会主权——议会专政？

在二十世纪初，戴雪就作出了关于议会主权（巴力门主权）的经典阐述：“巴力门在英宪之下，可以造法，亦可以毁法；而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰的法律之承认，使其有权利已撤回或废置巴力门的立法。是为巴力门主权的原理所有真谛，不能增多亦不能减少。”[24]论及议会主权的具体内容，他则提出两点：“巴力门（议会）的无限立法权威”和“无竞争的立法权力”。[25]可见在他那里，议会主权其实是一种立法主权，一种通过国王、上议院、下议院三位一体的结构所行使的“最高”立法权——超越于其他一切权力的立法权威和在立法体系内的最高立法权威。议会主权夸张到极致，就是德·洛尔默(DeLolme)常被人引用的一句名言：“议会除了不能把男人变成女人和把女人变成男人外，什么事情都可以做”。[26]

议会主权原则赋予了作为违宪审查命题对象的议会立法至高的地位。于是，一方面，法院不可能去直接挑战议会的立法；另一方面鉴于我们拒绝了立法机关审查这种模式，使得议会对议会自身的审查陷于无意义。这样说来，议会主权不能不说对英国的违宪审查成巨大障碍。对此，连韦德爵士也曾感慨说：“议会主权造成的一个后果就是这个国家没有宪法保障。”[27]

那么是否会像有的学者[28]指出的那样：议会主权有可能沦为议会专政[29]么？我们认为这是对英国宪制认识不全面而得出的结论。首先从实证角度，也许从戴雪的理论我们可以推出议会可以做一切事情，议会可以走极端。但是，议会是并没有走极端，从未有过极端的事例。[30]事实上，议会没有也不太可能在将来通过性别置换的法律。更重要的是，在《英宪精义》中戴雪指出，英国宪制特征除了有议会主权外，还法律主治和宪典。纵然其地位重要，我们也不能过于片面地得出议会专政的结论。“巴力门固然是一个至尊的立法者，他的意志所表示即成法律，但法律已经制定，这种意志旋即让审判员为之解释。而当解释之际，审判员的见解不但受到执政者的感情所感应，而且受常法原理所转移，于是，他们对于违异常法原理的法案所下诠释往往不能尽同巴力门的意旨。”[31]实际发生效力的是解释后的主权者意志，经过法官解释这一中介，任意和专断将因被过滤而不复存在。所以，从理论角度，议会主权在英国也不存在沦为议会专政的可能。认清这一点，理解英国的违宪审查将不再会有思维障碍。这一过滤不是别的，正是英国的违宪审查。

三、英国违宪审查的实施

通过前述议会主权不是议会专政的分析，其实我们已经能大体感触到了英国违宪审查实施的大体轮廓。法院绝对不会去公然挑战议会主权，议会的法律在法院那里始终都是有效的。法院也不会拒绝适用议会通过的法律。但这一切并不代表法院不可以宣布议会的法律违宪（unconstitutional）。当然这里的违宪是有特殊涵义的，戴雪在《“违宪”法律的义解》一文中指出：“当被用以形容英吉利巴力门的法案时，这种称谓要指明某一特殊法案（譬如，即以1869年所通过的爱尔兰寺院法案为例）显然违反英宪的精神，但该法案绝不能因之[32]解作破坏了法律，或解作无效。”[33]。其实这也就表明在英国宪制下的违宪审查是比较保守的、弱势的。事实上，这很自然，可以视为违宪审查与英国保守主义传统相融合、相适应的结果。适合的才是有效的。这也许正是英国违宪审查第一案的审查方式未能延续的症结所在。

（一）始端——“异端”？

谈及宪政第一案我们往往想到的是美国的著名的“马伯里诉麦迪逊”（1803年）一案。然而早在1610年的博纳姆医生案中，科克大法官就曾宣布违背自然正义的议会法案是无效的。他明确指出：“在许多案例中，普通法将控制议会法案，且有时判决它们完全无效；当议会法案违反了普遍权利或理性，或不可能被实施，那么普通法就将控制它并判决这类法案无效。”尽管当时在议会之外还有一个封建的王权存在，但科克大法官在本案中以承载着普遍权利和理性的自然法精神去审视议会的法律并能宣布它无效不能不说在某种意义上是在实施违宪审查。因此，它无愧于世界宪政第一案的美誉，也当然是英国违宪审查的肇端。

可惜的是，科克大法官的审查方式太过激进：他直白地宣告了议会法律的无效，这种审查方式对议会主权形成公然挑战因而不太可能被后来的英国法学界接受。即便是在美国违宪审查中，最高法院也不会去宣布美国国会通过的法律无效——仅仅是“拒绝适用”而已。某种意义上，科克大法官超越了英国典型的保守主义传统，从而他的论断也被议会主权原则下的英国法学界视为“异端”。于是，有的学者指出：它虽然开了法院审查议会立法的先河，但在英国却是“后无来者”。[34]

不错，从此后英国再没有法官直接宣布议会的法案无效的意义上说此案“后无来者”是成立的。因为如上文所述，议会主权原则也绝对不允许英国的法院能公开直接对议会的法律进行挑战，宣布议会法律无效当然更是大逆不道。但是如果从此后英国再未实行违宪审查的意义上说“后无来者”则显然是武断的。因为在本文开篇界定违宪审查概念时并没有将法院能够直接宣布议会法律无效作为构成违宪审查的必要条件。违宪审查的关键不在于法院的审查方式，而在于其最终能否达到“纠正”不符合宪法的法律的效果。

在尝试激进不再成为可能后，英国的法官没有偃旗息鼓，而是从英国传统的现实主义出发，发展出了独特的审查方式。

（二）间接审查——挂羊头卖狗肉？

在英国宪制下，议会的法律[35]一经制定，对其解释就成为法院的事。当拥有至上权力的议会制定出法律后，他其实就退到了后场，成为沉默的立法者[36]；而英国法官对法律的解释拥有排他的权力。也就是说，尽管议会制定的法律所具有的涵义要取决于其立法意志，可是当他退场后，他的立法意志只能由法官来表述和解释。或者说，什么是“议会的法律”不是议会而是法官说了算。法官如何表述和解释议会的立法意志呢？作为英国的法官，他没有义务去翻阅当时的立法资料、议员的辩论记录，他所遵循的唯一依据是——“法律精神”[37]，即宪政精神。

于是问题出来了：假如议会的意志与宪政精神出现矛盾时，那法官将如何抉择？答案是，法官将摒弃立法者与宪政精神不符的意志，而把其表述和解释为合宪的意志，并且把它称为议会的意志。这正是英国违宪审查的间接审查方式或者柔性审查方式。法官正是以高度的法律智慧通过这样一种独特的“合宪化解释”实现了“矛盾的统一”，完成了违宪审查的过程。或者通俗地说，法官将会做一件很简单的事：挂羊头卖狗肉——挂着议会的头，却卖着合宪的肉[38]。也难怪有学者将这种堂而皇之的作法称为油滑。

在安尼斯米尼克案中法院就是这样做的。议会在1950年对外赔偿法中有一条规定明确指出“外事赔偿委员会所作出的决定不能在任何法院上受到质疑（shallnotbecalledinquestioninanycourtoflaw）”[39]。该规定所蕴含的议会本意显然是非常明确的：排斥法院对外事赔偿委员会决定的司法审查权。这显然有悖于对行政机构必须有司法控制的宪政精神。于是，最终上议院以维护更深层次的宪法逻辑为己任（madeittheirbusinesstopreserveadeeperconstitutionallogic），从反对任何下级机构获得不受控制的权力出发，认为其仍有权介入该案。并且，他们认为只有这样，才正确地理解了议会的真正意图（correctlyinterpretingParliament’strueintentions）[40]。可以说，本案是上议院通过行使其司法职能行使违宪审查的典型，挂羊头卖狗肉的间接审查方式在本案中也可见一斑。

进一步分析，其实法院在违宪审查过程中作了两次“运算”：一次是减法——把不符合宪政精神的议会意志减去；同时还有一次加法——提出符合宪法的理念并将之视为议会的意志。正是在这一加一减中，法院实现了对议会立法的违宪审查。

这种间接审查方式充分尊重了议会主权，或者说至少使得议会在面子上过得去。从而使得议会也更容易接受审查的结果进而令违宪审查更有实际意义。

当然，英国的这种审查方式也存在若干不足。首先，法院总要“油滑”地将事实上自己的意志归为议会的意志，而不能正面挑战议会法律的合宪性。再者，法院的这种审查权力并没有任何成文法律依据，它主要源于宪法惯例。所以，从某种意义上，英国的违宪审查是比较弱势意义上的。

（三）欧洲法冲击波

1973年英国加入欧洲共同体。这对英国宪政可能将是一次历史性的转折。韦德爵士甚至称其对英国宪法产生了革命性的影响。[41]随着后，在欧共体法和欧洲人权法将不断强化英国的违宪审查。

1.欧共体法的影响

英国在1972年通过了欧共体法案之后，才于次年正式成为欧洲共同体，即现在的欧盟的成员。这部法律的最惹人注目的一点是规定欧共体法高于英国国内法，也即高于英国议会制定的法律。就如反对英国加入欧共体的批评者所指出的那样，加入欧共体的确“侵蚀”了议会的主权。某种意义上，议会的法律不再是至上的了，而是欧洲法至上——如果后者与前者相抵触，那么法院将不得适用。这一原则是欧洲法院（EuropeanCourtofJustice）在Casta和Simmenthal两案中根据《罗马条约》确立的：欧共体法实施后即成为各成员国国内法律体系的一部分，各成员国法院有义务适应之；当国内法的任何规定与共同体法冲突时，法院必须不予适用（setaside）。通过Factortame一案，该原则首次在英国得到适用。案中，西班牙船主以英国1988年的商船法将他们的商船排除在英国水域违反了有关建设自由和反歧视的欧共体法为由，向英国法院提起诉讼。最初，英国高等法院引用前述欧洲法院确立的原则裁定对该商船法不予适用（disapplied）。尔后，上议院先是过于审慎地推翻了高等法院判决，不过在咨询了欧洲法院后，还是迈出了革命性的一步：禁止部长遵守该法律。在Equalopportunities一案中，上议院更是确立了在议会法律和共同体法律明显不一致时，勿须咨询欧洲法院即可裁决不适用该法律的先例。[42]

如上所述，英国法院所承受的优先适用欧共体法义务大大强化了其违宪审查功能。当然这里的“宪”仍应当理解为宪政精神或宪政原则，并且该宪政原则又因欧共体法而融入了新鲜血液。这一新鲜血液大大提高了英国违宪审查的活力，英国法院在欧共体法的光环下，不再用偷偷摸摸地做挂羊头卖狗肉的勾当，迳可自主宣布议会法律不予适用。

2.人权法的影响

英国议会1998年通过、2000年生效的人权法使得欧洲人权公约终于开始在英国具有国内法效力。从此，英国法院有义务遵从欧洲人权法院关于欧洲人权公约下人权保护的判决和实践，进而拥有了“仔细审查议会的法律是否与欧洲人权公约一致的权力”[43]成文法依据。

首先，英国法院应当尽量避免议会法律的适用与公约的冲突，也就是说，当议会的法律可能有多种解释时，其应采纳与公约精神最接近的那种。这种继承了英国间接违宪审查传统的“合宪”解释将因人权法的生效而更加牢固。

如果冲突不可避免，高级法院及其以上级别的法院应当作出一个“抵触声明（declarationofincompatibility）”。这一声明不影响该议会法律的有效性，但它将启动修正法律的程序，由相关的部长在确认有充分必要后，向议会提出修正的草案，并由议会最后决定是否修正法律。[44]

不得不说，在审查强度上，人权法较欧共体法有退步，对议会主权原则作了较大妥协。可是，在英国成熟的宪政文化背景下，只要法院能够与宪政精神保持一致，在舆论和选民的压力下，议会的回应绝对不会离谱。

其实，人权法的更大意义在于其大大扩展了法院审查议会立法的范围。欧共体法涉及的主要是攸关欧洲一体化的经济问题[45]，而人权法则是涉及到广泛的人权保护问题。显然，后者为违宪审查开拓的范围将大大广于前者。

可以确定的是，欧洲法对英国宪制的影响不会止步于2000年生效的人权法；随着欧洲一体化进程的发展，未来的欧洲宪法必定会对英国的违宪审查制度带来更大的冲击。并且可以肯定的是，英国的违宪审查将随之得以强化。

四、结语

英国违宪审查其实是英国宪政体制的繁杂和蕴含其中的高度政治、法律智慧的一个缩影。理解英国的违宪审查，必须建立在对英国宪制的基础之上。英国的柔性宪法[46]必然给其违宪审查也带来了柔性。柔性未必不好。柔性淡化了对抗与碰撞，往往更更能实现妥协和平衡。纵然没有成文宪法的保障，但在议会明智地容忍（wiselytolerate[47]）下，英国的法官们还是把握了其中的精髓，实现了议会主权和违宪审查的“对立统一”，使得英国人民能在柔性的违宪审查机制下沐浴宪政的灿烂光芒。

这对我们不无启示：宪政文化的发扬是违宪审查最扎实的基础和最有力的支撑；法律解释技巧的充分运用可以降低许多的制度成本；作为成熟的法律人的法官所发挥的作用往往能达到四两拨千斤的效果……

【注释】

[1]参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，2003年，第28—30页。龚祥瑞先生用“英国宪法播下的种子”描述英国在宪法发展史中的重要作用。

[2]参见张千帆：《西方宪政体系（上册/美国宪法）》，中国政法大学出版社，2000年；张千帆：《西方宪政体系(下册.欧洲宪法)》中国政法大学出版社2001年。

[3]张千帆教授虽然也提出过“博纳姆医生案”或许是“真正的世界宪政第一案”，但他同时也惋惜地指出：在英国“因为种种原因——尤其是手议会至上的民主思潮的影响，宪政审查作为一种法律制度一直没有法制出来”。（参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社，2004年，第150—151页）加上他还认为：“宪政总是和某种形式的司法审查联系在一起的；没有司法审查，宪政就不存在”（张千帆：《宪法学导论》，法律出版社，2004年，第14页），那么他把英国排除于“西方宪政体系”之外就不足为奇了。

[4]这里还要面对一个问题，即议会主权（sovereignty）原则在英国法中还有一种表述：议会至上(supremacy)。关于二者的使用，可参见张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社，2004年，第180—181页；及［英］W.I詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译：《法与宪法》，三联书店，1997年，第100—103页。鉴于二者的区分在本文的语境下不具有显著意义，且戴雪和韦德爵士使用的均是“议会主权”，本文采此表述。

[5]参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社，2004年，第149—150页。

[6]参见李步云主编：《宪法比较研究》，徐炳执笔第八章《违宪审查》，法律出版社，1998年，第388页；林广华：《违宪审查制度比较研究》，社会科学文献出版社，2004年，第21—22页，该书还将违宪审查鱼宪法监督作了区分，见第19—21页。

[7]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，2003年，第109页。书中，作者就认为：“司法审查亦称违宪审查”。

[8]参见林广华：《违宪审查制度比较研究》，社会科学文献出版社，2004年，第146—169页。在前引李步云主编的《宪法比较研究》中，徐炳把法国宪法委员会模式和以德、奥为代表的宪法法院模式区分开来，从而区分为四种模式。在张庆福、甄树青合著的《宪法监督发展趋势简析》（《外国法译评》，1998年第一期，第71—76页）一文中也提到了三种宪法监督模式：议会或权力机关监督模式、普通法院监督模式、专门机构监督模式，基本上也是依照广义上界定宪法监督主体的思路得出的结果。

[9]张千帆：《宪法学导论》，法律出版社，2004年，第149—150页。

[10]参见［德］施米特著，刘锋译：《宪法学说》，上海人民出版社，2005年，第3—24页。

[11]什么是宪政精神？本文以为，它就是构架整个宪政制度价值基础的宪政原则的总和。它最主要是指政府权力在正当性基础上的有限性，当然它也可以包括这些内容：自然正义、保障人权、分权制衡、民主法治。

[12]确切的说，英国是存在宪法性法律（诸如大宪章、王位继承法和新近的人权法等）而缺少一部作为根本大法的以宪法为名的法律。

[13]“英国宪制”一词乃来源于WalterBagehot《theEnglishConstitution》一书的中文译名（［英］白哲特著，史密斯编，李国庆译：《英国宪制》，北京大学出版社，2005年）。

[14]SirWilliamWade&ChristopherForsyth,AdministrativeLaw,OxfordUniversityPress,2000,EighthEdition,p.25.

[15]［英］戴雪著，雷宾南译：《英宪精义》，中国法制出版社，2001年，第2页。

违宪范文篇3

一、无讼案则无审查原则

“无讼案则无审查”原则是“不告不理”的司法原则在违宪审查制度中的具体表征。依据该原则，宪法审判机关不能主动审理宪事案件，解决宪事纠纷，制裁违宪行为。因此，一项违宪的法律，如果未被诉至宪法审判机关，则该法律仍具有法律效力。例如，在美国，有关总统任命行政官吏的权限争议，自1789年第一届国会以来，就一直没有停止过。1876年，美国国会制定了《任期法》（TenureofofficeAct）规定总统有任命行政官吏之权。对于这部法律，不少人士包括联邦最高法院法官在内，均认为是违宪无效的。可是直至Myersv.Unitedstates一案中，联邦最高法院才有机会对此问题发表意见，并于1926年判定1876年的《任期法》违宪无效，解决了自1879年以来这场宪法问题的“历史论争”。[i]

从实证层面而言，“无讼案则无审查”原则在具体适用过程中，可表现为以下几种情况：（1）如原告需与违宪案件有利害关系，则违宪审查为主观性审查，与普通案件一样应严格遵守“无讼案则无审查”原则，如原告无需具有诉之利益，则违宪审查已被客观化，那么当事人则可以维护宪政秩序为由，向宪法审判机关提起违宪审查请求，而不需遵守传统司法意义上的“无讼案则无审查”的原则；（2）如原告在提起违宪审查请求时需遵守“成熟原则”，亦即原告只有在遭受被诉法律、法规的损害时，才能提起诉讼，则违宪审查制度就应严格遵守“无讼案则无审查”原则；如在宪法审判中，当事人可提起预防性违宪审查，亦即在法律、法规尚未伤害自己权利时，或该法律、法规尚未颁布前就可向宪法审判机关挑战法律、法规的合宪性，则该违宪审查制度在“无讼案则无审查”原则的遵守程度上就降低了许多；（3）如果宪法审判机关可对一些明显具有政治性质的问题进行审查，则宪法审判机关无异于议会与行政部门，“无讼案则无审查”原则就被彻底放弃，因为这时的宪法审判机关已被彻底政治化了。如果宪法审判机关严守“政治问题不审查原则”，则其在一定程度上遵循“无讼案则无审查”原则；（4）如果宪法审判机关享有“宪法问题的咨询权”，则违宪审查制度根本无须遵守“无诉讼案则无审查”原则；如果没有，则宪法审判机关则需或多或少地受该原则的约束。美国是遵循“无讼案则无审查”原则最为严格的国家。在美国，根据宪法第3条规定，原告提起违宪审查请求必须要符合“案件”或“争议”的要求。何谓“案件”或“争议”呢？美国联邦最高法院在资料处理组织联合会案件中提出了“事实上的损害”标准，亦即原告只有在其权利受到法律、法规的侵犯，并造成了损害或有造成损害之虞时，方能向法院提起违宪审查请求。[ii]马歇尔在1824年的sbornV.BankofUnitedstates一案中，也认为：当事人依法律规定之形式就有关法令向法院主张其权利时，司法权才有行使可能。如果专就抽象问题是否违宪，请求法院加以审理、裁判，因其是非诉讼案件，法院不能受理。所以，美国法院拒绝就“宪法性问题”接受咨询；拒绝对法律、法规进行事先性、抽象性审查；拒绝就“政治问题”作出裁判。由此可见，世界各国和地区的宪法审判机关在遵循“无讼案则无审查”原则上存在巨大差异，具体而言，这种差异可通过以下论证获得说明：

1、事先性审查、事后性审查与混合性审查模式。以被审查对象是否已经生效为根据，违宪审查可以分为事先性审查、事后性审查与兼两者之特征的混合性审查。在事先性审查中，因法律、法规尚未生效，不可能产生利害关系人，就不具有“诉之利益”的原告，因此在该模式中，根本不可能遵循“无讼案则无审查”原则。例如，根据法国宪法规定，各有权主体应在法律颁布以前向宪法委员会提出审查请求，在法律颁布以后即使发现该法律违反宪法也不得向宪法委员会提出审查请求，宪法委员会也不得对该法律进行审查。另外，根据该国宪法第61条规定，各项组织法律在颁布以前、议会两院的内部规则在执行以前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。可见，组织法律和议会规则无须任何人向宪法委员会提出审查请求，即应自动接受审查。这表明法国的违宪审查制度彻底放弃了“无讼案则无审查”的原则。事后性审查是指法律、法规颁布后或在特定行为产生实际影响之后，由违宪审查机关对之进行的违宪审查。因为法律颁布实施后，就会对当事人的权利和义务产生影响，法律与当事人之间便会产生利害关系，在该模式中，违宪审查提请人或多或少地具有诉之利益，因而该模式至少在一定程度上需遵循“无讼案则无审查”原则；在混合性模式下，其遵循“无讼案则无审查”原则的程度介于事先性审查与事后性审查两种模式之间。可见“无讼案则无审查”原则的遵守程度以事后性审查、混合性审查、事先性审查模式为顺序递减。

2、抽象性审查与具体性审查。具体性审查是指在具体的诉讼案件中，当事人认为具有违宪争议的法律、法规涉及其权利、义务时，而向违宪审查机关提起审查请求。具体性审查因不能脱离个案争议，故其遵循了“无讼案则无审查”的原则。抽象性审查是指有关提请主体脱离具体的争议，单就某一宪法疑义而向违宪审查机关提请违宪审查。抽象性审查是脱离具体案件而单纯就法律、法规的合宪性问题进行的审查，故其遵守“无讼案则无审查”原则的程度较具体性审查为低。德国的违宪审查制度虽属事后性模式，但其宪法法院可以对违宪的法律、法规进行抽象性审查，故其遵守“无讼案则无审查”原则的程度比美国要低。

3、主动性审查与被动性审查。主动性审查是指违宪审查机关不需相关机关与私法主体的提请，就可对法律、法规进行合宪性审查。在该种审查模式中，根本不存在“无讼案则无审查”原则的遵循问题；被动性审查是指违宪审判机关应特定机关、组织或者个人提出的违宪审查请求而进行的审查，故其与主动性审查模式相比较而言，至少在一定程度需遵循“无讼案则无审查”原则。

4、咨询权问题。就宪法问题发生疑义，有关机关向违宪审查机关进行咨询的制度在大陆法系与英美法系是迥然不同的。在英美法系，违宪审查机关不具有此项权力。1793年华盛顿曾就美法缔结条约中的有关条约解释的29个问题咨询联邦最高法院。但联邦最高法院委婉拒绝，认为未以具体诉讼之案件向法院提起之问题擅自以判例表示见解，乃是行使非司法权能的违宪越权行为。[iii]大陆法系的违宪审查机关却拥有此项权力。例如，俄罗斯宪法法院根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府、联邦主体立法权力机关的询问，解释俄罗斯联邦宪法。俄罗斯宪法法院的宪法解释属于正式解释。一切立法、行政、司法权力机关、地方自治机关、企业、机构和组织、公职人员、公民及其联合组织都必须遵守执行。咨询权的行使根本不需遵守“无讼案则无审查”原则。

下列图表（由于技术原因，请见文首）直观反映了各国在遵守“无讼案则无审查”原则的情况。

上列图表的“原则遵守强度”亦反映出该国违宪审查制度的司法化程度。如法国的宪法委员会因无需遵循“无讼案则无审查”原则，则被视为“政治机关”而非司法机关。而美国的违宪审查机关则是各级普通法院，其违宪审查制度已彻底司法化。当然法国、美国只是两个极端的例子，基于违宪审查的政治性与司法性的考量，大多数国家游离于两者之间，其具体做法是对不同的违宪案件适用不相同的标准，亦即在违宪审查制度中，根据本国国情合理配置主观审理与客观审查，事先审查与事后审查，具体审查与抽象审查，并通过判例解释“政治性问题”与“咨询权问题”，为不同的违宪案件设置了不同的诉讼要件，体现了违宪审查制度的弹性。我国的违宪审查制度因无具体的判例可供研究，故只能依《宪法》与《立法法》的有关条文进行推演。根据《立法法》第90、91条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院，省、自治区、直辖市的人大常委会以及其他国家机关、社会团体、企业事业组织、公民个人认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例与宪法、法律相抵触时，可向全国人大常委会提出审查请求。因为《立法法》并未要求违宪审查申请须以个案与具体争议为条件，因此我国违宪审查制度是采用具体性审查与抽象性审查并行的混合模式。另外，我国《立法法》也规定了立法批准制度，亦即确立了预防性审查制度，并且我国现行违宪审查制度中的预防性审查在实践中得到了一定程度上的履践，而事后性审查则在实践中还尚未实施。可见，我国现行违宪审查制度又是以事先性审查为主、事后性审查为辅的。“无讼案则无审查”原则的遵守强度被列为IV级，这表明我国违宪审查制度的司法化程度较低，不符合世界发展的潮流。因此我国应借鉴国外经验建立如下制度：（1）宪法诉愿制度。宪法诉愿是指公民、法人或其他组织的基本权利遭受到立法机关或行政行为的侵犯时，在用尽一切普通救济程序或普通救济程序根本不济时，而向违宪审查机关提出救济请求；（2）完善具体性审查制度的移送程序，使各级人民法院在遇到其所需适用的法律存在宪法疑义时，有可操作性程序可以适用；（3）完善抽象性审查制度。通过立法明确规定提起抽象审查的条件及其审查程序；（4）建立以事后审查为主、事先审查为辅的违宪审查模式。可规定国际条约、国际协定以及自治条例、单行条例需要进行事先审查外，其余法律、法规、规章均只能实行事后性审查。通过这样的改造，我国违宪审查制度的司法化程度可以从IV级提升到II级，从而达到较高的水准。

二、法律合宪性推定原则

法律合宪性推定原则是指法律一经立法程序制定并颁布实施后便具有宪法上的确定力，即使对其产生疑义，亦应推定其符合宪法，一切国家机关、社会团体、企业事业组织、公民均应遵守之。在此原则之下，当事人提起的违宪审查请求不会导致被诉法律效力的中止，宪法审判机关亦无权对被诉法律作出假处分以暂时中止其效力。具体而言，作为违宪审查原则的“法律合宪性推定原则”主要是指：（1）宪法审判机关应运用各种方式和技术规避法律出现宪法性问题；（2）在对法律存有两种以上解释时，其中一种解释是法律合宪有效，另一种解释是法律违宪无效，则宪法审判机关应采纳使法律合宪有效的解释；（3）除法律明显违宪且理由充分外，宪法审判机关不能宣布法律违宪无效。法律合宪性推定原则已为各国违宪审查实践所履行，据统计，挪威最高法院判定法律违宪的，大约有20到30个案件，其大多数发生于1885－1930年间，二战以后，最高法院逐渐倾向于保守，基本上没有宣布法律违宪无效，丹麦最高法院则更是小心谨慎，几乎找不到一个判决宣布某部法律违宪无效[iv]，即使是违宪审查制度实施得相当顺利的国家，被宣布违宪的法律占所受审查法律的比率一般都很低。1991年被德国联邦宪法法院宣布无效的法律仅占所审查的法律的10%，意大利为11%，匈牙利为19%.[v]迄今为止，美国联邦最高法院审查了大约4000件左右与解释宪法有关的案件，其中只有100多件国会制定的法律被宣布为违宪，数百件州法律被宣布为违宪[vi].我国台湾地区在1982年至1995年间的196件宪法解释案中，解释为违宪的58件，其中违宪且立即失效的解释43件，违宪但不立即失效的解释15件，违宪率虽较世界其他国家和地区为高，但也仅为29%.[vii]

各国违宪审查机关为何要恪守合宪性推定原则？原因不外乎四点：（1）对法律稳定性的考量。法律经立法机关制定颁布施行后，一般会在社会发生作用，受其影响的民众为数众多，如果法律一旦被宣布违宪无效，虽然许多国家的违宪判决仅具有有限的溯及力，但当事人仍可申请刑事案件以及涉及公民重大权益的民事案件的再审，因此违宪判决对司法的冲击是很突出的。还有，一部法律被宣布违宪无效，根据条款辐射原则，依据该法律规定制定的所有下位法均自动失去效力，这不利于实现国家法律的稳定性与可预期性；（2）违宪审查本身所固有的反民主多数的原罪难题。按照近代民主政治原理，立法机关由人民选举产生的民意代表所组成，其作出的决定应是代表民意的，而司法机关并非人民选举产生，由其审查立法机关制定的法律，并可以自己对宪法的解释推翻民意机关制定的法律，这显然违背了民主-多数决定的基本原则。违宪审查制度由此便成为民主制度的异物，因此，违宪审查机关为了获得政治上的支持，采取了“自我抑制”的司法消极主义，除非确定某特定法律已超越相当可疑之程度，且明显侵犯了宪法，否则应推定该法为合宪有效。其理由无他，乃是法院对制定法律之立法机关的贤明、诚实及爱国心表示理所当然的相当尊敬而已；（3）职能分立原理的固守。按职能分工原理，宪法旨在创造、维护思辩民主，代议机关应进行某种形式的思辩以作成合理决定，不受派系或私利团体的控制，并最终向人民负责。宪法采用职能分工结构，不仅在于消极地防止专制的发生，亦在积极地促进思辩民主，其中法院因为分工与资源配置的缘故，应仅扮演有限而自制的主体角色，各种实体价值的形成，各项社会改革的实现，基本上应委由思辩民主的程序达成，宪法审判机关的作用仅在于确保宪法职能部门的动态平衡关系不受破坏，避免代议机关或其他宪法机关“只穷其权而不尽其能”。这就要求宪法审判机关只能发挥极为有限的作用，只有在宪法所确立的职能分工结构遭到立法机关破坏时，方能以司法介入；（4）法律连续性的保障。因为法律一旦被宣布违宪无效后，便会产生法律真空，形成法律漏洞，这不利于实现社会关系的法律化与社会秩序的稳定性，因此，为了避免因缺乏法律规范而形成社会秩序失控的局面，宪法审判机关不到万不得已的情形下，不能动辄宣布法律违宪无效。

从理论上而言，法律合宪性推定原则下辖两个原则：法律合宪性解释原则与法律明显违宪原则。其中法律合宪性解释原则又包括消极的法律合宪性解释原则和积极的法律合宪性解释原则。消极的法律合宪性解释原则又称为消极的规避宪法判断之法律合宪性解释原则，是指违宪审查机关应尽量避免使法律产生宪法问题，亦即对法律作某种解释，虽不引起该法律明显抵触宪法，但却有违宪之可能性时，违宪审查机关应尽量避免作出这种解释。对此，美国联邦最高法院在1935年的Ashwanderv.TennsseevalleyAuthority一案中指出：“在国会制定之法律发生有无效力之场合，纵令就法律之合宪性提出重大疑问，法院之基本原则，仍须最先确定是否有可能作成规避该问题之法律解释”[viii]；积极的法律合宪性解释原则是违宪审查机关在不能避免诉讼案件中产生的宪法问题后所适用的原则，其内涵是指违宪审查机关在实施违宪审查时，对被诉法律可能有两种以上解释，其中一种解释为合宪有效，其他解释为违宪无效，由此产生宪法上的疑问或争论时，违宪审查机关则应采用使法律合宪有效的解释。如美国联邦最高法院在1936年的NationlaborRelationBoardV.JonesandLaughlinsteelco.一案的判决中曾指出：“在同一法律中，纵令有性质暧味之一般立法的宣言存在，法院也不能自由地据此加以推论，而对议会本诸于宪法权能所制定之明确之法律规范，凌架其上去否定其效力。解决法律之基本原则，乃在救济其穷、非在心存破坏。就同一法律而有两种以上解释时，如依其一则法律违宪，依另一则合宪有效。法院显然有义务采取能救济法律之穷之解释，本院对此业经一再重复主张”[ix].

法律明显违宪无效原则是指宪法审判机关在运用技术手段不能规避宪法问题或不可能对争议法律作出合宪性解释时，其也只能在法律违宪情节达到明显而易见的程度时，宣布法律违宪而无效，若法律违宪未至明显而易见的程度，即使其存在不妥当的情形也不能宣布其因违宪而无效。因为立法机关享有立法裁量权，其对“是否制定法律”、“如何制定法律”等问题享有自我决断的权力，因而如果立法机关所制定的法律未至明显的不合理程度，均应认为未逾合理裁量范围。美国联邦最高法院于1876年的SinkingFundcase一案中，认为：“当联邦国会超越立法权限制定的法律，在通常诉讼程序中被要求作违宪审查时，将违宪法律宣告无效，乃是法院的义务，然而除了一见明显的违背宪法的情形外，绝不可轻易宣告法律违宪无效。假如还有可能，成文法律应继续推定为有效，直至该法之违宪事实已经合理证明且无什么疑问为止。因为政治组织的一部门若侵犯其他部门的权力必会产生危险，美国制度的安全，在相当程度上依赖于严格遵守此一有益之原则。”[x]现在，许多国家已将明显违宪原则纳入成文宪法中，例如瑞典1987年通过的宪法修正案明确规定了违宪审查制度，并在修正案的最后规定：“如果法条是国会或政府确定的，该法条只有在其错误极为明显的情况下才能被废除。”[xi]在德国、我国台湾省，宪法审判机关为了体现明显违宪原则的精神，在合宪有效、违宪无效的判决形式外还创制了警告性判决或指示性判决形式。所谓警告性判决或指示性判决是指法律规范的某些内容虽不尽妥当，但因其违宪尚未达到明显的程度，仍可以忍受，于是宪法审判机关并不宣布其违宪无效，而是指出其违宪之处，并建议立法机关对之进行检讨，在一定的期限内予以修正。我国台湾省司法院在1982年至1995年间作出的指示性判决达31件之多，为同期所有违宪案件的16%.[xii]

当然，法律合宪性推定原则也不是绝对的。如果立法机关借口维护公共秩序、增进社会福利、避免国家社会紧急危难等含义模糊、内容笼统的理论，制定法律来限制或剥夺公民的基本人权，则不能适用“法律合宪性推定原则”。

我国现行宪法第62条规定全国人大有权改变或者撤销全国人大常务委员会不适当的决定，第67条规定全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。由此可推断我国现行宪法确立的审查原则是“不适当”原则与“相抵触”原则。不适当原则意味着全国人大如认为全国人大常委会滥用或不当行使立法裁量权时，可以撤销其制定的法律规范并使之无效或者直接改变不适当的法律规范使之合宪有效。相抵触原则意味着全国人大常委会如认为国务院制定的行政法规与宪法、法律内容或精神不相符合时便可撤销，并使之无效。可见我国现行宪法确立的违宪审查制度并没有采用法律合宪性推定原则，违宪审查机关拥有宽泛而灵活的违宪审查权。在我国违宪审查制度尚未真正确立的今天，这一有违世界惯例的违宪审查原则对我国立法体冲击不大。但从未雨绸缪的角度出发，我国大陆应借鉴瑞典与我国台湾省的经验，通过宪法修正案的方式明确规定法律违宪未至明显且重大程度，不得撤销之，但宪法审判机关可指出法律的不妥当之处，并建议立法机关在一定期限内予以修正。

三、程序性审查与实体性审查相结合原则

根据性质的不同，宪法规范可以分为程序性规范和实体性规范，相应地，违宪行为也可分为两类，即程序性违宪行为和实体性违宪行为。宪法审判机关在进行违宪审查，解决宪事纠纷时，既要考虑被监督主体对宪法程序性规范遵守和执行的情况，又要考虑被监督主体对宪法实体性规范遵守和执行的情况，二者必须兼顾，不可偏废，从而防止和避免不公正的宪法裁决的发生，这就是所谓违宪审查制度中的程序性审查与实体性审查相结合的原则。

在西方尤其在美国，该项原则的内涵相当丰富，但主要包括正当法律程序原则与平等保护原则两项子原则。这两项原则在司法实践中虽有重叠，但毕竟是两种不同的原则。首先，在“正当法律程序案件中，政府法律据称侵犯了所有人的权利”，而在“平等保护案件中，政府法律据称采用了任意的区分标准，来侵犯某人-而非其他人-的权利”；其次，“平等保护”是指普遍意义上的“立法归类”，并不涉及执法机构的具体归类是否正确，正当法律程序原则则主要处理“行政归类”，即行政部门在执法过程中的具体归类。[xiii]

1、正当法律程序原则

正当法律程序原则具有两个方面的涵义：⑴实质性的正当法律程序原则。它是指立法机关所制定的法律必须符合公平与正义，如果立法机关制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，宪法审判机关将宣布这部法律违宪无效；⑵程序性的正当法律程序原则。该原则要求：其一，自己不能做自己案件的法官；其二，一切权力主体作出剥夺公民权利的决定时必须听取当事人的申辩意见。

正当法律程序原则是西方违宪审查程序中运用频率最高的基本原则。有人曾作过统计，在近半个世纪中，就上诉到美国联邦最高法院的案件来说，有40%的案件与正当法律程序原则有关。因此有人甚至将其称为“基本人权的守护者”。正当法律程序原则包含两个结构层次：首先是正当法律程序适用的范围。美国建国初期，该原则的适用范围相当狭窄，仅限于“生命、自由和财产”。后来联邦最高法院通过选择性吸收与反向吸收两个释宪技术大幅度地扩展了该原则的适用范围，从而使该原则几乎涵盖了所有对公民权益有重要影响的案件；其次是正当法律程序的程序标准，亦即什么样的程序才算是正当的。对此，美国联邦最高法院先后采用了两种模式进行确认：⑴历史判断模式。当法院面对要判定某一程序是否符合宪法上所规定的正当程序时，其判断的重点在于该程序是否符合当初制宪者心中期待的程序，也就是以制宪者的原意来作为程序正当性的判断基准；⑵利益衡量模式。所谓利益衡量模式是指三阶利益衡量。这三阶利益分别是：X＝可能受到政府行为所影响的私人利益；Y＝利益在程序中被错误地剥夺的风险，以及因任何额外或替代程序所产生的利益；Z＝政府的利益，包括因为额外或替代的程序所带来的财政或行政负担。具体来说，在法院所指出的三项利益中，如果X+Y>Z，那么，目前所提供的程序保障是不足的，这时应采用替代性的程序保障以满足宪法上正当法律程序的要求。相反，如果X+Y<Z，则表示采用了较为周全的程序，所获的权利保障利益低于政府的行政成本，因而现行的程序保障已能满足宪法上正当法律程序的保障要求，也就是说现行的程序已经够“正当”了。[xiv]

2、平等保护原则

因为违宪审查的监督对象主要是议会的立法行为，而立法主要是以分类调整为手段来配置公民的权利与义务，因此国会每通过一部法律，就会在人们之间造成权益上的差异，宪法审判机关审查议会立法是否合宪，其实质标准就是平等保护原则，亦即国会通过立法所造成的差异是否建立在合理的基础上。在美国、印度等国，宪法审判机关一般是通过目的-手段的方式对国会立法进行合宪性审查。其审查程序为：⑴审查立法目的是否具有正当性；⑵如果立法目的具有正当性，那么就对立法为实现目的所采取的手段的正当性进行审查；⑶如果立法所采取的手段具有正当性，那么就对立法目的与立法手段之间是否具有因果关系进行审查。当然，宪法审判机关判定“因果关系”的基准也是不统一的。一般采用以下三种判断标准：⑴严格审查标准。此一标准为最严格的违宪审查标准。在此标准下，该特定立法所欲达成的利益（立法目的）若不是最实质重要的利益，或者政府为达成该立法所设定的目的所选择的手段与该实质重要利益之间未具有严密关联性，则该立法通常会被认定为违宪。而有趣的是，只要法院采用严格审查标准，最后通常都会导致违宪的判决。根据各国司法判例，此一审查标准已经普遍适用于有关“种族”此一在社会中长久处于不利地位的弱势族群的案件的审查中；⑵中度审查标准。此标准不及严格审查标准严格，但在此种标准之下，该立法所要达成的目的虽不必为实质重要的利益，但至少必须是重要的利益，并且该立法所选择的手段必须和该利益之间具有充分的重要关联。凡是与“性别”此一社会地位接近弱势族群有关的案件，大多适用此标准。它所适用的结果，虽不至于必然导致受审查的具体立法遭到违宪的判决，但较以下所述的合理性审查标准要严格得多；⑶合理性审查标准。在此审查标准下，只要立法或立法手段未基于任何弱势群体作为分类标准，同时也不违背任何宪法基本权利的保障，则只要其具有合理正当的立法目的，且其所选择的手段与该目的之间具有合理的关联，则该立法通常会通过合宪性审查。[xv]

我国现行《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，由此确立了平等原则。不过我国一般是从抽象、静止的角度来理解平等原则的涵义的，认为法律平等是指民族平等、男女平等、司法平等、守法平等等。但是从违宪审查的角度而言，平等原则的含义应从它的对立面-“差别”去理解。其实，平等保护原则并不反对差别，而是要将差别控制在一个社会的伦理、道德可以忍受的限度内。至于何谓可容忍的限度，我国现阶段实不宜采用美国的严格审查标准与中度审查标准。考虑到我国现行立法粗陋的现状以及“效率优先，兼顾公平”的改革精神，我国平等保护原则应采用合理性审查标准，亦即只要立法分类、行政分类建立在合理的基础上，便可认为是合理的差别，具有合宪性。一般而言，合理差别包括以下几个方面：⑴由于年龄上的差异所采取的责任权利等方面的合理差异；⑵依据人的生理差异所采取的合理差别；⑶依据民族的差异所采取的合理差别；⑷依据经济承受能力以及所得的差异所采取的纳税负担上的轻重的合理差别；⑸对从事特定职业的权利主体的特殊义务的加重和特定权利的限制。

四、政治问题不审查原则

政治问题不审查原则，在英美通常被称为“政治问题原则”，在欧陆则称为“统治行为原则”。从理论上而言，政治问题（politicalquestion）属于政治部门的权限，根据宪法，应当由行政机关、立法机关或者由两者共同协商、斟酌、运用裁量权决定。因此，宪法审判机关就应当尊重政治部门的意见，不干预或者不介入政治问题或统治行为的纠纷，这就是所谓的“政治问题不审查原则”。

违宪审查制度中之所以确立“政治问题不审查原则”，原因固然很多，但概括起来主要有：其一，法官不是政治与行政专家，在收集、整理、分析各种情报与资料方面，难以与国会议员和行政官员相比，因此要求法官凭借自身的情报收集、整理能力来发挥决策的机能，实在强人所难；其二，法院或者法官如果干预政治问题，必然会导致宪法审判机关卷入政治漩涡，司法权之独立性及中立性将受重大影响，宪法审判机关的权威性也难免不受到损害；其三，基于三权分立的原理，宪法审判机关不宜介入立法机关、行政机关的政治决定，否则将动摇权力分立的基石与信念；其四，基于民主主义思想的责任政治原理，参与政治问题的议会议员或人民代表和行政官员，是由人民选举产生，并对其负政治责任，一旦失信于民，则面临罢免落选的政治后果，而法官并非来自选举，不承担政治责任，若政治问题不由负政治责任的议员或人民代表、行政官员作出决定反而由不负政治责任的法官作出决定，实在有悖于“责任政治”的理论与逻辑。基于以上四点，政治问题不审查原则有了坚实的理论基础。[xvi]

从实证层面而言，政治问题不审查原则是由美国联邦最高法院首法官马歇尔在1803年的MarburyV.Madison一案中确立的。该案判决认为“联邦宪法赋予总统若干重要的政治权能，总统自得以自己之裁量权行使之，并以政治的资格对国家负其责任，为执行这些职务，总统有任命若干官吏之权限。……这些官吏之行为具有政治的性质，……其权能既委任行政机关，则行政机关之决定系终局之决定。……绝非可由法院加以审查者。”[xvii]从此，政治问题不审查原则几乎成为世界各国法院避免卷入政治漩涡的避风港，因为法官如果超越合理的司法权界限，无视其资格或能力，恣意过问政治，政治司法化的结果不但不会出现，反而会致使司法政治化的恶果。在日本，国会的召开、众议院的解散、国务大臣的任免、条约的缔结和国家预算的编制等具有高度政治性或者有关对国家利益具有明显影响的行为的争论，在理论上，即使是相当于法律上的争讼，也不应由无政治责任的法院依诉讼程序来解决，而应将其排除于司法审查对象之外。日本最高法院在苫米地案件中曾对此作了深刻的阐明：“应该认为像直接关系到国家统治核心的有高度政治性的国家行为，它即使成为法律上的争讼，法律有可能对此作出有效或无效的判断，但这种国家行为处于法院审查权之外，该判断应由对主权者即国民负有政治责任的政府、国会等的政治部门作出，最终委托国民作出的政治判断”，“司法权的这种制约是司法权受宪法本质的内在制约。[xviii]”那么，政治问题的具体内容有哪些？对此，至今仍缺乏权威的解释。因为在世界各国，政治问题不是一个制定法上的概念而是由判例形成的。如在法国，政治问题主要是指：（1）政府和议会关系中的行为，包括召集和解散议会，以及提出法律案和公布法律的各种行为；（2）政府在国际关系中所采取的行为；（3）总统认为出现紧急情况，作出实施《宪法》第16条的规定以及总统根据《宪法》第11条规定，作出将法律草案提交公民复议的决定。[xix]美国联邦最高法院于1962年在Bakerv.carr案中对政治问题作了一个最有代表性的界定。在此案中，Brennan大法官列出了6种不属于法院管辖的政治问题：宪法文本明确规定由政府部门管辖的问题；缺乏司法性发现标准、操作标准去解决的问题；在政策判断确定之前无法作出司法裁判的问题，而该政府判断虽然不具有司法性质；脱离其他政府部门合作，法院无以独立处理的问题；需要无异议地遵循政治决策的问题；导致不同部门就同一事项作出多项裁决的问题。[xx]日本学者小林直树教授从比较学的角度，就日本的政治问题作了如下的分类：第一是有关内政方面的政治问题：（1）有关国会及内阁的基本事项。如总理大臣、国务大臣的任命、代议机关代表的惩罚及资格的审查等；（2）有关内阁及国会运作的基本事项。如内阁会议的组成、内阁会议的议事或议决方式、内阁会议之裁决，国会的议事程序、议决方式，议会出席之最低人数、议会委员会的议事或议决方式、两院职席会议等；（3）有关内阁与国会关系的事项。如召集国会、解散众议院，由政府作成法律案或预算案，或其提出或撤回国会开会中的政府报告等；（4）有关发动紧急权的措施，如总理大臣命令军队执行防卫或治安任务、宣布紧急状态、宣布戒严等。第二是有关对外方面的政治问题。（1）有关领土之处理及其结果。如领土之割让与合并等；（2）有关一般外交活动者。如对外交官的训令，对在外国侨民的保护、派遣特命主权大使等；（3）有关条约的签订手续、形式及其适用行为；（4）国家之承认；（5）有关战争之行为。如宣战、停战、讲和等。[xxi]

不过政治问题与法律问题并无分明的界线，例如国会的议事程序、议决方式为国会自律之事项，均属于政治问题，与宪法无关，不构成违宪审查的对象，但是自律事项之决定应符合自由民主宪政秩序的原则，如议会议事程序明显抵触宪法或与自由民主的宪政秩序相背，则该项政治问题就会蜕变为法律问题，自然构成违宪审查的对象。又如，在美国，州议会选举中的选区划分问题，联邦最高法院在1946年时认为该问题是政治问题，法院无权过问，但到上世纪60年代，它又认为选举中选区的划分问题，关系到宪法规定的平等保护条款的实现问题，不是政治问题而是一个法律问题，法院有权对此作出判断。

我国台湾省也确立了政治问题不审查原则。台湾司法院大法官会议于第328号解释文指出：“国家领土范围之如何界定纯属政治问题；其界定之行为，学说上称之为统治行为，依权力分立之宪政原则，不受司法审查。”我国大陆违宪审查制度在实践中尚未发生实效，故谈不上政治问题不审查原则的确立与适用。不过现行《行政诉讼法》第12条规定了国防、外交等国家行为不受司法审查原则。1999年11月最高人民法院通过司法解释，将国家行为界定为国务院、中央军事委员会、国务院、外交部等根据宪法和法律授权以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。虽然国家行为仅为政治问题的一部分，但我们仍可以认为我国的行政诉讼制度在一定程度上确立了“政治问题不审查原则”。这种立法例在我国将来建立违宪审查制度时完全可以被吸收，并确立该原则。

注释：

[i]ClaudiusO.Johnson“GovernmentInUnitedStates”4thed.P.297

[ii]王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第634页。

[iii]汤宗德：《权力分立新论》，月旦出版公司2000年版，第152页。

[iv]［法］路易斯·亨金等编、郑戈等译：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第41页。

[v]参见杜钢建：《外国宪法法院制度研究》，载《湘江法律评论》（第2卷），湖南人民出版社1998年版，第295页。

违宪范文篇4

「关键词」违宪主体，宪法功能，宪法精神，宪法责任能力，合宪性审查

引言

违宪主体是违宪构成的第一要件。对违宪主体的研究和界定意义重大：从理论而言，不能界定一个清晰、明确的违宪主体范围是难以回答“何谓违宪”这个问题的，进而阻滞对违宪进行的规范宪法学意义上的研究和实践，渐次影响到我国违宪审查制度的完善。从实践来讲，宪法规范可以在多大范围适用、宪法的效力范围及于何处，相当程度上取决于对违宪主体的认定。

违宪主体有哪些，界定违宪主体的标准何在？已有宪法学研究和司法实践所提供答案的多样性和复杂性表明了我们对这一问题的探讨和研究并不成熟，分歧多于共识。首先，学者在定义“违宪”概念时的不同观点表明了其对违宪主体的不同理解。例如这一概念的代表性观点有：1、“违宪是指国家的法律、命令、行政措施和法规以及国家机关或者公民的行为与宪法的原则与内容相抵触”［1］2、“违宪通常是指国家机关、社会团体、企业、事业单位及其领导人以及公民的行为，与宪法的原则或内容相抵触”[2]；3、“所谓违宪是指一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织所制定的各种行为规范以及它们所实施的公务上的行为和上述机关、团体组织的领导人在履行职务中违反了宪法的规定”等[3].可见，在谁具有违宪主体资格的问题上，学者们通常认为应在国家机关、武装力量、各政党、社会团体、企业、事业单位及其领导人、公民个人等对象主体中选定，但此范围究竟有多大并无定论。其次，司法界通过审理具体案件实践性的认定了公民个人的违宪主体资格[1].对司法界的这一观点与做法，认可与否定者皆有之[4].除理论的研究与实践的做法外，我国宪法文本的规定似乎也可以提供这一问题的答案：我国宪法序言、宪法第5条、宪法第53条对下列内容进行了规定，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”：“任何组织和个人不得有超越宪法和法律的特权；一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律”。因此，依据我国宪法规范也可以产生一种判定违宪主体的思路是：宪法规范中涉及的这些主体违反宪法的原则与规定应构成“违宪”，亦即这些主体应具有违宪主体资格。上述论及或涉及违宪主体的观点、做法、思路孰对孰错、孰优孰劣，需要我们从合理、客观的视角出发作具体分析。

一、宪法的基本功能

考察并尊重宪法的基本功能是我们界定违宪主体的客观基础。

众所周知，宪法的诞生与控制权力的理念息息相关。几百年前，人类深感于权力的暴政与专横带给个人与社会的侵害与灾难，因此设计了一套效力至上的规范、制度来约制权力的任性与肆意，使权力在这一规范的监控之下有限度的运行，这就是宪法作为特殊法规范的基本功能。无论是英国不成文宪法的形成，还是世界上第一部成文宪法—美国宪法的问世，均印证了这一理念。时至今日，世界上大多数国家拥有自己的宪法，人类经过对其长达几百年的应用和实践，对宪法的精神与价值有了更深刻、更本质的理解和阐释，但宪法控制权力的基本功能并未发生改变。

权力之含义首先以强大的国家权力为代表，控制国家权力是权力控制的首要意旨。依据宪法规范实现的直接目的不同，我们可以从两个层面来理解宪法的这一功能：一是针对自成体系的国家权力系统而言，宪法意在保障、规范国家权力的合法化运行，控制国家权力行使的限度。宪法对不同性质权力的职权范围一一明确、加以界分，旨在保障各权力独立、有效地行使，不受其他权力的干涉与侵犯，最终将国家权力系统的运转控制在宪法允许的合理限度和正常状态下；一是针对国家权力通常所指向的对象公民基本权利与自由，宪法运用在其文本中规定国家权力之范围的方法实现了对国家权力与公民基本权利与自由的划分。因此，宪法对关于国家权力职权的规定看似是赋权性质的，实质是限权性的，国家权力的正当行使以不侵犯公民基本权利与自由、为界限。无论从何种层面来理解宪法的基本功能，关注并警惕国家权力的存在与运行始终是宪法司职所在。

国家机关作为国家权力的主要行使者，非经其意志或作为，无法发动行使国家权力。因此，控制国家权力的核心是控制国家机关权力。国家机关行使的任何一项权力只有在宪法规定的权限之内，按照法定的程序运行才是正当的，反之就可能构成违宪。综观各国的宪法实践活动，国家机关在行使国家权力之时造成违宪的情形主要包括：1、超越宪法规定的权力职能范围行使权力，以致侵入其他权力之辖区；2、越权或滥施权力导致对公民权利、自由的直接侵犯；3、违反了宪法中规定的正当程序原则行使权力。

基于社会存在与发展的需要，除却强大的国家权力，还存在一部分其他形式的公共性权力。行使这些公共权力的社会组织有别于普通私人性社会组织，成为特殊群体。它们往往代表国家承担着一定的社会管理、调控职能，其行使公共权力的行为能够对公民个人权益产生重大影响。因此，控制这类社会组织行使权力的行为以保障公民基本权利与自由不被其侵犯，应是宪法控制国家机关行使权力之外的另一直接目标。目前在我国的现实生活中，此类社会组织主要包括这样几种：1、经授权或委托的行政组织；2、进行垄断性经营的国有企业；3、政党；4、武装组织；5、其他行使公共管理职能的社会团体、组织及企事业单位。这些组织行使公共权力的行为具有侵害公民基本权利与自由的可能性与现实性，其作为违宪主体的资格是可以认定的。

国家机关、特定的社会组织具有违宪主体资格，但其主要领导人是否具有违宪主体资格？学界对此有争议。笔者认为，领导人的职务行为可能构成违宪，但应视为机关或组织行为而非个人行为，违宪的主体仍是国家机关或特定组织而非领导者个人。理由如下：1、领导人职务行为的效力实质是公权力发生作用的结果。不籍借公权力，这些行为没有效力来源，也不产生任何效力。2、领导人职务行为对外代表的仍是国家机关或组织行为。一旦该行为被认定为构成违宪，对该行为承担宪法责任、提供救济的仍是国家机关或社会组织而非个人，个人既无能力也无可能承担这一结果。例如在我国，国家主席颁布法律的权力是直接依据宪法的，国家主席如不履行该项权力构成违宪，承担宪法责任的违宪主体是国家主席这一机关单位而非时任国家主席的个人。

二、保障公民基本权利与自由的宪法精神

保障公民基本权利与自由的宪法精神决定了违宪主体是特殊的、有限的，并非所有的法律主体均可

以成为违宪主体。

从近代宪法到现代宪法，宪法所承载的精神与价值经过了一个不断演进的过程：从“确认、保障公民的自由”时期到“保障公民的权利与自由”阶段，从“控制权力”的认识到“控制权力以保障公民自由与权利”的理念。今天，世界范围内对这一问题的阐释最有代表性的观点是，规定公民权利的宪法规范是宪法的一种“根本规范”，对基本权利与自由的确认与保障是立宪民主主义政治体系的本质核心[5].宪法规范中的基本权利条款包含有两重意义：1、宣誓并确认公民权利与自由的宪法性。2、保障公民基本权利与自由的实现。这两重含义紧密相连，公民权利与自由只有经宪法的宣誓与确认才能成为基本的权利与自由，并获得为宪法保障与救济的强制力。依据基本权利条款，立法、行政、司法为代表的国家机关负有保障公民基本权利与自由实现的义务。不履行或不正当履行义务，国家机关构成违宪，应承担宪法责任，公民此时则可以依据宪法规范寻求宪法救济来实现其基本权利与自由。

现实中，国家机关违反保障公民基本权利与自由的宪法义务而构成违宪的具体情形主要有两种：1、不作为违宪。即不履行其应履行的保障公民基本权利与自由的义务。这些义务通常被理解为属于国家机关的职权范畴，但其一方面为宪法赋予的职权，更重要一方面则是国家机关规定的职责。2、作为违宪。又包括滥用职权与超越职权行使国家权力两种形式。

由此可见，宪法的真正意旨并不是在公民和国家机关之间分配对等的权利与义务，而是要设置宪法关系中绝对的权利方与绝对的义务方。在公民与国家机关之间，公民有依据宪法、请求救济之利，而无可能亦无能力实施违宪行为、成为违宪主体。否则，有悖于宪法的精神与价值。相对公民，国家机关具有不得侵犯并保障实现公民权利、自由的绝对义务。因此，违宪主体的内涵是以行使国家权力的国家机关为主的特定主体。[2]

但有观点认为，包括我国在内一些国家规定了公民的宪法义务，公民个人违反这些义务规范即可构成违宪，因此应该确认公民个体的违宪主体资格。笔者认为这一观点值得商榷。原因有三：1、恰如上文论述，从宪法基本功能和价值角度来理解，公民不应成为违宪主体；2、如果认定公民可以违宪，宪法文本中缺乏相应的制裁机制追究其违宪责任；[3]3、总结我国宪法文本中有关公民宪法义务的规定，大致可以分为两种类型：一是政治性义务，例如公民有维护祖国统一、国家尊严的义务；一是法律性义务，例如宪法规定公民有计划生育、纳税、服兵役的义务等。政治性义务往往规定的比较抽象，凸现了宪法的政治性特征，发挥了政治宣言的作用，但实践中既无可能也无必要对公民的何种行为、活动属于违反这一义务的范畴进行具体界定和惩处。而法律性宪法义务一般是对公民权利与自由基于公共利益的需要予以合理限制的结果，实践中具有两方面作用：一是提供订立与实施普通法律的母法支持，一是监督立法机关履行其立法义务。依据法律性宪法义务规范，法律可以具体规定公民违反宪法义务的形式、追究与制裁等内容。因此，在宪法义务已通过订立法律转化为法律义务时，所谓“公民违反宪法义务”的行为实质是违法。而尚未转化时，应敦促立法机关进行立法，将宪法问题转化为法律问题实施。

三、宪法责任能力

认定某一行为违宪的根本目的在于为基本权利遭到侵害的当事人提供宪法救济，而追究违宪者的宪法责任是实现宪法救济的基本途径。因此，具备宪法责任能力是享有违宪主体资格的基本条件。对于不具备宪法责任能力者实施的行为，因为无法令其承担宪法责任，所以被侵害的公民权利得不到救济，对其行为违宪与否的审查也就丧失了实质的意义。

同法律责任相比，宪法责任具有特殊性，这源于宪法规范与法律规范是两种不同性质的法规范。两种规范的区别首先表现在调整对象的不同：法律规范调整广泛的社会关系，而宪法规范只调整特定的社会关系，即宪法关系；其次，因为特殊的调整对象，宪法规范中也包含了特殊的制裁方式。法律规范中规定的制裁方式一般表现为追究违法者的行政责任、刑事责任、民事责任。在宪法规范中找不到这些法律责任的形式，各国宪法典中一般明确规定的制裁措施有：撤销、宣布无效、在具体案件中拒绝适用、罢免、弹劾。我国宪法第62、63、67条中对追究宪法责任的制裁方式也有相应规定。[6]

从是否具有承担上述宪法责任的能力角度来分析一个对象能否具有违宪主体资格：

国家机关具有宪法责任能力，如果对其行使公权力行为作违宪的判断，它有能力承担这一宪法后果。而特定的行使公权力的社会组织当中，典型的如政党、授权或委托的行政组织同样具有承担上述形式的宪法责任的能力，对其作出的违宪判断可以产生实际的意义。因此，从宪法责任的能力角度来分析，国家机关、特定社会组织的违宪主体资格也是成立的。

公民个人则不具有这种能力。即使对某一公民行为做“违宪”的判定并令其承担宪法责任，以个人的能力是无法承担这些责任的。如果侵权公民不能承担宪法责任，被侵权方的权利得不到救济，违宪的审查结果就没有实际的意义。

四、宪法的第三者效力理论

第三者效力理论对传统的违宪主体认识提出挑战，主张国家机关以外的公民个人及私人性社会组织的违宪主体资格。我国学界亦不乏支持该理论者。笔者认为，鉴于我国目前尚不具备适用该理论的学术发展背景、社会环境等问题，应慎重对待该理论在我国的实践。

第三者效力理论肇端于二战后基本法颁布之时的德国。当时，随着德国社会结构的变迁，社会上拥有优势地位的个人和团体具有了妨碍他人基本权利实现的可能性。传统的宪法学理论难以完全驾驭和解决这一问题，第三者效力学说应运而生。所谓第三者效力学说，主要是指宪法的明文规定之外，宪法的的基本权利在同为基本权利的“享受者”之间产生拘束力。该理论提出之初仅限于学术研究，1950年联邦劳工法院的一纸判决，将其放归司法实践领域，事实性的认定了宪法对私人之间的法律关系具有直接的约束力，从而确立了私人性个体的违宪主体资格。

第三者效力理论是否具有合理性？宪法规范能否直接适用于私人之间？回答的关键在于理清宪法与私法的关系。首先，两者的直接目标存在明显差异：宪法要控制国家权力以保障公民权利与自由的实现；私法则需维护私人之间的交易自由与意思自治。其次，二者在保护公民权利的根本理念实现统一：保护公民权利，既要防止来自国家权力的侵犯，也需防止平等私人间的侵扰。宪法作为引领一国法制秩序的根本法，集中的体现了保护公民权利的价值理念，这一理念并被其他法律继承，蕴含在包括私法在内的诸法当中。因此，宪法可以同私法发生联系，但应运用价值对接的方式，即阐释私法规范中蕴含的被具体行为破坏的宪法价值来否定具体行为的方式是合理的。而第三者效力理论所主张的将宪法规范直接套入私法关系当中，则既降低了宪法权威，又破坏独立的私法价值，危及稳定、统一的法制秩序的确立。

但该理论亦有存在价值：当穷尽对法律的解释仍不能找到与宪法价值对接的私法规范时，给予保护当事人基本权利之目的，可以有限的适用第三者效力理论，将宪法规范直接运用到私法关系中去。

因此，一般情况，宪法规范不会对私法关系发挥直接作用，私人性个体即公民个人及私人性的社会组织不应成为违宪主体。

五、合宪性审查与合法性审查的关系

按照通常的理解，对违宪主体行使公权力的行为应进行合宪性审查，而不是合法性审查。如果违宪主体的这一行为是依据宪法直接作出的，并没有其他相关法律的规定，这一观点是成立的。但现实的情况是，宪法规范往往经由普通法律的订立和实施得以实现，因此对违宪主体的同一行为一般宪法、法律两种规范均有规定，一旦在这一前提下审查违宪主体的行为，就需要对应进行合宪性或合法性审查加以选择。适用前者意味着这是一个宪法问题，适用后者产生的是法律问题，性质截然不同，对当事人造成的后果、产生的社会影响也大不相同。因此，要充分认识和区别合宪性审查与合法性审查的不同，才能在具体案件中正确选择和适用。

合宪性审查与合法性审查主要区别有三：

1、审查依据不同

进行合宪性审查所依据的主要是宪法规范，在特殊的情形下，宪法的精神、原则及序言的内容也可以作为审查合宪与否的依据。

合法性审查以普通法律为依据。所谓普通法律是指广义的法律范畴，即通常所说的规范性法律文件的总称，包括法律、法规、规章、自治条例四个不同的层次。

2、审查对象不同

与合法性审查依据的广泛性相一致，合法性审查的对象是普遍的。[4]各部门、各层次法律规范中规定的义务主体都可以成为合法性审查的对象。

而同合法性审查相比，合宪性审查的对象具有特定性。这一特征表现在两方面：（1）如前所述，宪法特殊的的价值功能导致只有少数行使公权力的特定主体可能构成违宪、成为是否合宪的审查对象；（2）对具备前一特征的主体行使公权力的行为在排除了合法性审查的可能之后，才会进入实质的合宪审查的阶段。

3、启动的基本条件不同

符合法律规定的具体的审查条件，就可以启动合法性审查，无需其他特别要求。

而合宪性审查以合法性审查为基础的，在穷尽法律救济仍不能充分保障公民基本权利与自由的情况下方可启动合宪性审查。只要能够通过合法性审查来保障公民权利，就无需启动合宪性审查。

可见，合宪性与合法性既有联系又有区别。鉴于二者存在这样的关系，对违宪主体行使公权力行为的审查必须分清层次和步骤：在有法律规定的情况下，首先要通过合法性审查来检验违宪主体行使公权力的行为合法与否，在法律缺位或法律本身的合宪性受到质疑的情况下可对行为或法律的合宪性进行审查。因此，事实上需要启动合宪性审查的具体情形无外乎这样三种：（1）对违宪主体直接依据宪法做出的行使公权力行为的审查；（2）公民基本权利与自由受到公权力侵害并缺乏法律保障；（3）进行合法性审查所依据的法律的合宪性受到质疑。[5]只有进入合宪性审查阶段，才能认定这是个宪法问题，进而做出违宪或合宪的结论。

所以，国家机关是违宪主体，但其行使公权力的行为是否真正构成违宪，视对其进行何种审查而定。只在必须运用合宪性审查才能充分救济公民基本权利与自由的情形下，国家机关才违宪。否则，运用合法性审查方式即可充分救济权利，国家机关的行为构成违法，而不是违宪。

同样的方法也适用于具有违宪主体资格的几类特殊社会组织，判断其行为是否违宪的关键首先在于确定应否对其进行合宪性审查。

关于公民个人能否违宪问题，笔者认为：如前所述，公民个人不应获得一般性的违宪主体资格，因此个人行为几乎没有进入合宪性审查的可能性。从这一角度来看，“公民个人违宪”的说法只是一个假设的问题，不能成立。但不应否认随着我国社会发展及宪政实践的展开，可能会出现强势公民个人具备违宪能力的情形，只是依我国目前的宪政水平来实践这一观点，似乎为时过早。

注释：

[1]在备受各方关注的“山东齐玉苓诉陈晓琪侵权案”中，就此案由最高人民法院所作的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》以及黄松有法官就这一批复撰写的文章《宪法司法化及其意义—从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》（载于2001年8月13日《人民法院报》）表明了司法界的这一观点。在黄松有文章中，他认为，“本案是因公民受教育权受到侵害而产生的宪法上的纠纷……陈某实际上先后侵害了齐某的姓名权、教育权以及劳动就业权三种不同的权利，最高人民法院从本案的实质出发，认为齐某主要受到侵害的是公民的受教育权……本案当事人的受教育权属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民的基本权利”。

[2]所谓“为主”，是指国家机关之外的一部分特定社会组织亦享有违宪主体资格。本文将在第三部分详论。

[3]第五部分将详细解释这一观点。

[4]所有依据法律进行的审查，尽管具体到各个法律部门，审查对象都有特定性，内容、制裁方式互有不同但审查的性质、效力层次是相同的，审查依然是合法性审查。因此，从这一角度，将所有的依据部门法律进行的审查整合为统一的合法性审查，审查的对象是普遍而非特定的。

[5]依据已分析的合宪性与合法性的关系，所谓“法律的合宪性”，是指已排除了效力低于狭义的法律的其他规范性法律文件的合法性审查的可能，即在合法审查的阶段不能够解决法律规范是否侵害公民宪法权利的问题而必须进行合宪性审查。而对于狭义的法律来说，其效力仅在宪法之下，因此只存在合宪与否的问题，没有合法性的问题。

参考文献

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[5]林来梵。从宪法规范到规范宪法［M］。北京：法律出版社，2001，69。

违宪范文篇5

当前，现代宪政发达的国家大多都建立了符合自己国情的违宪审查制度，我国也正在完善具有中国特色的违宪审查制度。目前我们国家的宪政相较于其他国家来说不够发达且问题较多，原因很大部分在于违宪审查制度不够完善。我国的违宪审查制度因为其他的诸多原因不能发挥其应有的作用，倒不是因为它不符合我国的基本国情。因此，我们应当从当前的违宪审查制度存在的问题出发，从诸多方面综合考虑，在符合我国国情的基础上借鉴外国的先进制度与经验，从而完善我国的违宪审查制度，这是国家发展的需要更是宪政实施的必然要求。

二、违宪审查的历史演变

从宪法制定到实施的历史经验来说，宪法的制定与实施理所当然离不开违宪审查制度：宪法规定违宪审查制度以保障宪法规范得以真正实现。正是宪法与违宪审查制度如此紧密的关系才使我们可以通过某国家的宪法史了解违宪审查制度的发展史，这两种历史通常是平行的甚至可以是重叠的。但是中国违宪审查制度的演变却没有严格遵循这个规律而是呈现出一个奇特的现象：即立宪目的并不在于行宪。以制定宪法的统治政权的性质为标准，可以将旧中国的立宪运动大致分为清末时期、辛亥革命之后、北洋军阀时期以及南京国民党时期。首先是清末时期，这个时期的立宪活动有《钦定宪法大纲》，《宪法重大十九信条》。前者仅包括两个方面的内容：君上大权以及臣民权利义务；后者同前者相比对皇权则进行了更多的限制，确立了更加接近英国君主立宪制的政体形式。接着是辛亥革命后资产阶级革命派的立宪活动《中华民国临时约法》。但此宪法并没有对违宪审查制度作出任何规定。北洋军阀统治时期与宪法有关的的有三个，其中《天坛宪法草案》有关于违宪审查制度的规定，但《中华民国约法》没此没有作出任何规定。在南京国民党时期，制定了《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》三部宪法。这三部宪法对违宪审查制度都有规定，但我认为在《中华民国宪法草案》中违宪审查制度的规定最为详尽。接下来就是新中国成立后确立的违宪审查制度，新中国成立后曾颁布过四部宪法，其中1975年宪法没有对违宪审查制度作出规定，而1954年宪法、1978年宪法和现行宪法则对违宪审查制度有一些规定。

三、我国的违宪审查制度之争

就目前我国的现状来说，针对是否存在违宪审查制度，理论界尚且存在争论。理论界主要有两种声音，一种“否定论”，一种“肯定论”。其中有的学者持“否定论”，认为我国不存在违宪审查制度，而有部分学者认为我国存在违宪审查制度。持否定论的学者认为建立违宪审查制度的前提是要有专门的机构，但是我国至今都没有建立这种机构。另外只有当规范性文件与宪法抵触时，才有建立违宪审查制度的前提，即建立违宪审查制度必须满足宪法的最高性和宪法的可适用性两个条件。然而我国宪法不具有可适用性。另外我国在法律适用中并没有启动违宪审查制度，使违宪审查制度等同虚设，这从另一个方面也说明了我国没有违宪审查制度。持“肯定论”的学者认为虽然我国的违宪审查模式有一定的缺陷，宪法的适用性也不够强，但这依然不能否认我国存在违宪审查制度。有学者认为我国是司法审查模式，也有的学者认为是立法机关审查模式。虽然我国没有直接明文规定我国的违宪审查模式，也没有说我国存在违宪审查制度，但是从实际情况来看，不管是何种审查模式都说明我国是存在违宪审查制度的。

四、我国的违宪审查制度的现状及问题

（一）违宪审查的模式选择。我国目前的违宪审查模式，有人认为是司法审查模式，有人认为是立法审查模式，但从实际情况来说，我国有必要明确违宪审查的模式。因为我国不同于英美法系和大陆法系，且从我国的实际国情出发，我国在选择违宪审查的模式时，可以借鉴外国的经验，特别是大陆法系国家的经验，比如德国。因为我国的立法机关是全国人大及其常委会，如果将宪法的监督职权再交给全国人大及其常委会的话未免有惹人非议之嫌，从根本上来说也不利于有效的监督宪法的实施。另外，从实践上来讲，有专门监督宪法实施的机构的话，能够有效避免自己监督自己的现象出现。（二）我国违宪审查程序的设计。在确定了违宪审查的模式后，接下来就是要建立违宪审查程序，我国现在的违宪审查程序是根据立法程序而来的，而对于违宪审查的具体规定可以说是一片空白，完全无操作性可言。我们在程序设计上，应着重考虑到，一旦社会上发生违宪审查案件时，能够得到及时处理。我认为就目前中国来说，我们完全可以借鉴外国的相关经验，比如说美国，公民以个人身份提起违宪审查制的诉讼。（三）我国违宪审查制度存在的问题。我国目前的违宪审查制度仍存在有不少的问题，下面从几个方面简单的说。一方面是我国的违宪审查主体不够明确。宪法、立法法等法律中规定国务院、地方各级人大享有改变和撤销权。但是事实上却是我国的其他机关并没有宪法的解释权，只能根据宪法和法律的规定，提起相应的审查建议，没有违宪审查权。另一方面是违宪审查的范围过小，审查的对象不全面。对于司法行为和行政行为中哪些是违反宪法的，宪法在审查的时候没有任何这方面的规定，我国的违宪审查对象应该是规范性文件和行为，但是在实际中审查的对象仅仅只有规范性文件而没有所谓的行为，更没有明确指出违宪之后应当由谁来处理以及如何处理的问题。因为没有专门的机关来执行违宪审查制度，且公民投诉无门，导致违宪审查制度形同虚设，束之高阁。还有一个方面就是违宪审查的程序不够完善。违宪审查从道理上来说应当属于司法活动，即便退一步讲，违宪审查程序就算不属于一种常规的司法程序，也应当算是一种特殊的准司法程序。但是我国的违宪审查程序在现实中却适用了立法程序。从向全国人大委员会提出议案就可以看出我国的违宪审查程序。这些议案其实就是违宪审查的“建议”。另外在违宪审查的过程中，也没有抗辩的双方主体，没有举行听证会，对社会公众不公开，自然而然透明度不高。

五、我国违宪审查的完善与发展

现阶段，我国的违宪审查实施的效果不是很理想，这很大原因是因为违宪审查制度的不完善。正是因为我国的违宪审查存在有诸多的问题，因此就目前的现状来看，我国应当完善违宪审查制度，首先应当结合我国的国情，找到适合我国国情，符合我国国体的违宪审查模式。在众多的违宪审查模式中，普通法院模式并不适合我国，我国应当建立专门的机关进行违宪审查，不仅能更为有效的进行违宪审查，且符合我国的基本国情。另外要对我国的违宪审查主体的地位和职能进行明确，加强宪法的宣传与监督，维护宪法根本大法，深入贯彻人民代表大会制度，维护人民群众的合法权益，将违宪审查制度落实到实处。其次，还应当扩大违宪审查的范围，明确违宪审查的对象，例如将法律、军事法规、规章制度等都纳入其中，极大的发挥违宪审查的功效。最后我国的违宪审查模式可以借鉴美国、德国等外国的先进经验，建立符合我国国情的专门的违宪审查机构，完善公民以个人身份提起违宪审查之诉，赋予公民一定的权利，从有利于保障公民权利的角度出发，应当将公民和法人也作为违宪审查的启动主体。另外为防止公民和法人滥用权利，应当规定只有和自身存在利害关系的公民和法人才能提起违宪审查之诉，将违宪审查制度落实到实处，使其不再束之高阁，形同虚设。加强对宪法的监督也是不可忽视的，以此提高我国违宪审查的适用率。

六、结语

本文笔者浅谈了我国违宪审查制度的历史演进，以及我国违宪审查制度的现状和存在的问题，并从几个方面讲述了违宪审查的完善和发展，虽然我国的违宪审查制度与其他国家相比，发展与实施都相对缓慢，在实践过程中也存在极多的问题，但是对此我们也不能气馁，正是因为问题比较多，发展的空间才会更大，我们应当以积极的态度去完善违宪审查制度，通过一点一滴的积累经验与一步步脚踏实地的推进与完善，我们坚信一定能建立适合我国国情的违宪审查制度。

参考文献：

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［3］莫纪宏．违宪审查的理论与实践［M］．北京：法律出版社，2006．

违宪范文篇6

本文从违宪审查制度的概念入手，对各国违宪审查制度的模式，历史，和具体内容中的比较重要的部分进行了深入的比较和分析，并据此得出了一些结论性的东西，希望能加强自己对违宪审查这个宪法学基本概念的理解，并且对完善和改进我国的违宪审查制度，强化宪法在社会生活中的作用，起到一定的帮助作用。

关键词

违宪审查立法机关行使违宪审查权普通法院行使违宪审查权

宪法委员会行使违宪审查权宪法法院行使违宪审查权

引言

一违宪审查制度的概念

二各国违宪审查模式的比较分析

三违宪审查制度历史的比较分析

（一）违宪审查制度各种模式的理论渊源不同。

（1）由立法机关行使违宪审查权的理论渊源是英国的议会至上原则和前苏联的民主集中制原则。

（2）由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于卢梭的三权分立原则和以汉密尔顿为代表的联邦党人的“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。

（3）由宪法委员会行使违宪审查权和由宪法法院行使违宪审查权的理论渊源都是凯尔森和斯西哀耶士的专门机构监督学说。

（二）违宪审查制度的现状和前景分析。

四违宪审查制度具体内容的比较分析

（一）违宪审查范围的比较分析。

（二）违宪审查活动方式的比较分析。

（三）违宪审查组织和判决效力的比较分析。

引言

宪法是一国的根本大法，它详尽的规定了一国的政治，经济，文化和其他各项基本制度，决定了一国的经济基础和国家性质，因而宪法的有效实施就显得尤为重要。德国的《魏玛宪法》实施仅仅14年就被希特勒撕毁，我国的54年宪法实施仅8个多月就处于半瘫痪状态，这些都是因为缺乏卓有成效的宪法保障措施。不论宪法规定的多么完善，缺少有效的保障措施终将使其变成一纸空文。违宪审查制度就是保证宪法得以有效实施，裁定并处罚违宪行为的一项根本的宪法制度，违宪审查也是宪法学研究的核心问题之一。因而本文的题目是一个广而大的题目，要想在万字左右的论文中对违宪审查制度进行深入的比较分析，是根本不可能的，也是不切合实际的，正是基于此，在本文中，笔者将集中精力针对比较重要的几个问题逐一进行比较分析，力求其精而非其全。

一、违宪审查制度的概念

违宪审查制度是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。？？具体分析这一概念，主要包括以下要点：（1）违宪审查制度的主体是特定的国家机关。从理论上分析，就有可能是立法机关，司法机关，行政机关和其它机关。？？、（2）违宪审查的客体是某项立法和某种行为，即既包括法律，法规，和规章，又包括国家机关的行为，甚至在有些国家还包括政党的行为（如德国）。这里要注意的是个人的违宪行为不在违宪审查的范围内，这主要是因为对个人的违宪行为有其它的专门法律（如刑法，民法）进行规范和调整。（3）违宪审查的标准是判断其审查客体是否合乎宪法。（4）违宪审查机关不仅有权对审查客体进行审查，而且有权对违宪行为做出进一步的处罚。即违宪审查具有排它性，其结论具有终局性。

有些学者将违宪审查与司法审查混为一谈。他们认为违宪审查又可以称为司法审查，即是国家通过司法机关和司法程序审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。？？这种观点的错误在于：（1）将违宪审查的主体局限在司法机关。照这些学者看，法国这个违宪审查的发源地之一岂不也不存在违宪审查制度了么？因为它们的违宪审查机关——宪法委员会只是个政治机关，而非司法机关；而且在审查时有一套自己的审查程序，完全不依照司法程序。所以这些学者所谈的司法审查从这个意义上说仅为违宪审查的一部分。（2）另一方面，这一概念又将违宪审查的客体人为地扩大了。司法审查的英文是Judicial？？review，即司法的审查，包括对立法的审查和对行政行为的审查，而对行政行为的审查又包括行政行为违宪的审查和行政行为违法的审查。显然违法的行政行为已经有行政法来规范和调整了，不必包括在违宪审查（Judicial？？review？？of？？constitutionality）的范围内。也就是说，司法审查的外延要比违宪审查的外延广。从总体上看这两个概念互有交叉，不能等同。

还有些学者将违宪审查和宪法监督等同起来，这也是不妥当的。宪法监督是保证宪法实施的有力手段，其外延甚广，主要包括：法律监督；审计监督；政绩监督；党纪监督；人民监督；社会监督（又包括民主监督；舆论监督；信访监督）；市场监督；环境监督；国际监督；甚至还包括对于违宪审查机关违宪审查活动的监督。违宪审查仅属于其中的法律监督，不能以偏概全。违宪审查是唯一一种有法律效力的监督形式，也是最为有效的监督形式，但将二者等同起来，无异于人为的扩大了违宪审查的外延。

二、各国违宪审查模式的比较分析

纵观各国宪法，依据违宪审查的主体不同，大致可以将违宪审查制度分为以下四种模式：立法机关行使违宪审查权；普通法院行使违宪审查权；宪法委员会行使违宪审查权；和宪法法院行使违宪审查权四类。西方学者不承认立法机关行使违宪审查权属于违宪审查的一种，理由有以下两点：（1）他们认为立法机关对其自身颁布的法律进行自我监督是毫无意义的，无异于一个人用手来监督大脑，完全是形同虚设；（2）而且从来没有听说过哪个立法者会宣布自己制定的法律违宪，因为立法者完全可以通过颁布新的法律来否定违宪的法律，法案，而不必非要宣布其违宪不可，在他们看来，宣布违宪会有损于立法机关的尊严。笔者认为，将立法机关行使违宪审查权归入违宪审查之中，主要是为了使违宪审查制度更加完整，虽然这种做法确实有其不足之处，且审查效果也并不理想，但这种审查方式也有一定的优越性，这在下文中会具体进行阐释。

我国的学者一般将宪法法院行使违宪审查权和宪法委员会行使违宪审查权归为一类，统称为专门机构行使违宪审查权。有的学者干脆就说“法国的宪法法院叫做宪法委员会。”？？这也未尝不可，但二者却有很大的不同之处，而非单单名称不同，其中最大的不同在于：宪法法院是司法机关，而宪法委员会是政治机关。

正是鉴于此，笔者将违宪审查依主体的不同分为上述四大类。

立法机关行使违宪审查权这种模式最大的优点在于它的权威性和有效性。从而保证了立法机关制定的法律得以更有效的贯彻和执行。不过这种模式的缺点显而易见。包括：（1）理论依据不足。因为宪法是人民意志的真实和完全的反应，而立法机关只不过是民意代表机关，充其量是人民的代表而已，代表的意志有可能和人民的意志发生冲突。当冲突发生时，如果由代表自己来判断其意志是否违宪，势必造成这种违宪审查机制形同虚设。（2）审查不利。这种模式的实质是立法机关自己审查自己，失去了违宪审查的真正意义，达不到违宪审查的效果。因此，西方学者甚至不承认这是违宪审查的一种模式。（3）审查不能。因为在实行这种模式的国家中，立法机关往往是最高权力机关，由于权力的集中，要处理的事情很多，没有更多的精力进行违宪审查。且召开议会或者代表大会都要求一段时间间隔，但违宪事件的发生却是不分时间的，这也造成了违宪审查的困难。也就是说没有个经常性的违宪审查机关保证违宪审查制度得以经常性的贯彻，对于保证宪法实施不利。目前由立法机关行使违宪审查权的国家包括：英国，新西兰，比利时，芬兰，荷兰，卢森堡？？，中国，朝鲜，古巴，越南，蒙古，土库曼斯坦。

普通法院行使违宪审查权这种模式的优点在于：（1）公民个人的权利遭受侵害可以提起宪法诉讼，从而得到有效及时的救济。（2）法院通过违宪审查权的行使，有效的制约了立法机关和行政机关，保证了权力的分立与制衡。（3）法律和其它规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，使的宪法得到了经常性的贯彻与监督，强化了宪法至上的观念。（4）法院的严格的诉讼程序使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障。但这种模式也存在着明显的缺点：（1）合法性的质疑。1803年美国的马歇尔大法官在“马泊里诉麦迪逊”一案中确立了由普通法院行使违宪审查权的原则，然而当时弗吉尼亚洲的大法官吉布斯却认为这种做法无异于篡夺了立法机关的立法权，是缺乏宪法依据的。因为违宪审查权是由选拔出来的法官行使的，而法律却是由全体公民选出的代表制定的，由非民选的机构或人员审查民选机关制定的法律，与主权在民原则是相冲突的。（2）合理性的质疑。吉布斯还对违宪审查的合理性提出了三点质疑：首先，违宪审查有无限度，有的话，限度在哪里？其次，因为立法机关可以立法，也必然享有解释宪法的权力，司法机关行使违宪审查权，说明它也可以解释宪法。我们为了防止立法机关解释宪法时存在错误而将违宪审查权赋予司法机关，那么，司法机关出现错误怎么办呢？最后，马歇尔法官认为法官就任时曾宣誓效忠宪法，那么法官就只能公正的适用宪法，而宪法并未赋予其违宪审查权，其权力的来源显然不会合乎宪法。（3）可能性的质疑。法官要准确表达立宪者的意图是不可能的，因为他根本不可能完全领会立宪时广泛的社会矛盾与冲突。因而司法活动也不是一个客观中立的过程，而是法官选择与操作的过程，是由法官的主观任意性决定的。（4）所起作用的质疑。由普通法院行使违宪审查权的过程中，往往会出现法官在声称依据宪法和法律的同时，却固守着旧的社会意识和观念，从而阻碍了社会的进一步发展，使法院成为保守派的据点。目前由普通法院行使违宪审查权的国家包括：美国，加拿大，墨西哥，阿根廷，巴西，玻利维亚，哥斯达黎加，委内瑞拉，乌拉圭，爱尔兰，丹麦，列支敦士登，埃及，斐济，摩洛哥（最高法院中专设宪法庭），博茨瓦纳，布隆迪，赞比亚，澳大利亚，日本，文莱（专设宪法解释法庭），菲律宾，也门，爱沙尼亚等64个国家。

由宪法委员会行使违宪审查权的优点在于：（1）可以对法律进行事前审查，一经宣布违宪即被废止，保证了法律的同一性，也就使的社会生活中不会存在已生效的法律是否违宪的问题。（2）既避免了立法机关自己审查自己的尴尬，又防止了司法机关故意弄权的发生，维护了人民主权原则。但其缺点也存在，主要包括：（1）宪法委员会是政治机关，政治倾向性强，也就是主观随意性较大。（2）在操作层面也存在种种缺陷，主要是抽象审查，不利于保护公民个人的权利；其次还包括事先审查的片面性和申诉权力的局限性。（3）一定程度上会阻碍社会的进步和稳定。就在今年8月初，伊朗总统哈塔米连任总统，但其就职仪式却因为宪法监护委员会的阻挠被迫推迟。因为该总统在上一任期内以议会为其后盾，想使不少改革措施上升为法律，但却触动了保守派的利益，宪法监护委员遂以违宪为由，一一否决，今年议会在改选宪法监护委员会部分成员时，仅批准了保守派提名的8人中的1人，伊朗最高领袖哈梅内伊遂下令推迟总统就职仪式的举行。宪法监护委员会在这场政治斗争中，对社会的稳定和发展造成了恶劣的影响。目前由宪法委员会行使违宪审查权的典型国家只有法国。类似的国家包括哈萨克斯坦，伊朗等为数不多的几个国家。

由宪法法院行使违宪审查权的优点在于：（1）既能受理公民的诉讼，以保护公民权利，又能行使抽象审查权。（2）兼具了议会审查和普通法院审查的优点，保障了违宪审查权的统一。其缺点在于：（1）和普通法院行使违宪审查权一样，也有合法性和合理性的质疑。（2）宪法法院不采用审级制度，很容易导致主观断案和草率断案的现象发生。（3）主观性较强，易受政党的政策影响。目前由宪法法院行使违宪审查权的国家很多，主要包括：奥地利，德国，意大利，挪威，希腊，西班牙，葡萄牙，叙利亚，俄罗斯联邦和其它独联体国家，捷克，波兰，罗马尼亚，马耳他，南斯拉夫，利比里亚，利比亚，卢旺达，索马里，马拉维，突尼斯，乌干达，扎伊尔，厄瓜多尔，危地马拉，智利等40多个国家。

分析其特点可以发现，违宪审查模式的地缘性和历史性非常强。（1）由立法机关行使违宪审查权的国家主要包括社会主义国家和进行资产阶级革命较早或者说资产阶级革命不太彻底的资本主义国家两大类。纠其原因主要是因为社会主义国家以民主集中制为其基本原则，而这些资产阶级国家则强调议会至上，二者均强调权力的高度集中与统一。所以将违宪审查权赋予最高权力机关，虽然监督效果并不好，但是决策高效，办事统一的好处却是别的模式无法比拟的。而且，英国已经将一部分违宪审查权下放给司法机关，即司法机关有权对除议会制定的法律外的一切法律，法规，规章进行违宪审查，这样有助于弥补这种方式的不足。前罗马尼亚，波兰，南斯拉夫等几个社会主义国家也建立了宪法法院以补充这种形式的不足，不过要注意的是，这种宪法法院不同于通常意义的宪法法院，它也从属于最高权力机关，只不过是这种形式的变体罢了。如罗马尼亚的宪法和法律委员会仅有对违宪的法律法案向大国民会议提出报告和意见的权力，真正意义的违宪审查权仍属于大国民会议，这也是民主集中制原则决定的。（2）由普通法院行使违宪审查权的国家主要集中在拉美，北部非洲，亚洲和澳洲，这主要是受美国影响比较大的地区，美国是这种形式的始作俑者，虽然美国宪法并没有违宪审查权的具体规定，但美国1803年马伯里诉麦迪逊一案已经将违宪审查权赋予了普通法院，由于美国是实行判例法的国家，所以这一规定就在美国具有了法律效力，从这个意义上讲，美国的制度和此类模式中别国的制度也不完全相同。而且，美国的州法院和联邦法院均有违宪审查权，不像其它国家，仅最高法院才有违宪审查权，当然为了保证法制的统一，美国的联邦法院享有最高的违宪审查权不容质疑。（3）由宪法委员会，即专门的政治机关来行使违宪审查权的国家仅有法国，虽然法国的这种审查方式给别国以极大的启示，但是由于不同的历史背景？？，决定了别国都不能照般这种模式，而只能借鉴其中的某些经验。（4）由专门的宪法法院行使违宪审查权的国家占绝大多数，主要集中在欧洲大陆，中南非洲和南美的部分地区。首开宪法法院行使违宪审查权先河的是奥地利，而最为典型的则非德国莫属。这主要和大陆法系的传统相关联，大陆法系传统上认为议会至上，司法权的行使是在立法权之下的下位概念，任何机关都不能也不该干预立法权的行使。后来，由于三权分立学说的影响，更主要是由于英国违宪审查不利的现状使的大陆法系的国家不得不重新省视这个问题，但防范司法权的老传统又注定他们不能走美国道路，于是创造出了专门行使违宪审查权的宪法法院，给违宪审查制度添上了最为灿烂的一笔。

三、违宪审查制度历史的比较分析

（一）违宪审查制度各种模式的理论渊源不同。

（1）由立法机关行使违宪审查权的理论渊源是英国的议会至上原则和前苏联的民主集中制原则。

英国是近代宪政的策源地，英国宪法被西方学者誉为“近代宪法之母”，足见它对世界各国影响之深。由议会行使违宪审查权源于英国，英国议会有着长期的不间断的历史，它由国王，上议院，下议院组成，是英国的立法机关。议会享有至上的权利，因为英国人认为，议会是选举产生的民意代表机关，享有“国民代表”的地位，其地位至高无上，其权力广阔无垠，法律由其制定，也应由其监督实施，行政机关和司法机关也要遵循议会制定的法律。正是基于此，在英国产生了议会统揽一切权力的现象，甚至包括解释宪法和监督宪法的权力。对议会法律是否违宪的审查权集中在议会，别的国家机关无权干预。行使这种审查权包括两种形式，一是由议会对自己制定的法律进行监督，二是法律明确规定议会制定的法律享有豁免权，不必进行违宪审查。早期的资本主义国家，甚至包括19世纪欧洲大陆的法国，德国，意大利等国也曾采用过这种违宪审查方式。但从实质上分析，这种方式应该说比较适合于英美法系，尤其是像英国这种实行不成文宪法的国家，因为在英国，议会就是最高权力的象征，宪法和议会通过的其它普通法律，在效力上，在制定和修改程序上都没有什么不同，它们实行的是新法优于旧法原则，因而，与其说新制定的法律违宪，不如说宪法性文件已经不合时宜了，必将被新通过的法律所取代。也就是说，英国强调的是议会的集权，而非分权，他们的分权原则是在集权原则之下的有条件的分权。所以，法国，德国，意大利等大陆法系国家都纷纷进行了违宪审查模式的改革，放弃了这种方式。迄今为止，实行这种模式的国家都是受英国影响较深的英美法系国家。前苏联的民主集中制则是这种模式的另一个渊源。民主集中制强调了集中，但更强调了民主，是二者的有机结合，是社会主义制度的基本原则。因此，所有的社会主义国家都确立了民主集中制原则，由最高权力机关行使违宪审查权。前面已经说过，一些社会主义国家建立了宪法法院以弥补最高权力机关审查不利的不足，但这种宪法法院仍然是在最高权力机关领导下的，依据是最高权力机关的授权，是内部的分工，而非分权。这些宪法法院一般无权对最高权力机关制定的法律进行违宪审查，仅能就地方立法和行政法规，地方性法规进行违宪审查，且只不过是向最高权力机关提出审查的意见而已。也就是说，民主集中制是个不可背离的原则，背离了这个原则就改变了社会主义的性质。因而，从实质上来说，社会主义国家的最高权力机关行使违宪审查权和资本主义国家立法机关行使违宪审查权的理论渊源是不同的，二者只不过形式想近而已。

（2）由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于卢梭的三权分立原则和以汉密尔顿为代表的联邦党人的“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。汉密尔顿认为，在分权的政府中，司法机关为三权中最弱的一个，不能采取任何主动的行动，为了保证三权的制衡，必须增强其坚定性和独立性。但是，在美国制定宪法时，制宪会议却未达成一致意见，最终没有写进联邦宪法。

1803年，美国联邦最高法院的首法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”一案中，将违宪审查的权限通过判例法赋予了司法部门，开创了普通法院行使违宪审查权的先河，也使的三权分立原则在美国得到了更好的贯彻。

（3）由宪法委员会行使违宪审查权和由宪法法院行使违宪审查权的理论渊源都是凯尔森和斯西哀耶士的专门机构监督学说。因此，这两种模式也可通称为凯尔森模式或者欧洲模式。但法国和建立宪法法院的国家情况又不太一样。宪法法院一般属于国家的司法机关，起源于奥地利，并为现今大部分大陆法系国家所效仿；但法国由于在大革命期间，司法机关滥用权力，阻挠革命，遭致了革命派和广大人民的反对，革命成功后，为了保卫革命果实，不得不对司法机关进行必要的限制，所以根本不可能赋予其违宪审查权。行使违宪审查权的宪法委员会从实质上讲，是个政治机关。

由上分析可得如下结论：（1）由立法机关行使违宪审查权的主要原因是为了保证权力的高度统一，保证集权，保证一切权力集中在国家最高权力机关；由普通法院行使违宪审查权是为了强化司法权在国家政治生活中的作用，使司法权相对于立法权和行政权达到一种平衡或者说是制衡，保证分权；由宪法委员会行使违宪审查权既是为了避免立法权自身审查的尴尬，更是为了防范司法权，以确保人民主权原则；由宪法法院行使违宪审查权是弱化普通法院的司法权的手段，同时又减轻了普通法院的负担，从而保证了违宪审查的有效进行。（2）各国实行何种违宪审查方式和一国的国情有密切的关系，从法国的例子中就可看出来，虽然很多国家借鉴了法国的经验，但几乎没有哪个国家完全照搬了法国模式，因为各国并不具备法国的那样历史背景。没有所谓的好模式和坏模式，只有适合国情与否之分。

（二）违宪审查制度的现状和前景分析：

从目前来看，由宪法法院和普通法院行使违宪审查权的国家占绝大多数，由议会行使违宪审查权的国家也在逐步进行改革。在英国，由于议会职能的不断加强，议会将一部分违宪审查权赋予了高等法院，高等法院在审理具体案件的过程中有权审查枢密院令和行政机关颁布的规章是否合宪；前苏联在解体前，也开始了改革违宪审查体制的步伐，1988和1989年修改宪法时，设立了宪法监督委员会，以协助最高权力机关并在其领导下具体行使违宪审查权。因而说，建立专门的违宪审查机构是今后发展的大方向。

但这个监督机构是否必须独立的问题则很值得探讨。笔者认为，在社会主义国家中，由于民主集中制要求一切权力都属于最高的权力机关，从根本上讲属于全体人民，那么专门的宪法机构也不能超出这个范围，必须是在集中之下的民主才有意义。我国有些学者建议在我国可以建立一个和全国人民代表大会平行的宪法监督委员会来行使违宪审查权，这是根本不可取的，它背离了民主集中制原则。而且又谁来监督宪法监督委员会也是个理论难题。所以说，专门的违宪审查机构是今后发展的大方向不假，但这个大方向之下又有两个小方向，一是根据三权分立原则由专门机构行使违宪审查权，以达权力制衡的目的；而是在民主集中制原则下设立专门机构行使违宪审查权，分担最高权力机关的负担，但又受其监督和指导，以保证人民真正享有权力。

四、违宪审查制度具体内容的比较分析

（一）违宪审查范围的比较分析：

由立法机关行使违宪审查权的范围包括：立法机关的立法；地方立法；行政法规；地方性法规。主要是以立法机关的立法和地方立法为主。由普通法院行使违宪审查权的范围和由立法机关行使违宪审查权的范围相同，只不过普通法院的审查机制更完备。由宪法委员会行使违宪审查权的范围包括：总统选举的合法性；议会两院选举中产生的争议；监督公民的投票活动是否合宪；以及各级立法和行政法规。由宪法法院行使违宪审查权的范围包括：解释宪法；裁决国家机关间的权限争议；审查法律和法规，法令的合宪与否；审查和监督针对国家总统等高级官员的弹劾案；审查公民个人提起的宪法诉讼；审查本国参加的国际条约。

由此可以看出：（1）由专门机关进行违宪审查时，专门机关的权限较大，尤其是宪法法院，具有六项主要的权力。（2）宪法委员会不接受公民个人的宪法诉讼，表明了其政治机关而非司法机关的本质。（3）违宪审查权的主要内容在于对立法机关的法律和行政机关的法规是否合宪进行监督，有效的制约了立法机关和行政机关的权力。

（二）违宪审查活动方式的比较分析：

立法机关行使违宪审查权主要依靠书面审查和抽象审查，没有固定的审查程序，既有事先审查，也有事后审查，审查内容以行政法规，地方立法和地方性法规为主，对于立法机关自己的立法也要进行审查，但若违宪，一般并不宣布违宪并废止，而是进行新的立法以代替旧法，以保证立法机关自身的尊严和统治地位。

普通法院行使违宪审查权主要是因为诉讼的需要，才对诉讼涉及到的法律进行审查，审查的程序和普通诉讼程序相同，进行的是事后审查，具体审查，即有侵权，有诉讼，才有审查。根据分权原则，这些国家的立法机关，行政机关，司法机关各司其职，议会的法律和行政机关的法规不必法院审查即可生效，就算是违宪的，而且引起了不良的社会影响，但只要没有遇到具体的诉讼案件，法院就不得主动对其进行审查，可以说是一种“不告不理”。？？法院行使违宪审查权的原因可以是当事人在具体的案件中认为某项法律，法规违宪，侵害了他的权利，提起对该法律，法规的审查请求；也可以是当事人并不认为某项法律，法规违宪，但法院却认为该法律，法规就该案而言，有违宪之处，并据此主动对违宪的法律，法规进行审查。

宪法委员会行使违宪审查权主要是事先审查，且行使审查权主要依靠书面审查和抽象审查，这样做不够民主，带有很强的政治性和主观倾向性；但是却有效的缩小了审查的范围，使违宪审查真正落到了实处。所以在实践中就不会存在法律和法规违宪的问题了。它们通常的做法是：一旦法律予以公布，则不再进行审查。提交审查的主体仅限于总统，内阁总理或两院院长。宪法委员会的裁决期限为1个月，紧急情况下减为8天。凡是宣布为违宪的条款都不再具有法律效力。因而，这种审查权起到了立法权的作用。

宪法法院行使违宪审查权的内容比较丰富，因而其活动方式也比较丰富，既有事先审查，也有事后审查。在德国，公民和国家机构均能成为宪法诉讼的主体，但必须以书面形式提出。对规范性文件的审查包括自行审查或依国家机关的要求进行审查，以书面审查和抽象审查为主；解释宪法可以主动进行，也可以依请求进行解释；裁决国家机关权限要求公开召开听证会，或者直接审议裁决；对于公民诉讼和弹劾案则与普通的诉讼程序相同。

由上分析可见，（1）由立法机关进行违宪审查的效果显然不如后三种审查方式，甚至连审查的具体程序都没有，所以现在仍实行这种模式的国家，大多将审查权下放到专门的宪法法院之中，并建立了一整套完整的审查程序。（2）普通法院的审判程序和方式的单一决定了其职能的单一，其职能必然要少于专门违宪审查机关的职能，而且只能进行事后审查，不利于维护宪法权威。（3）法国的宪法委员会并不具备司法审判方式的性质，是一种全新的，专门的审查方式；而宪法法院则兼具多种活动方式，行使多种职能，比较有效的行使了违宪审查权。

（三）违宪审查组织和判决效力的比较分析：

由立法机关行使违宪审查权没有具体的审查程序和审查组织，将审查权下放到专门的宪法法院时，其组织构成和宪法法院行使违宪审查权的组织构成基本相同，只不过和立法机关有着更为密切的关系。所以这一小节仅对另外三种模式进行比较，而且由于国与国的具体组织方式不尽相同，略有区别，所以各选了一个最为典型的国家进行比较即可。

（1）由普通法院行使违宪审查权最典型的国家是美国。1869年的国会法令规定，美国最高法院的大法官为1名首法官和其它8名法官共9人组成，其人选由总统提名，参议院批准。大法官享有宪法规定的许多特权。？？法国的宪法委员会成员则和美国明显不同，法国1958年现行宪法专设宪法委员会一章对宪法委员会的组成，职能和运行机制作了详尽的规定。法国宪法56条规定“宪法委员会的成员为九人，任期九年，不得连任。宪法委员会每三年改选三分之一。三人由共和国总统任命，三人由国民议会议长任命，三人由参议院院长任命。除上述规定的九个成员外，历届前任共和国总统为宪法委员会终身当然成员。宪法委员会主席由共和国总统任命。在裁决时，如双方票数相等，主席有最后决定权。”可以清楚看出，法国的宪法委员会是独立于司法系统之外的。有些学者甚至提到“它（宪法委员会）的组成人员与其说是法官，倒不如说是政治家更为确切。”？？德国属于由宪法法院行使违宪审查权的类型。德国宪法法院法官的选举是非常严格的。其中一半法官由议会选举，一半法官由参议院选举，体现了德国的联邦体制，选举采用了差额选举，获得2/3以上多数才能当选，任期为12年，法官不得连任，以保证法官的独立性。

（2）美国的联邦最高法院作出的法律违宪判决仅对诉讼当事人适用，法院并不能据以直接撤消违宪的法律，不过因为美国是判例法国家，其判例对法院有约束力，因而，后来的法律也不能在适用宣布违宪的法律了，这也就等于废除了该法。对于被宣布违宪的法律是否有溯及力的问题，美国的联邦大法官卡多佐认为“宪法既不禁止也不要求溯及力，联邦法院对此未做规定”，这就等于说，将这个问题的裁量权交给了法官，法官可以根据实际情况判决违宪的法律有无溯及力。实际中的做法是，若当事人已受或正受违宪法律的刑事制裁，则宣布该法违宪就有溯及力，若当事人受到的是违宪法律的民事或其它制裁，则不认为其有溯及力。在法国，违宪的判决及于全体公民，因为违宪的法律就不成为法律，不会对公民产生约束力。而且，由于该法律并未实施，也就不会产生所谓的溯及力问题。在德国，违宪的判决分为几种情况，对于公民的宪法诉讼，大体上和美国的判决效力相同，即仅及于当事人；但对于法院主动提起或由特殊主体提起的宪法诉讼的判决效力则相当于废除了该法，对全体公民产生效力。

通过以上分析和比较，可以对违宪审查制度产生更为清晰和明确的认识，对于完善我国的违宪审查制度有很大的意义。

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违宪范文篇7

「关键词」法官义务，法官权能，司法权，违宪审查

“徒法不能以自行”——《孟子·离娄上》

违宪司法审查制度产生并发展于西方法治国家，从渊源上可以追溯至13世纪英国《大宪章》时代，当时的《大宪章》即可以像普通法那样作为诉讼的依据。[1]英国王座法院大法官爱德华·柯克爵士（SirEdwardCoke，1552-1634）曾在著名的博纳姆博士一案的判宣称，当国会的法案违背普遍正义和理性的时候，普通法将高于国会法案，并可判决这样的法案归于无效。[2]1803年美国联邦最高法院首法官约翰·马歇尔（JohnMarshall，1801-1835任职）对马伯里诉麦迪逊一案（Marburyv.Madison）所作的判决，使联邦最高法院成为宪法的最终解释者，违宪司法审查制度因此得以非正式确立。其后，美洲和英联邦国家普遍建立了美国式的宪法监督制度，目前世界上142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含规定的有24个，即有64个国家采用违宪司法审查的方式来监督宪法的实施。[3]

我国没有建立违宪司法审查制度，根据宪法和法律的规定，合宪性问题只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定和行使职权。[4]最高人民法院只是违宪审查“要求”的提起主体之一，各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的规范。如此一来，法院所有涉及违宪审查的案件实际只能中止审理而进入无期的等待。宪法第五条中明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。如果法官无权在案件适用法律范围内进行违宪司法审查，无疑将使法官陷于无所适从的两难境地：适用与宪法相抵触的法律、行政法规和地方性法规，法官的司法行为便违宪，依宪还应当受到追究；中止诉讼而单就法律冲突问题提交人大释法后再作裁判，且勿论这样的诉讼还能否及时有效地保护当事人的合法权利，却已事实上将审判权之“适用法律”交与人大行使，这与宪法规定的“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”相悖。

我国之所以长期以来排拒法官的违宪司法审查权，与对违宪司法审查的模糊认识有关，更与“独立行使审判权”语义下法官义务和权能的失位有关，而后者于现代司法理念下的重构与复归，对于建立符合我国制度力学框架内的违宪司法审查制度，树立司法权威，激活宪法的生命力，无疑具有重要而深远的意义。

一、违宪司法审查制度的内在机理与法官之作为

违宪审查制度在世界各国主要有三种模式：一是英国模式，由立法机关行使违宪审查权；二是美国模式，由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权；三是欧州大陆模式，由专门机关（宪法监督委员会或宪法法院）行使违宪审查权。

因而狭义地看，违宪司法审查仅仅是违宪审查的一种模式，是指法官在普通诉讼中，依普通程序运用司法权对相关适用法律或事实、行为是否合宪所进行的审查和处理。其理论基础来源于“马伯里诉麦迪逊案”所依赖的三个论点：（1）宪法是法律，不仅是一套政治理想的神龛；（2）宪法是最高法律，可以推翻法律体系内任何与其相冲突的法律渊源；（3）法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用于宪法。[5]

从违宪司法审查在世界违宪审查历史上所确立的地位和影响力，可以归纳出四个显著的制度特征：一是宪法的至高无上性。宪法至高无上的地位并非与生俱来，其真正超脱文本而深入人心，可以说没有任何一种宪法实施机制能比违宪司法审查更直接和真实。在美国，正是通过“马伯里诉麦迪逊案”才真正使“宪法构成国家的根本法和最高的法律”、“违反宪法的法律是无效的”等观念得以最坚定地宣示。[6]二是宪法的可适用性。宪法的可适用性并非局限于宪法条文，还包括宪法创制所依循的原则和宪法内含的精神，这也是宪法权威在普通法上能通过判例不断彰显的重要原因。三是法院作为违宪司法审查主体的合宪性。在此，宪法的授权可能是直接而明确的，也可能是间接或隐含的，然而既便是间接或隐含的，仍应当不难从中得出“解释法律乃是法院的正当与特有的职责”[7].四是法院实施违宪司法审查的实效性。法院通过在个案中对争议的涉宪问题进行合宪性审查所作出的裁判，在此个案上具有终极的执行效力，并能够获得国家强制力的保障。

回溯违宪司法审查制度发展的历史轨迹，不难看到法官在其中所发挥的充满智慧的创造力和行动上的果敢，以致“美国的联邦制和分权的许多基本组织特征，不是宪法文本（Thepaperconstitution）或其自身历史的产物，而是公认的司法判决的产物”[8].美国的宪法里从来就没有明确规定过法院或法官的违宪司法审查权，如果按照成文法国家法官那种默守“法条主义”的传统司法态度，或许违宪司法审查至今也不会成为当事人的直接救济，更谈不上作为一项制度正式存在于普通法院的司法程序当中。可以说，违宪司法审查制度从始至今都是法官据法据理斗争的结果，这种斗争在今后依然会继续，因为无论是立法权还是行政权，它们天生就比司法权强大，怎么能无所谓于与司法权抗衡中带给它们的种种压抑？

违宪司法审查与法官的作为密不可分，然而法官的作为是如何成为可能的呢？对此进行分析，正好可以让我们了解违宪司法审查制度内在机理的基本构成。

一是取决于法院的宪法地位。就社会体制的创立而言，法院无疑晚生于政府和立法机构，因为法院是由立法机构通过立法而产生的，而立法机构又是政府为进行合法统治而设立的。但是，法院的地位一旦经由宪法确定，它便完全可能成为事实上的统治者，因为法院无疑是宪法最直接、最有效的实施者，而且最高法院通过解释法律形成宪法惯例（Theconventionoftheconstitution），使其实际成为宪法永久的创制者，在某种意义上也便拥有了“最终立法权”。美国联邦宪法在第三条第一款中规定，“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法

院”，紧接着在该条第二款中规定，“司法权的适用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法和衡平法的案件；……”[9]从这些条款，联邦法院的违宪司法审查权得以引伸出来。这当然不够，这种权力还必须通过实际的案件得到证实。“马伯里诉麦迪逊案”至少从三个层面证实了联邦法院的违宪司法审查权，“第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求”。[10]法院的违宪司法审查权一旦获得了宪法意义上的正当性，法官自然也就取得了对具体涉宪问题的发言权。由此可见，马歇尔和“马伯里诉麦迪逊案”并不是历史的偶然，美国法官手中之所以至今仍能握住违宪司法审查这个权柄，盖因把宪法的最终解释权纳入了司法权的基本范畴，不管这项权力是被授予还是争取来的。

二是取决于法官的司法独立性。司法独立属于国家政治制度的构架问题，本质上是指司法权相对于其他国家权力的独立，主要是行政权和立法权。司法独立的思想基础源于孟德斯鸠的三权分立学说。孟德斯鸠认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。[11]然而，即使在美国，立法机关对司法权的制约也仍然是显在的，联邦法官由议会任命，法院的设置由议会决定，经费预算也须经议会批准拨付，也即我们通常说的“人、财、物”权都掌握在议会手中。那么为什么这一切未能抵消法官的独立意志呢？在美国，所有联邦法院的法官（包括最高法院法官），都由总统提名并由参议院中的多数批准，而法官一旦被任命，除因严重的不法行为而受到弹劾，均可在薪水不会被减少的保证下任职终身。这些具体的制度安排提示我们，法官的司法独立性绝非用西方的“三权分立”所能简单诠释或一语涵盖的。尽管美国那些依据州宪法由选民选举出的州法院法官可能“屈从于选民的压力，但是先例的力量以及司法独立的深厚传统减少了这种软弱性”，[12]何况只要其“品性良好”便可续职终身。毫无疑问，违宪司法审查需要来自法官独立的判断，同时还要有力量按照其判断作出符合宪法和法律价值的裁判，而独立的判断和坚定的力量不仅有赖于司法独立，更在于塑造独立品质的那些具体的制度保障。

三是取决于法官对宪法精神的把握。“法不仅仅是‘法律制度’，也不仅仅是‘依法办事’。就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。”[13]这样的判断显然包含了对法更深刻的认识。法律不可能规定社会生活的全部，在多数情况下，它只是在人民意愿达到所谓的立法要求的时候，对实际已存在于社会生活中的规则、习惯和人们处理问题的方式等加以确认。“宪法是‘法中之法’，这前一个‘法’字，指的是法的第一种意义，即形式意义的法-法律法规判例等等；后一个‘法’字，则指的是第二种意义的法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。”[14]因此，在面对合宪性问题的时候，如果法官只囿于宪法文本，而不去了解那些隐身在文本背后的价值法则，不去解释蕴含在宪法条文中的制宪思想，那么法官很可能会在那些已经外现于宪法字面的诸多价值诉求前表现得无所适从。所谓对宪法精神的把握，实际上就是要求法官必须站在宪法文本对价值的既有表达基础上，作出与社会整体利益相一致并符合个人道德良知的价值判断，这不仅是对宪法之“法”的续造，更是对宪法精神的续造。由此法官作为“活着的法律宣示者”，[15]方能通过违宪司法审查之权成就“活的宪法”（Thelivingconstitution），使人民葆有司法信赖之希望。

二、违宪司法审查属于法官之基本义务范畴

宪法是根本大法，因而法官所有法律上的义务从根本上讲都是对宪法承担的。我国法官法规定了法官的七项法定义务，规定这些义务是为了保障法律得到正确而有效的实施，从根本上讲还是为了保障宪法得到正确而有效的实施。[16]因此，法官行使保障宪法正确而有效实施之司法审查权，仍然没有脱离法官的基本义务范畴，只是在此与法官义务相直接对应的是国家的根本法和其所蕴含的最高价值，从而使违宪司法审查权所对应的法官义务有了更为重要的内容。

（一）维护宪法最高权威的义务。宪法的最高权威，在理论上一是出于逻辑的论证，即宪法的存在先于立法机关的存在，立法机关依照宪法的授权制定普通法律，因此宪法与普通法律的关系是母法与子法的关系。另一个是出于“宪法是行使制定最高法律之权的产物”，即“宪法之所以拥有法律权威，均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定”。[17]但宪法与普通法律的这种天然关系并不能十分有力地解释宪法的最高权威来源，因为“即使宪法实际上不生效的国家，也可自称其宪法具有最高法律效力”。[18]那么一定还有超于宪法文本之外的更高的渊源，其实只要稍微想一下一个社会最初是依据什么来制定宪法的，这个问题应当不难回答。自然法的法哲学观提供了这样的根据，[19]围绕权利、自由、正义、尊严等价值，宪法的最高权威因宪法的精神而有了深厚的基础，要使这一符合人类最基本道义的最高权威得到切实的保障，唯有靠法官手中这道最后的权柄-司法权。法官对于宪法的义务由此而生，法官不仅要“依法审判”，法官还是正义最后的守门人，因此法官不仅有义务适用宪法来解决法律规范冲突问题，同时在这一过程中还必须对宪法文义作出符合宪法精神的解释。我国宪法在第五条中规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”我国立法法第七十八条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这些规定突显了我国宪法的最高法地位。为维护宪法作为最高法的权威性，我国法官法在第七条中对法官应当履行的义务作了这样的规定：“（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，……”所谓“严格遵守”，一是指法官应当严格依照宪法和法律的授权履行职责，二是指法官应当严格依照宪法和法律审判案件，如果这里的“严格”不针对“适用”，那么“严格遵守”的含义显然是残缺不全的。所谓“以法律为准绳”，当然包括以宪法为准绳，除非把宪法排除在“法律”之外。所以从上述规定看，我国法官完全负有通过适用宪法来维护宪法最高权威的法定义务。

（二）维护公民权利和解决利益争端的义务。西方国家将个人自由与权利、个人自由与权利的司法保护作为宪法监督之宪政、宪治的理论基础，从人性和人的自然权利出发，强调人的绝对权利和权利的平等保护。在美国1776年的《独立宣言》中，这种价值崇尚得到了最为经典的表述：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让

的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”这种“天赋人权”价值观不仅奠定了西方国家权利本位的立法思想，也成为检验司法权正当性的根本性标准。如果一个国家的宪法也规定或贯彻了这些保护人权的基本内容和思想，而现实中当公民的宪法权利被侵害的时候却得不到有效的司法救济，那么不仅这个国家的宪法效力等于被虚置，更为严重的是对其宪政体制和法治基础也将造成根本性的损害。[20]因此，公民权利不仅在美国被直接赋予了宪法意义上的司法保护，即使在德国这样的欧陆法系国家，也确立了公民自由与权利“最大司法保护的原则”，根据德国《基本法》的规定，如果公民的自由和权利受到执法机关的侵犯，可向法院提起诉讼，如果管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。而且，“任何公民只要认为他的基本自由和权利受到侵犯，即使是立法机关制定的法律侵犯了公民的自由和权利，都可以向宪法法院提起宪法诉讼”。[21]法官是运用法律在诉讼程序内解决争端的人，从理论上讲，依照“有权利必有救济”的法治原则，法官不能以没有明确的法律根据等任何理由拒绝就权利人的诉求作出裁判，因为“作为一位法官，判决案件的义务是至高无上的。如果他说，‘我不能判决这个案件，因为我不能从司法决定的正统材料中推出结果’，他就没有履行其义务”。[22]上面所说的“运用”不同于简单的法条“适用”，还包括在把握法律精神的基础上对法律原则的“适用”。我国宪法、人民法院组织法、法官法都在强调保护国家、集体所有的财产和利益的同时，明确了对公民私人所有的合法财产和利益、人身自由及相关权利的保护。国家利益、公共利益、个人利益三者之间存在着现实冲突，当这些冲突在具体的诉讼中出现时，法官不能也无法回避，即使没有明确的可适用法条，也应当依据宪法和法律原则所包含的价值取向作出裁判。

（三）维护司法伦理的义务。丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852）曾说过：“人类社会最好的结局就是司法审判。”[23]司法能动主义之所以能够在普通法国家被确认并保持至今，除了社会体制构架的历史合理性外，深入法官意识深处的司法伦理操守不失为一个重要的方面，甚至在一定意义上坚定着人们对“人类社会最好的结局”的信心，也维系着人们对法律的信仰。司法的伦理性，取决于司法能在多大程度上实现法律的价值，包括两个层面：一是法律中所包含的自然法中那些被认为是普世的价值；二是代议机关以人民意志（有时只是区域性的，并不能代表国家主权下的全体人民）宣示的政治诉求中所包含的那些价值。前者是永恒不变的，后者则取决于主权者的意志，因此，司法伦理的和谐，也就要看通过司法权的运用后者能在多大程度上更接近于前者，两者差距越大，司法伦理就难以处于相对稳定的状态，法官也会陷于道德困境，[24]甚至降低人们对法律的信赖。世界上几乎没有一个国家的政府不宣称其对自己人民的公正性，但事实上人民权利的实现在国家之间仍存在着巨大的差异性，虽然原因是多样的，但司法伦理的和谐程度至少是一个重要方面，这在一定程度上可以说明为什么在有的国家，公正可以在法庭上找到，而在有的国家，“公正”却要在剌刀和枪炮中见分晓。可见，司法伦理不仅是司法公正的基础，也关系到社会的稳定。我国宪法既是人民意志的体现，也是党的主张的体现，其价值就在于它以法律化的最高形式代表了最广大人民群众的根本利益，并赋予党的主张以最高的法律效力。因此，我国法官司法伦理的核心也就在于能在多大程度上确保宪法的实施和宪法价值的实现。随着我们党提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，我国也在积极地吸收着世界上先进的法治理念，“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”[25]等表述极大地丰富了我国宪法的价值内涵。

我国目前宪法监督的状况，应该说是有违宪审查制度而无违宪司法审查制度。尽管宪法和立法法明确将违宪审查权赋予了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，但现实中法官通常在两种情形下仍要涉及合宪性审查问题：一是在适用法律上遭遇法律规范冲突时；二是面对需要救济的权利而无现成可适用法律时。对于前者，虽然我们都知道基于法理的适用原则，如上位法优于下位法，但法官一旦在其中作出判断，便意味着下位法或其相应条款将被宣布无效，于是人大、法院、法官三者的关系都将陷于尴尬和紧张（如李惠娟事件[26]）。而对于后者，宪法的直接适用一直是法院有意无意回避的一个问题，如即使宪法关于公民基本权利保护的规定完全涵摄于案件相关事实，却仍要拐弯抹角地由最高法院先出个司法解释，然后办案法院再通过一并适用宪法和司法解释来据以裁判（如齐玉苓受教育权案[27]）。尽管我国法官行使违宪司法审查权未明确获得宪法授权，也不可能象普通法国家那样因法官的判例而实际争得这项权力，但是，我国法官也并非在这方面不能有所作为，只是作为之大小，得取决于我国社会主义的宪政进程和法官之司法能动两方面因素。

三、从比较法的角度看国法官司法权能的涉宪可能

根据我国法官法的规定，法官的职权主要就是依法审判案件。法官法第八条在法官享有的权利中明确规定了“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这实际上已经将法院独立行使审判权引伸到了法官独立行使审判权，在法律上为法官依法独立审判案件提供了意志上的保证。但无论是法院审判独立还是法官审判独立，法院的审判权都没有排除立法机关的“干涉”。根据宪法，法院由人大产生并对其负责，法院通过向人大报告工作以及人大常委会对法官职务的任免等来接受人大监督。但是，近些年来人大不断将其监督权往具体的个案上延伸，监督的内容已涉及具体案件的事实认定和法律适用。在这种情况下，法官如果在判决书中宣称人大的相关立法因违宪而无效，当然也就要有砸自己“饭碗”的思想准备。相对于政府出台的法规、规章乃至“红头文件”和纪要等，法官同样也不敢轻举妄动，毕竟各级法院的“生计”还攥在各级地方政府的手中，各级地方政府也还理直气壮地视法院为地方利益的义务承担者。因此，法官权能在能动性方面施展的空间还极为狭小。

尽管如此，从义务的角度，法官也不应当回避或绕过具体个案中所涉及的合宪性审查问题，而应当有勇气和智慧在审判实践中去摸索、触及法官在违宪司法审查中的权能边界。为此，笔者就法官在违宪司法审查中的权能范围用比较的方法从不同的角度作一简要分析，目的仅在于提供一些思考的进路，以寻求将违宪司法审查在我国审判实践中作为一项制度来建构的向度。

（一）从职权管辖的角度分析。在普通法国家，法官的法定职权除了来自制定法的授予，更多的是来自于法官自己创制的判例法。而在大陆成文法国家，法官的法定职权则只来自于制定法。美国联邦宪法性法院的法官履行违宪司法审查权的依据是从美国联邦宪法第三条引伸出来的，从文义上讲其实并不明确，而是靠法官在司法判例中对宪法的解释才真正得以确立。这一职权被限定于具有真正利益冲突的真实案件和争议，如果双方当事人之间没有真实的案件或纠纷，联邦法院将宣布案件缺乏可裁判性而将其驳回。而且，“政治问题”也在违宪司法审查的限制之列。德国的违宪司法审查属集权模式（Centralizedtype），审查权

依其基本法统一由联邦宪法法院行使，若其他法院发现某法规违宪，必须中止诉讼，将该合宪性问题提交联邦宪法法院裁断。依据基本法第93条第1款的规定，任何声称其基本权利受到公共权利侵犯的人，均可向联邦宪法性法院提出违宪控诉。“政治问题”在此也不受限。公民的基本权利遭到侵犯只需具可能性，并不要求是已经发生的事实。[28]我国在传统上属于大陆法系国家，没有判例法制度，法律适用的根据只能是成文法，法官对法律以文义解释为主。但宪法条文通常都较为原则，仅作文义上的解释有时显然难以达到解释的目的，而超出宪法条文文义的解释通常会产生认识上的不一，这时法官也便不再具有解释权，只能交由立法机关解释。因此理论界有观点认为我国较为适合通过设立宪法法院来专司违宪审查，通过立法将违宪审查权赋予宪法法院集中行使。但由于宪法法院所具有的抽象审查权必将把违宪审查权从根本上分离出人大的立法权，这显然与我国根本政治制度会产生不可调和的冲突，因此不具现实可能性。其实，大量的违宪事实都发生在普通一审法院审理的案件中，这些具体的案件若能由受理法院对合宪性问题在具体争议的案件上作出判断，并最终在法院的程序范围内被确认，不仅可以使法官普遍获得程序上的违宪司法审查权，而且将法官的实质审查权限定于具体案件范围内，并不会影响相关法律法规的一般效率，也不会伤害到现行违宪审查制度的根本。

（二）从审级管辖的角度分析。合宪性（此处仅针对联邦宪法）审查对于初审法官来说是个现实问题，因此无论英美法国家还是大陆法国家，几乎都赋予普通初审法院以涉宪案件管辖权，其中有的是实质性管辖权，有的只是程序性管辖。在美国，一个州法院的案件可能会经过初审法院、中级上诉法院，到终审上诉法院，如果救济手段在经过这些法院后已经穷尽，并且出现了“具有实质意义的”联邦性问题时，当事人才有机会上诉到联邦最高法院。[29]所以，州法院系统对于涉宪案件实际只是程序性管辖。而联邦地方法院、联邦上诉法院和联邦最高法院的法官对合宪性问题都具有实质意义上的审查权，即拥有违宪法律无效的宣告权，属于实质性管辖。德国的宪法法院有权管辖所有宪法规定的有关各种宪法机构的职权和义务的争议，解决联邦和州之间、州与州之间的争议，有权宣布违宪法律无效，也属实质性管辖。[30]不过大量的涉及公民基本权利保障的案件通常都要先到各级相关法院起诉，普通法院在涉及有关法律合宪性问题时，只能提交宪法法院审查裁决，普通法院也只能按此裁决结果决定是否适用相关法律，可见普通法院属程序性管辖。[31]在前面职权管辖的分析中，笔者已经提到违宪实质性审查权可以有限地授予法院，在此不妨从程序上再作进一步的设计，即让各级法院法官只对一审案件所涉法律法规适用上的冲突和案件事实行为性质的合宪性争议作出审查判断，并允许其在具体案件的裁判中仅限于本案诉讼请求的范围，对相关法律法规或其中的具体条文以及案件事实行为的合宪性作出效力上的确认。最高人民法院除针对特定案件（须由法律明确规定），不再行使一审管辖权，而主要对所有法院一审合宪性审查上诉案件和普通案件二审中呈现的合宪性问题直接行使管辖权，以确保最高人民法院在违宪司法审查上的最高权威。

（三）从裁判效力的角度分析。关于违宪司法审查的裁判效力问题，日本学术界的三种观点较有代表性：一是“一般效力说”，指“经最高法院判定违宪的法律条文，便毫无疑义地失去一般效力，如同废除一样”；二是“个别效力说”，就是“被最高法院宣告无效的法律，只限于在该案中无效不予适用，但是有关法律条文依然存在，并具有一般的法律效力”；三是“法律委托说”，指对“一般效力说”或“个别效力说”“无论采用哪种，大概都是由法律负责确定的”。[32]有观点认为，美国虽然从形式上看是属于“个别效力说”，但违宪法律一经宣布无效，便依判例法原则产生对后的效力，致使有关法律成为事实上的“死法”[33].但这种情况在我国却是不会存在的。因为美国适用判例法，违宪认定虽只具有“个别效力”，但由于其后相同或类似案件均得引此判例为裁判依据，以致此“个别效力”实际便具有了等同于立法的“一般效力”。而我国不适用判例法，法律适用于个案的效力并不必然以此判例为依据而及于其后相同或类似的案件，因此也不会存在“个别效力”转化为“一般效力”的可能。同时，司法审查并非法律实施的唯一有效途径，某法律在个案上与宪法发生的冲突是以具体权利人遭受侵害事实为前提的，诉讼个案上的无效认定并不必然及于该法律实施的所有情形，从目的上讲只是为了保护该个案具体权利人的宪法权利，对权利并未因该法律与宪法的冲突而形成现实利害关系的人们来说，该法律的效力并没有被解除，与宪法相抵触的该法律因相当无诉因权利人的“同意”或“默认”而依然存在效力。所以笔者认为，我国法官于个案中的合宪性审查效力，可采“个别效力说”，这样既不致对我国现有宪制下的法律效力结构带来不稳定的冲击，又能将公民的具体权利纳入到宪法的直接保护下。至于相关法律法规的一般效力，仍由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会依法启动审查程序，对违宪法律法规予以修改或废除。只是人大应当将某一法律法规于司法个案中的“个别效力”纳入法律监督的视野，作为修改和废除相关法律法规的重要因素。

结语

本文初步探讨了法官违宪司法审查的义务和权能，论点论据多来自于西方法治思想和法制发展史，但这并不意味着对我国法律制度框架内法官义务体系从根本上的否定。所谓“淮南之橘，淮北为枳”，盲目地“拿来”或“移植”都是非理性的，并不会为我国的民主与法制建设带来什么新的持久的生命力，甚至有可能畸化人的价值观，给我们正处在转型时期的社会带来制度上的硬伤。因此，文中对我国违宪司法审查制度的点滴思考均牢固以人民代表大会制这一根本政治制度为基础，并从我国法院的宪法地位和任务出发，努力以建设性的姿态从理论和实践两个方面来丰富和升华法官的义务内涵，发现和充实法官的职业权能。近些年来，宪法的“最大权威性”和“最高法律效力”不断为我们这个正在建设社会主义现代化法治国家的党和国家领导人所强调。但是，任何好的制度都不是在这个现实社会之外做好了再拿来现成套用的，都需要这个制度中的人自身的积极作为，这除了法官宪法意识的觉醒，还需要以塑造宪法之下法官独立意志为目标之司法体制上的变革。而较之违宪司法审查制度相关方面今后更加深入和广泛的探讨，笔者仅仅作了一些抛砖引玉的努力。限于学识，对西方违宪司法审查制度的把握恐不有确，而对我国社会主义宪政制度下法官义务和权能的参议更难免限于浅陋，诚望阅者以批判之态度予以正之。

「注释」

[1]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第20~22页。

[2]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第83页。

[3]同上，第88页。

[4]《中华人民共和国宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；……（四）解释法律；……（

七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；……”《中华人民共和国立法法》第88条规定：“……（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；……”

[5]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第77页。

[6]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第36页。

[7]参见汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。此处摘录为汉密尔顿语。

[8]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第80页。

[9]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第567页。

[10]同上，第38~39页。

[11]参见孟德斯鸠[法]，张雁深译：《论法的精神》上册，商务印书馆1997年版，第153页。

[12]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第78页。

[13]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第175页。

[14]同上，第176页。

[15]参见本杰明·卡多佐[美]，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第7页。

[16]我国法官法第7条规定：“法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；（五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；（六）保守国家秘密和审判工作秘密；（七）接受法律监督和人民群众监督。”

[17]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第180页。

[18]同上，第181页。

[19]“所谓自然法，就是自然形成并为人们广泛认可、接受的正义规则，这虽无文字规定，却为人们所遵守、所崇敬乃至信仰。”参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第48页。

[20]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第231页。

[21]同上，第234页。

[22]参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第317页。

[23]丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852），美国律师、政治家、法学家，曾担任国务卿一职，在宪法学方面有许多精典论述，是他那个时代著名的一流演说家。

[24]波斯纳指出：当法律指向一个与法官深刻的道德信念相悖的结果时，法官会陷入道德困境。参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第132页。

[25]这两句均为2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正增加的内容。见《中华人民共和国宪法》第13条、第33条。

[26]2003年5月27日，河南省洛阳市中级人民法院在判决一起种子买卖合同纠纷案件时，认定与种子法冲突的《河南省农作物种子管理条例》及相关《通知》的相应条款无效。该案上诉期间，经洛阳市人大常委会请示，河南省人大常委会主任会议审议，认定该判决书相关内容属违法审查，违背我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权。该省人大常委会办公厅专门下发了通报，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。随后，洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员（程序上只差履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序）。参见《时代潮》（人民日报社）2004年第10期。

[27]始于1999年1月29日的齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育基本权利纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院一审判决后，原告不服上诉至山东省高级人民法院，该法院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，报请最高人民法院作出司法解释。2001年8月13日最高人民法院公布了专就此案所作的批复，随后山东省高级人民法院直接引用宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关规定，作出终审判决。参见任进：《齐玉苓案宪法适用的若干问题》，刊于《国家行政学院学报》2002年第1期。

[28]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第93页。

[29]同上，第96-99页。

[30]同上，第133页。

[31]参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第88页。

违宪范文篇8

（一）历史回眸

1、五四宪法规定的违宪审查制度

1954年宪法中有这样的规定：全国人大有权“监督宪法的实施”；全国人大常委会有权“解释法律”、“撤销国务院制定的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”。此处“解释法律”的主体为全国人大常委会，作为我国最高立法机关的常务执行机构，他行使的是全国人大的职能。由立法机关制定，立法机关解释，全国人大常委会通过行使立法解释权对宪法的实施起到了一定的监督作用。作为一个完整的违宪审查制度，要有最高立法机关的立法解释和最高司法机关的司法解释两个权力的结合，法院不能在裁定一个法律违反宪法的时候对宪法没有解释权。五四宪法就忽略了这一方面，把两个权力分离了，因此，从普遍意义上，我们认为五四宪法确立了以立法解释为表现形式的违宪审查制度，真正有效的违宪审查制度还没有建立起来。

2、七八宪法规定的违宪审查制度

1978年宪法规定：全国人大有权“监督宪法和法律的实施”；全国人大常

委会有权“解释宪法和法律，制定法令”“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”。在宪法解释问题上，1978年宪法比1954年宪法有所进步；但1978年宪法只是规定全国人大常委会有权“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”，因此，可以说1978年宪法建立了以宪法解释为表现形式的违宪审查制度，但没有将宪法解释和宪法监督这两个职能分开，实际上无法行使违宪审查权。

3、八二宪法规定的违宪审查制度

1982年宪法规定，全国人大有权“监督宪法的实施”“改变或者撤销全国人大常委会

不适当的决定”；全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”、“解释法律”、“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。从上述规定可以看出，1982年宪法通过规定宪法解释与违宪法规等的撤销相结合的方式，形成了相对比较完整意义上的违宪审查制度

（二）现状分析

现行宪法对违宪审查制度的规定主要体现在如下几个方面：

1、宣布宪法的根本法地位和最高法律效力

现行宪法序言规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国

家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”

2、明确规定违宪审查的总体原则

现行宪法第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

3、扩大违宪审查机关的范围

现行宪法第62条和第67条分别规定了全国人大和全国人大常委会拥有监督宪法实施的职权，从而明确了我国的违宪审查机关。现行宪法增加全国人大常委会同为违宪审查机关的规定，弥补了前几部宪法只规定全国人大为宪法监督机关所造成的全国人大闭会期间违宪审查机关缺位的不足，使违宪审查活动更具经常性和规范性。而且，现行宪法第70条和第71条还规定了全国人大各专门委员会和特定问题的调查委员会，协助全国人大及其常委会行使监督宪法实施的职能。另外，行政机关和地方权力机关也可以成为违宪审查主体。

4、建立逐级审查的违宪审查体系

现行宪法规定：（1）全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；（2）全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；（3）国务院有权改变或者撤销各部委的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级行政机关的不适当的决定和命令；（4）县级以上地方各级人大有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定；（5）县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人大的不适当的决议；（6）县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各部门和下级人民政府的不适当的决定。

此外，我国现行宪法还规定，省、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规须报全国人大常委会备案；自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

5、规定事前审查和事后审查相结合的监督方法

现行宪法116条规定：“自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。”“批准后生效”和“备案”显然是一种事前审查的监督方法。同时，现行宪法67条规定：“全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”“撤销”显然是一种事后审查的监督方法。

6、违宪审查采取撤消和罢免相结合的方式

撤消措施在现行宪法62条、67条、89条等处均有体现。现行宪法63条规定：全国人民代表大会有权罢免下列人员：1.中华人民共和国主席、副主席。2.国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长。3.中央军事委员会主席和中央军委会其他组成人员。4.最高人民法院院长。5.最高人民检察院院长。这里的“罢免”也是违宪审查的一种方式。

（三）弊端透视

20多年来，中国现行宪法在维护国家的稳定、确保法治的统一、促进社会的发展与进步方面发挥了非常重要的作用。但也必须看到，现实生活中不同程度的违宪现象大量存在，中国的违宪审查制度存在诸多不完备之处，有待于进一步法律化、专业化。［1］

1、缺乏一个高效率的操作程序

违宪审查是一项专业性和技术性都很强的工作，所以它有非常严格的程序要求。一个高效的违宪审查制度必须明确规定：违宪由谁审查、依据什么进行审查，怎么审查，审查哪些内容，审查结果怎么处理等。而我国宪法对违宪审查制度只作了非常简单的规定，可以说是轻描淡写。对于违宪标准、违宪审查的程序等问题都没有明确规定。没有程序，就不能有效地操作；没有程序上的保障，违宪审查权就不能有效运作。另外，违宪审查的时效性也是非常重要的。没有时效的违宪审查是没有意义的，因为这样就没有办法对违宪行为进行及时地纠正与处罚，也就不能及时地对相关当事主体进行有效的宪法救济。

2、没有一个明确专任的违宪审查主体

我国现行宪法规定的违宪审查制度中，有着中央统一领导和一定程度分权、各类结合、多级并存的特点，违宪审查主体呈现多元态势，这一情况容易形成“谁都可以管，但实际上谁都不管”的局面。

3、法律是否违宪未能引起足够重视

在当今世界违宪审查制度的发展与完善中，法律的合宪性已经成为宪法监督的一项重要内容。违宪审查制度首先应当包括对立法违宪的审查权和撤销权。在立法机关审查制下，法律的合宪性主要是通过立法机关对法律的立、改、废来保证。立法机关进行宪法监督实质上排除了法律的违宪及其审查。我国现行宪法明确规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。全国人大及其常委会两个机构监督宪法的实施，许多学者认为这两个机构没有办法监督其本身。全国人大及其常委会监督宪法的实施，实际上只对行政法规、地方性法规等规范性文件进行合宪性审查，并不包括全国人大及其常委会制定的法律，将法律违宪的可能性排除在外，对全国人大及其常委会的立法违宪问题，未能引起足够重视。

4、违宪审查缺乏强制性，没有合理的违宪审查机制

从制裁角度看，无论是不批准违宪法律、法规，还是撤销违宪法律、法规，都不具备严格意义上的制裁性。虽然罢免具有一定的制裁性，但它本身不是一项专门的违宪制裁措施，因而在对违宪责任者的制裁中所起的作用并不大。违宪制裁措施的惩罚性不强，使得宪法监督缺乏应有的强制性，在一定程度上会损害宪法监督的权威。

5、违宪审查内容不够全面

一般认为，违宪审查的内容包括：审查法律文件的合宪性，解决国家机关之间的权限争议，裁决选举事项争议，处理特定公职人员的违宪行为，审查政党活动是否违宪，受理宪法诉愿，等等。现行宪法序言和第5条虽然规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第62条和第67条虽然也明确规定全国人大和全国人大常委会的职权之一是“监督宪法的实施”，但就宪法规定的全国人大和全国人大常委会的具体监督内容来看，主要是侧重于对法律、法规的合宪性监督，而对其他具体行为的合宪性监督则不够明确；并且这种监督只是侧重于对国家机关的监督，而对“各政党、各社会团体和各企业事业组织”等其他主体特别是执政党的监督则缺乏明确规。［2］

二、我国违宪审查的改革路径

（一）违宪审查的制度模式

从世界范围来看，主要分为三种：

1、司法机关（普通法院）行使违宪审查权

这以美国为代表。表现在审查主体上是分权的，表现在审查时机上是事后审查，表现在审查方法上是附带审查，表现在审查程序上是普通诉讼，表现在审查结果上是个案效力。

美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓“附带审查”，即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力也只局限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会波及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。

2、专门机构（宪法委员会或宪法法院）行使违宪审查权

这以欧洲的法国、德国为代表。表现在审查主体上是集权的，表现在审查时机上是事前审查，表现在审查方法上是主要审查，表现在审查程序上是特别诉讼，表现在审查结果上是普及效力。

与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查的职能被限定在单一的司法性机关（宪法法院、宪法委员会等）集中履行，普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关，包括政府部门、国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院等的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查的内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律、条约也被列入审查的范围之内，但这一部分实际上也可以理解为立法程序的一环，与司法审查的概念是有本质性区别的。欧陆模式的最大特点兼最大缺点是没有一个司法机关能够对涉及合宪性审查的某个案件进行全程审理并对所有争议点进行推敲和判断，即宪法法院不管事实问题和日常性的法律解释问题，而普通法院又不管违宪问题，造成了脱节现象。

3、立法机关（议会）行使违宪审查权

这以英国为代表。英国以议会至上作为权力分配的理论基础，不同于三权分立国家的权力制衡，而是提倡议会的最高权力，其他权力均不得超越最高权力。从总体上看，由立法机关负责违宪审查，理论上当然是对的，但在实践中，议会负责违宪审查等于自己审查自己，自己监督自己，结果往往流于形式，甚至连形式都很难存在，导致虚无。从某中意义上看，中国也属于议会至上国家，全国人民代表大会是国家的最高权力机关。这种违宪审查模式受到有些学者的批判，改良的呼声越来越高。

（二）学者主张的违宪审查的改革路径

目前，理论界存在三大派别：保守派、中间派和激进派。

1、保守派

保守派主张在全国人民代表大会之下设立宪法委员会专司违宪审查。人民代表大会制度是我国的一项根本政治制度。全国人大及其常委会是宪法确定的宪法监督机关。完善我国的宪法监督制度，最根本的是要进一步加强和完善人民代表大会制度，强化最高国家权力机关的宪法监督职能。为此，可以考虑在全国人大现有的体制内建立一个专门负责宪法监督的机关——宪法委员会。宪法委员会与目前存在的全国人大各专门委员会一样，由全国人大选举产生，在全国人大闭会期间，受全国人大常委会的领导。［3］宪法委员会专门负责调查、研究宪法实施的状况，并就宪法实施中需要解决的问题及时提出意见和建议；对法律、行政法规、地方性法规等规范性文件，进行初步审查，确定其是否与宪法或法律相一致，并向全国人大及其常委会提出正式的报告意见；监督国务院及其所属机关、最高人民法院和最高人民检察院的活动是否符合宪法；裁决有关国家机关的权限争议，主要是中央国家机关之间、中央与地方之间的权限争议；解释宪法；等等。宪法委员会这一专任宪法监督机关的建立，将会进一步加强全国人大及其常委会的宪法监督职能，使其能够更好地发挥宪法监督的作用。

2、中间派

中间派主张建立相对独立的宪法委员会与人民法院宪法法庭相结合的违宪审查模式。宪法委员会从属于全国人大，与全国人大常委会平齐。应当修改现行宪法关于全国人大常委会“解释宪法，监督宪法实施”规定，把此项权能转移到专门的宪法监督机关。全国人大常委会不再专门行使宪法解释、监督权。同时在地方各级人大设立地方宪法委员会，受地方人大和上级宪法委员会双重领导，协助全国人大宪法委员会行使违宪审查权。宪法法庭分为最高人民法院的宪法法庭和地方人民法院的宪法法庭，专门人民法庭内不宜设。宪法委员会负责监督有关国家机关制定的法律、行政法规、地方性法规和其他规范性文件同宪法相抵触的违宪行为。宪法法庭则主要审理国家机关及其工作人员在行使宪法授予的权力过程中直接违反宪法的具体职务行为。宪法委员会在行使违宪审查的过程中，如果发现需要对具体的个人进行违宪制裁时（对国家领导人进行罢免除外），则应交由相应的人民法院宪法法庭来审理；而宪法法庭在具体案件的审理过程中，对其所适用的法律、法规产生合宪争议时，则可提请宪法委员会进行审查。

3、激进派

激进派主张完全由司法机关进行违宪审查。又分为两种：一是建立专门的宪法法院；另一种是由最高法院和地方法院共同行使违宪审查权。

第一种，是在重新立宪的基础上，建立宪法法院。宪法法院由专门的宪法法官组成，由国家主席与国务院总理、最高人民法院院长协商之后提名，由全国人大选举产生，对宪法负责。宪法法院的法官按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范的效力，也可以批准并宣告已经生效的法院判决的撤消。除有关的国家机关外，任何公民也都可以经由普通的法院向宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人申诉或控诉。

第二种，是适当的修改宪法，建立有限的司法审查制。首先要修改宪法，在宪法中明确它可以被作为违宪审查之依据；其次，在相关的组织法中确认宪法作为一种“法”。如果属于审判工作中宪法的具体应用问题，可以由最高人民法院解释；再次在有关的法律中，如《立法法》或专门制定的监督法中，规定全国人大有权撤消“最高人民法院就宪法具体应用问题作出的不适当解释”，以加强对最高人民法院就宪法具体应用问题进行解释时的监督。建立有限的司法审查制度的内容还包括：首先，最高人民法院行使违宪审查权并没有排除地方各级人民法院的审查权力，只不过地方法院的审查权力是有限的，即地方法院遵循的原则是按照规则的效力等级由高到低适用，如发现需要依据宪法作出违宪的决定，需要报请最高人民法院决定。其次，最高人民法院针对地方各级立法机关、行政机关的违宪审查发生法律效力，但全国人大常委会和国务院对最高人民法院的结论提出异议时，应报请全国人大开会时代表表决。第三，对于全国人大及其常委会制定的法律、国务院及其各部委制定的行政法规、规章，最高人民法院的违宪审查不采取附带判决的形式，而是采取即时审查方式。一旦发现与宪法有冲突矛盾的地方，就应以汇报的形式，在全国人大开会期间提请全国人大代表表决。

在这里需要注意的问题是，将全国人大作为解决宪法问题的最终机关而不是将全国人大常委会作为解决宪法问题的最终机关，明确这个差别具有重要的意义。

（三）我国违宪审查的改革路径

以上三种方案都或多或少地涉及对现行宪法的修改。从82宪法制定到现在20多年的时间内，我国已有4部宪法修正案，大多是关于经济方面，我们似乎可以认为当局对政治是很敏感的。宪法作为国家的根本大法，是整个法律体系的核心，规定国家最基本的政治制度、经济制度、社会制度与政治力量对比情况，只要规定了政治制度，就不会轻易触动。要想通过修宪来解决违宪审查制度问题不会被政府采纳也在情理之中，至少是目前。

通过对以上各种不同的违宪审查模式的分析，我们可以得到以下启示：

第一，由立法机关行使违宪审查权的主要原因是为了保证权力的高度统一，保证集权，保证一切权力集中在国家最高权力机关；由普通法院行使违宪审查权是为了强化司法权在国家政治生活中的作用，使司法权相对于立法权和行政权达到一种平衡或者说是制衡，保证分权；由宪法委员会行使违宪审查权既是为了避免立法权自身审查的尴尬，更是为了防范司法权，以确保人民主权原则；由宪法法院行使违宪审查权是弱化普通法院的司法权的手段，同时又减轻了普通法院的负担，从而保证了违宪审查的有效进行。

第二，各种违宪审查模式的存在和发展都有一定的基础和环境，离开了这些因素，该种类型的违宪审查体制就无法发挥作用，这在历史上曾经有过多次教训。相应的，评价各类违宪审查模式的利弊，也只能依据各国的具体国情来进行，即这种违宪审查模式是否与该国的具体国情相适应，是否在该国的具体国情下解决了这种制度所应当解决的问题。实际上，较难对各类违宪审查模式孰优孰劣进行评判。虽然各类违宪审查模式之间存在着相互借鉴的倾向，但毕竟它们之间还是存在着较大差异的。

第三，各种违宪审查模式都有其优点和缺点，在选择哪一种违宪审查模式时，应当首先研究本国是否具备该种违宪审查模式所存在和发挥作用的基础、环境和条件，扬长避短，建立适合本国国情的违宪审查模式。各国实行何种违宪审查模式和一国的国情有密切的关系，从法国的例子就可以看出，虽然很多国家借鉴了法国的经验，但几乎没有哪个国家完全照搬了法国的模式，因为各国并不具备法国那样的历史背景。没有所谓的好模式和坏模式，只有适合国情与否之分。

我们目前所要做的，不是急于修宪建立新的违宪审查制度，而是充分利用已有的制度空间，解决违宪问题。现行的制度已经为我们解决违宪问题提供了很大空间。对于解决违宪问题，宪法、各类国家机构组织法、立法法以及其他法律、法规都已经规定了相当多的措施，比如质询、特定问题调查、罢免、撤销等措施。如果把这些法定的措施都充分利用起来，违宪问题一定会得到有效解决的。现在主要的是花大力气把已有的制度落到实处，而不是另起炉灶，建立一套新的违宪审查制度。如果说现有的一切制度都已经使用穷尽，还不足以解决违宪问题，就必须另辟天地、另建制度了。但是，现在的情况不是这样，我们的途径和手段很多，作用却还没有发挥出来。而与此相适应，如果已有的制度和规定都没有发挥应有的作用，即使再另设一项制度，另建一个机构，那么这个制度，这个机构也一定是虚置的。

因此，针对我国目前的违宪审查情况，主要应从以下方面着手进行相应的制度改革。

从程序方面保障违宪审查的实际可操作性。我国宪法、立法法和相关组织法都规定了违宪审查，但欠缺有关的操作程序和时效标准。针对这一明显弊端，制定该法律、法规的相关部门（包括全国人大及其常委会），应就有关规定作出明确的程序操作指示，或修改该法律法规，并把相应的审查主体、内容（针对第五个弊端）、处理结果作出具体规定，该强制的应强制，以免损害宪法的尊严（针对第四个弊端）。另外，还应规定违宪审查的时效。这一方面可以参照民法的有关规定，对规范性法律文件的审查不受时效限制，相关部门何时发现何时审查；对具体违宪行为的的审查时效建议为2年，特殊情况可另外规定。

针对第二个弊端，目前还没有很好的解决办法，当局也已习惯了目前多主体的违宪审查机制，这只能寄希望于未来。但如果做到第一步，再加上各审查主体尽职尽责，有争议的案件及时上报，相信在全国人大的领导下，在修宪及专任的违宪审查机构建立之前，这一体制还是适合中国国情的。

第三个弊端是我国违宪审查制度的众矢之的。由制定者来审查自己制定的法律确实值得怀疑其有效程度。但是全国人大每年的会议都设有各代表团提交法律议案的程序。如果人大代表在接受、反映群众意见时发现有关法律同宪法抵触，完全可以提请全国人大审议或经法定程序向有关委员会提出意见。另外《立法法》规定全国人大有权改变或撤销其常委会制定的不适当的法律，这也就规定了对基本法律以外的法律的违宪审查机制。我们应该相信全国人大的智慧和胸怀及自身修复能力！

结束语

我国现行的违宪审查制度是经过几代人的努力建立起来的，是一个相对完善并适合我国国情的制度，有着其自身产生的土壤和发展的空间，是具有中国特色的违宪审查制度。从目前来看，虽然存在主体多元，程序欠缺，制裁措施不当等问题，但我们完全可以在现有制度的框架内，保障多元主体发挥作用，完善其操作程序和制裁措施，而没有必要通过修宪改革。从长远来看，在具备条件和进一步修改宪法的基础上，由专任的司法机关进行违宪审查是现代法治的要求，也是中国法治走向全球的发展趋势，［4］但要注意循序渐进，适合国情，把握民意。

注释

[1]特别是20世纪末以来，东欧、苏联境内诸加盟共和国以及东南亚等许多国家在建立或者改进违宪审查制度方面进展比较迅速，形成一道引人注目的新宪政主义风景线；

[2]甄树清，《宪法监督专门机构新议》[J]，载《河北大学报》（哲社版），1996年第4期；

[3]李步云，《建立违宪审查制度刻不容缓》[J]，载《法制日报》2001年12月2日；

[4]黄学贤，《完善我国宪法监督机制的探讨》[J]，载中国法学会宪法学研究会编《宪法研究》第1卷，法律出版社2002年版第342-355页。

参考文献

[1]．张千帆，《宪法学导论》[M]，法律出版社，2003年版；

[2]．陈力铭，《违宪审查与权力制衡》[M]，人民法院出版社，2005年9月；

[3]．林广华，《违宪审查制度比较研究》[M]，社会科学文献出版社；

[4]．陈云生，《宪法监督司法化》[M]，北京大学出版社，2004年1月；

[5]．扬海坤、，《从行政诉讼走向宪法诉讼—中国实现宪政的必由之路》[J]，

《法制与社会发展》2002年第1期；

[6]．季卫东，《合宪性审查与司法权的强化》[J]，《中国社会科学》2002年2月；

[7]．陈云生，《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》[M]，人民出版社；

[8]．刘嗣元，《宪法监督司法化若干问题的理论探讨》[J]，载《法商研究》2002年第3期；

[9]．汤啸天，《治党从严与宪法诉讼》[J]，载《江苏行政学院学报》2002年第2期；

[10]．李树忠，《论宪法监督的司法化》[J]，载《政法论坛》2003年第2期。

[11]．陈云生，《走法治必由之路-论宪法和法律监督的制度化》[J]，《比较法研究》1997年第1期；

[12]．金永键，《违宪审查比较》[M]，载《宪法比较研究文集》，北京，中国民主法制出版社1993年版。

违宪范文篇9

【关键词】违宪审查；违宪审查制度；违宪审查机构

一、我国违宪审查制度的现状

我国现行的违宪审查制度存在诸多不完善，致使违宪审查制度执行举步维艰。由孙志刚案件引发了以法学界为首的整个知识界的思考和实际行动。3位法学博士以中国公民的名义，向全国人大常委会上书，认为国务院1982年5月12日颁布实施的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，与我国宪法和有关法律相抵触，建议对《收容遣送办法》进行违宪审查。因为该宪法规定，被收容人员“必须”服从收容、遣送，遵守收容遣送站的规章制度，这是授权民政部门和公安部门对被收容遣送对象实施行政强制措施，实际上赋予了行政部门具有剥夺或限制公民人身自由的权力。最终，6月20日，总理签署国务院第381号令，通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，并于2003年8月1日正式实施。1982年5月12日国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》寿终正寝。从此，温情救助取代强制收容。

孙志刚案可以看作是我国违宪审查的实际应用，《立法》所规定的启动违宪审查程序的方式之一便是由公民提出“审查的建议”，对于被认为同宪法相抵触的规范性文件，先由制定机关自行修改。因此，国务院宣布废止其所制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，可以看做是违宪审查的结果。当然，这一过程确存在不尽如人意之处，例如，人大常委会在违宪审查中发挥了什么作用？由于全国人大及其常委会本身负有沉重的立法任务和众多职能，加之违宪审查专业性强、工作量大，全国人大及其常委会没有更多的精力和时间对所有法律、法规进行合宪性审查。

二、我国违宪审查的缺陷

由孙志刚案反应出我国现阶段缺乏一个独立专门的违宪审查机构，违宪审查本来主要就是针对法律、法规是否符合宪法进行审查的，即违宪审查的对象不仅仅是行政机关，更是立法机关，就是要审查国家的立法是否合宪。[1]目前中国宪法设定的违宪审查制度恰恰是由立法机关主导的，只是增加了立法机关的一个功能，然而这正好造成了直接的利益冲突。在我国，全国人大及其常委会作为立法机关对自己制定的法律具有解释、审查权，自己判断其是否合宪；地方人大同样如此。行政机关也自己立法，自己审查，这样就把自己变成自己案件的大法官。[2]尽管不排除各个机关确实能够秉公判断、公正解释宪法和行使违宪审查权，但是作为制度设计，一定要在制度上避免出现利益冲突，行政规章由行政机关自我审查，拒绝人大和司法审查，更是违反法治的基本精神。

三、外国违宪审查机制

在德国违宪审查有专门的机构，德国是设立宪法法院的国家，宪法法院不受理普通的民事刑事案件，其主要职能是违宪审查，保证宪法的实施，有权对立法机关制定的法律，进行无争讼的抽象性审查，如有独立的宪法法院、独立的宪法诉讼程序和独立的宪法判决。[3]在意大利也设置了专门的宪法法院，普通法院只行使司法权，而不能行使违宪审查权，违宪审查权只能由宪法法院行使。法国设立宪了法委员会。许多欧洲大陆的国家，如意大利、德国、法国、奥地利等20多个国家都实行的是宪法法院的制度，即在普通法院之外，设立专门的宪法法院来行使司法审查权，宪法法院不同于普通法院，其主要职能是保障宪法的实施。

四、国外违宪审查制度对我国的借鉴

德国、意大利、法国等国家都有不同形式的专门违宪审查机构，可见设立专门的违宪审查机构是十分重要的，各国的违宪审查制度各有特点，都是与各国的国情紧密联系的，并且是在长期的过程中发展和完善的。同样，构建我国的违宪审查制度不能一蹴而就，不能照搬国外的模式，应该借鉴外国的先进经验并结合我国国情和实际采取渐进式的发展模式，使其逐步发展和完善。

我国应该借鉴西方成功的模式并结合我国自身的特点，在全国人大下成立一个专门的违宪审查机构，对规范性法律文件的合宪性进行审查。[4]这一审查采取被动审查和主动审查相结合的方式，如果法规存在违宪或者违反法律的情况，公民和任何组织都可以向全国人大常委会提出来，有关的国家机关也可以提出来。对于被质疑的法规，首先由全国人大常委会的立法工作机构进行审查，如果确认违法、违宪，按照法律规定的程序，可以撤消相应的规定，也可以要求制定机关自己改正。此外，全国人大常委会的立法工作机构对重要的法规主动审查，如果发现违法违宪，也应按照法定的程序来纠正。

综上所述，只有专门的违宪审查机构成立，才能有效地保障违宪审查机关的职权真正得到行使，增强我国的违宪审查体制的可操作性，违宪审查程序才会得到真正意义上的启动，这不仅是权利救济的需要，也是加强立法监督的需要，在此基础上我们应该“进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能得到及时的纠正”。最终树立我国宪法的至上权威，实现法治国家的宏伟战略目标。

【参考文献】

[1]郭相宏.有关私有财产权的宪法保护问题[J].理论探索，2005，(6)．

违宪范文篇10

关键词：宪法违宪审查复合型

一、违宪审查的相关理论略述

现代意义的违宪市查制度直接渊源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案，由于该案件的出现正式创制了宪法审查制度该制度真正有实效地保证了美国民主制度的稳定笔者认为，普试性意义的违；审查制度是指：宪法规定，由享有违宪审查权的特定国家机关，依照法定程序，对某项立法或者足某种行为是否符合宪法规定而作出的审查和裁定制度。宪法从理论上看，是一个国家的根本大法，如果立法活动、政府的行政行为与宪注的规定，则会严重影响宪法发挥的作用，而且对宪法的权威性构成了伤害。因此，一个国家建立有效的违宪审查机制是标榜池治的重中之重，是最高的纠错制度。

从全球来看，大致可以把违先审查制皮归纳为以下几种成型的模式：

(一)立法机关违宪审查制

这利模式是指由国家最高的立法机关行使违宪审查权。确立由最高立法机关行权的模式起源于英国的议会监督机制，具体的市查方式按照立法程序依次进行，在最高立法机关发现有法律、政府行政行为、法规和规章违反光法规定的时候，有权对其进行修改和废除。

(二)司法机关违宪审查制

这种模式就指由一般的普通法院按照司法程序来审查和裁定立法、行政行为、规章等是否违反宪法的内容。法院行使违宪审查杖最早起源于美国，直接导火线是1803年的午夜派队案的判决。美围的违宪审查制度对世界各国均产生了重大的影响。

(三)专门机关违宪审查制

即由专门设立的机关来行使违宪审查权，世界常见的专门机关有究法法院和宪法委员会。这种模式产生于各个国家在学习美国司法机关违宪市体制的过程中遭遇失败时而构造的一种制度，究其所达成的共识是所订的权力都应当受到监督。

二、我国违宪审查的现状以及存在的问题浅探

关于如何确立利完善我国的违宪审查制度这一问题，一直是近十年来我国法学界埘论的焦点和热点。无论是概念界定还是制度模式的借鉴和选择，都呈现出了百花齐放的态势。争议多集中在以下几点上：

(一)审查主体不清晰不明确

关于违宪审查的主体问题，我国宪法第六十二条第十一项和第六十七条七、八项，在我国，全国人大及其常委会享有违宪审查权，同时还有这样的规定：同务院、地方各级人大也有权对部门规章、地方法规进行违法审查和违宪审查。看似对查主体进行了规定，然而在实际操作中，造成了行权主体的不确定性和模糊性。

(二)审查范围不清晰

我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法棚抵触；一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”这条内容是对违宪问题所做的具体的专门的规定。但是我们也不难看出其中的局限性，比如：有的学者提出什么样的行为是违宪行为，对侵犯公民宪法基本权利而没有其他有效救济途径的行为能否提出审查，以及司法机关制定的规范性文件，特别是个人、政党、利益集团和公司的行为，国家机关之间的权限之争，选举争诉，国际条约等怎样适用违宪审查等问题都没仃明确的规定。

(三)缺乏违宪审查权的启动程序

熟知，行使某一项权力在仃行权主体的同时还需要具体的启动程序和操作程序作为指引才能合法合理地行使职权。我围立法法对这些基本法律的合光性判断标准没有规定，对行政法律、地方性法规、自治条例和单行条例违宪审查的启动程序也未作出规定。一种权力的行使，既没有明确的行权主体也没有具体的行权程序，这种理论上的缺失必将导致实践中无法解决相关问题。

三、建立复合式违宪审查制度

从严格意义上米看我围没有违光审查制度，宪法的规定于事实中难以体现出违宪审查在我国的积极作用。然而违宪审查制度也是民主法治的一项重要内容，那么建立适合我闲的违宪审查制度就已经显得刻不容缓，在理论界也早已成为不争的识。人主张建立宪法法院专门审理违宪案什。

当前建立宪法法院的主张，主要的关注点是提议该宪法法院在在建立之后，它的地位是与最高人民法院和最高人们检察院所齐平的，共同接受全国人大及其常委会的领导，它与我同当下的政治体制相适应，生存与发展的空问也较充足，同时也顺应了世界违兜查制度发展的潮流。我认为，建立宪法法院确实是这个时代违光审查制度发展的方向，也应是我国违宪审查制度最终的美好结局，但一步跨越困难不小。可以采取过度的方式，我国是社会主义围家，这是目前要进行一切任何改革的大前提，人民代表大会制度是我国的政治制度。我们所建立的违究审查制度必须体现人民代表大会最高国家权力机关的地位。

综合各方面来看，比较合适的选择则是结合全国人大和最高人民法院，让两者相互配合共同行使违宪审查权，分工合作，各司其职。在全国人大之下设立审查委员会，作为审查泼合宪性的专门机构，由最高国家权力机关进行指导工作，这样维护了违宪审查的权威性，同时最高人民法院下设立违宪审查庭，对具体的违宪案件开庭进行公开审理和裁断。