损害赔偿制度论文十篇

损害赔偿制度论文篇1

关键词：精神损害国家赔偿完善

作为与公民等主体的人身利益密切相关的一部法律，1994年正式通过，1995年1月1日起颁布施行的《国家赔偿法》，其在保护行政相对人的合法权益，督促国家机关依法办事方面，发挥了巨大的积极作用，对于民主社会的建设亦是功不可没；同时，由于本法已颁布十余年，其中的相当一部分条文已经不适应社会经济发展的要求，需要及时予以修改，其中的一个重大缺陷就是对与物质损害赔偿制度相适应的精神损害赔偿制度的规定甚少，存在诸多缺漏。针对此问题，笔者拟从对《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺陷分析入手，来谈精神损害赔偿制度在我国《国家赔偿法》中的完善。

一、《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺陷分析

精神损害，指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人或者其他组织的名誉权、荣誉权以及其他人身权，造成公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损，精神活动的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。（2）

根据导致精神损害的原因行为不同，精神损害可大别为民事侵权精神损害和国家侵权精神损害（3）。民事侵权精神损害存在于平等地位的民事主体之间。而国家侵权精神损害则发生于具有命令—服从关系的公权力活动中，指因国家侵权行为侵犯自然人、法人或其他社会组织的人身权等权益，致使其产生精神痛苦或精神利益的丧失或者减损。

国家侵权精神损害赔偿指国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵犯相对人的合法权益、造成其精神损害，应承担金钱赔偿，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等精神补救义务以抚慰当事人的一种制度。

我国《国家赔偿法》关于国家侵权精神损害赔偿制度的规定，仅见于第30条：，赔偿义务机关对依法确认有本法第3条：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。第15条：(—)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑已经执行的。有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。（4）

由此可见，我国《国家赔偿法》对精神损害赔偿制度的规定是很少的。这必然导致其存许多的缺陷，与民事侵权损害赔偿制度（5）相比，其具体缺陷表现如下：

1、赔偿范围过窄。《国家赔偿法》上仅规定名誉权，荣誉权，而未包括生命权、身体权人身自由权等人格权；而民法中精神损害赔偿的范围则宽泛得多，除名誉权和荣誉权之外，还包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权和人格利益，以及亲权等身份权，具有人格因素的某些特定纪念物品等财产权都在保护之列。

2赔偿方式显然存在重大缺漏。《国家赔偿法》仅仅规定了消除影响，恢复名誉，赔礼道歉几种纯精神抚慰的方式，没有规定集具克服被害人精神上所受损害、抚慰缓和当事人精神痛苦、惩罚制裁不法行为人、法官赖以调整数额以达求公平正义之目的的金钱赔偿方式（6），实数一个重大缺陷，几乎背离了精神损害赔偿制度设立的本意，难怪乎有人戏称为《国家赔偿法》为“国家不赔偿法”。而与此相成对比的是，我国的民事精神损害赔偿制度则规定了金钱救济的精神损害赔偿方式，也无怪乎学者赞最高院出台的“精神损害赔偿”司法解释为“继1986《民法通则》后我国人身权民法保护的第二个里程碑。”（7）这是民法的光荣！

3无具体的确定赔偿数额的标准。《国家赔偿法》未规定具体的赔偿参照标准；而《民事精神损害赔偿》司法解释虽未规定具体的赔偿数额限制，但允许法官参考以下因素并通过自己的良知确定：（一）、侵权人的过错程度；（二）、侵权的手段、场合、行为方式等具体细节；（三）、侵权行为所造成的后果；（四）、侵权人的获利情况；（五）、侵权人承担责任的经济能力；（六）、受诉法院所在地平均生活水平。这实际上意味着确定具体赔偿数额时必须考虑的三条原则：第一要考虑对受害人是否起到抚慰的作用，第二是要考虑对加害人是否起到制裁的作用，第三是能否对社会有一般的警世作用。（8）

4对违法的国家机关及其工作人员不具惩戒性。《国家赔偿法》规定的消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等虽对侵权行为人有一定的惩戒作用，但是相对于金钱赔偿来说，以上三种方式则作用相当有限，对一般的侵权行为人的惩罚也是无关痛痒的，这样非但起不到精神损害赔偿制度应有的惩戒，制裁的作用，反而会纵容违法者的再犯，从而更不利于保障行政相对人的合法权益。所以《国家赔偿法》应借鉴民事精神损害赔偿的金钱赔偿的方式，以求保障行政相对人的利益，督促国家机关依法行使职权。

近年来的一些案例，让我国国家赔偿中精神损害救济的立法缺陷日益凸现出来。2001年陕西一位叫麻旦旦的女子被公安屈打成招诬为并被关押，后来麻以自己是处女的医学证明才洗刷不白之冤。不过，这起震惊全中国乃至世界的荒唐事件，却以麻旦旦获得74.66元的“国家赔偿”了结。这起荒唐的“处女案”给麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦。至于本案，被害人麻旦旦被刑讯逼供，精神遭受极大痛苦，一审、二审判决都是赔偿74.66元，这种判决结果，不仅原告难以接受，法学界及关注此案的公众也难以接受。在受到国国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵害时,受害人受到的侵害,不仅表现在肉体上,同时表现在精神上。当侵权行为纠正以后,仅给受害人物质损害补偿,不给其精神损害补偿的做法是不公正的。虽然法院作出这样的判决并不违背现行法律，但法律的正确执行，并不代表事实上的公正，立法上的残缺必将导致执法上的狭隘。此案最大的悲哀就在于我国国家精神损害救济制度立法的不完善

由此，我们可以看出，如不对精神损害赔偿制度予以完善，必将影响整个《国家赔偿法》的进一步贯彻实施。下面我们来进一步研究于《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度的必要性。

二、《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度的必要性

在本部分中，作者拟从五个角度来表述《国家赔偿法》完善精神损害赔偿制度的必要性。

＜一＞从财产损害与精神损害之对比的角度

作为一个自然人，财产权与人身权都是其享有的基本权利。前者是作为人生活的物质基础，而后者是前者的前提。没有人身权，就不可能再去享有财产权，财产权的存在是以人身权为依据的，而人身权的实现在一定程度上是需要财产的协助的。这两项权力只有得到了保护，才能使人自身生存活动和发展所需的各种条件基础和社会评价得到满足和实现达到“完美”。在现实生活中，对两者损害前者是有形的，而人身权的损害出身体权，健康权之外，名誉权，人格权等大多是无形的，二者的主要区别就是前者可用金钱数字衡量而后者则无法衡量。

正是由于二者的区别及计算的差异，各国立法一直重视物质损害而忽视精神损害，从法理上讲是不公平的，因为有损失即有赔偿，人身权受到损害，精神受到伤害应该予以赔偿。

＜二＞从民法对精神损害赔偿之规定的角度

众所周知，“精神损害赔偿”已列入民法的赔偿范围。作为民事主体之间因侵犯人身权而引起的精神损害，侵权者是要承担赔偿责任的。我国民事诉讼案件中不难找到这样的例子。作为公民，自己的侵权行为给他人造成损害，都会承担赔偿责任，那么作为国家更应该为自己的行为承担责任。

首先，国家及其权利的执行机关其宗旨本是为民服务的，由人民公仆之称，而其行为非但违反了其职责而且给行为相对人造成损失，承担责任是应该的。其次，个人是以个人财产承担责任的与国家相比财力是小之又小的，国家以其财力有限为由来拒绝赔偿时有欠妥当的，因为国家虽然没有能力去满足行政相对人数百万甚至上千万的赔偿请求，但完全可以根据其国家财力来确定一个在器材立刻接受范围内的数额标准，这样不仅可以使受害人得到物质上的补偿更能使其得到精神上的抚慰，使其对国家的制度更加信任，而从心底感到慰籍。而要是像秦都区法院那样对麻的精神损害赔偿请求完全置之不理，不但会使受害人心灵上的伤口难以愈合，更会使民众对中国法律之权威产生怀疑。再次，从民法的角度和国赔的角度来看，一个人受到了平等主体的侵害，精神遭受损害的可以得到赔偿，而当这个人作为行政相对人受到国家的侵害时，其精神损害若得不到赔偿或补偿的话，那对于这人来说是极为不公平的。这也是我国现行法律体制中的一对矛盾，因此，将精神损害赔偿列入国家赔偿的范围也是必要的。

＜三＞从相对人合法权益之保护的角度

随着社会的进步，文明的发展及人权意识的增强，精神损害赔偿制度的建立对保护相对人合法权益是具有重大意义的。行政相对人在遭受不公正的行政制裁或行政处罚之后。其受到的不仅仅是物质上的损失，不管对其精神的打击或大或小，或轻或重，其都不同程度的收到了精神上的损害，对于那些严重侵犯精神的行为，进行适当的赔偿，于情于理都是应该的。若仅对其物质损害进行赔偿而对精神损害不予赔偿，无法弥补相对人的真正损失，无法使其合法权益受到应有救济。

现代社会人们对精神价值的追求愈来愈多，人们的生活不仅仅停留在对物质利益的追求，越来越多的人注重精神上的享受。对精神损害赔偿的呼声愈来愈强烈。国家的法律也应该随着社会的进步，人类生活水平的提高而进行适当的调整，使法律对权利的保护更加完善。

在我国，人民是国家的主人，建立国家赔偿制度，其根本目的就是保护作为国家主人的人民的人格能够健康发展，保证其人格和身份不受侵犯，这样其才具有真正的人格，担负起国家主人的重担。如果连人身自由都没有，对其来讲，作国家主人只是一纸空谈。所以，建立国家精神损害赔偿不仅对行政相对人是一种保护，对国家的地发展和繁荣也是一种保障。

＜四＞从对国家机关滥用权力的角度

任何国家的法律都不可能是健全的，完备的，适应社会发展的，因此法律难免有一些漏洞，我国更是如此。尤其是我国现阶段法律制度尚不健全，法制意识还很淡薄的情况下，国家侵权行为的存在是不可避免的，甚至是大量存在的。表现为行政机关的侵权和司法机关的侵权。前者如违法实施罚款，吊销许可证和执照，违法查封，扣押，冻结等行政处罚和行政强制措施；后者如对没有犯罪事实错误逮捕的，刑讯逼供或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民伤害或死亡的等等。

以上种种国家侵权行为都是会引起国家赔偿责任的，虽然国家对于国赔采取的是“国家责任，机关赔偿”的形势，但仅有物质赔偿没有引起权力机关的重视，这些物质赔偿对有些国家权力机关来说甚至是微乎其微的，这在一定程度上会导致权力机关滥用权力或忽视自己的责任，放任一些责任较差的人员依“法”欺“民”不但没有达到有效的控权的目的而且在一定程度上使其践踏了法律，也不利于对权力机关依法行使职权的监督。

因此，有必要通过适用精神损害赔偿制度，运用其惩戒作用，对国家机关工作人员的行为形成有效的制约机制，监督国家机关依法行使职权。这样可以有效的制止其权力滥用，当起滥用权力受到一定程度上的经济制裁时，其才会真正意识到法律赋予他们的不仅仅是权力更重要的是责任。

〈五〉国际通行做法及发展趋势的角度

从西方国家对国家精神损害赔偿制度的发展进程上看，其都经历了一个不承认到承认，从最初的采取限定主义原则到后来的非限定主义原则的过程，而且精神损害赔偿的范围又有不断扩大的趋势，目前，各国对精神损害的国家侵权责任基本持肯定的态度，只是在责任的范围和标准等问题上存有不同而已。

可以说，国家精神损害赔偿的建立及范围的不断扩大已经成为一个国家民主与法制的重要标志。我国目前正将依法治国作为治理国家的基本方略，努力完善各项民主制度，建设社会主义法治国家。完善《国家赔偿法》，健全其中的精神损害赔偿制度，以体现在更高意义上对人民权利的保护，正逢其时，恰逢其势。

三、完善《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的可行性

马克思主义方法论告诉我们，要完成一项任务，制定一项决策，不仅要看其行动的必要性，而且要在把握事物发展规律的前提下，充分注意其可行性，如果盲目作为则势毕碰壁。只有必要性与可行性二者兼具时，才能保证决策的正确性、科学性。那么，于《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度究为可行吗？笔者认为，答案是肯定的。

我们知道，当初《国家赔偿法》中未规定完善的精神损害赔偿制度主要基于两条原因：

第一，制定《国家赔偿法》的时候，我国的精神损害赔偿制度还不成熟，〈民法通则〉规定的侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的损害赔偿制度，在理论上还在争论，而侵害生命权，健康权和身体权的精神损害赔偿则尚未出台，因此只规定了侵害人身自由权的可以予以适当赔偿工资的损失。

第二，出于保护国家利益的考虑，国家承担赔偿责任的可以低于一般的侵权赔偿标准，因为国家处于经济困难时期，无法承担过重的赔偿负担。（9）

随着社会经济的发展，国家财富的增长，社会各项法律制度的健全，当时的原因已不成其为“原因”了，我们已经有了完善精神损害赔偿制度的物质、思想、法律基础及可资借鉴的国际立法例了，分别表现如下：

〈一〉物质基础

伴随着科学技术的进步，社会经济的发展，我国的综合国力较以前已经有了大幅度的提高，国家的财力已经提高到了相当高的水平，国家完全有能力用金钱给付的方式来对精神损害予以赔偿，以财政制约、国库有限为由来拒绝对国家侵权领域中的受害者予以精神损害赔偿的做法，已经完全站不住脚了。

〈二〉思想基础

当人们不再停滞和满足于近代法律对财产权及外部物质世界的保护，转而更关注于人身权不受侵害及内心精神世界安宁的呵护时，这使现代法律确立了另一座法律里程碑：必须注重精神损害赔偿制度的完善和保护。（10）

当前，我国人民在物质上获得了一定保障后，正在渴望民主，希望真正成为国家的主人，感受国家对自己的关怀，追求精神世界的进一步富足。国家作为人民的国家，应该顺应民意，满足人民的这种需求，以求公民与国家的良性互动，以适应建设和谐社会的需要。于是，完善《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度就有了可靠的民意思想支撑。

〈三〉法律基础

目前，我国已建立起了一定的国家赔偿法律制度，国家赔偿的措施积累了不少经验，尤其是号称中国民法保护人身权两个里程碑的〈民法通则〉和2001年〈精神损害赔偿〉司法解释的运作经验，为我国国家精神损害赔偿制度的完善提供了充分、确实的依据和有宜的经验。

〈四〉国际借鉴

法国，德国，俄罗斯等西方国家都肯定了国家对精神损害的赔偿，这为我们提供了可资借鉴的国际立法例。

法国于1964年11月24日在公共工程部长诉勒都斯兰德案件的判决中认为：尽管缺乏物质损害，儿子的死亡给父亲造成的痛苦是可以作为给父亲赔偿的充分的理由的，从而在国家赔偿中承认了精神损害赔偿。

〈德国国家赔偿法〉第7条明确规定：对于损伤身体的完整，健康，自由，或者严重损害人格等非财产损害，应根据责任大小予以金钱赔偿。（11）

另外，俄罗斯，美国，瑞士等国家也都主张金钱方式的国家精神损害赔偿，我们完全可以将这些国家的立法当作我国今后完善该制度的重要参考。

四、立法建议

基于二三部分的分析，我们可知：在一定程度上，国家赔偿中的精神损害赔偿比民事损害赔偿更为重要，因为国家权力的暴力性质决定了其侵犯自然人人格权的可能性更大，机会也更多，因此，为切实保障公民的人格尊严，促使公民与政府间新型平等关系的形成，以真正做到执政为民，以人为本，需要在《国家赔偿法》的修订中，全面肯定和规范精神损害赔偿。（11）

有感于此，立足于以上三部分的分析，针对《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺漏，我认为，应在借鉴民法关于精神损害赔偿的司法解释的基础上进一步完善。下面，笔者拟从赔偿范围、赔偿原则、赔偿方式、赔偿标准等方面提出自己的建议。

〈一〉赔偿范围

如上所言，我国《国家赔偿法》第30条对精神损害赔偿的范围仅限于名誉权和荣誉权，相对于对高院颁布的〈民事精神损害赔偿〉司法解释的规定而言明显过窄。国家侵权与民事侵权不应因主体的不同而使对侵权行为承担责任的范围有如此大的差异。笔者认为国家赔偿法中精神损害救济的范围应在吸收《解释》中关于民事精神损害救济范围规定的基础上进一步完善，进一步规定自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权以及发明权、发现权等权利被非法侵害时，和法人及其他组织的名誉权受到非法侵犯时相对人有获得精神损害救济的权利。

〈二〉赔偿原则

现行赔偿法总则将违法责任原则规定为行政赔偿和司法赔偿的共同原则，但刑事赔偿范围中又规定有不以违法为前提的不少事项。这引起了法学界和司法界对我国赔偿法原则的热烈讨论。现在看来违法责任范围过于狭窄，并且将虽不违法却明显不当的行为赔偿责任排除在外，法律中肯定的某些行为有时造成公民、法人和其他组织合法权益的损害，而根据归责原则又找不到承担责任的根据，很明显不利于保护公民、法人和其他组织获得赔偿的权利，违反了社会的公平和正义。[8]因此，国家赔偿法修改时应当确立违法责任原则为主，公平原则、无过错原则为辅的归责原则，以利于保护相对人的权利和建立责任政府的光辉形象。

〈三〉赔偿标准

在许多要求国家精神损害赔偿的案件中，诉讼请求人因无法定标准而诉请几使元到几百万元不等的标的额，这对于法官断案，对当事人来说都很困难。因此，须有一定的标准才能使赔偿具有可操作性和合理性。

我认为，基于我国的国情和各案的差异，笔者认为国家精神损害赔偿不应规定上下限，其赔偿具体数额应根据以下因素，依照自由裁量来确定：1．侵权行为的严重性程度即侵权具体情节，如手段、场合、行为方式、持续状态或时间；2．受害人的心理素质；3．受害人的谅解程度；4．受害人的家庭经济状况、年龄、性别、职业等与精神利益相关的因素；5．当地的社会经济发展水平；6．国家财力充裕程度；7．侵权行为的社会影响。

五、结语

精神损害赔偿是积极的，它的目的在于帮助受害人建立一个比较充裕的物质基础，帮助受害人战胜精神损害，尽快恢复心理上和精神上各种平衡，从而创造出新的精神生活。

因此，尽快完善我国《国家赔偿法》中的精神损害赔偿制度，可充分体现对人的终极关怀，彰显时代的进步。可谓是功德无量的一件大事。望当局者“慎思之，明辨之，笃行之。”

参考书目

1、参见05年3月7日〈法制日报〉

2、杨立新等著〈精神损害赔偿〉人民法院出版社1999年

3、马怀德、张红〈论国家侵权精神损害赔偿〉北大法律信息网

4、参见〈中华人民共和国国家赔偿法〉

5、主要参见最高院2001年〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉

6、参见王利明〈人格权法研究〉中国人民大学出版社2005年7月

7、杨立新〈〈最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉释评〉〉

8、杨立新〈人身权法论〉人民法院出版社2002年修订版

9、杨立新〈国家赔偿法没有理由不规定精神损害赔偿〉

10、李岑〈精神损害之国家赔偿〉载于〈法制与经济〉06年第3期

损害赔偿制度论文篇2

［关键词］：损害赔偿侵权行为离婚

序言

修改后的婚姻法（以下简称婚姻法）第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度，该制度体现了对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，是我国婚姻法修改中的一个突破，然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于对该制度存有较大的争议，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）的出台，使得该制度具有了一定的可操作性，但就该制度仍需作理论上的进一步探讨。本文将从找寻离婚损害赔偿请求权的基础出发来探讨该制度的有关问题。

一、离婚损害赔偿之请求权的基础

损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于行为的。那么，对于离婚损害赔偿，其究竟基于侵权行为拟或法律行为？回答这个问题，实质上是探求离婚损害赔偿请求权的基础。这需要对不同的立法条例进行比较。

就我国的离婚损害赔偿制度而言，离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。但如果仅根据婚姻法的第46条规定尚难下此定论，因为该条仅规定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。从文义上看，并不能表明离婚损害赔偿的原因是基于离婚，还是基于四种情形下的侵权行为。根据民法原理，契约的解除和侵权行为均可以发生损害赔偿请求权。何者为请求权基础呢？笔者认为，如果仅依据婚姻法第46条的规定，只能把婚姻关系解除作为请求权的基础，否则离婚损害赔偿就毫无意义。但是随着《解释》的出台，该《解释》第29条明确规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”通过该《解释》，可以得出我国离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。因为该《解释》第29条实际上是确立了夫妻关系存续期间侵权损害赔偿诉权的限制，从而确立了我国离婚赔偿制度的前提。因此，可以说我国离婚损害赔偿的实质是夫妻之间侵权损害赔偿诉权限制的解除。

离婚损害赔偿制度在许多外国的民法典中都有规定，如法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”瑞士民法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。”纵观上述各国民法典之规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿制度都是建立在婚姻契约原理之上的，离婚损害赔偿请求权的基础均是离婚，而不是特定的几种侵权行为。通过比较，可以看出我国的离婚损害赔偿并非真正意义上的离婚损害赔偿，其实质就是侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46条列举的四种情形）的损害赔偿，这样就使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄，难以充分发挥该制度应有的功能。

二、离婚损害赔偿责任的构成要件

由于我国离婚损害赔偿请求权基础是侵权行为，因此我国离婚损害赔偿的构成要件，根据民法关于侵权责任的一般原理，应当具备侵权行为、损害事实、过错、因果关系四个构成要件。同时，根据我国新《婚姻法》第46条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条规定，我国离婚损害赔偿只针对四种侵权行为，并且只能在离婚时提出，因此，我国离婚损害赔偿的构成要件，与一般的侵权行为的构成要件存在一定的不同之处。现对离婚损害赔偿的构成要件分析如下：

（一）侵权行为

新《婚姻法》第46条明确规定导致离婚损害赔偿的违法行为限定在重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待与遗弃家庭成员这四种范围之内，除此之外的其他违法行为，在离婚时概不承担离婚损害赔偿。

1．重婚行为

重婚行为是指有配偶又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。这里所谓的“有配偶”，是指已经建立婚姻关系而言，简而言之，男人有妻，女人有夫。这种婚姻关系的存在形式，一为法律婚，二为事实婚。法律婚是指办理过结婚登记手续而成立的婚姻关系。根据婚姻法的规定，结婚必须履行法律规定的程序，男女双方应当亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续，取得政府机关颁发的结婚证书，夫妻关系才算合法建立。事实婚，大多数学者的观点认为，凡是男女违反结婚程序而以夫妻名义公开同居生活，群众也公认他们是夫妻的，都应认为是事实婚。有配偶而与他人结婚的，是名符其实的重婚。而事实婚能否构成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《关于〈婚姻登记管理条例〉施行前发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》明确指出：新的《婚姻登记管理条例》公布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚，这一司法解释，肯定了事实重婚仍可构成重婚。而事实重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事实婚的重婚；也包括前婚是事实婚，后婚是法律婚或事实婚的重婚。①无论是法律上的重婚，还是事实上的重婚，都是违反一夫一妻制的严重违法行为，严重违反了婚姻义务，伤害了对方配偶的感情和身心健康，理所当然要承担离婚损害赔偿责任。

2．非法同居行为

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第2条规定：“有配偶与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这一司法解释的含义，一是要求加害人有配偶，否则不构成侵权行为。二是共同居住不以夫妻名义。三是共同居住有一定的期间，即“持续、稳定”的一段时间。必须注意的是，这里的“同居”，与1989年《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活条件的若干意见》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解释的“同居”概念，是指男女双方均未婚而以夫妻名义共同居住生活，根据具体情况，有的可认定为事实婚姻关系，有的按非法同居关系处理。2001年最高人民法院的司法解释的“同居”概念，是指有配偶而与婚外异性，不以夫妻关系名义共同居住，主要针对的是“包二奶”现象，两个“同居”规定的内容完全不同。现实生活中，非法同居应作广义的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指与婚外异性，秘密自愿地发生两性关系的违法行为。姘居是指与婚外异性，不以长久共同生活为目的，非法临时公开性同居。从最高人民法院的司法解释“有配偶与他人同居”的规定来看，非法同居似乎不包括通奸行为。通奸行为在我国新《婚姻法》中没有明确列入离婚损害赔偿范畴，确实是一个耐人寻味的问题。在世界许多国家，如法国、意大利、葡萄牙、瑞士等国家民法都规定夫妻之间有忠实义务，法国、瑞士、英国、日本、我国、香港等民法，都规定通奸是离婚的法定原因之一。我国台湾、香港地区民法还规定通奸是离婚损害赔偿的法定理由之一。我国新《婚姻法》在第4条规定“夫妻应当互相忠实”，然而在第32条规定的离婚理由及第46条规定的离婚损害赔偿理由中却不见通奸的字眼，是态度暧昧，还是有意回避？抑或是通奸压根儿就有能成为离婚及离婚损害赔偿的理由？笔者认为，通奸行为应当成为离婚的一个法定理由，情节严重的，还应成为离婚损害赔偿的一个法定理由。

3．家庭暴力行为

家庭暴力不管就世界而言还是就我国而言，都是一个令人关注的问题。1992年施行的《中华人民共和国妇女权益保障法》第35条规定：“禁止暴力手段残害妇女。”新《婚姻法》为了制止日益严重的家庭暴力事件，在第3条再一次明确规定“禁止家庭暴力”。何谓家庭暴力，新《婚姻法》没有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫对妻子所实施的暴力，这是狭义上的家庭暴力。广义上的家庭暴力泛指家庭成员之间的暴力。新《婚姻法》第46条规定的家庭暴力，基本上应理解为狭义上的家庭暴力，即主要是指丈夫对妻子实施的暴力行为，但不排除在特殊情况下妻子对丈夫实施的暴力。国际上通常对家庭暴力的理解也是这样的。关于丈夫对妻子发生的暴力行为，联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条界定为：“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为。”据此，丈夫对妻子实施的暴力行为一般被认为包括三个方面：一是对妻子的身体所实施的伤害行为。二是给妻子的精神或心理方面造成的伤害行为。三是性暴力行为，即违反妻子的意愿，强迫妻子发生或有待行为。

对配偶一方实施家庭暴力，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。对配偶一方造成伤害的，伤害行为承担赔偿责任的最低程度是什么，是需要探讨的一个问题。只要对配偶一方实施殴打、捆绑、拳脚相加等残害行为，次数较多，在客观上给对方造成轻微伤害以上的，都应认定为家庭暴力。夫妻之间的偶尔争吵、打骂，偶尔的轻微殴打行为，则不应认定为家庭暴力，因而不能请求离婚损害赔偿。

4．虐待、遗弃行为

虐待是指配偶一方对另一方，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不给治、强迫过度劳动等，从肉体上，精神上和性方面进行摧残迫害的违法行为。虐待具有行为的持续性和手段的多样性特点。作为离婚损害赔偿责任的虐待行为，不要求达到“情节恶劣”的程度。刑法上规定的虐待罪，其构成以情节恶劣为条件。如何认识和理解“情节恶劣”，司法实践中往往从以下几个方面来考察：一是虐待行为持续的时间长。二是虐待次数频繁。三是虐待动机卑劣。四是虐待手段凶残。五是虐待特定的对象。六是后果严重。②

遗弃是指配偶一方对另一方负有抚养义务而拒绝抚养的违法行为。离婚损害赔偿中的遗弃行为，其特点是：一是被遗弃的配偶一方没有独立生活能力。二是加害方负有抚养义务且有履行这种义务的能力。三是加害方出于故意，即明知自己应当履行也能够履行抚养义务而拒绝履行。对于因遗弃致被害人生活无着落，流离失所的；在遗弃中又对被害人施行打骂、虐待的；基于玩弄女性，腐化堕落等卑鄙动机遗弃的；由于遗弃而引起被害人重伤、死亡的；遗弃者经屡教而不改的，③则属于情节恶劣的遗弃行为，构成遗弃罪。构成遗弃罪，司法机关在追究刑事责任后，被害人当然可以提起民事诉讼，请求离婚损害赔偿。不过，离婚损害赔偿的遗弃行为并不要求“情节恶劣”，只要有遗弃行为就可以。

（二）损害事实

损害事实是指配偶一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员，而使配偶另一方人身权益遭受损害的事实。损害事实有学者从侵害配偶权的损害事实出发，认为包括心理层次：一是合法的婚姻关系受到破坏。二是配偶身份利益遭受损害。三是对方配偶精神痛苦和精神创伤。四是为恢复损害而损失的财产利益。④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干的解释（一）》第28条规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。新《婚姻法》第46条规定的四种侵权行为，基本上可以归为两类：一类是重婚和有配偶一方与他人同居的，主要是精神损害。这种损害赔偿的特点主要是精神损害赔偿，即赔偿受害配偶身份利益的损害，精神痛苦与精神创伤的损害，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失。另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的，损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。这样，损害事实包括人身损害、财产损害和精神损害三类。

《解释》第28条明确规定，婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。由于我国离婚损害赔偿的基础是侵权行为，因此“损害”仅指由于婚姻法第46条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。对于其他行为如吸毒、等引起的损害并不是离婚损害赔偿上的“损害”。同时，这种损害仅指直接损失不包括间接损失，如果一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国深造或攻读生，另一方获得知识或技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期利益的损失就不能通过我国的离婚损害赔偿制度获得救济。所以说，在损害的范围上，我国婚姻法规定得极为狭窄。西方国家则不然，如瑞士民法典的损害包括由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。笔者认为我国的离婚损害赔偿应加上此项。

（三）因果关系

因果关系是指违法行为与损害事实之间具有内在的必然的联系。只有夫妻一方的违法行为直接导致另一方受损害事实的发生，才符合离婚损害赔偿请求权的要求。

在因果关系的认定上，有人认为因果关系是“妨害婚姻家庭关系违法行为导致夫妻间的离婚。”⑤有人认为是“违法行为和感情破裂之间有因果关系。”⑥有人甚至认为离婚本身就是一个构成要件，是“构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件。”⑦笔者认为，离婚损害赔偿的请求权基础是侵权行为。在侵权行为的构成要件中，因果关系是指违法行为与损害事实具有必然的联系，而不会是别的构成要件。离婚作为离婚侵害赔偿的一个实体构成要件，显然不符合侵害权行为构成要件的要求。因为如果把因果关系看作是违法行为与离婚之间的因果关系，就等于离婚是损害事实的全部，那么，妨害离婚关系的违法行为所造成的物质上的损害和精神上的损害就没有任何意义，离婚损害赔偿就因为没有物质和精神上的损害事实而无须赔偿，这样理解因果关系显然是错误的。实际上，“离婚既是损害事实的，也是因果关系链条中的必要环节”。离婚只是行使离婚损害赔偿的一个程序条件，不是一个实体构成条件。

（四）主观过错

在民法上，侵权行为构成要件之一是行为人主观上有过错，这个过错包括故意和过失。故意包括直接故意和间接故意。过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。在离婚损害赔偿的构成要件中，行为人主观上的过错，应为故意形式，不包括过失形式。虽然民法中确定行为人民事责任的范围仅以过错之有无和损害之大小而确定，不因行为人的故意或过失而不同。但是，在离婚损害赔偿中，区分故意和过失的意义在于，过失侵权行为不能请求离婚损害赔偿，因为从我国新《婚姻法》第46条规定的四种损害赔偿的法定情形来看，侵害行为人主观上只能由故意构成，即侵权行为人明知自己的行为会产生不良后果，并希望其结果的发生。

违法行为人在主观上违反婚姻，破坏合法的婚姻关系，侵犯合法配偶的人身权益和身份利益，其行为在主观上的故意即为确定。

（五）离婚

离婚是适用离婚损害赔偿制度的前提条件，如果不具备该程序要件，例如具有婚姻法第46条的规定的四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，并无适用离婚损害赔偿之余地。同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。当然，由于我国的离婚损害赔偿制度实质是夫妻之间侵权诉权限制的解除，因此可以说，离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件，而非实体意义上的要件。

三、离婚损害赔偿的其他法律问题

（一）离婚损害赔偿法律关系的主体

《解释》第29条第1款明确规定，承担婚姻法第46条规定的赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。也就是说，无过错方不能向第三者要求损害赔偿。笔者认为，这一规定是合理的，因为离婚损害赔偿和干扰婚姻关系之侵权责任是两个法律问题。地区的民法典对此也是分别适用不同的规定。王泽鉴先生将后者称为“干扰婚姻关系”，在这种情形下，受害人可否基于干扰婚姻关系向第三人请求非财产上损害赔偿，对此，台湾地区民法典虽没有明确规定，但台湾法判例对此一直持肯定态度，只是对于所侵害的权益的类型上摇摆不定。

（二）离婚损害赔偿的适用范围

离婚损害赔偿既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚，因为二者具有同样的法律效力。当然，在协议离婚时，是否给予损害赔偿，有当事人双方协议约定。如果协议离婚时，无过错方没有提出损害赔偿，可否在一定期间内再提起损害赔偿之诉？笔者认为应该可以，因为离婚损害赔偿制度的初衷在于对弱者和无过错方的扶助保护，无过错方在协议离婚时，可能不知道其享有损害赔偿请求权，为此，法律不能推定其放弃了该权利，应该允许其在一定期间内提出损害赔偿之诉。

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①何恩光•《也谈事实重婚罪》，载《江西法学》1991年第3期。

②赵秉志•《刑法安全与学理研究》，法律出版社2001年9月版，第394-395页。

③高铭暄•《刑法学》中央广播电视大学出版社1994年10月版，第732页。

④杨立新•《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》，载《法学》2002年第7期，第58页。

⑤马原•《新婚姻法条文释义》人民法院出版社2002年2月版，第392页。

损害赔偿制度论文篇3

[关键词]：离婚损害赔偿制必要性现实意义构成要件适用范围赔偿方式赔偿情形

一、离婚损害赔偿制度的必要性

所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度，而国外或其它地区立法却甚至早在几百年前就确立了这项制度。如《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”我国台湾地区《民法典》第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方请求赔偿。”离婚损害赔偿制度之所以早在19世纪即登上人类的立法舞台，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效。我国新婚姻法在“救助措施与法律责任”一章确立了离婚损害赔偿制度。在现实生活中，我国确立这项制度有着十分重要的法律意义。2001年4月28日通过的《婚姻法》修正（以下简称《婚姻法》）中新增了离婚损害赔偿制度，即第46条之规定。该规定提出：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的：（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的（一）》（以下简称司法解释）中就如何适用损害赔偿制度作了明确规定，是在充分考虑我上婚姻家庭现状，为维护婚姻当事人的合法物质、精神权益，具有重要的立法意义。

二、建立离婚损害赔偿制度的现实意义

我国新的《婚姻法》修正中新增了离婚损害赔偿制度，又于同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的（一）》（以下简称司法解释），离婚赔偿制度无疑是一种崭新制度。所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方予以赔偿的法律制度。离婚损害赔偿制度之所以引起人们关注，是因为该制度体现了惩罚有过错方、保护无过错方的功效，有着十分重要的意义。

1、婚姻关系是一种特殊合同关系，离婚损害赔偿制度体现了违反合同要受到惩罚的实质

合同，又名契约或协议。我国对合同的传统定义，是从法理关系的角度进行阐述，如表示为设立、变更、终止某种关系的表述，并最终定位为“一种协议”。婚姻实质上是男女双方的一种民事约定，可以看作是一种特殊的合同形式，它是为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的合同。这项特殊的合同由国家行政机关管理、严格依照婚姻法缔结、体现了夫妻双方的自愿，它保证夫妻双方享有各自所应该享有的婚姻权利，同时要求各自履行应尽的婚姻义务。婚姻合同所包涵的婚姻权利与婚姻义务也主要由婚姻法所赋予的，它是婚姻的核心之所在。

合同强调权利与义务对等，我们因此可以认为，一方面婚姻意味着权利；另一方面婚姻权利是靠婚姻义务的履行来实现的，所以婚姻也意味着义务，或者说意味着责任。从这个方面说，配偶双方在享受婚姻这个特殊的合同形式所带来的权利时，必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行义务时，如重婚、虐待、遗弃、同居等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害即使当事人双方离婚也无法得到平息和补救，但若是不对过错方进行适度的惩罚、对无过错方进行适度的补偿，就会助长过错方侵害的气焰，对无过错方造成更大的不公平。所以只有通过经济赔偿的方式才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。这也从另一方面充分说明了婚姻的本质就是一种特殊的合同形式。或者说，离婚损害赔偿责任其实是在履行一种合同违约责任，是合同一方不能完全履行婚姻义务而致使对方婚姻权利受损失应当承担的法律后果。

2、离婚损害赔偿制度体现了法律支持婚姻中的过错方必须履行法定赔偿义务的精神

婚姻中的男女双方不论是因为何种目的而走到一起，一旦确立了婚姻关系，就是确立了为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种特殊的民事合同行为，这种行为是严格依照婚姻法规定相关规定进行的，并经国家行政机关明确予以确认。例如：现行的《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务；第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚，相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、重婚、实施家庭暴力等，必然会导致无过错方人身或精神损害，而这种损害已经不能通过离婚得到补救，或者说即使是离婚也会在无过错一方的身心留下难以抹去的伤痛。所以，只有通过经济赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，体现了法律中支持无过错方得到补偿、过错方要受到惩罚的精神。

3、离婚损害赔偿制度有效弥补了道德手段的不足，是对现有法律的有益补充

千百年来，中国这样一个儒家思想根深蒂固的国家，将道德教化和王法典刑作为治理国家的两种利器，它们互为表里，互相补充。因此，对婚姻中出现的问题，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。即使在现代社会中，在城市中由于接收外来事物较多，相对较多的人比较能够接受拿起法律的武器维护自身权益的行为，但不能否认的是仍有一部分人在无过错而又受到伤害时选择忍气吞声；在广大农村，这个现象更加严重，绝大部分农民认为家庭的纠纷只能依靠德高望重的长者出面训斥教育、家庭成员自身的道德约束、公众舆论对过错方进行谴责来控制，认为是家务事，家丑不可外扬，不宜惊动官府；部分农村基层干部也以“清官难断家务事”为由，乐得不插手这种处理起来往往较为棘手事情，这反映出道德在约束婚姻过错方时的苍白无力。

从现实来看，道德在约束婚姻过错方时的苍白无力，因为它不能从根本上解决问题，甚至有时候可以说是收效甚微。有些损害婚姻家庭关系的现象，如：家庭暴力、家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，包二奶、或、一方不顾另一方基本生活需求挥霍家庭共有财产、一方隐瞒另一方吸毒等呈愈来愈多的趋势。单靠刑事制裁也不行。首先是现行刑法只设有虐待罪、遗弃罪，而没有规定家庭暴力罪；其次多数家庭暴力由于损害轻微，达不到伤害罪的量刑标准，甚至有时当司法介入时，无过错的受害方抱着“反正还要一起过日子”的心理，反而多方为过错方开脱；三是刑法对重婚罪的构成要件有严格的界定，且为了维护社会稳定大局，不宜放宽重婚罪构成条件，任意扩大重婚罪的适用范围，使得较轻微的侵害行为受到较严厉的制裁，从而使法律有失公允。但现实生活中，许多包二奶的行为并不符合重婚罪的构成要件。那么，对尚未达到伤害罪的量刑标准，没有构成刑事责任的家庭暴力、虐待、婚外恋、包二奶等行为，从法律上强制过错方的对自己的侵害对象无过错方予以经济赔偿，能弥补现行刑法失之过重及其道德功能失之过轻之不足，达到了过错方受到制裁，无过错方得到抚慰的目的。

4、离婚损害赔偿制度赋予了婚姻审判的法律依据。

婚姻审判实践中，在确立离婚损害赔偿制度之前，遇到的无过错方的损害，由于没有明确的可操作的法律依据，通常无过错方得到了同情、过错方受到了谴责，而无法得到实质的经济赔偿。而受侵害的无过错方的损害不但有精神上的，还有物质上的。例如：过错方虐待、遗弃无过错方，对其实施打骂等家庭暴力，会造成无过错方的物质和精神上的损失；过错方重婚、与他人同居、包二奶、、等不忠诚行为也会使无过错方受到精神打击，心灵留下难以愈合的伤痛。这些侵害因为于法无据而无法得到经济赔偿。另外，修改前的婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。因此一些当事人就会想要钻法律的空子，故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，实现多得财产的目的，这也会使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。特别恶劣的是，有的过错方在离婚诉讼之前或过程中擅自变卖、转移和隐匿本应是夫妻共有的财产，有时使用销毁证据的手段导致无过错方受到财产和人身的双重损害。在没有法律依据的情况下，这都给审判实践带来了不少困惑与麻烦。许多离婚案件虽然以婚姻关系终止结束，仍然会留下的一系列无法通过审判手段消除的问题。离婚损害赔偿制度赋予了婚姻审判的法律依据，使得这些问题得到迎刃而解。

5、离婚损害赔偿制度给了弱势一方摆脱不幸婚姻的动力和保障

“幸福的婚姻都是相似的，不幸的婚姻各有各的不同”。这说明了幸福的婚姻是双方尽力履行各自义务，以使对方享受到对等的权利，从而使双方都能够感到满意。这就是说，不论结婚双方地位、财富、知识差别多大，一旦缔结了婚姻这个特殊形式的“契约”，双方就要忠实地履行各自的义务，从而使婚姻关系得到巩固。但是，如果这个“契约”不能够使双方得到想要的东西，甚至使得一方受到婚姻外衣掩盖下的欺凌，无过错方就能够行使解除这个婚姻的并取得赔偿以弥补自己受到的伤害的权利。因为婚姻中权利和义务是对等的，不仅强调权利，更强调义务；又因为婚姻是一种合约形式，在对方严重违约的情形下，守约方有解除合约的自由。

但是在现实生活中，新的《婚姻法》生效之前，相当多遭遇婚姻不幸的人不愿离婚，即使已经身心俱疲，依然要继续忍受，为什么他们不选择离婚呢？一个重要的原因就是他们觉得离婚后生活将更加没有保障，甚至将会陷于困顿。由此，离开不幸婚姻受到了无形的手的干预，婚姻自由原则不能得到有效的保证，也违反了婚姻法的原则和精神。确立了离婚损害赔偿制度以后，就可以使无过错方根据受侵害的程度得到相应的经济赔偿，这样就消除了当事人为解除婚姻这个特殊形式“契约”带来的许多顾虑，从而给了弱势一方摆脱不幸婚姻的动力和保障，使他们冲出无形的牢笼，去寻找想要的幸福。

三、离婚损害赔偿制度的适用范围

婚姻法第四十六条明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”离婚在形式上范围上包括诉讼离婚和协议离婚两种方式。新的《婚姻法》对离婚损害赔偿的规定，适用于主要是针对导致离婚、发生于婚姻中的侵害行为而言，在实质上它涵盖了所有因侵害而导致离婚的范围，不会因为离婚的方式不同而不同。所以，离婚损害赔偿制度既可适用于协议离婚，也可适用于诉讼离婚，其效力不因形式而改变。

诉讼离婚是经过司法程序裁决的，其侵害的性质、侵害的程度、造成的后果、适用的法律、赔偿的多少都要由法庭做出裁决，其执行也是具有强制性的，没有讨价还价的余地，体现了国家干预的基本理念。协议离婚主要强调双方协商达成共识，只要双方认为能够接受这个结果就行了，损害赔偿的方式、赔偿的数额均可由双方商定，达成一致，体现了意思自治的原则。诉讼离婚主要是借助司法手段，所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和法律做出裁判。

离婚损害赔偿尽管是一个离婚的法律后果，它与离婚有着不可分割的关系，但我国《婚姻法》在“救助措施与法律责任”的内容中设置的这项制度，说明离婚损害赔偿制度又具有一定的独立性，这就是说不一定所有的离婚案件都会遇到损害赔偿的情形，如果当事人在离婚时并未提起离婚损害赔偿的诉求，侵害方则可以对无过错方不予赔偿。这一点在司法解释第39条第3款有明确的意思体现。

所以，离婚赔偿制度不仅包含诉讼离婚，也包含协议离婚；不仅在离婚时无过错方提出赔偿诉求是可以实施，也可以在离婚时无过错方未提出赔偿诉求而不实施。

四、离婚损害赔偿制度的赔偿方式

我国法律规定的对伤害的赔偿情形包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿两种，在司法实践中，同样依据司法解释第28条规定的离婚赔偿方式包括两种：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。在婚姻存续过程中，可以认为物质损害赔偿主要是指未经合法配偶的同意，一方由于重婚、同居等行为使另一方遭受的物质损失。我国婚姻法中规定了夫妻双方的财产属于夫妻双方共有，也明确规定了夫妻可对婚姻存续期间所得财产归属依据夫妻财产约定制度订立协议：1980年制定的《婚姻法》为适应社会政治、经济、家庭关系发展的需要，在第十三条的第1款规定：“婚姻关系存续期间所得财产系夫妻双方共有，但双方另有约定的除外”，使约定财产制作为法定财产制的必要补充，在新中国得以正式确立（从历史上看，我国的首次夫妻约定财产制立法则是始自1930年的《中华民国民法亲属编》）。而后，最高人民法院1993年的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干处理意见》第一条规定“夫妻双方对财产归谁所有以书面约定的，或以口头形式约定双方无争议的，离婚时按约定处理，但规避法律的约定无效。”使我国的夫妻财产约定制有了较为明确的表述和较高的法律地位。

在2001年通过的婚姻法修正案中，新增的第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式，没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对所负的债务，第三人知道该构定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”作为已经生效的法律规范，我们可以从这一条文中参悟我国现行夫妻财产约定制度的具体适用。由于这样的原因，在有该财产协议的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠给与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方当然无权对该部分赠与财产主张权利。但是，如果该赠与行为影响到《婚姻法》第20条所规定的“夫妻间互相抚养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行抚养义务而给无过错方带来的物质损失。

过去因为没有精神赔偿这方面的直接法律规定，遭遇精神损害的无过错方没有要求过错方对自己赔偿的法律依据，赔偿自然就无从谈起。直到最高人民法院于2001年3月颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》，人民法院在审判实践中陆续出现了精神损害赔偿的判例。根据这一解释的有关规定，无过错方因其人格尊严受到了损害，可以根据侵权人过错程度、分割手段、场合等具体情节，侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地的平均生活水平等多重因素，来确定对重婚、包二奶、同居等情形主张精神损害赔偿数额。

五、离婚损害赔偿制度的构成要件

按照我国《婚姻法》第四十六条的规定以及离婚损害赔偿的特性，离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，其构成要件也应当符合侵权责任的特点，其构成要件主要有以下五点：

1、夫妻一方对离婚有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方不仅在主观上具有故意或过失，在行为上也有过错的事实；而且该过错必须是导致离婚的过错，因为如果不离婚，就无法依据离婚损害赔偿制主张赔偿。如果对于导致离婚双方均无过错，则双方互不承担赔偿责任。

2、受害人无过错。这是《婚姻法》明确规定的离婚损害赔偿的受害人要件，即受害人请求损害赔偿必须没有主观过错。如果受害人对导致离婚也有过错，甚至是双方婚姻走向终结的始作俑者，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。

3、一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法规定，已经是违法行为了。如《婚姻法》第4条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务；第20条规定了夫妻有相互抚养的义务等，如果一方有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形，则明显违反了《婚姻法》规定的义务，已经具备了违法的性质。

4、请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有包括财产损失与精神损害的事实，否则就是于法无据了。《婚姻法》第46条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。离婚是这一结果的表现，如果没有出现离婚这一最终结果，即使侵害方的违法行为已经造成了另一方实质性的损害，也不能请求赔偿。

5、过错行为与损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。所谓直接因果关系，是指这些损害行为是导致离婚的根本原因。如果过错方对另一方的损害不至于导致离婚，则不属于本文探讨的范畴；如果过错一方的过错与婚姻破裂无关，也不能构成此要件。

在审判实践中，必须同时以上五个构成要件才能依法判决离婚损害赔偿。

六、离婚损害赔偿制度的赔偿情形

我国《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的情形有以下4种：

1、重婚。何谓重婚？我国1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第258款第258条已做出了如下规定：“有配偶而再结婚或明知他人有配偶而与之结婚的，以重婚罪论处。”此处的结婚既包括登记结婚也包括公开以夫妻关系长期共同生活的事实婚姻。虽然现行《婚姻法》已放弃了“事实婚姻”的提法，但司法解释第5条对此仍作了具体认定。即：在1994年2月1日前，有配偶而与他人发生事实婚姻，或明知他人有配偶而与之发生事实婚姻的，也应构成重婚。因此第46条所指的重婚是指有配偶而再结婚，而并不是指明知他人有配偶而与之结婚。因为在明知他人有配偶而与之结婚的重婚的情况下，若该明知方原本未婚，那么由于重婚的一说本身就是无效的，无效婚姻不为国家法律认可，当然不会涉及离婚问题，从而也不会有第46条规定的离婚损害赔偿的发生；或明知对方有合法配偶，那么该无过错的合法配偶只能依据“有配偶而再结婚”的重婚情节要求明知方根据第46条的规定给予离婚损害赔偿。因而第46条所指的重婚应仅限于有配偶而再结婚这一情况。由于重婚将一方有法定配偶的事实成为虚设，使原来法定的婚姻关系名存实亡，这本身就是对法律规定的践踏。同时，它又使无过错一方陷入精神痛苦。因此，因一方重婚导致离婚的，无过错一方可以请求离婚损害赔偿。

2、有配偶者与他人同居。司法解释第2条中将同居定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住”，从上述规定来看，认定同居的充分条件是“持续、稳定的共同居住”。故现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“”、等都不应属于司法解释所指的“同居”范畴。而且从现实来看，“情人关系”、“艳遇”、“”、等对婚姻关系的损害也往往是致命的，它导致另一方陷入极大的精神苦恼，破坏了婚姻的稳固性。

3、实施家庭暴力。司法解释对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。近年来，家庭暴力事件升级以至于产生严重后果的报道经常见诸于报端，是影响婚姻稳定的一大突出问题。婚姻法从完善立法以惩治家庭暴力着手，多层次、多角度对家庭暴力作了限制，但家庭暴力事件在许多导致离婚的原因中仍然是重要原因之一。

4、虐待、遗弃家庭成员。凡是夫妻一方有虐待或遗弃家庭成员行为。为什么法律不仅仅规定为“夫妻一方虐待、遗弃另一方”呢？因为家庭关系是复杂的，夫妻各自都有自己的血缘亲属，虐待、遗弃家庭成员违背了另一方的意志，也严重伤害了另一方的感情。因而这种行为导致离婚的，则无过错的另一方有权请求离婚损害赔偿。

七、离婚损害赔偿请求权的行使

法律对行使离婚损害赔偿请求权《婚姻法解释(一)》第二十九条、第三十条有严格的规定：

1、只能在离婚时行使。人民法院不予支持以下两种赔偿请求：一是当事人在婚姻关系存续期间，不离婚而单独依《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿的诉讼请求的；二是经人民法院判决不准离婚的案件，当事人基于《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿请求的。

2、人民法院受理离婚案件时应将离婚损害赔偿权利义务告知离婚当事人。人民法院受理离婚案件时，应当将《婚姻法》第四十六条规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。离婚当事人可以根据自己的意志做出选择行使赔偿请求权，或者选择放弃行使赔偿请求权，人民法院不会在当事人未提出诉求的情况下判决某一方对另一方进行赔偿。

八、离婚损害赔偿制度仍待完善

离婚损害赔偿制度实施以来，对进一步保护公民特别是妇女的权益起了积极作用，但还有以下一些地方等待完善。

1、关于赔偿的权利主体。有的人认为，离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求，因为离婚当事人可以自由行使诉求权。同样，离婚案件中很少存在绝对过错，如果配偶双方均有过错，可按过失相抵原则处理。也有人认为，只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。事实上，在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有，无非是过错的大小、情节的轻重有别而已，而且也不是所有的过错都能导致离婚。对“过错”的理解应该是这样的：首先，它不仅仅是一种主观过错，在非主观情况下，由于过失造成严重影响婚姻关系的行为也算是“过错”，亦即是一种行为过错；其次，它是直接导致离婚这一结果的过错。也就是只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“”、等行为不是婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为，受侵害方能不能成为请求赔偿的主体？

2、赔偿的义务主体。在离婚损害赔偿中，有“过错”的一方婚姻关系当事人为承担赔偿义务主体，实践中没有争议，但第三人是否可以成为赔偿义务主体？配偶以外的第三人不是婚姻的主体，但是在导致婚姻破裂的原因中又占据了重要的位置，能不能成为离婚损害赔偿的义务主体？

3、关于请求赔偿的途径和时效

请求赔偿的途径，婚姻法第四十六条没有明确的规定，“解释”也未做出解释。关于时效问题，婚姻法第四十六条也没有明确的规定，这在司法实践中会给判案的把握带来难度。

参考文献：

1、《十三届四中全会汇编》

2、《中华人民共和国婚姻法》

3、《中华人民共和国合同法》

4、《法国民法典》

5、台湾地区《民法典》

损害赔偿制度论文篇4

内容提要:惩罚性损害赔偿是英美法的一项重要损害赔偿制度，但由于其有悖于传统民法的“补偿”价值，所以学者们对在大陆法系中导入惩罚性损害赔偿制度一直存在较大的分歧。随着侵权领域范围的扩大以及侵权行为危害程度的加深，在我国侵权法中引入惩罚性损害赔偿制度成为解决以上问题的重要手段。本文从惩罚性损害赔偿的功能作用入手，分析了在我国侵权法引入惩罚性损害赔偿制度的必要性与可行性，结合国外立法经验对我国惩罚性损害赔偿制度的构建提出建议。 关键词: 惩罚性损害赔偿/功能/必要性/可行性/制度构建 惩罚性损害赔偿又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指加害人向被害人支付的、超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。作为英美法系国家制止侵权行为的重要方式，惩罚性损害赔偿制度以其特有的惩罚及阻吓功能在制止侵权行为发生，推动经济发展中发挥了重要的作用。但由于法系间立法理念的差异，大陆法系国家一直对在民事领域适用惩罚性损害赔偿制度持谨慎态度。而我国因受大陆法系法律文化的影响，在相当长的一段时间里都排斥适用惩罚性损害赔偿，坚持以补偿性损害赔偿作为主要的救济制度。然而随着社会经济与法治的发展，面对层出不穷的侵权行为，补偿性损害赔偿制度在保护公民合法权利方面显得力不从心。在这种情况下，惩罚性损害赔偿首先走入了我国《消费者权益保护法》第49条，并在《食品安全法》中得到了加强，这些都是对我国损害赔偿制度的发展，是民事立法的一个进步。但应当指出的是，惩罚性损害赔偿制度虽然已在我国立法及司法中出现，但其适用范围有限，功能的发挥受到了诸多因素的限制。为了充分发挥惩罚性损害赔偿制度的功能，更好地保护公民的权利，笔者建议在侵权法中全面引入惩罚性损害赔偿制度。 一、惩罚性损害赔偿制度的功能 台湾学者曾世雄认为：“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人之损害，俾于赔偿之结果，有如损害赔偿事故未曾发生者然。”由此可见，损害赔偿的基本功能在于补偿受害人的损害。然而随着社会经济的发展，一些新型或恶意侵权行为的不断出现使得损害赔偿的补偿功能愈加苍白无力，因此产生并发展了惩罚性损害赔偿制度。惩罚性损害赔偿并不是对原有的补偿性损害赔偿制度的否定，而是在此基础上发展出来的一项制度。 对于惩罚性损害赔偿制度的功能，理论界一直存在争议，产生了很多不同的观点。第一种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能就是补偿受害人的损害，并无其他。第二种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能在于惩罚和威慑，第三中观点认为预防与评价才是惩罚性损害赔偿制度的功能所在。第四种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能除了补偿、制裁之外还有遏制的功能。第五种观点认为，补偿、惩罚、威慑、鼓励市场交易等都是惩罚性损害赔偿制度的功能。第六种观点认为惩罚性损害赔偿制度应包括损害填补、吓阻、惩罚以及私人执行法律的功能。 笔者认为，惩罚性损害赔偿制度的功能主要有一下三方面： （一）补偿功能 损害赔偿的最基本功能在于补偿受害人的损失，惩罚性损害赔偿作为损害赔偿方式的一种，也当然具有补偿功能。惩罚性损害赔偿旨在补偿通过补偿性损害赔偿制度不能得到完全补偿的损害，是对补偿性损害赔偿制度补偿功能不足的弥补，这也是惩罚性损害赔偿制度产生的重要原因之一。具体表现在以下方面： 1、损失多少，补偿多少是补偿性损害赔偿的基本原则，其目的在于使受害人的权利回复到侵害行为发生前的状态。在财产损害的情况下，损失额是容易计算的，而在人身或精神受到损害时，损害往往因缺乏统一的标准而难以计算，单纯地适用补偿性损害赔偿在很多情况下难以使受害人的精神或人身损失得到有效的补偿。而惩罚性损害赔偿的适用则是在补偿了受害人的一定损失后，又对一些无形损失进行额外补偿，这样更有利于回复受害人的权利状态。 2、受害人为寻求权利救济而支出的各项诉讼成本是补偿性损害赔偿不能补偿给受害人的。受害人在主张权利的过程中会耗费大量的人力、财力，如果这些支出得不到补偿，受害人的损失将会被扩大化。有调查表明，在侵权案件中，平均的诉讼成本为所获得的损害赔偿金的30%，与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性损害赔偿才能得到完满的补偿。 以上这些情况非单纯适用补偿性损害赔偿制度能得到很好的解决，而适用惩罚性损害赔偿则能较全面地补偿受害人人身及财产的损害，因此惩罚性损害赔偿制度具有补偿功能。 （二）惩罚功能 惩罚功能是惩罚性损害赔偿制度最本质的功能，它表 明了惩罚性损害赔偿制度关注的不仅是对受害人损失的补偿，更是对严重侵权行为的惩罚与制裁。在英美法系国家，惩罚性损害赔偿主要适用于具有严重恶性的侵权行为，通过给予加害人较补偿性损害赔偿沉重得多的赔偿金额，实现对侵权人的制裁。 惩罚功能来源于“报复主义”理论，其基本思想是法律本应保障人与人之间的公平正义理论，任何人无权未经他人的同意，要求他人放弃其权利。强迫他人放弃权利，而与自己的权利进行交换，纵使符合经济效益，也有违道德观念，应当受到惩罚。在侵权行为中，隐含着加害人对被害人具有一种不当的主从与优越关系，加害人对于社会价值存在着错误评估，认为可以利用他人，成就自己。惩罚的目的即在于以公开可见的处罚方式，重新恢复加害人与被害人之间相对的价值关系，修复被害人因侵害事件无法实现其价值的损失。例如，美国著名案例Grimshaw v.ford motor Co.一案中，福特汽车公司生产的Pinto汽车具有瑕疵，导致汽车爆炸，车上小孩严重烧伤。陪审团判决被告惩罚性损害赔偿金1亿2500万美元，其理由是福特公司基于成本效益分析，视被害人为一种价格，而非人的尊严，其不法行为严重蔑视被害人的价值，基于报复主义，应予以金钱惩罚。 （三）阻吓功能 通过惩罚过去的过错行为来阻吓未来的过错行为，防止相同或同类的行为再次发生是惩罚性损害赔偿的目的所在。惩罚性损害赔偿制度的阻吓功能包括特别阻吓和一般阻吓，前者在于使加害人深刻感受到必须为自己的不法行为付出沉重的代价，从而不再为相同或类似的不法行为；后者是为了设立一项先例，使一般人不敢从事与加害人类似的不法行为。 惩罚性损害赔偿的阻吓功能来源于“有效阻吓理论”。[11]依据该理论，加害人应将不法行为造成的所有成本，内化为自己的成本，亦即加害人应赔偿受害人全部损失，而使加害人仅在其行为产生的利益大于损害赔偿数额时，才会选择从事该行为。在侵权行为损害赔偿机制中，若所有被害人的所有损失均获得赔偿，则该机制将可迫使加害人内化其行为的成本，避免加害人从事不法行为。因此，相对于惩罚功能的事后补救思维，阻吓功能的事前预防导向，能起到防患于未然的作用，更好地阻吓加害人从事不法行为。 二、我国侵权法引入惩罚性损害赔偿的必要性 （一）目前我国侵权损害赔偿制度面临的困境 因为受到大陆法系民法理论与立法传统的影响，我国在侵权损害赔偿制度中采用的是补偿性损害赔偿，即受害人损失多少，侵权人赔偿多少。然而，在司法实践中，这一制度日益显现出一些弊端与困境。 1、补偿性损害赔偿制度不能很好地实现侵权法的目的 侵权法之所以出现，正是为了解决与阻吓社会中的侵权行为，不管在大陆法系还是在英美法系，它都一种是抑制侵权行为的机制。美国学者迈克尔.D.贝勒斯指出：“有一种传统的观点‘侵权法的目的在于阻止人们危害他人···在侵权法中，预防则以课予损害赔偿责任的方式来实现，如果人们不得不为致损害他人而支出损害赔偿金，那么他们就不会收敛其有害行为。’”[12]日本学者后藤孝典也认为，抑制功能才是侵权法的最终目的。 然而在我国目前的侵权法律制度体系下，对侵权行为还没有形成有效的阻吓。一方面，补偿性损害赔偿只赔偿受害人的实际损失，而不考虑侵权人的主观恶性、社会危害程度，在此情形之下难以抑制主观恶意严重、社会危害性极强的侵权行为。孔雀绿、苏丹红、大头娃娃、三聚氰胺等事件层出不穷，危害程度日益加强，现行的赔偿制度在惩罚、阻吓不法行为中表现出明显的不足。另一方面，保险制度在一定程度上降低了侵权人的侵权成本，当责任事故发生，由乘保人承担赔偿责任，这实际上是将侵权损失分摊给社会上的所有投保人，将原来本应当由个人承担的责任转嫁给社会，侵权人的个人侵权成本转化为由社会所有投保人承担的社会成本。因此，责任保险制度在一定程度上减弱了侵权法对加害人行为的惩罚，难以阻吓将来相同或类似的侵权行为。 2、补偿性损害赔偿不能体现过错责任原则的本质要求 在侵权责任归责原则的漫长发展历史中，无论坚持的是一元主义还是多元主义，过错责任原则的核心地位从来都未被动摇，过错是现代各国侵权法中确定民事责任的主要标准。耶林有言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[13] 过错是不法加害行为的主观要素，它本质上是指社会对个人行为的非道德性、反社会性的价值评价。过错标志着行为人在实施行为时对社会利益和他人 利益的轻慢，以及对义务和公共行为准则的漠视。由于这种轻慢和漠视，他应受到谴责和惩戒。[14]这种谴责和惩罚不单体现了社会对加害人的过错行为的否定性评价，更是张显了法律的威严，阻吓社会潜在加害人为相同或类似的不法行为。因此，由于过错而为的侵权行为所产生的法律后果，当然应当含有一定的惩罚性。然而在补偿性损害赔偿制度之下，侵权人只需赔偿其所造成的实际损失，即使有可非难的主观恶意也在所不问，在此情形之下难以实现对侵权行为的惩罚。 3、补偿性损害赔偿不能充分补偿受害人的损失 补偿性损害赔偿的目在于补偿受害人的损失，从而使受害人的权利恢复到侵权行为发生前的状态，然而随着侵权行为种类的增加，危害性的加强，补偿性损害赔偿在补偿受害人损失方面表现出明显的不足。 首先，在人身损害以及损害结果不能立即现象的损害中，由于缺乏损失计算的标准而使之不能完全获得补偿；其次，法院在适补偿性损害赔偿责任进行判决时，往往不会考虑通货膨胀及税收问题，同时还有在诉讼中所付出的人力、物理与财力，也不可能在补偿性损害赔偿中进行完全的补偿；再次，弱势受害人往往会迫于诉讼中沉重的经济负担而放弃诉讼。据统计，在德国，汽车事故的起诉率为2%-3%，其他人身伤害的起诉率为0.2%；在荷兰，全部人身事故的受害者大约仅有2%的人起诉。[15]在第起诉率的情况下，相当部分的侵权人可免去赔偿责任，受害人则因放弃诉讼而使损害无法得到赔偿。 （二）惩罚性损害赔偿是鼓励市场交易的重要手段 按照美国经济分析法学家的观点，惩罚性损害赔偿是保护市场交易的重要手段，它保护市场体制中自愿交易的神圣不可侵犯，防止对市场交易的替代。对侵犯他人财产权的非自愿交易应该适用惩罚性损害赔偿的惩罚，以维护资源交易的市场环境。[16]可见，在经济学分析学家看来，惩罚性损害赔偿具有鼓励市场交易的功能。对此，美国法院在1996年的Kemezy.v.Peter案件中，波斯纳法官提到“在自愿交易成本很低而受到侵犯的案件中，有必要适用惩罚性损害赔偿以保证人们通过市场交易进行交易。”[17] 惩罚性损害赔偿能鼓励市场交易，原因在于它使潜在侵权人认识到交易比侵权更有利。具体来说，有两种情况： 一是在补偿性损害赔偿金低于侵权人非法获利而又不能完全补偿受害人损失情况下，一个潜在侵权人就会从事侵权行为，而潜在受害人就力图防止侵权行为的发生，以“破小财免大灾”，考虑通过购买，使潜在侵权人放弃侵权行为。这显然不符合社会利益的需要，而事实上这种支付因为不存在交易机制也不可能发生。总之，如果赔偿金太低，会增加潜在侵权人为侵权行为的几率。 二是如果侵权人从受害人手里夺走财产而无需支付完全价值，潜在侵权人会全力以赴夺走财产所有权。比如，版权侵权人会专心复制他人的专有版权资料，而版权所有人会采取措施防止他人的盗版行为，这样会造成社会浪费。 上述两种情况皆可通过惩罚性损害赔偿加以避免。如果适用惩罚性损害赔偿，侵权人的损害赔偿金超过其非法获利，他就放弃侵权转而与财产所有人进行交易。另外，如果仅适用补偿性赔偿，双方通过诉讼来解决纠纷，交易成本就会变成诉讼成本，而诉讼要比交易昂贵得多，因而双方会放弃诉讼而自愿进行交易。 （三）惩罚性损害赔偿制度是适应国际交往的需要 随着我国加入世界贸易组织，我国经济和世界经济的关系日益密切。中国的产品大量出口，外国的产品也大量的进入我国市场，国际间民事、经济的交往越来越多。这就必然要求我国的经济规则和法律制度等必须与国际接轨。作为世界贸易组织的成员国，必须遵守国民待遇原则，即各成员国应当给予其国内的外国人与其国民形同的待遇，即相互之间要获得与本国国民相同的法律保护与救济。与我国交往比较密切的欧美国家大多数都规定了惩罚性损害赔偿，而我国目前还没有此项制度，这就造成了一方面，外国产品进入我国市场，如造成了他人损害，只需承担补偿性损害赔偿，另一方面，我国产品进入外国市场，如致人损害，则须按照他国的法律承担惩罚性损害赔偿责任。由此造成的结果是二者适用时产生了巨大的差距，我国现行法律在无形之中为本国公民要求平等待遇设置了障碍。因此，建立惩罚性损害赔偿制度，对于与世界的接轨，进而保护我国国民的合法权益具有相当重要的意义。 三、我国侵权法引入惩罚性损害赔偿的可行性 （一）惩罚性损害赔偿的思想在我国具有良好的历史根基和社会基础 在我国悠久的法律文化传统中，早已出现了惩罚性损害赔偿的思想，如早期的“加责”制度、唐宋 时期的“倍备”制度、明朝时期的“倍追钞贯”制度，这些制度都是在原有责任的基础上课予加倍的赔偿金以示惩罚。惩罚性损害赔偿在我国古代的司法实践中发挥着重要的作用，在经历了数千年的传承之后，惩罚性损害赔偿的思想在我国已经具备了深厚的历史基础。 我国传统文化中，素有“恶有恶报”的观念，在社会公众的交易中也长期存在着“假一赔十”、“缺一罚十”的交易习惯，对不法行为人课予较高数额的赔偿金成为了社会公众朴素正义观的体现。目前，在一些社会交易中，一些厂商也愿意以类似的承诺作为自己商品品质的保证来吸引消费者，并为广众所接受。由此可见，惩罚性损害赔偿的思想已为公众所认可，并与我国社会大众的公平正义观念吻合。因此，惩罚性损害赔偿在我国具有良好的群众基础。 （二）惩罚性损害赔偿思想与我国民法理念一致 在我国的民事立法中，对于民事违法行为，除了规定须承担相应的民事责任外，还大多规定了民事制裁方式，以此对违法行为进行制裁，这体现了民事法律领域对不法行为人进行民事惩罚的思想和精神。例如我国《民法通则》第134条第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财产和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”，《民事诉讼法》第2条也明确将“制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益”，这些都说明了我国在民事立法中通过规定制裁性的责任方式，来体现民事立法中所蕴含的制裁和惩罚理念。惩罚性损害赔偿制度与我国的民事立法是一致的，其思想并没有违背传统民事法律理念，并不为传统民事法律所排斥。因此，惩罚性损害赔偿制度引入我国民事法律中并无不可，是与我国民法的性质相适应的。 （三）惩罚性损害赔偿制度在我国已经有所突破 我国属于大陆法系，在民事赔偿制度中一如其他法律法系国家和地区，强调损害填补原则，并无惩罚性损害赔偿制度。然而我国自《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务费的一倍”之后，惩罚性损害赔偿制度的研究逐渐受到了学者与立法者的重视，并先后出台了一些涉及惩罚性损害赔偿的法律法规，例如《合同法》第113条第2款[18]，最高人民法院审判委员会通过的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条，第9条[19]。另外，刚刚颁布的《中华人民共和国的食品安全法》第九十六条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款的十倍赔偿金。”这是迄今为止中国立法者规定的最高额的惩罚性损害赔偿数额，远远超出《消费者权益保护法》所规定的一倍数额赔偿金。以上这些法律法规虽不足以说明我国在民事法律体系中设置了损害赔偿制度，但至少可以说，这反映了我国已迈出了突破绝对补偿性损害赔偿原则的关键一步。 四、惩罚性损害赔偿制度在侵权法中的适用 （一）惩罚性损害赔偿的适用条件 惩罚性损害赔偿具有“准刑事罚”的性质，其惩治力度比补偿性损害赔偿强，因此应严格规定其适用要件，防止此制度被滥用。联系我国情况，借鉴英美法系国家的经验，我国在侵权法中适用惩罚性损害赔偿制度可适当参考如下情况： 1、主观过错严重 惩罚性损害赔偿是针对那些恶意的、在道德上具有可非难性事务行为而实施的，因此，只有在那些行为人主观过错较为严重的情况下，才能适用惩罚性赔偿。按照美国判例，具体可分为以下几种情况： （1）故意，即明知自己的行为会发生损害他人的后果而故意为之，或放任该结果的发生。早期的美国法院对一些故意伤害他人尊严，伤害他人或持强凌弱侵害他人权利，对妇女施以攻击、强奸和性骚扰等行为，适用惩罚性损害赔偿。近几十年，美国许多法院在判决惩罚性损害赔偿时，也注重故意的要件，如故意殴打他人，无正当理由拘留购物者、故意欺诈他人，无故在公共场合辱骂他人等。 （2）被告动机恶劣，即加害人的动机和目的在道德上具有应受谴责性。在具有恶意的情况下，加害人应承担惩罚性损害赔偿，如Enright v.Grove一案中，被告攻击原告并过失限制原告自由，法院认为被告轻率地不顾原告权利和感情的行为可推论出被告有恶劣心态，而判决惩罚性赔偿金。美国有14个州明确规定，被告只有具有恶意才能适用惩罚性赔偿金，单纯的过失行为，不得判定惩罚性赔偿金。[20]我国可借鉴该规定。 （3）毫不关心和不尊重他人的权利，对损害态度冷漠。美国国会1982年制定的产品责任法规定，如果有明确的令人信服的证据证明损害是基于毫不顾及可能因产品缺陷而造成的损害的，应负惩罚性损害赔偿责任。这种做法既可对潜在加害人加以警告，又可宣示社会上不容许此种漠视他人权利的行为。 （4）重大过失，有意且鲁莽的行为或轻率不顾他人安全，即知道或应该知道危险行为的发生，但因疏忽大意或过于自信而使之发生。如Claunch v.Bennett一案，被告与朋友在市区道上以时速90英里赛车发生事故，至原告受伤，原告本无伤害他人的故意，但因其轻忽他人之安全，应承担惩罚性赔偿责任。[21] 2、行为具有不法性和道德上的应受谴责性 由于惩罚性损害赔偿注重惩罚，所以一般不适用于那些轻微的违反注意义务的行为。惩罚性赔偿针对的是具有不法性和道德上的应受谴责性的行为，如故意欺诈他人遭受损害，滥用权利，粗暴地捆绑他人，对他人实施暴力，不断对受害人施加严重的损害等，这些行为已经超过了社会容忍的限度，需要通过惩罚性损害赔偿来制裁行为人，并阻吓不法行为的发生。美国学者Rustad也认为惩罚性损害赔偿针对的是反社会的行为，是在刑法难以解决问题时适用的，对一般的过失行为并不适用。最高法官在某些案件中也强调，惩罚性损害赔偿只有在被告的过错较为严重的情况下才能适用。法官O’Connor认为惩罚性损害赔偿在性质上是惩罚性的，但在适用时应区分民事和刑事制裁，惩罚性赔偿应适用于被告过错严重的情况。[22] 3、对是否需要客观存在现实损害观点之辩 对于现实损害是否构成惩罚性损害赔偿的要件之一，美国一直存在争议。美国多数法院认为，除非原告能证明其遭受到现实损害，原告不得请求惩罚性赔偿。但也有些州的法院认为，只要原告能够证明被告违反法定义务即可。还有些州采取折中主义，不苟求原告证明其遭受的现实损害，而径直就侮辱或诽谤案件请求惩罚性赔偿。由此可见，美国法院对此并未达成共识。[23]对此问题，王利明教授支持以现实损害为基础的观点。对此笔者并不敢苟同，将现实损害作为惩罚性损害赔偿的构成要件，将会存在原告举证困难的问题，尤其是某些因侵犯人格尊严而导致的精神损害以及一些未能立即显现的人身损害案件中，原告有可能因无法举证而使受到侵害的权利无法得到补偿。因此笔者认为不应将现实损害作为惩罚性损害赔偿的的适用条件。 4、因果关系 因果关系作为侵权行为的基本构成要件，在适用惩罚性损害赔偿时也应当以此作为判断标准，即要求损害结果与加害行为之间存在因果关系。 此外，在适用惩罚性损害赔偿时还应考虑如下因素：（1）被告的财产情况、经济条件。（2）被告过错的性质和影响程度。（3）加害行为对原告的影响。（4）被告不法行为持续期间，及被告是否隐匿其不法行为。（5）被告发现不法行为后否应超过该利益，以求之阻吓功能。（7）原告为恢复损害所支出的费用。（8）被告是否对损害进行公正的补偿。等等。[24] （二）赔偿数额的确定 赔偿数额的大小是惩罚性损害赔偿制度中引起争议最多的方面。批评者往往会以赔偿数额过大为由建议减少甚至禁止这种赔偿，美国一些州的法律也对惩罚性赔偿的最高数额做了限制，如弗吉尼亚州，或者对惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的最大化比例做了限制。[25]80年代以后，美国侵权法的改革也倾向于对惩罚性损害赔偿的适用和数额进行一定的限制，其做法主要有： 1、确定惩罚性损害赔偿数额与补偿性损害赔偿的比例关系。 然而两者的目的不同，前者是为了惩罚、阻吓加害人，后者是为了回复被害人之损害，前者考虑加害人的非难性，后者衡量被害人的实际损失，以后者来决定前者的数额实在有欠妥当。而且轻微恶性有可能造成巨大损失，相反恶性重大其损害结果未必巨大，以实际损失来衡量主观恶意以及道德非难的做法并不科学。 2、对惩罚性损害赔偿的最高数额作出限制。 有了最高限额，加害人可以事前计算损失成本，而以个人预算转嫁给他人，或通过购买责任保险的方式，去除惩罚性损害赔偿可能产生的责任。这种通过将惩罚性损害赔偿金之成本外部化的做法，对于加害人可能产生的极小制裁力，惩罚性赔偿制度的惩罚、阻吓功能荡然无存。且因赔偿金的数额被限定，因侵权行为而获取的利益却是无限，当后者大于前者时，加害人会为了获利而选择为侵权行为，侵权行为的发生率必会增加。 3、对原告获得惩罚性赔偿金的限制。 由于认为原告获得其不应获得的金钱是 不公正的，很多美国法院会因此将全部或部分金额交给政府。这种做法一方面忽视了惩罚性损害赔偿的填补受害人损失的功能，另一方面会打击了受害人主张权利的积极性，破坏了惩罚法性损害赔偿制度本身所营造的激励机制。 因此，笔者认为不宜以一个固定的标准或数额来限定，而可以考虑赋予法院一定的自由裁量权。与外国的立法相比较看来，我国《消法》第49条的一倍惩罚，《食品安全法》第96条的十倍惩罚显得过于僵硬且缺乏实际操作性。具体而言，在确定具体赔偿数额时可参考如下因素：（1）被告过错行为的性质及被告的主观状态。（2）该行为对原告及社会的影响。（3）该赔偿数额能否有效起到惩罚、阻吓之功能。（4）被告的经济状况。等等。 注释: 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。 崔明峰、欧山：《英美法上的惩罚性损害赔偿制度研究》，载《河北法学》，2000年第3期。 王小红：《论惩罚性民事责任》，载《法律科学》，1996年第1期。 王利明：《惩罚性损害赔偿研究》，载《中国社会科学》，2000年第4期。 王立峰：《惩罚性赔偿的道德基础》，载《山东审判》，第150期第19卷。 陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）。 An Economic Analysis of Plaintiff’s Windfall from Punitive Damage Litigation ，105Harv .l.Rev，No.8P1902. Galanter et al.，supra note 40，at 1432—1433;Jean Hampton，Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution ，39UCLA.Rev.1659，1686(1992).Hereinafter cited as Hamption，[Correcting Harms]，转载于转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002） 74 Cal.Rptr .348(Ct， App，1981) 转载于转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002） Dobbs ，supra note 2，at 844—846，转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，《台大法学论丛》，第31卷第5期，第163—219页，（2002） [11]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，《台大法学论丛》，第31卷第5期，第163—219页，（2002） [12] [美]迈克尔.D.贝勒斯著，张文显、正金娜译：《法律原则的一个规范的分析》，中国大百科全书1996年版，第251页。 [13]转引自王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1996年版，第87页。 [14]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社2000版，第158页。 [15]薛红：《演变中的侵权责任和人身伤亡事故问题的解决》，载梁慧星：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第703页。 [16] Werner Z.Hirsch，Law and Introductory Analysis ，Academic，Inc.1979，p.155，转载于王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05） [17] A，Mitchell Polinsky and Steven Shavell，Puntive Damages :An Economic Analysis ，111Harv.L Rev，No.4(1998)，p.946，转载于王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05） [18] 《合同法》 第一百一十三条第二款：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 [19]在最高人民法院《商品房买卖解释》的第8条、第9条中明确规定了商品房买卖过程中可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此五种情形，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。 [20]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05） [21]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第225页，（2002） [22]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05） [23]徐海燕：《我国导入惩罚性损害赔偿的法学思考》[J]杭州师范学院学报（社会科学版），2004，（02） [24]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第231页，（2002） [25]朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及适用》，[J]中国法学，2003（03）

损害赔偿制度论文篇5

关键词:死亡赔偿金;收入损失赔偿;计算标准

中图分类号:D923.8 文献标识码:A文章编号:1672-3309(2009)11-0073-03

一、死亡赔偿金的含义及历史发展

死亡赔偿金是不法致人死亡时特有的财产损害赔偿项目。死亡赔偿金的界定取决于如何认识死亡赔偿金的性质。也就是说,它究竟是对谁的何种损害的赔偿。

各国民事立法于司法实践达成共识的一点是,死亡赔偿金绝不是对死者的财产损害的赔偿。因为被害人已经死亡,其权利能力和民事主体资格也随之消灭,因此,死者本身不可能遭受财产上的损害,加害人无需向死者承担任何赔偿责任。既然死亡赔偿金并非对受害人财产损害的赔偿,其只能是对与受害死者有关的一些人,即亲属的赔偿。这些亲属有权就其因受害人死亡而遭受的财产损害与精神损害而提讼。

对于死亡赔偿金的性质,学界一直不能定论,主要存在“精神抚慰说”和“逸失利益”赔偿说两种观点。精神抚慰说认为,死亡赔偿金是对致人死亡所造成的精神痛苦的损害赔偿,即视为笼统意义上的生命权赔偿金。“逸失利益”赔偿说认为,现有立法将死亡赔偿金分为积极损失赔偿和消极损失赔偿。而逸失利益就是受害人应增加而未增加的财产,即被害人因受到不法侵害而死亡时,失去的今后可能得到的利益,属于期待权,而非现实利益的减损。基于这种观点,学界又有两种学说:“抚养丧失说”认为,由于受害人死亡导致其生前依法定扶养义务供给生活费的被抚养人因此丧失了生活来源,这种损害应由赔偿义务人加以赔偿。而赔偿范围就是被抚养人在受害人生前从其收入中获得的或者有权获得的自己的抚养费的份额。“继承丧失说”认为,受害人倘若没有遭受侵害,在未来将不断获得收入,而这些收入本来是可以作为受害人的财产为其法定继承人所继承的,因加害人的侵害行为导致受害人死亡,从而使这些未来可以获得的收入完全丧失,以致受害人的法定继承人在将来所能够继承的财产也减少了。据此说法,赔偿义务人应当赔偿的是因受害人死亡而丧失的未来可得利益。

我国《人身损害赔偿解释》将“死亡赔偿金”的性质确定为收入损失的赔偿,而非“精神损害抚慰金”。《人身损害赔偿解释》实际上是采取的“继承丧失说”。根据《人身损害赔偿解释》,死亡赔偿金可以界定为:赔偿义务人对受害人之法定继承人因受害人死亡而遭受的未来可继承的受害人收入损害的赔偿责任。其请求权人

只能是受害人的法定继承人,而非被抚养人。

二、对各国死亡赔偿金立法模式的探讨

死亡赔偿金确立后经历的历史性变革是在罗马的《卡马威刑法典》时期,这时死亡赔偿金的范围由受害人财产上遭受的损失扩大到要赔偿因生命权受损害造成的精神上的损失。这一制度后来被《德国民法典》所支持,其第847条第1款规定,“不法侵害他人的身体和健康,或剥夺他人自由者,被害人所受侵害虽非财产上的损失,亦得因受损害请求赔偿相当的数额。”可见,德国对死亡赔偿金采取了“抚养丧失说”这一观点。除德国、日本外,英国、美国、俄罗斯以及我国台湾地区的“民法典”也采取了此种观点。例如,按照美国各个州通过的《不当死亡法》,受害人的配偶、子女或父母有权就因受害人的死亡而遭受的财产损害要求被告予以赔偿。目前,美国大多数州采取的计算方法为“幸存者的损失”(loss-to-the-survivors),即被抚养人有权就受害人生前对其所在的家庭提供的经济支持获得赔偿。

日本在死亡赔偿问题上的态度比较特殊。《日本民法典》的相关规定有:第709条,“因故意或过失侵害他人权利者,负因此而产生的赔偿责任”;第710条,“不论是侵害他人身体、自由或名誉情形,还是侵害他人财产权的情形,依前条规定应负赔偿责任者,对财产以外的损害亦应赔偿。”第711条是对侵犯生命权的赔偿的规定,即“害他人生命者,对害他人之父母、配偶及子女,虽未害及其财产权,亦应赔偿损害。”学界就此也争论了近一个世纪,存在“继承肯定说”与“继承否定说”两种学说。前者主张死者本人的损害赔偿请求权可以作为债权由其法定继承人继承;后者则否定前者的主张。但总体上看,《日本民法典》采取的是“继承丧失说”。

三、我国在死亡赔偿金制度方面的立法选择

中国的人身损害赔偿立法还处于探索完善阶段,因此,死亡赔偿金在当前的民事立法中经常出现修正调整。新中国成立以来,以《道路交通事故处理办法》(1992)为界,我国死亡赔偿制度经历了“家属抚恤制度”和“间接赔偿制度”两个阶段。从建国初期到改革开放(1979年开始),我国死亡赔偿制度采取的是“家属抚恤制度”,即不采取赔偿未来损失的原则,只考虑赔偿后间接受害人应达到的生活水平。如果间接受害人在赔偿前已经达到了这种生活水平,则不予赔偿。由于国情所限,这种制度并不完善,但是这一时期人身损害赔偿案件极少,因此,人身损害赔偿制度并没有引发严重问题。从1986年制定的《民法通则》算起,我们可以对这些不同时期、不同法律中死亡赔偿金的规定做一总结和整理。它主要经历了以下几个发展时期:

第一,《民法通则》的制定。1986年我国制定了《民法通则》,其中第98条规定公民享有生命健康权,但对侵害生命权的民事责任规定的并不完善。第110条规定,“造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”由于这一条文并没有规定死亡赔偿金,导致在司法实践中出现死亡赔偿数额极低的情况。假如一个人死亡,生前没有需要抚养的人,就无须赔偿生活费,甚至在立即死亡的情况下,连医疗费也不用赔偿。按照第119条的规定,致人死亡比致人伤害要赔得更少,这引发了现在都存在的“撞伤不如撞死”的道德危机。

第二,《道路交通事故处理办法》的制定。由于缺失对死亡赔偿的规定而引发的问题到1989年便显得更为严重。于是,1991年在国务院颁布的《道路交通事故处理办法》中,第37条对死亡补偿费的赔偿项目做了规定。即“死亡补偿费,按照交通事故发生地平均生活费计算,补偿10年”。这一规定意义重大,它为受害者亲属主张死亡赔偿金提供了强有力的法律支持。这也就是前文所指的死亡赔偿金制度发展的关键点。

第三,《产品质量法》、《消费者权益保护法》的制定。1993年《产品质量法》第32条第一次提出了抚恤费,但在2000年修改时删除了这一规定,而第44条规定了死亡赔偿金。同年颁布的《消费者权益保护法》,在我国立法上第一次规定了死亡赔偿金,从而完成了死亡补偿费到抚恤费再到死亡赔偿金的转变。

第四,《国家赔偿法》的制定。1994年制定的《国家赔偿法》,在死亡赔偿的问题上有了很大进步。该法第27条规定:“造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的20倍”。死亡赔偿标准比以前提高了1倍,极大的体现了对生命的尊重。

第五,《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的制定。该司法解释将死亡赔偿金的属性从“物质性”转变为“精神性”,把死亡赔偿金规定为精神抚慰金的一种。2002年通过的《医疗事故处理条例》也遵循了这一原则,只规定了精神损害赔偿,没有再规定死亡赔偿金。

第六,《人身损害赔偿解释》的制定。2003年出台的《人身损害赔偿解释》把死亡赔偿金从精神属性转回到物质属性上,并把死亡赔偿金与精神损害赔偿作为死亡赔偿的并列赔偿项目。由此可以推断该《解释》实际上采取了“继承丧失说”。理由是:在我国法律法规以及司法解释明确规定致人死亡的赔偿义务人应当承担被抚养人生活费赔偿责任的情况下,如果《解释》仍采取“抚养丧失说”,将使死亡赔偿金与被抚养人生活费赔偿的规定相冲突;被抚养人生活费赔偿数额较低,不足以弥补受害人近亲属因此遭受的财产损害,因此需要再规定死亡赔偿金;将死亡赔偿金界定为对受害人未来预期收入的赔偿,与残疾赔偿金的性质保持一致。

该《解释》的29条对死亡赔偿金的计算方法做了规定:死亡赔偿金按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按20年计算。但60周岁以上的,年龄每增加1年就减少1年;75周岁以上的,按5年计算。其中,城镇居民人均可支配收入和农村纯收入按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。可以看出,该《解释》以人均收入作为计算死亡赔偿金的标准,显然采用的是“定型化赔偿”。“定型化赔偿”是指不考虑具体受害人个人财产损失的算术差额,而从损害赔偿的社会妥当性和社会公平性出发,为损害确定固定标准的赔偿原则。与这种方法相对的是“差额赔偿”。“差额赔偿”是以受害人发生损害前后费用增加或者财产减少的算术差额作为赔偿依据的原则。这两种赔偿标准在我国立法实践中都有所体现。

四、完善我国死亡赔偿金制度的思考及建议

对侵害生命权造成的损害给予一定救济是必需的。但依据我国现行法律规定,采取“定型化赔偿”的原则,“同命不同价”的悲惨案例也时有发生。这引起了我国法学界乃至普通民众对这一问题的广泛讨论。我们有必要对死亡赔偿金制度进行反思,同时对完善这一制度做一研究。

(一)对我国现行死亡赔偿金制度的反思

第一,死亡赔偿金性质定位不一、称谓不一、法出多门。在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中,第9条规定:“精神损害抚慰金包括以下方式:…(二)致人死亡的,为死亡赔偿金”。可以看出,本《解释》规定的死亡赔偿金为精神损害赔偿金。而2003年的《人身损害赔偿解释》将死亡赔偿金确定为收入赔偿损失,而非精神损害抚慰金。由于我国关于死亡赔偿金的性质定位不一,这就造成各法律条例对死亡赔偿金的称谓不同。有死亡赔偿金、死亡补偿费、抚恤金、精神抚慰金等多种说法。目前,我国尚无统一的人身损害死亡赔偿金制度。这体现在法律层面有,《民法通则》、《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》等;在行政法规、规章层面,有《医疗事故处理条例》、《工伤保险条例》等;在司法解释层面,有《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》、《人身损害赔偿解释》等。

第二,死亡赔偿金计算标准多样化。首先,户籍制度的存在产生了当前城乡赔偿的差距。尽管城乡收入存在差异,但具体到个人就不能一概而论。城市居民中有低收入者,农村居民里也有高收入者。若只根据户籍计算赔偿金数额,这显然是不平等的,也不利于维护社会公平,更不利于审判实践,容易造成“同命不同价”的后果。这也是人们争议的焦点所在。其次,国籍标准。2005年2月28日我国加入《华沙公约》,2006年中国民用航空总局颁布了《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》。在这两个规定的对比中不难看出,受害人因国籍不同而享有不同的赔偿额度。再次,年龄标准。《人身损害赔偿解释》第29条规定,“60周岁以上的,年龄每增加1岁减少1年;75周岁以上的,按5年计算。”这意味着年龄不同的人死亡后所进行的赔偿是不同的。最后,行业标准。国内航空运输业、铁路运输业、水路运输业等对死亡赔偿金的赔偿标准不一。如国内航空的死亡赔偿限额是40万元,而铁路侵权而致乘客死亡的赔偿限额是4万元。目前煤矿企业从业人员基本为农民工,死亡赔偿金一般在1万元至5万元之间。

笔者发现,不只是现行的死亡赔偿金制度,就连现在我国公布的五部侵权行为法草案,在死亡赔偿金制度方面也没有形成统一认识,有的甚至没有作出规定。例如,全国人大法工委于2002年12月23日公布的《中华人民共和国民法(草案)》第八编侵权责任法中,不但明确规定了致人死亡的应当赔偿死亡赔偿金,还规定死亡赔偿金根据受害人的年龄、受教育程度、职业、收入等因素确定。该规定富于创新性,因为它考虑到死亡赔偿金的个体性差异。中国社科院法学研究所梁慧星研究员主持的《中国民法典――侵权行为编草案建议稿》中也明确规定侵权致人死亡的,要支付死亡赔偿金,但究竟如何支付没有明确说明,对死亡赔偿金的属性也没有明确。王利明教授、杨立新教授、徐国栋教授主持的三部草案,其研究成果在死亡赔偿金问题上各执己见,难趋统一。

(二)完善我国死亡赔偿金制度的对策建议

第一,统一死亡赔偿金法律制度立法。根据我国《立法法》的规定,民事基本法律的制定权力专属于全国人民代表大会。但是,我国关于侵权损害赔偿的法律创制大都不是全国人大在立法,由此产生了诸多问题。因此,应整合人大常委会制定的单行法律以及国务院制定行政法规和最高人民法院制定的司法解释,把侵权损害赔偿法纳入全国人大的统一立法重,以建立完整统一、协调一致的,包括死亡赔偿金在内的侵权损害赔偿体系。

第二,死亡赔偿金的合理性规范,即死亡赔偿金的立法建议。首先,规范法律术语,统一改为死亡赔偿金。其次,取消死亡赔偿金的户籍、地域限制,按照受害人的年收入来确定赔偿义务人的赔偿数额,各省、自治区、直辖市根据本地区具体情况制定死亡赔偿金的上限和下限。受害人的年收入损失按《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿标准的具体规定》中的规定来确定,即年收入损失=年收入-年个人生活费;年限的计算按照《人身损害赔偿解释》划分的三个年龄层次来确定。最后,未成年人以及其他特殊群体应特殊对待。由于未成年人的成长有诸多不确定因素,笔者认为未成年人在遭受人身损害而死亡时,死亡赔偿金标准应采取客观化的标准来计算。另外,虽然大部分大学生已超过18岁,但其尚未就业,没有收入来源,应作为未成年人对待。

第三,确定死亡赔偿金时,应考虑过失相抵的问题。在有证据证明死者确实存在违法情形时,应实行过失相抵。

第四,建立国家死亡抚慰金制度。我国正倡导建立刑事诉讼领域的受害人国家补偿金制度。设立该制度较为坚实的法理基础是国家责任说,该说所主张的国家责任分为两种:一是事前责任,认为任何国家,不论其性质如何,都负有保护其成员的义务;二是事后责任,认为对被害人进行补偿是国家的义务和责任。我们可以借鉴被害人国家补偿金制度,建立侵权责任法范畴中的国家死亡抚慰金制度。这是人权保护的基本要求,也可与精神损害赔偿一起,起到凸现人人平等、生命平等的效果。(责任编辑:王福生)

参考文献:

[1] 王利明.人身损害赔偿疑难问题[M].北京:中国社会科学出版社,2004.

[2] 李键.死亡赔偿金法律制度[D].中国优秀硕士学位论文全文数据库,2007.

[3] 秦佳.死亡赔偿金法律问题研究[D].中国优秀硕士学位论文全文数据库,2007.

[4] 刘毅.死亡赔偿金性质研究[D].中国优秀硕士学位论文全文数据库,2006.

损害赔偿制度论文篇6

关键词:人身损害赔偿;权利归属;立法状况;新发展

中图分类号:D92 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)20-0138-02

为保障人们的生命权、健康权、身体权不受非法侵犯, 我国在不同的法律法规以及司法解释中对人身损害赔偿都作了相应的规定。但是, 长期以来,我国在立法上、实践上以及理论上对这个问题都没有很好地解决,致使在操作中出现了很多困难,影响了司法公正,为此,有必要加快完善人身损害赔偿制度。

一、我国人身损害赔偿制度的现状及存在问题分析

(一)架构体系非常混乱

其一是法律表现形式繁多。就人身损害赔偿而言, 它本身是侵权行为法中的一个具体制度, 内容应当是相对单一、完备统一的体系。而我国人身损害赔偿的法律表现主要有四种形式:基本法、单行法、行政法规以及司法解释。他们对人身损害赔偿的规定又有如下特点:相互独立;没有继承性、连续性;无法形成一个科学体系;带有明显的各行其是的发展趋势。致使人们难以掌握与认识其体系,遭遇人身损害后所得赔偿的差异呈天壤之别。其二是基本法律条文单一且陈旧。我国人身损害赔偿法实际就只有一条, 即《民法通则》第119条,却保持了15年。与其说单行法、行政法规、司法解释各行其是,独自发展, 还不如说是各条块以其利益需要而对《民法通则》的一种变通修改。

(二)司法解释地位过于显赫

司法解释是对法律适用的解释, 应当在法律规定的范围内, 对法律如何适用进行解说和释疑。但是,我国的司法解释大大超过了这一应有的范围, 在很多方面具有了“造法”功能。从形式上看,民事基本法对人身损害赔偿的规定只有一个条文, 在单行的立法中,一些单行法律仅仅规定几条赔偿的项目,有的法律虽然规定较为详细,但是适用范围有很大的限制。这些条文加在一起, 不过十几个条文。但是, 司法解释所作出的规定,就有几十条。然而, 我国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充, 假如说取消司法机关的这种“ 造法” 功能, 我国的人身损害赔偿法律制度就会成为一个“ 空壳” 。这样的现状从实质内容上看,司法解释所做出的规定,很多超出了《民法通则》的规定,甚至是超出了以后通过的单行法律规定的范围。这种矛盾的现象确实反映了我国立法和司法的现实状况。

(三)法律制度内容不具有完备性

虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台了, 但我国人身损害赔偿法律制度仍不完备,个别问题仍矛盾突出。对于身体权的侵权赔偿法律与司法解释尚未明确,对于身体权侵害的精神赔偿仅规定可提出请求,但根本没有下文, 其表现为一个“画饼”。对于精神损害,虽规定了精神抚慰金, 但从实质上仍不是赔偿, 而只是“意思意思”。即便是这样, 对于造成残疾、残废的抚慰金赔偿计算, 除《国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法》已废止外均没有具体计算方法的规定。对于赔偿金的现实支付方式, 一次性支付与多次分期支付的差别没有考虑, 我国立法主观上排斥扣除利息因素, 立法、行政法规以及司法解释对此均不作规定。

(四)法律规定的冲突带来了适用的混乱

基本法、行政法规与司法解释对部分赔偿项目的标准计算规定不统一, 如死亡赔偿项目,有死亡补偿费、死亡赔偿金、抚恤金。社会共识死亡补偿费实质是听起来容易接受的一种变通赔偿,死亡赔偿金是损害赔偿,抚恤金是政策福利待遇。而目前司法解释从总体上认为三者均为精神损害赔偿抚慰金。这样就带来了两个方面的缺陷:既然是精神抚慰, 相对不特定的亲属均应有份, 而赔偿是有具体对象的, 从而导致了诉讼与理论上的分歧;赔偿幅度规定不一致, 形成较大差别, 这就会产生不平等、不公正的法律适用的结果。出于司法解释效力的法律限制的无奈, 最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第2款只能做出“ 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的, 适用法律、行政法规的规定。”

二、完善我国人身损害赔偿制度的建议

(一)更新观念

要充分维护人身损害问题中的社会正义,树立新观念是一个首要问题。

1.人最宝贵的东西是生命。这本来应是社会主义社会的一个常识,但由于种种原因,在我们某些有规则制定权的人那里并未占据应有的位置,否则很难想象医疗机构及医务人员,由于“在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”,致人死亡的赔偿费会成为所有赔偿中最低的。

2.按统一的标准进行赔偿。这实际上是法律面前人人平等的宪法精神在人身损害赔偿中的体现。要求是,同样的损害结果发生在中国法律的实际管辖范围内,不因其职业、身份、年龄、事件发生地而有歧视,不因为赔偿主体的不同而加重或减轻责任。

3.积极扶持弱者。随着我国社会的发展和分化,社会关系中的弱者和弱势群体的存在是个不争的事实。无收入和低收入人群,老年人和无行为能力、限制行为能力的孩子,智力和体力低下的人群,以及面对强大对手的当事人在人身损害赔偿关系中都是弱者,在任何人身损害赔偿中,仅保障他们一定时期内按最低标准生活是不公平的。

4.保证对加害人有足够的惩罚力。即赔偿不能只具有补偿性,而应当使加害人接受足够的惩戒,使其无论有多大的实力,都不会把赔偿责任看得轻描淡写。这样,终加害人一生,赔偿问题都是一个永远的痛,能时时提醒其行事谨慎。

5.精神损失应得到充分的经济赔偿。精神安全和愉悦是社会主义法治社会人们必不可少的权益,但在过去相当长的时间内是被漠视的。树立精神损害赔偿的法律意识,明确精神损害赔偿的相关法律规定。

(二)科学把握我国人身损害赔偿中的社会正义标准

最主要的是将赔偿标准提高到一个相对统一的高度,对各类责任主体产生正面影响。

1.国家赔偿。这从不利的方面讲,赔偿是从各级财政预算中列支的,而县级以下(含县级)是重点,因为他们同人民打具体交道的机会更多,负担本来已较重,所以,再增加一点,则负担更重。但对直接责任人的追缴制度有利于提高相关人员的法律素质和国家机关的公信力,而待其行为没有国家错误时,国家赔偿问题也将消失。

2.公益事业提供者的赔偿。其支付的是公有财产,所以当然会带来公有财产损失的增加,但必须考虑到其可以减少从业人员的傲慢,促使所有公共服务者加强管理,提高公共服务的质量。

3.经营从事有高风险内容活动的主体的赔偿。目前主要包括汽车驾驶和农村电网供电及设施的维护等,其一定要达到能使相关人员变得更谨慎、敦厚的程度。

4.普通经营者,即《消费者权益保护法》所称的经营者的赔偿。对他们而言,要做到可以确保其提供的产品和服务更能保障消费者的生命健康,更守诚信的商业惯例和法律,也更能促使一些不良商人在竞争中出局,从而优化市场环境,又不至影响合法经营。

5.普通人的赔偿。首先是基于过错进行的,只有赔偿的压力大到一定程度,才可以使其在将来的行为中变得更谨慎,更遵守法律和道德,更善良和宽厚,真正成为有道德、有纪律的公民。必须指出,由于我国封建专制史过于源远流长,某些人很不会尊重他人,因此,如果他们为侵害他人人身权利支付的赔偿太少,不足以给加害人带来足够的疼痛和警醒。

(三)吸收已有法文件的合理内容

这是因为这些法文件制定过程中,已经汲取了前人的经验和智慧,融入了参与者的心血,在一定程度上被广大群众认可,而且很多东西并未因时代的进步而过时。其中最值得吸收的内容包含在下述法文件中,如《国家赔偿法》,此法对受害人保护最有力的是:残疾赔偿金、死亡赔偿金的标准是以上年度职工平均工资为标准计算,对未成年以外的其他被扶养人生活费支付至其死亡为止。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》作为现行的唯一一个专门规范精神损害赔偿问题的法文件,它虽然也存在很多缺点,但其对人身权利的损害行为具体化,并规定了有权提讼的主体,提起和受理、支持的条件,为人们保护精神权益创造了一个制度平台。尤其是明确规定以经济赔偿的方式对受害人加以抚慰及抚慰金的计算依据,更是将来立法所不可少的。

(四)制定比较完备的人身损害赔偿法律制度

这套法律制度不仅具有充分的补偿性规定,而且还能发挥纠错和惩恶功能,使恶意人身损害行为逐渐消失,社会更加和谐、安全。

首先,要以法律的形式规范人身损害赔偿问题。最高人民法院的司法解释虽比较中立,并由于法律创制的不足而比较显赫,但实际地位有限,司法权的救济能力很受限制,所以该法须以法律形式出现。其次,应将补偿、惩罚、遏制作为原则写入人身损害赔偿法律。这一方面突出了我们的人身损害赔偿法律充分保护人权社会的意图,另一方面国家机关,特别是司法机关在处理相关案件时,有合理的自由裁量权,可以发挥积极性,使人身损害赔偿问题的处理更符合维护社会正义的要求。再次,在具体条文中对一些关键性问题作出统一的规定。这些问题包括责任的划分、

寻求救济的程序、一些完全可以统一的标准。最后,确认人身损害赔偿债权的优先地位。这是生命健康权优于其他权利的具体体现,目前还没有任何规定在此方面做过尝试。

在人身损害赔偿问题上,中外法学界面临的困境是不一样的。人身损害赔偿是一个十分复杂的问题, 涉及法律法规较多, 而且存在不少矛盾和问题,这些问题都有待我们在理论和实践中继续研究和探索, 从而将其归纳到成熟的理论并最终上升为法律的高度, 为我们最终追求的公平和正义服务。

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损害赔偿制度论文篇7

关键词:精神损害;行政侵权;行政赔偿

中图分类号:D9 文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)06-0081-01

1 精神损害及赔偿问题

十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了《侵权责任法》,明确规定:侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。但对有行政侵权中的精神损害问题仍未做明确界定。

关于精神损害这一概念,在我国《民法通则》及相关法律都没有做明确的界定,都只提出一个概念。通常认为,精神损害是指侵权行为给当事人造成的精神痛苦或精神利益的损失。行政侵权中的精神损害即行政侵权行为给相对人造成的精神痛苦或精神利益的损失。从保护公民权益的角度出发,显然行政侵权行为造成精神损害是需要赔偿的。

2 精神损害赔偿纳入行政赔偿的历史发展与现状

国家赔偿制度的建立,在世界各国都经历的是由否定到相对肯定再到完全肯定的。国家赔偿制度建立最早出现在西方国家,精神损害纳入行政赔偿范围首先在德国等大陆法系国家出现,此后随着世界各国的国家赔偿制度全面深入地发展,有关行政赔偿范围已日益全面具体。在大多数发达国家的理论界中对于精神损害纳入行政赔偿范围基本已形成定论:即精神损害应纳入行政赔偿范围。上升到法律界面,各国关于精神损害赔偿的规定则各不相同。

总的来说,西方国家形成精神损害赔偿的法律主要包括三类。第一,通过判例的积累形成精神损害的国家赔偿制度。其以法国为典型代表。第二,通过制定国家赔偿法等有关法典,明文规定精神损害的国家赔偿条款。例如德国。第三,依照民法或其他法律的规定,完成精神损害的国家赔偿。以俄罗斯为代表。

我国行政法上关于精神损害赔偿的规定,主要体现在《国家赔偿法》中。其第3条规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有获得赔偿的权利:(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡;(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第30条规定:“赔偿义务机关对依法确认有本法第(一)、(二)项,第15条第(一)、(二)、(三)项规定的情形之一,并造成受害人名誉权、荣誉权损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。”

由此可见我国行政赔偿的立法存在以下特点:其一,其模式主要是以“列举式”的立法模式为主导,其在赔偿范围上有很大的局限性。其二,其赔偿方式主要是填补式的。第三,关于精神赔偿与精神赔偿金的界定不够明确。由于以上种种特点导致我国行政审判实践中对于相近似的精神损害案件作出的处理结果大相径庭。也导致了在理论界对于是否应将精神损害纳入行政赔偿范围的问题的不统一。这样不仅对于法制统一不利,对行政相对人的合法权益的保障不利,而且对于理论的发展不利。

我国目前并未通过立法明确将精神损害纳入行政赔偿范围。但是在我国已有不少学者提出对精神损害进行行政赔偿。例如马怀德教授在《制度变迁中的国家赔偿》(载于:《走向法治政府:依法行政理论研究与实证调查》,法律出版社2001年版)中指出“在一定情况下可考虑赔偿精神损害,对因‘武断专横和行政司法权力的骇人的滥用德夫林勋爵语’的受害者的精神痛苦以慰籍。”姜明安教授在其主编的《行政法与行政诉讼法》(北京大学出版社1999年10月版)中写到“我们认为,在行政赔偿中肯定精神赔偿,是十分必要的。确立精神损害赔偿,既有利于对受害人的救济,也有利于公民与政府间新型平等关系的形成。因为,公民的人格尊严同样需要赔偿法律的认可与保护。”中南财经政法大学教授刘嗣元在《论国家赔偿中的精神损害赔偿》中写到:“在侵权行为法中,精神损害赔偿是一项重要的内容。国家赔偿法是一种特殊的侵权行为法,应该包含精神损害赔偿内容,但是由于多方面的原因,这项内容还没有在我国国家赔偿法中得以充分体现,导致于公民权利在遭受损害的情况下难以得到全面救济。因而,在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度是保障公民权利和完善我们法律制度的重要举措。”

在实践上,我国也在考虑将精神损害纳入行政赔偿范围。2009年6月25日下午,十一届全国人大常委会第九次会议分组审议《中华人民共和国国家赔偿法(修正案草案)》。在会议上有部分代表建议对精神损害进行行政赔偿。

但是以上不论是理论上的探索还是实践上的探索都仅仅局限于是否将精神损害纳入行政赔偿范围,而对具体纳入方式,精神损害被纳入行政赔偿的范围,赔偿标准等甚少涉及。

3 精神损害纳入行政赔偿范围的必要性

第一,精神损害纳入行政赔偿是社会发展的客观需要与必然趋势。随着生产趋于高度社会化,社会生活的日益复杂,传统的国家管理方式已无法适应社会发展要求,国家的管理方式发生明显的变化:国家对社会的事后监控逐渐转向越来越多地进行事前和事中的监控,行政管理机关的

作者简介:王丽(1974-),女,河南安阳人,中级会计师,武汉大学会计硕士,就职于河南达信财务公司。数量剧增,政府积极干预社会经济生活成为现代社会运营机制的重要因素。行政权利与公民权利的关系越来越密切,因此,精神损害纳入行政赔偿是社会发展的必然趋势。

第二,精神损害纳入行政赔偿是依法治国的内在要求。依法治国,建设社会主义法治国家是我党治国方略,是我国宪法的明确规定。依法治国要求在国家政治生活、经济生活、文化生活等等一切领域内,都必须实现法律面前一律平等,严格依法办事,不允许任何国家机关、社会组织或公民个人凌驾于法律之上,一切国家机关、社会组织、公民个人都必须平等地遵守宪法和法律。在我国的政治体制中,行政机关是权力机关的执行机关。行政机关在进行行政管理,执行法律法规、规章的过程中,如果违法实施行政行为,侵犯相对人的合法权益,对相对人的人身权、财产权造成损害,国家承担赔偿责,是实现法治必须支付的“成本”。但是,国家赔偿法关于只赔偿人身权中的物质性利益,不予赔偿精神性损害的规定,显然不利于相对人的人身权的保护。

第三,精神损害纳入行政赔偿中有利于我国法制统一。在民事法律中,精神损害赔偿制度已被正式确立起来。如果在行政赔偿中也确定精神损害赔偿,那么国家法律的规定便具有一致性,从而维护国家法律内容的统一与完整。

第四,国家对于精神损害予以赔,已经成为许多国家国家赔偿制度的通例。如法国,德国,美国,俄罗斯等等。

第五,精神损害纳入行政赔偿范围有利于监督、控制行政权力,增强行政机关责任感,使其依法行政。监督、控制行政权力的有效途径之一就是建立完善的国家赔偿制度。增加精神损害的行政赔偿,一方面可以对行政机关的侵权行为进行有效的制裁;另一方面可以增强行政机关的工作责任意识,促使其依法行使职权,以保障当事人的合法权益。

从我国现实来看,我国在民商领域的精神损害赔偿研究已经比较成熟可以作为精神损害纳入行政赔偿范围借鉴;现今国家财力大增为精神损害纳入行政赔偿范围提供现实条件;公民法律思想的增强及对自身利益的保护需求要求将精神损害纳入行政赔偿范围;我国法治社会的建立也要求精神损害纳入行政赔偿范围。

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损害赔偿制度论文篇8

关键词: 惩罚性损害赔偿/功能/必要性/可行性/制度构建   

      

      惩罚性损害赔偿又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指加害人向被害人支付的、超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。作为英美法系国家制止侵权行为的重要方式，惩罚性损害赔偿制度以其特有的惩罚及阻吓功能在制止侵权行为发生，推动经济发展中发挥了重要的作用。但由于法系间立法理念的差异，大陆法系国家一直对在民事领域适用惩罚性损害赔偿制度持谨慎态度。而我国因受大陆法系法律文化的影响，在相当长的一段时间里都排斥适用惩罚性损害赔偿，坚持以补偿性损害赔偿作为主要的救济制度。然而随着社会经济与法治的发展，面对层出不穷的侵权行为，补偿性损害赔偿制度在保护公民合法权利方面显得力不从心。在这种情况下，惩罚性损害赔偿首先走入了我国《消费者权益保护法》第49条，并在《食品安全法》中得到了加强，这些都是对我国损害赔偿制度的发展，是民事立法的一个进步。但应当指出的是，惩罚性损害赔偿制度虽然已在我国立法及司法中出现，但其适用范围有限，功能的发挥受到了诸多因素的限制。为了充分发挥惩罚性损害赔偿制度的功能，更好地保护公民的权利，笔者建议在侵权法中全面引入惩罚性损害赔偿制度。

      一、惩罚性损害赔偿制度的功能

      台湾学者曾世雄认为：“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人之损害，俾于赔偿之结果，有如损害赔偿事故未曾发生者然。”[1]由此可见，损害赔偿的基本功能在于补偿受害人的损害。然而随着社会经济的发展，一些新型或恶意侵权行为的不断出现使得损害赔偿的补偿功能愈加苍白无力，因此产生并发展了惩罚性损害赔偿制度。惩罚性损害赔偿并不是对原有的补偿性损害赔偿制度的否定，而是在此基础上发展出来的一项制度。

      对于惩罚性损害赔偿制度的功能，理论界一直存在争议，产生了很多不同的观点。第一种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能就是补偿受害人的损害，并无其他。第二种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能在于惩罚和威慑，[2]第三中观点认为预防与评价才是惩罚性损害赔偿制度的功能所在。[3]第四种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能除了补偿、制裁之外还有遏制的功能。[4]第五种观点认为，补偿、惩罚、威慑、鼓励市场交易等都是惩罚性损害赔偿制度的功能。[5]第六种观点认为惩罚性损害赔偿制度应包括损害填补、吓阻、惩罚以及私人执行法律的功能。[6]

      笔者认为，惩罚性损害赔偿制度的功能主要有一下三方面：

      （一）补偿功能

      损害赔偿的最基本功能在于补偿受害人的损失，惩罚性损害赔偿作为损害赔偿方式的一种，也当然具有补偿功能。惩罚性损害赔偿旨在补偿通过补偿性损害赔偿制度不能得到完全补偿的损害，是对补偿性损害赔偿制度补偿功能不足的弥补，这也是惩罚性损害赔偿制度产生的重要原因之一。具体表现在以下方面：

      1、损失多少，补偿多少是补偿性损害赔偿的基本原则，其目的在于使受害人的权利回复到侵害行为发生前的状态。在财产损害的情况下，损失额是容易计算的，而在人身或精神受到损害时，损害往往因缺乏统一的标准而难以计算，单纯地适用补偿性损害赔偿在很多情况下难以使受害人的精神或人身损失得到有效的补偿。而惩罚性损害赔偿的适用则是在补偿了受害人的一定损失后，又对一些无形损失进行额外补偿，这样更有利于回复受害人的权利状态。

      2、受害人为寻求权利救济而支出的各项诉讼成本是补偿性损害赔偿不能补偿给受害人的。受害人在主张权利的过程中会耗费大量的人力、财力，如果这些支出得不到补偿，受害人的损失将会被扩大化。有调查表明，在侵权案件中，平均的诉讼成本为所获得的损害赔偿金的30%，与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性损害赔偿才能得到完满的补偿。[7]

      以上这些情况非单纯适用补偿性损害赔偿制度能得到很好的解决，而适用惩罚性损害赔偿则能较全面地补偿受害人人身及财产的损害，因此惩罚性损害赔偿制度具有补偿功能。

      （二）惩罚功能

      惩罚功能是惩罚性损害赔偿制度最本质的功能，它表明了惩罚性损害赔偿制度关注的不仅是对受害人损失的补偿，更是对严重侵权行为的惩罚与制裁。在英美法系国家，惩罚性损害赔偿主要适用于具有严重恶性的侵权行为，通过给予加害人较补偿性损害赔偿沉重得多的赔偿金额，实现对侵权人的制裁。

      惩罚功能来源于“报复主义”理论，其基本思想是法律本应保障人与人之间的公平正义理论，任何人无权未经他人的同意，要求他人放弃其权利。强迫他人放弃权利，而与自己的权利进行交换，纵使符合经济效益，也有违道德观念，应当受到惩罚。在侵权行为中，隐含着加害人对被害人具有一种不当的主从与优越关系，加害人对于社会价值存在着错误评估，认为可以利用他人，成就自己。惩罚的目的即在于以公开可见的处罚方式，重新恢复加害人与被害人之间相对的价值关系，修复被害人因侵害事件无法实现其价值的损失。[8]例如，美国著名案例grimshaw v.ford motor co.一案中[9]，福特汽车公司生产的pinto汽车具有瑕疵，导致汽车爆炸，车上小孩严重烧伤。陪审团判决被告惩罚性损害赔偿金1亿2500万美元，其理由是福特公司基于成本效益分析，视被害人为一种价格，而非人的尊严，其不法行为严重蔑视被害人的价值，基于报复主义，应予以金钱惩罚。

      （三）阻吓功能

      通过惩罚过去的过错行为来阻吓未来的过错行为，防止相同或同类的行为再次发生是惩罚性损害赔偿的目的所在。惩罚性损害赔偿制度的阻吓功能包括特别阻吓和一般阻吓，前者在于使加害人深刻感受到必须为自己的不法行为付出沉重的代价，从而不再为相同或类似的不法行为；后者是为了设立一项先例，使一般人不敢从事与加害人类似的不法行为。[10]

      惩罚性损害赔偿的阻吓功能来源于“有效阻吓理论”。[11]依据该理论，加害人应将不法行为造成的所有成本，内化为自己的成本，亦即加害人应赔偿受害人全部损失，而使加害人仅在其行为产生的利益大于损害赔偿数额时，才会选择从事该行为。在侵权行为损害赔偿机制中，若所有被害人的所有损失均获得赔偿，则该机制将可迫使加害人内化其行为的成本，避免加害人从事不法行为。因此，相对于惩罚功能的事后补救思维，阻吓功能的事前预防导向，能起到防患于未然的作用，更好地阻吓加害人从事不法行为。

      二、我国侵权法引入惩罚性损害赔偿的必要性

      （一）目前我国侵权损害赔偿制度面临的困境

      因为受到大陆法系民法理论与立法传统的影响，我国在侵权损害赔偿制度中采用的是补偿性损害赔偿，即受害人损失多少，侵权人赔偿多少。然而，在司法实践中，这一制度日益显现出一些弊端与困境。

      1、补偿性损害赔偿制度不能很好地实现侵权法的目的

      侵权法之所以出现，正是为了解决与阻吓社会中的侵权行为，不管在大陆法系还是在英美法系，它都一种是抑制侵权行为的机制。美国学者迈克尔.d.贝勒斯指出：“有一种传统的观点‘侵权法的目的在于阻止人们危害他人···在侵权法中，预防则以课予损害赔偿责任的方式来实现，如果人们不得不为致损害他人而支出损害赔偿金，那么他们就不会收敛其有害行为。’”[12]日本学者后藤孝典也认为，抑制功能才是侵权法的最终目的。

      然而在我国目前的侵权法律制度体系下，对侵权行为还没有形成有效的阻吓。一方面，补偿性损害赔偿只赔偿受害人的实际损失，而不考虑侵权人的主观恶性、社会危害程度，在此情形之下难以抑制主观恶意严重、社会危害性极强的侵权行为。孔雀绿、苏丹红、大头娃娃、三聚氰胺等事件层出不穷，危害程度日益加强，现行的赔偿制度在惩罚、阻吓不法行为中表现出明显的不足。另一方面，保险制度在一定程度上降低了侵权人的侵权成本，当责任事故发生，由乘保人承担赔偿责任，这实际上是将侵权损失分摊给社会上的所有投保人，将原来本应当由个人承担的责任转嫁给社会，侵权人的个人侵权成本转化为由社会所有投保人承担的社会成本。因此，责任保险制度在一定程度上减弱了侵权法对加害人行为的惩罚，难以阻吓将来相同或类似的侵权行为。

      2、补偿性损害赔偿不能体现过错责任原则的本质要求

      在侵权责任归责原则的漫长发展历史中，无论坚持的是一元主义还是多元主义，过错责任原则的核心地位从来都未被动摇，过错是现代各国侵权法中确定民事责任的主要标准。耶林有言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[13]

      过错是不法加害行为的主观要素，它本质上是指社会对个人行为的非道德性、反社会性的价值评价。过错标志着行为人在实施行为时对社会利益和他人利益的轻慢，以及对义务和公共行为准则的漠视。由于这种轻慢和漠视，他应受到谴责和惩戒。[14]这种谴责和惩罚不单体现了社会对加害人的过错行为的否定性评价，更是张显了法律的威严，阻吓社会潜在加害人为相同或类似的不法行为。因此，由于过错而为的侵权行为所产生的法律后果，当然应当含有一定的惩罚性。然而在补偿性损害赔偿制度之下，侵权人只需赔偿其所造成的实际损失，即使有可非难的主观恶意也在所不问，在此情形之下难以实现对侵权行为的惩罚。

      3、补偿性损害赔偿不能充分补偿受害人的损失

      补偿性损害赔偿的目在于补偿受害人的损失，从而使受害人的权利恢复到侵权行为发生前的状态，然而随着侵权行为种类的增加，危害性的加强，补偿性损害赔偿在补偿受害人损失方面表现出明显的不足。

      首先，在人身损害以及损害结果不能立即现象的损害中，由于缺乏损失计算的标准而使之不能完全获得补偿；其次，法院在适补偿性损害赔偿责任进行判决时，往往不会考虑通货膨胀及税收问题，同时还有在诉讼中所付出的人力、物理与财力，也不可能在补偿性损害赔偿中进行完全的补偿；再次，弱势受害人往往会迫于诉讼中沉重的经济负担而放弃诉讼。据统计，在德国，汽车事故的起诉率为2%-3%，其他人身伤害的起诉率为0.2%；在荷兰，全部人身事故的受害者大约仅有2%的人起诉。[15]在第起诉率的情况下,相当部分的侵权人可免去赔偿责任，受害人则因放弃诉讼而使损害无法得到赔偿。

      （二）惩罚性损害赔偿是鼓励市场交易的重要手段

      按照美国经济分析法学家的观点，惩罚性损害赔偿是保护市场交易的重要手段，它保护市场体制中自愿交易的神圣不可侵犯，防止对市场交易的替代。对侵犯他人财产权的非自愿交易应该适用惩罚性损害赔偿的惩罚，以维护资源交易的市场环境。[16]可见，在经济学分析学家看来，惩罚性损害赔偿具有鼓励市场交易的功能。对此，美国法院在1996年的kemezy.v.peter案件中，波斯纳法官提到“在自愿交易成本很低而受到侵犯的案件中，有必要适用惩罚性损害赔偿以保证人们通过市场交易进行交易。”[17]

      惩罚性损害赔偿能鼓励市场交易，原因在于它使潜在侵权人认识到交易比侵权更有利。具体来说，有两种情况：

      一是在补偿性损害赔偿金低于侵权人非法获利而又不能完全补偿受害人损失情况下，一个潜在侵权人就会从事侵权行为，而潜在受害人就力图防止侵权行为的发生，以“破小财免大灾”，考虑通过购买，使潜在侵权人放弃侵权行为。这显然不符合社会利益的需要，而事实上这种支付因为不存在交易机制也不可能发生。总之，如果赔偿金太低，会增加潜在侵权人为侵权行为的几率。

      二是如果侵权人从受害人手里夺走财产而无需支付完全价值，潜在侵权人会全力以赴夺走财产所有权。比如，版权侵权人会专心复制他人的专有版权资料，而版权所有人会采取措施防止他人的盗版行为，这样会造成社会浪费。

      上述两种情况皆可通过惩罚性损害赔偿加以避免。如果适用惩罚性损害赔偿，侵权人的损害赔偿金超过其非法获利，他就放弃侵权转而与财产所有人进行交易。另外，如果仅适用补偿性赔偿，双方通过诉讼来解决纠纷，交易成本就会变成诉讼成本，而诉讼要比交易昂贵得多，因而双方会放弃诉讼而自愿进行交易。

      （三）惩罚性损害赔偿制度是适应国际交往的需要

      随着我国加入世界贸易组织，我国经济和世界经济的关系日益密切。中国的产品大量出口，外国的产品也大量的进入我国市场，国际间民事、经济的交往越来越多。这就必然要求我国的经济规则和法律制度等必须与国际接轨。作为世界贸易组织的成员国，必须遵守国民待遇原则，即各成员国应当给予其国内的外国人与其国民形同的待遇，即相互之间要获得与本国国民相同的法律保护与救济。与我国交往比较密切的欧美国家大多数都规定了惩罚性损害赔偿，而我国目前还没有此项制度，这就造成了一方面，外国产品进入我国市场，如造成了他人损害，只需承担补偿性损害赔偿，另一方面，我国产品进入外国市场，如致人损害，则须按照他国的法律承担惩罚性损害赔偿责任。由此造成的结果是二者适用时产生了巨大的差距，我国现行法律在无形之中为本国公民要求平等待遇设置了障碍。因此，建立惩罚性损害赔偿制度，对于与世界的接轨，进而保护我国国民的合法权益具有相当重要的意义。

      三、我国侵权法引入惩罚性损害赔偿的可行性

      （一）惩罚性损害赔偿的思想在我国具有良好的历史根基和社会基础

      在我国悠久的法律文化传统中，早已出现了惩罚性损害赔偿的思想，如早期的“加责”制度、唐宋时期的“倍备”制度、明朝时期的“倍追钞贯”制度，这些制度都是在原有责任的基础上课予加倍的赔偿金以示惩罚。惩罚性损害赔偿在我国古代的司法实践中发挥着重要的作用，在经历了数千年的传承之后，惩罚性损害赔偿的思想在我国已经具备了深厚的历史基础。

      我国传统文化中，素有“恶有恶报”的观念，在社会公众的交易中也长期存在着“假一赔十”、“缺一罚十”的交易习惯，对不法行为人课予较高数额的赔偿金成为了社会公众朴素正义观的体现。目前，在一些社会交易中，一些厂商也愿意以类似的承诺作为自己商品品质的保证来吸引消费者，并为广众所接受。由此可见，惩罚性损害赔偿的思想已为公众所认可，并与我国社会大众的公平正义观念吻合。因此，惩罚性损害赔偿在我国具有良好的群众基础。

      （二）惩罚性损害赔偿思想与我国民法理念一致

      在我国的民事立法中，对于民事违法行为，除了规定须承担相应的民事责任外，还大多规定了民事制裁方式，以此对违法行为进行制裁，这体现了民事法律领域对不法行为人进行民事惩罚的思想和精神。例如我国《民法通则》第134条第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财产和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”，《民事诉讼法》第2条也明确将“制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益”，这些都说明了我国在民事立法中通过规定制裁性的责任方式，来体现民事立法中所蕴含的制裁和惩罚理念。惩罚性损害赔偿制度与我国的民事立法是一致的，其思想并没有违背传统民事法律理念，并不为传统民事法律所排斥。因此，惩罚性损害赔偿制度引入我国民事法律中并无不可，是与我国民法的性质相适应的。

      （三）惩罚性损害赔偿制度在我国已经有所突破

      我国属于大陆法系，在民事赔偿制度中一如其他法律法系国家和地区，强调损害填补原则，并无惩罚性损害赔偿制度。然而我国自《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务费的一倍”之后，惩罚性损害赔偿制度的研究逐渐受到了学者与立法者的重视，并先后出台了一些涉及惩罚性损害赔偿的法律法规，例如《合同法》第113条第2款[18]，最高人民法院审判委员会通过的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条，第9条[19]。另外，刚刚颁布的《中华人民共和国的食品安全法》第九十六条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款的十倍赔偿金。”这是迄今为止中国立法者规定的最高额的惩罚性损害赔偿数额，远远超出《消费者权益保护法》所规定的一倍数额赔偿金。以上这些法律法规虽不足以说明我国在民事法律体系中设置了损害赔偿制度，但至少可以说，这反映了我国已迈出了突破绝对补偿性损害赔偿原则的关键一步。

      四、惩罚性损害赔偿制度在侵权法中的适用

      （一）惩罚性损害赔偿的适用条件

      惩罚性损害赔偿具有“准刑事罚”的性质，其惩治力度比补偿性损害赔偿强，因此应严格规定其适用要件，防止此制度被滥用。联系我国情况，借鉴英美法系国家的经验，我国在侵权法中适用惩罚性损害赔偿制度可适当参考如下情况：

      1、主观过错严重

      惩罚性损害赔偿是针对那些恶意的、在道德上具有可非难性事务行为而实施的，因此，只有在那些行为人主观过错较为严重的情况下，才能适用惩罚性赔偿。按照美国判例，具体可分为以下几种情况：

      （1）故意，即明知自己的行为会发生损害他人的后果而故意为之，或放任该结果的发生。早期的美国法院对一些故意伤害他人尊严，伤害他人或持强凌弱侵害他人权利，对妇女施以攻击、强奸和性骚扰等行为，适用惩罚性损害赔偿。近几十年，美国许多法院在判决惩罚性损害赔偿时，也注重故意的要件，如故意殴打他人，无正当理由拘留购物者、故意欺诈他人，无故在公共场合辱骂他人等。

      （2）被告动机恶劣，即加害人的动机和目的在道德上具有应受谴责性。在具有恶意的情况下，加害人应承担惩罚性损害赔偿，如enright v.grove一案中，被告攻击原告并过失限制原告自由，法院认为被告轻率地不顾原告权利和感情的行为可推论出被告有恶劣心态，而判决惩罚性赔偿金。美国有14个州明确规定，被告只有具有恶意才能适用惩罚性赔偿金，单纯的过失行为，不得判定惩罚性赔偿金。[20]我国可借鉴该规定。

      （3）毫不关心和不尊重他人的权利，对损害态度冷漠。美国国会1982年制定的产品责任法规定，如果有明确的令人信服的证据证明损害是基于毫不顾及可能因产品缺陷而造成的损害的，应负惩罚性损害赔偿责任。这种做法既可对潜在加害人加以警告，又可宣示社会上不容许此种漠视他人权利的行为。

      （4）重大过失，有意且鲁莽的行为或轻率不顾他人安全，即知道或应该知道危险行为的发生，但因疏忽大意或过于自信而使之发生。如claunch v.bennett一案，被告与朋友在市区道上以时速90英里赛车发生事故，至原告受伤，原告本无伤害他人的故意，但因其轻忽他人之安全，应承担惩罚性赔偿责任。[21]

       2、行为具有不法性和道德上的应受谴责性

      由于惩罚性损害赔偿注重惩罚，所以一般不适用于那些轻微的违反注意义务的行为。惩罚性赔偿针对的是具有不法性和道德上的应受谴责性的行为，如故意欺诈他人遭受损害，滥用权利，粗暴地捆绑他人，对他人实施暴力，不断对受害人施加严重的损害等，这些行为已经超过了社会容忍的限度，需要通过惩罚性损害赔偿来制裁行为人，并阻吓不法行为的发生。美国学者rustad也认为惩罚性损害赔偿针对的是反社会的行为，是在刑法难以解决问题时适用的，对一般的过失行为并不适用。最高法官在某些案件中也强调，惩罚性损害赔偿只有在被告的过错较为严重的情况下才能适用。法官o’connor认为惩罚性损害赔偿在性质上是惩罚性的，但在适用时应区分民事和刑事制裁，惩罚性赔偿应适用于被告过错严重的情况。[22]

      3、对是否需要客观存在现实损害观点之辩

      对于现实损害是否构成惩罚性损害赔偿的要件之一，美国一直存在争议。美国多数法院认为，除非原告能证明其遭受到现实损害，原告不得请求惩罚性赔偿。但也有些州的法院认为，只要原告能够证明被告违反法定义务即可。还有些州采取折中主义，不苟求原告证明其遭受的现实损害，而径直就侮辱或诽谤案件请求惩罚性赔偿。由此可见，美国法院对此并未达成共识。[23]对此问题，王利明教授支持以现实损害为基础的观点。对此笔者并不敢苟同，将现实损害作为惩罚性损害赔偿的构成要件，将会存在原告举证困难的问题，尤其是某些因侵犯人格尊严而导致的精神损害以及一些未能立即显现的人身损害案件中，原告有可能因无法举证而使受到侵害的权利无法得到补偿。因此笔者认为不应将现实损害作为惩罚性损害赔偿的的适用条件。

      4、因果关系

      因果关系作为侵权行为的基本构成要件，在适用惩罚性损害赔偿时也应当以此作为判断标准，即要求损害结果与加害行为之间存在因果关系。

      此外，在适用惩罚性损害赔偿时还应考虑如下因素：（1）被告的财产情况、经济条件。（2）被告过错的性质和影响程度。（3）加害行为对原告的影响。（4）被告不法行为持续期间，及被告是否隐匿其不法行为。（5）被告发现不法行为后否应超过该利益，以求之阻吓功能。（7）原告为恢复损害所支出的费用。（8）被告是否对损害进行公正的补偿。等等。[24]

      （二）赔偿数额的确定

      赔偿数额的大小是惩罚性损害赔偿制度中引起争议最多的方面。批评者往往会以赔偿数额过大为由建议减少甚至禁止这种赔偿，美国一些州的法律也对惩罚性赔偿的最高数额做了限制，如弗吉尼亚州，或者对惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的最大化比例做了限制。[25]80年代以后，美国侵权法的改革也倾向于对惩罚性损害赔偿的适用和数额进行一定的限制，其做法主要有：

      1、确定惩罚性损害赔偿数额与补偿性损害赔偿的比例关系。

      然而两者的目的不同，前者是为了惩罚、阻吓加害人，后者是为了回复被害人之损害，前者考虑加害人的非难性，后者衡量被害人的实际损失，以后者来决定前者的数额实在有欠妥当。而且轻微恶性有可能造成巨大损失，相反恶性重大其损害结果未必巨大，以实际损失来衡量主观恶意以及道德非难的做法并不科学。

      2、对惩罚性损害赔偿的最高数额作出限制。

      有了最高限额，加害人可以事前计算损失成本，而以个人预算转嫁给他人，或通过购买责任保险的方式，去除惩罚性损害赔偿可能产生的责任。这种通过将惩罚性损害赔偿金之成本外部化的做法，对于加害人可能产生的极小制裁力，惩罚性赔偿制度的惩罚、阻吓功能荡然无存。且因赔偿金的数额被限定，因侵权行为而获取的利益却是无限，当后者大于前者时，加害人会为了获利而选择为侵权行为，侵权行为的发生率必会增加。

      3、对原告获得惩罚性赔偿金的限制。

      由于认为原告获得其不应获得的金钱是不公正的，很多美国法院会因此将全部或部分金额交给政府。这种做法一方面忽视了惩罚性损害赔偿的填补受害人损失的功能，另一方面会打击了受害人主张权利的积极性，破坏了惩罚法性损害赔偿制度本身所营造的激励机制。

      因此，笔者认为不宜以一个固定的标准或数额来限定，而可以考虑赋予法院一定的自由裁量权。与外国的立法相比较看来，我国《消法》第49条的一倍惩罚，《食品安全法》第96条的十倍惩罚显得过于僵硬且缺乏实际操作性。具体而言，在确定具体赔偿数额时可参考如下因素：（1）被告过错行为的性质及被告的主观状态。（2）该行为对原告及社会的影响。（3）该赔偿数额能否有效起到惩罚、阻吓之功能。（4）被告的经济状况。等等。

     

     

 

 

 

注释:

  [1]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。

  [2]崔明峰、欧山：《英美法上的惩罚性损害赔偿制度研究》，载《河北法学》，2000年第3期。

  [3]王小红：《论惩罚性民事责任》，载《法律科学》，1996年第1期。

  [4]王利明：《惩罚性损害赔偿研究》，载《中国社会科学》，2000年第4期。

  [5]王立峰：《惩罚性赔偿的道德基础》，载《山东审判》，第150期第19卷。

  [6]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[m]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）。

  [7] an economic analysis of plaintiff’s windfall from punitive damage litigation ,105harv .l.rev,no.8p1902.

  [8] galanter et al.,supra note 40,at 1432—1433;jean hampton,correcting harms versus righting wrongs: the goal of retribution ,39ucla.rev.1659,1686(1992).hereinafter cited as hamption,[correcting harms]，转载于转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[m]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

  [9] 74 cal.rptr .348(ct, app,1981) 转载于转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[m]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

  [10] dobbs ,supra note 2,at 844—846，转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，《台大法学论丛》，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

  [11]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，《台大法学论丛》，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

  [12] [美]迈克尔.d.贝勒斯著，张文显、正金娜译：《法律原则的一个规范的分析》，中国大百科全书1996年版，第251页。

  [13]转引自王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1996年版，第87页。

  [14]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社2000版，第158页。

  [15]薛红：《演变中的侵权责任和人身伤亡事故问题的解决》，载梁慧星：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第703页。

  [16] werner z.hirsch,law and introductory analysis ,academic,inc.1979,p.155，转载于王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[j]《比较法研究》，2003，（05）

  [17] a,mitchell polinsky and steven shavell,puntive damages :an economic analysis ,111harv.l rev,no.4(1998)，p.946，转载于王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[j]《比较法研究》，2003，（05）

  [18] 《合同法》第一百一十三条第二款：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

  [19]在最高人民法院《商品房买卖解释》的第8条、第9条中明确规定了商品房买卖过程中可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此五种情形，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

  [20]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[j]《比较法研究》，2003，（05）

  [21]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[m]台大法学论丛，第31卷第5期，第225页，（2002）

  [22]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[j]《比较法研究》，2003，（05）

  [23]徐海燕：《我国导入惩罚性损害赔偿的法学思考》[j]杭州师范学院学报（社会科学版），2004，（02）

损害赔偿制度论文篇9

3.1 “精神损害动态赔偿”的法律定义

长期以来，精神损害赔偿的数额确定即定量问题一直困扰法学和实务两界。前文已将精神损害赔偿的一般语义给予了明确的定义，实际上已从精神损害赔偿的性质上给予了匡正。此处提出“动态赔偿”的概念，是借鉴国外立法例和经济学上的一些模型的启发，企图从赔偿方式上缓解精神损害赔偿定量难的问题。

曾世雄先生在其专著中曾介绍了一种法国法上关于损害赔偿的做法，他在其专著的脚注中写道：“法国法上之判决，可供借镜。Pains 11 Mai 1968，Gaz.Pal.1968.II.118；Argus 5 nov.1970，J.C.P.1971.ii，17493 note.R.Savatier； Paris 18 Juin 1974，J.C.P.1974.II.17802 note.R.Savatier. 判决中对于身体健康之人体损害，分非财产上之损害及劳动能力之损害；就非财产上之损害及短时间劳动能力之损害，判令一次给付之金钱赔偿，就残废性劳动能力之损害，判令分期给付之金钱赔偿。”[1]分期给付是损害赔偿给付的一种途径，适当地考虑了货币贬值和通货膨胀的金融风险，确保当事人的利益。动态赔偿与分期赔偿有相似之处但亦有不同，它借助于专业商事组织在援权下对特殊的需连续多次支付赔偿金的权利人通过按一定时间分期精算该期应赔数额的方式来给付赔偿。它首先应该同分期付款的赔偿方式相区别。动态赔偿要借助一定的金融手段和相关的商事组织，而且在维护公平正义的同时还要借助金融工程手段才能得以实现。

当然，在法律的基本范畴内，精神损害的动态赔偿还是从传统的赔偿法中衍生而得的制度，在前文定义的“精神损害赔偿”的概念之下，“精神损害动态赔偿”可作如下概括定义：

定义二：任何因相对方行为导致的本人非物上一定时期或终身的无形或间接损害而由公权力确认及保障，依一定的方式由社会负连带责任，向本人及其继承人、让与人或监护人按单位时间精算给付的有期或无期赔偿。

关于该定义有必要做出如下解释：

第一，因相对人行为而导致的损害一般应具有一定时期或终身的损害维持状态，而对于一般的轻微的精神损害则无需采取动态赔偿。因而这里又涉及到精神损害动态赔偿的赔偿对象的范围划分问题。对精神损害动态赔偿制度下的受害人均是因一次相对人的行为而使其处于长期的或终生的损害状态。无论从一般的法律社会学角度来考查还是从特有的法律公平观来思考，因行为人的一次行为即致另一人失去了原有的自然状态和基此而生的利益，该行为人的行为本身就是可归咎的，盖不问其主观过错。故尔，受害人应获得长期的补偿而且长期补偿的累积额应该足够大。这样受害人应该由法律确定，即采严格的法定主义。从具体的个案的研究中一般可归纳为以下几类可获动态赔偿的情形：（1）致人身体残疾的，视相关伤残技术鉴定来确定赔偿基数；（2）致人精神疾病的，由受害人本人或本人的利害关系人提出并领取和处分赔偿金；（3）相对人的犯罪行为所致的任何法益的侵害或不作为情形，如诽谤罪的犯罪人所造成的法益损害，拐卖妇女儿童罪的受害人及其近亲属，尤其是长期被拐的当事人等等；（4）物上损害而致的精神损害，如死者遗物的所有人因遗物损坏灭失而致的痛苦心理；（5）以上情形的复合情形；（6）其它符合精神损害动态赔偿含义的情形。

第二，赔偿金额的相对无限和赔偿金的金融运作。传统民法中损害赔偿金额的确定多是依赖行为人个人并且力求由一次判决确认所有的赔偿金额，其弊端颇多。分期给付的方式虽然能缓解一些矛盾，但对于精神损害等非财产的赔偿是不合适的。有学者主张精神损害的赔偿只能是一次性的支付而不能分期赔偿，但这恰恰抹煞了精神损害的本然属性。一个典型的案例便是：贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司，龙口市厨房配套设备厂，北京市海淀区春海餐厅一案[2].本案中受害人贾国宇受害时尚未成年，其容貌即受到相当严重的破坏，这给其终生生活都投下了阴影。也许此事件后她的某些行为将出现反常如再不会对照镜子，而且这种心理上的伤害要持续到她一生的终结，还会影响到她的升学，就业，婚姻等各个方面，怎么能草草地赔偿一笔钱就平抚受害人永久的心灵创伤呢？法院最终判给其残疾赔偿金10万元人民币，其时为一九九五年。随时间的推移，十万元人民币能维持他经后几十年的生活吗？况且10万元人民币在几年之后还会受物价水平、通货膨胀等多种因素的影响，其贬值的风险又应由谁来承担呢？

贾国宇一案件的现象广泛存在于千千万万的人身侵权案件中，而与此类似的案例数量在统计学上是庞大的。因此，跟据现有司法制度，一次性赔偿的处理方式即增大了法官判决的技术难度，又使某些案件显示公平。引入动态赔偿的方式则使一次定量难的技术问题转向了无限期的或长期的动态分析中，同时由于多种制度相佐，动态赔偿的金融运作亦是可为，无不加大了受赔的累计金额，使受害人感受到社会长期的抚慰与人文关怀。

第三，该定义是在“定义一”对精神损害赔偿作出定性以后再一次作出的侧重于定量方式的表述。当然，具体的操作技术还将在下文说明。此处仅从概括其法律含义的角度给精神损害动态赔偿下一个笼统的介绍性定义。精神损害动态赔偿是把精神损害中具有长期性和持久性的失常状态属性的损害剥离出来，因为法官的一次判决不足以平抚其内心的创伤（trauma），所以由时间的推移和物质上的补偿作为心理恢复的手段。

3.2 “精神损害动态赔偿”的债法诠释

精神损害动态赔偿的法理基础在于它对现代债法理念的扬弃。众所周知，债法是民法体系中维持动态的财产流转关系的法律规则。精神损害动态赔偿制度正是建立在这一传统理念的基础上对由侵权等行为引起的债的消灭提供的新思路。我国台湾学者黄立先生在其专著中先将损害赔偿作为债的标的来对待，但后又将“损害赔偿”作为一个单独的债，显然有语义混淆之处。大陆学者张广兴研究员指出债的标的为“给付 ”，将其作为一个行为设定[3].损害赔偿不是孤立存在的，它要有一个前提诱因，即某些行为（包括作为与不作为两类行为）。普遍认同合同（契约），不当得利，无因管理，侵权行为等为债产生的原因；也有台湾学者认为权之授予等亦可成为债的原因[4].损害赔偿以及精神损害的动态赔偿都只能发端于某一行为导致的结果，如侵权行为造成的严重法益破坏等，作为其产生的债的消灭的途径。

精神损害动态赔偿应该作为一个清除债的手段来对待。如果把精神损害动态赔偿简单地作为一个债，那它便失去了民法衡平利益的价值；只有把它作为一个债消灭的手段，清除相对人损害行为的恶性后果（并非仅限于侵权行为）才符合债法的基础理念。精神损害动态赔偿所要消灭的债是由于侵权行为或其它行为而导致的债，该债的性质应为一个给付之债，而且该给付之债的期限和标的都是连续和动态的，这是传统民法理念所始料不及的。作为一种新型的债的消灭方式，精神损害动态赔偿一语的表述既清晰地表明了一类债导致何种形态和性状的结果，又技术性地表明了该债的消灭方式，而且它又是现代金融创新中对经典民法的一次撞击。[5]

3.3 “精神损害动态赔偿”的法律文化基础

精神损害动态赔偿的可行性最大地存在于它所依赖的社会潜在法律意识。正如前文所述，精神损害的观念已经深入人心，人们普遍要求精神损害赔偿的呼声越来越高，“权利本位”的思想渐入人心。在寻求对财产上权利有形损害的救济的同时，人们早已不甘心一次简单的赔偿就开脱了加害人的所有错误，疏忽大意甚至犯罪。因而在本土法律资源中，中国法律文化中本来固有的“忍”字精神被移植的私权利观念在某个层面上渐渐地瓦解和替代了，这种意识的蒙生和扩展正在从中国经济发达地区向不发达地区扩散。

另外，公平与正义的观念也随着人类社会文明的沉积发生着潜移默化的变动。公平与效率的冲突开始走向缓和，人们开始强调公平的时效性，强调“迟到的公平是不公平”，意识到了在经济繁荣，物质同化的过程中，人们追求实质公平的努力越来越得到现实的回报，社会资源在诉讼的作用力下由“不平衡 ”到“平衡”，“简衡”到“复杂平衡”中多次分配。基于此，通俗的赔偿初衷也不得不修正。一次貌似公平的判决只能暂时息讼；而它却永远不能消除一个雇主仅向因工伤致重度残疾的民工支付一次性的精神损害赔偿金（通常称作“残疾抚慰金”）然后将其“宛言劝退” 遗留的诟病。虽然一次性赔偿能解除其近期的生活窘境，但若干年后除了社会保障金的支持外他还有什么经济来源来独立维持生计？仅仅保障其“生存权”，而对人权中其它权利，如“发展权”漠然视之吗？精神损害动态赔偿是一个基于“持续正义”的理念，指向有期或无期未来的赔偿模式，是对公平正义理念在时空二维上的扩展，是对人权的更全面维护，也是人类社会整体“人文关怀”的阐扬。

3.4　“精神损害动态赔偿”的法律经济学分析

法律经济学或称法律的经济分析（Economic Analysis of Law）“其核心理论是主张将经济学特别是微观经济学的理论、观点和方法引入法学研究中，以效益最大化为标准分析和评价法律制度及其效果，并进而改革法律制度本身。” [6]它是有效挖掘法律潜在的经济逻辑的工具；特别是在与财产动态静态关系密不可分的民法制度中更是一个有效的定量分析工具。虽然概念法学中少有量化分析，但由于法学与经济学固有的逻辑关联，经济学对法学的解释与定量价值不容忽视。对于精神损害动态赔偿而言，由于它要依赖一定的金融运作，所以应用经济分析空间便更大了，但这里仅就动态赔偿的经济合理性加以分析，以佐证动态赔偿的经济可行性。

精神损害的动态赔偿是基于“精神损害”的自然语义提出的，隐含着对无形资源状态的恢复的经济目的。这里，从一般经济学意义而言，“精神的适合状态”也被作为一种稀缺资源来对待，而且此种稀缺资源的所有权的完整性受到法律的事后保护。（事前保护也可以说是存在的，但一般是由私力自济或商事保险制度等加以实现）。将其视为稀缺资源是由于它的完整无损将给所有人带来极大收益，至少是消极利益。既然将其作为稀缺资源，则它就具备可赔性；同时，由于它的稀缺性和产生利益的动态曲线性状导致它在法律上的保护必须是动态的。精神的适合状态是基于人类物质耗散的生物机理而产生的，但精神的适合状态是物质同化过程中的必要条件，是健康自然人与生俱来的资源，其自始至终的完整性亦应当受到法律的动态保护。

货币赔偿被普遍认为是经济社会和物流时代的有效方法，但货币的作用是相当局限的。以货币来修复精神资源上难以弥补的损害是需要“理性人”的内心宽容和偏好来维持的。一个理性人的偏好将直接决定精神损害赔偿的效果。精神损害动态赔偿技术上是为了排除货币贬值风险和管理成本给当事人带来的潜在不公平，文化上则是为了随时间影响而转移或弱化理性受害人的原有偏好，以心理暗示的方式恢复稀缺资源的原状态。

4. 精神损害动态赔偿的制度架构

4.1精神损害动态赔偿制度模型设计概述

精神损害动态赔偿的制度的可行性已由上文论证。下文将着重设计该制度的模型。基于社会连带主义法学的影响和现代金融制度的完善，精神损害动态赔偿制度的模型应主要借助现有的社会保障制度，商业保险制度和基金公司制度的原有功能在司法过程中的衍生运用得以实现；同时，各个制度间的相互整合也可使当事人得到事前与事后、近期和远期的立体抚慰，实现精神损害赔偿的真正作用。

基金管理公司在我国金融业中的作用日益显现，它本来就是民法中基金会法人制度的具体运用。以现有的成型制度的衍生功能引入精神损害动态赔偿制度的具体模型，将节约大量社会资源且提高制度的可操作性。由于社会保障制度和商业保险制度的操作相对成熟，风险分配也十分明确，其潜在的侵权赔偿和救济功能已早有人研究，故本文仅就精神损害动态赔偿的基金管理模式加以详述，最后再将多种制度加以整合；下文所称精神损害动态赔偿制度的涵义就是指基金管理模式下的精神损害动态赔偿制度（这是一个狭义的制度架构）。

4.2精神损害动态赔偿基金的设立

基金制度是精神损害动态赔偿可以优先考虑的模式。应该指出的是精神损害动态赔偿基金的三个原始来源应该是：（1）赔偿义务人的赔偿金，这是基金累积增大的必要资金，需要明确指出的是根据中华人民共和国国家统计局公布的年鉴显示：在中国大陆，该基金的来源是足以设立全国性基金的；[7]（2）基金管理机构的扩充基金，以使该基金设立前期有足够大的炒作基数，该部分基金由基金管理公司提供；（3）社会游资的补充，由基金管理公司通过增值运作使基金的市值增大，进而为赔偿权利人提供总额远大于义务人上缴的赔偿金并且与物价水平平衡的动态赔偿。

4.3精神损害动态赔偿的操作流程

4.3.1精神损害赔偿义务人缴纳月金的算定；

由于赔偿金的领取在时间上分离，所以赔偿义务人可以仿照医疗保险基金的筹集模式[8]，分期分批缴纳，但此时 应考虑物价因素。因此，精神损害赔偿义务人缴纳月金的费率便十分重要。他将保证损害赔偿金的按时全额发放，使持续的精神损害得到长时间的抚慰。法官在审判案件时有权利根据相关规则确定月金的费率，但该费率应该符合一般的金融规律，还应该考虑加害人缴费的方便。一般而言，该费率的计算应以赔偿义务人的现有财产和月平均收入为计算标准（记作AIM，average income monthly），其费率记为n.法人及其它组织的AIM计算依当月会计报表或缴纳所得税的情况而定。赔偿义务人的月金（P）应按P=f（n，AIM）（P≤T， T指正常预计应缴纳的总赔偿金额）的函数关系计算。对不便计算月平均收入的赔偿义务人可采取固定资产均分的估算方式，或按上一年度收入情况的月平均额计算。

4.3.2精神损害动态赔偿基金的信托与运作

由于中国幅员辽阔，人流频繁，同时又由于中国经济深度发展的作用，“精神损害赔偿”案件显现上升的趋势。虽然提起精神损害赔偿的案件比例相对不大，但从案件基数上看绝对数字是相当大的。所以对前述几种可适用精神损害动态赔偿的案件必会有相当的数量，其赔偿标的也会很大。从诉讼统计的角度来分析，理由是：

（1）赔偿义务人的月金制度使执行时间相对延缓，但被执行人对抗情绪减弱，相对执行难度下降，法官判决的赔偿金明显会从累计总额上增多，这都会使可能的基金数增大；

（2）精神损害动态赔偿的优越性很快会在司法实践一段时间之后显现，精神损害赔偿之诉会明显增加；虽然法官要在此时严格控制“滥诉”，但以往的厌讼情绪消泯后必然会使许多案件浮出水面，基金前景可观；

正是由于可能基金积数的金额巨大，所以法院在选择该基金管理主体时应相当谨慎，必须保证基金的绝对安全和在预定额度内的增值。这一任务应由法院的执行庭将赔偿金交信托公司办理，即由执行庭传达判决，收取赔偿金，交由信托机构遵照委托人（受案法院）的意愿通过基金管理公司运作赔偿金使其增值，此间应由基金管理公司同信托公司签定信托合同，保证基金的必要增值和基金管理公司因该项业务应得的资金来源。该信托合同应特别载明的事项主要包括：（1）信托人的义务是将基金以最大诚信和注意义务向资信和业绩良好的基金管理公司投资，并基于一般信托义务保证基金的必要增值；（2）基金增值的受益人应为精神损害赔偿权利人及其人，利害关系人等；（3）基金本金的偿付应在合同中载明；（4）信托人有从基金反馈的增值额中扣除必要的信托费用。

4.3.3 精神损害动态赔偿权利人领取月赔金的操作流程

精神损害动态赔偿权利人作为信托的受益人即可遵照信托关系领取月赔金，其月赔金数额可依一定函数关系。由于此类函数多属经验函数，故不宜由统一的关系加以表达，但函数的某些性质和特征可以由法官依法理人为确定，在此可由法官造法，并将确定的结果以信托合同加以确认。一般说来，月赔金函数可采取以下几种模式：

（1）被害人终身残疾或有不同程度的身体残疾的，月赔金由伤残程度x1，应赔期限t （t≤受害人的寿命整期t0-受害时年龄t1 ）　，物价水平函数F共同确认，应为：S=g（x1， t， F）　 该函的显著性质应为： ；

（2）被害人被致长期或终身精神疾病的，月赔金（S）由精神病程度鉴定（x2），应赔期限t （t≤t0-t1 ）以及物价水平函数F 确认，即为：S=h（x2， t， F） ，该函数的显著性质应为：　；

（3）相对人的犯罪行为所致的任何法益的侵害或不作为情形，月赔金（S）由加害程度估定（x3），应赔期限t （t=m，m=1，2，3…r ） 以及物价水平函数F 确认，即为：S=l（x3， t， F） ，该函数的显著性质应为：　；

（4）物上损害而致的精神损害，月赔金（S）由受害程度估定（x4），应赔期限t （t=m，m=1，2，3…r ） 以及物价水平函数F 确认，即为：S=q（x3， t， F） ，该函数的显著性质应为：　；

（5）以上情形的复合情形，月赔金（S）由各情形下赔偿额（S1，S2 ，S3 .。。Sn ）加权求得，权重qn由法官裁定， 即为：S=　；

（6）其它符合精神损害动态赔偿含义的情形，由法官参照上述方法求得。

应该指出的是，上述函数均为经验函数，需通过统计学实验或参照已有的函数模型确定，其模型很大可能是列表，可方便实务操作。

4.3.4 精神损害动态赔偿操作中法院的注意事项

虽然精神损害动态赔偿减少了法官判决的难度，缓和了当事人的心理冲突，分散了赔偿的负担，增加了受赔的金额，但它同时也为执行工作带来诸多不便，着实应该防范由此带来的基金减损风险、管理成本增加，长期监管松懈，以及商业运作基金带来的理念上的模糊，这些问题有的需要通过加强执行工作和合同事先约定，有的需要转稼负担，有的就需要法律文化上的宽容。现择其要加以说明：

第一，执行工作时间拉长，要求执行工作中要同相关机构合作，保证执行工作的信息畅通和执行工作的严密性和连续性。由于法院代表着国家公权力中的司法权，所以法院保持中立是十分必要的。执行庭联系着审判与执行的多个环节，不可不强化中立意识。因此在基金管理上应以明确的书面合同严格这一规则，严格避免直接接触。

第二，基金减损风险的分散。法院规避减损风险的方式可在信托合同中明确约定由信托公司部分承担。由于基金管理公司因精神损害动态赔偿基金的基数大，政府支持有力，收益要求同期固定等原因，情愿接受此项基金管理业务，所以，风险的分散具有实然性；但完全规避并非必然，所以还需要其他制度同时保证。

4.4 精神损害动态赔偿基金的增值管理义务及其分配

严格地讲，基金增殖是存在一定风险的，法律只能规制某些高风险的投资行为。传统民法向现代民法的转型即需要在现代民法制度中引入金融私法的理念。由于物流经济的作用，民法的传统制度也应有所改观。精神损害动态赔偿基金必须至少具备安全性、增值性和司法效用性，这是精神损害动态赔偿基金运作的前提条件。由于我国基金业前景可观[9]，以基金的模式运营给付标的，绝不是一个再度平衡当事人双方利益的过程，而是再度平衡社会资源的过程。

但是，该基金增值的要求不应该过高，只要赔偿权利人分期取得了适当大于或远远大于赔偿义务人赔偿额的赔偿金且随时间推移精神损害减轻便可以认为达到了精神损害动态赔偿制度的初衷。

因此，基金管理公司可以选择固定收入工具加以投资，而对于各种风险可依赖投资策略的变动来实现风险的规避，如违约风险可以通过投资于高等级的债券来基本上规避，提前偿付风险可以通过投资于不会提前偿付选择权的债券来清除，等等。采取资产免疫等策略，精神损害动态赔偿基金的适度增值是必然的。即使该基金出现减损且基金管理公司恢复能力有限时，由于该基金的托管机构是信托公司，所以应依信托法律关系的特有要求来保证信托的受益人（精神损害的受害人）依据精神损害动态赔偿制度的要求获得应得赔偿。各国信托法都规定了受托人的恪尽职守和有效管理的义务，中国大陆的信托法中亦有明确规定，所以，该风险在法律上是可以规避的。对不可抗力的情形，信托公司亦应极尽最大义务，保证基金的保值。

4.5 社会保障制度、商业保险制度与精神损害动态赔偿制度的整合

4.5.1 社会保障制度与商业保险制度的潜在司法功能

法律经济学指出了法律制度本身潜在的经济逻辑；而逆向考虑，人们应当看到某些经济制度对法律技术的改良也存在着作用价值。因而，将已有的经济制度应用于法律技术中将会使法律不再处于经济对它的单方评价之下，为法律技术的现代化带来新的动力。任何一种经济制度的建立虽然都不能回避竞争与淘汰的机制，但却无一例外地遵循法律设定的公平与正义的先决条件。经济制度的这种潜在法律逻辑便使得经济手段可以被引进到司法过程中。

商业保险制度引入法律之中是早有历史的，特别是侵权行为法中引入保险制度，“从根本上动摇了自罗马法以来谁侵权谁承担责任”的古训，实现了责任承担的个体本位向“社会本位的转化”。[10] 商业保险制度使得侵权行为的赔偿 可以得到极大的保证，无论是实体上还是程序上。这种原来作为纯粹商业手段的制度如今也发挥了其衍生的功能。对于精神损害的赔偿，商业保险制度只要在事前或者事后设立相关险种，也可以实现精神损害赔偿的社会化过程。精神损害动态赔偿与商业保险制度的接口在于：（1）商业保险为精神损害的受害人提供事前的保险险种，该险种可附加于其他主险，亦可单独设立，在受害以后，当事人可得到重合的赔偿；（2）受害人可直接利用精神损害动态赔偿金向保险公司投保相关保险，特别是医疗保险，以保证在经受精神损害后的潜在精神疾病或身体伤害能在日后有所补救。从两种制度的衔接上可见，精神损害动态赔偿的月赔金应该适当大于按月的保险费率，以保证精神损害动态赔偿的受益人得以利用商业保险维护自身利益。

在操作模式上，社会保障制度与精神损害动态赔偿制度有许多相似之处，甚至可以把精神损害动态赔偿制度看作是另外一套基于司法权力而产生的事后救济并协调社会关系的制度体系，其法律功能是一致的。但是二者存在着十分明显的区别，应该分列为两种体系独立运行，各自发挥作用：第一，二者起因不同。社会保障一般是指政府和社会为了保持经济发展和社会稳定，对劳动者和其他社会成员因年老、伤残、疾病而丧失劳动能力或就业机会，或因自然灾害和意外事故等原因面临生活困难时，通过国民收入分配和再分配提供物质帮助和社会服务，以确保其基本生活和基本医疗需要的一项制度。[11]社会保障制度依赖的是国家职能中的社会服务职能，其条件多为自然原因或不可归责的原因。而精神损害动态赔偿是一种民法上的救济制度，虽然也要依靠国家权利中的司法权来维持，但其起因是可归责的原因。第二，二者的目的不尽相同。社会保障制度是为了维护竞争条件下的弱势群体的生存利益，而精神损害动态赔偿是为了恢复正常的法律状态。所以在当事人领取精神损害动态赔偿金的时候其享受社会保障的权利是不可剥夺的，这里不存在双重或多重获利的情形。 精神损害动态赔偿的同时，社会保障制度的介入是维护受害人的另一层利益，二者只能整合，不能以一者替代另一者。

4.5.2 精神损害动态赔偿制度与社会保障制度、商业保险制度的整合

现有的各项社会制度都自含有司法功能，所以各项制度之间的相互协调会使社会制度的整体效应得以显现，以复合作用保证精神损害赔偿的司法效用。精神损害动态赔偿基金来源于加害人，同时又经一定程序扩大基金；被托人可以直接依月赔金函数关系向受害人（信托中的受益人）支付赔偿金，也可利用社会保障体系和商业保险体系最大可能地维护受益人的利益。同时，社会保障体系和商业保险体系的介入又分散了精神损害动态赔偿基金的风险。各项制度的整合模式可参见图4-1.

图4-1：社会保障体系、商业保险体系和精神损害动态赔偿的整合（实线表示现金流向，虚线表示可选择的资金投向）

4.6精神损害动态赔偿制度的操作可行性分析

精神损害动态赔偿制度是一种新式的赔偿模式，在架构该制度前已经论证了它的理论可行性，所以在此仅说明几个上文未提及的操作可行性问题加以说明：

第一，精神损害动态赔偿制度设计的根本目的是结合中国不同地区的经济状况综合考虑精神损害赔偿的个案中赔偿义务人的经济承受能力（在中国未设立自然人破产制度的情况下）和赔偿权利人的诉求及实际精神损害的程度，使赔偿义务人以赔偿金钱为辅助手段并以其它方式抚平赔偿权利人长期难以弥补的精神创伤。精神损害动态赔偿的实现要依赖于现有各项制度的整合，同时又要有自己独立的一套运作模式，维护司法独立和审判公正；

第二，公众的接受当然要经历相当长的时间，但开始时可由当事人自行申请，法官推荐采用；另外，由于可申请精神损害动态赔偿的当事人适格条件十分严格，多半是严重侵权和刑事附带民事诉讼的情形，所以受害人的损失几乎是无限的，根本不必担心赔偿数额过大，时间跨度太长，使其因一场诉讼得到超额赔偿（overcompensation）获得暴利；

第三，虽然计算公式相对费解，但由于经验函数的固有特性，经过一段时期的积累，函数模式的可操作性会大大增强。

5.结

论-精神损害的消泯与社会巨系统的耗散作用

精神损害动态赔偿制度是对传统民法赔偿模式的改进，但仅仅是一种改进，它其中也存在着不可避免的悖论，也难以从根本上恢复精神损害前的原态。精神损害的消泯的最佳状态是根本没有导致精神损害发生的行为，而一旦发生，它的消泯虽然可以从时空上通过精神损害动态赔偿制度实现，但创伤终究是创伤。人类社会需要一种近似人体自我恢复和免疫的系统，使任何社会秩序的混乱得到预防和毫无伤疤的恢复。精神损害动态赔偿制度当然要调动社会诸方的作用，要依赖社会巨系统的内部耗散，它具有符合自然法意义的可行性，应成为现代民法的新型赔偿模式。当然，社会巨系统的耗散作用的内生机制还是社会指向的人文关怀在社会成员间的微观作用，这才是精神损害的最终消泯方式。本文愿以钱学森先生早年倡导的法律系统论作为归结，希望精神损害动态赔偿制度成为该巨系统的一支子系统并能早日得以实现。

注

释：

[1] 曾世雄著，《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第394页。

[2] 参见杨立新主编，潘君副主编，《侵权行为法案例教程》，中国政法大学出版社，1999年3月第1版，第420~423页。

[3] 张广兴著《债法总论》，法律出版社，1997年第1版，第113页。

[4] 黄立著《民法债法总论》，中国政法大学出版社，2002年4月第1版，第368~370页。

[5] 参见陆泽峰著 《金融创新与法律变革》，法律出版社，2000年1月第1版，第347页~350页。

[6] 谷春德主编，史彤彪副主编，《西方法律思想史》，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第281页。

[7] 《中国统计年鉴》显示：1998，1999，2000年三年民事赔偿案件收案数量分别为：332708件，366931件和387069件；三年间关于人身权的民事诉讼案件收案数量为：9411件，10614件和11763件。而同期严重侵犯公民人身权利民利的刑事案件收案数量依次为：165627件，177771件和187331件；而侵犯公民财产权案件的收案数量为212359件，235263件和321169件。上述案件绝大多数有可能引起精神损害赔偿请求，故而精神损害赔偿诉讼的潜在案源是丰富的。

[8] 王晓军主编，《社会保障精算原理》，中国人民大学出版社，2000年8月第1版，第223~224页。

[9] 颜寒松著，《基金管理公司投资策略》，上海财经大学出版社，2000年7月第1版，第5页。

损害赔偿制度论文篇10

〔关键词〕违约；精神损害赔偿；风险评估技术

〔中图分类号〕D923.6 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-9187-（2012）06-0084-05

违约精神损害赔偿是合同违约方因其违约行为导致受害人精神损害而应当承担的否定性法律后果，虽然我国司法实践已经对违约精神损害赔偿作出了有益的尝试，但现行法律当中缺乏有关违约精神损害赔偿具体明确的规定。出现这种立法与司法不一状况的原因，是因为人们对于确立违约精神损害赔偿制度的意见并不统一，反对确立违约精神损害赔偿制度，人们认为其中存在诸多难以突破的障碍，贸然立法不仅可能导致有失公允，而且可能导致实践中的操作难度加大。所以，认真分析违约精神损害赔偿的关键障碍，探询破除这些障碍的有效路径，对于推进我国违约精神损害赔偿立法进程和提升人权保障程度意义重大。

一、违约精神损害赔偿的关键障碍

当前，反对确立违约精神损害赔偿制度者认为，违约精神损害赔偿存在如下难以逾越的障碍：（1）证据障碍，即精神损害是无形的、主观的，存在证明困难；（2）计算困难，因为精神损害难以量化测算；（3）公平障碍，因为判付精神损害赔偿无异于对违约人处以惩罚性赔偿；（4）风险承担理论悖论，因为根据该理论违约导致精神损害的风险应由受害人承担；（5）可预见性难题，一般合同尤其是商事合同中违约导致的精神损害不应在当事人预先考虑范围之内；（6）一般政策之考量，违约精神损害的赔偿，将使违约方的责任模糊不清，随着受害方的主观感受而不断波动。〔1〕

虽然我国学者对于侵权导致精神损害应予赔偿已形成共识，2010年7月1日施行的《侵权责任法》对此也予以进一步确认，但理论界仍然存在如下对违约精神损害赔偿应予否定的主张：（1）精神损害赔偿仅适用于侵害人格的情况，而人格权乃是由侵权法所保障的权益，因此，在一般情况下，只有因为人格权遭受侵害时受害人才能主张精神损害的赔偿；（2）精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的……在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的精神损害，将会给订约当事人增加过重的风险，这样交易当事人将会对订约顾虑重重，甚至害怕从事交易，从而会严重妨碍交易和市场经济的发展；（3）违约发生后，即使存在着精神损害，也是难以以金钱计算的。如果计算的数额过大，则受害人在订约时根本无法预见；（4）《合同法》第122条中规定的违约责任与侵权责任的竞合，允许合同当事人选择其中之一提讼，这样受害人可以基于侵权来主张精神损害赔偿，完全可以使其利益受到保护；（5）在很多情况下，违约引发的精神损害，不是因为一方的违约而给合同另一方造成损害，而是给第三人造成了精神损害……如果允许第三人基于合同主张精神损害赔偿，将会妨害合同的相对性规则，也不一定有利于对受害人的保护；（6）若将确定精神损害赔偿的权力完全交由法官自由裁量，又极有可能出现法官权力过大而任意裁判的局面……考虑到中国目前法官的素质并不是太高，不宜因为在违约中适用精神损害赔偿而给法官过大的权利。〔2〕

以上观点表明，违约精神损害赔偿的关键障碍主要表现为三方面：一是理论上的障碍，主要表现为上述有关风险承担、责任模糊和惩罚性的性质等理论上需要解决的问题；二是法理上的障碍，主要表现为上述违约精神损害赔偿妨害合同的相对性问题等；三是技术上的障碍，以上述精神损害的计算难、预见难、证明难的主张为代表。应当承认，上述问题作为违约精神损害赔偿的障碍性因素相当程度上是客观存在的，但我们不能因此而“讳疾忌医”，本质上，上述理由都难以否定违约精神损害赔偿的必要性与必然性。因为，从总体上看，“精神损害发生之事实的确认，完全可以根据常人的标准加以推定；损害计算的问题在侵权领域同样面临，但并没有阻止法律承认侵权精神损害赔偿请求权；而判付精神损害赔偿并不等于判付惩罚性赔偿，精神损害赔偿也是补偿性的；至于风险承担的理由，其只是一个判断，并没有言明该判断的基础；在许多场合中，精神损害的发生完全是可以预见的；此外，精神损害虽具主观性，但常人标准的确立，已使其具有一定的确定性，因而违约方的责任也基本可以把握”。〔3〕

二、违约精神损害赔偿障碍的破除路径

（一）拨开“风险承担理论”和“成本障碍理论”的迷雾

就违约精神损害赔偿的“风险承担理论”而言，历史上曾一度被反对论者奉为对违约所致精神损害不予以赔偿的“圣经”，也即，精神伤害或焦虑几乎是基于合同许诺所产生的期望的必然伴随物，因此缔约方必须加以承受。依此观点，违约精神损害赔偿的风险承担实质上就是风险自担，长期以来，人们只是对此不断的加以引用，其呈现出来的仅仅是对不予赔偿规则的再现，而没有给予解释。究其原因，“成本障碍理论”是一个有说服力的证据，该理论认为：如果允许对精神损害进行赔偿，违约一方的责任将变得模糊不清，它会随着受害一方的主观感受而不断波动，其结果是契约的缔结与契约权利的分配将面临新的风险，商业和贸易会因之而严重受阻，另外，还会导致缔约成本的加大而不能使双方获益，故而，合同作为当事人对未来作出安排的工具，涉及当事人的利益得失，当事人便不能不对此损失无动于衷，合同的签订就意味着当事人对合同失败风险的预测和自认，合同当事人应当承担由此而产生的后果。〔4〕可见，“成本障碍理论”并不否认精神损害的存在，只是不考虑精神损害的程度轻重，一律要求缔约方都必须加以承受，其实质在于不承认精神权利及其权益是一种合同法上的权利和权益，即使合同的目的在于提供安宁和快乐的享受，抑或是为了解除痛苦或麻烦时也是如此。据此，我们便无法回应两个诘难性的问题：一是为什么合同当事人必须承担精神损害的风险，而不能就精神损害获得补偿？二是为什么精神权利和权益在合同法上不成为权利和权益，而其它的权利却能在合同法中生存？

所以，支持“风险承担理论”的“成本障碍理论”的不当之处主要在于其担心的问题并无确切的依据证明，也非逻辑推论之必然，很大程度上是基于假想……因为其陈述的理由反过来说，我们也可以得出这样的结论。〔5〕另外，“风险承担理论”的谬误之处还在于它是一种过分相信当事人意思自治能力的唯合同自由的论点。事实上，不同合同中不同的当事人有不同的注意能力，他们对合同前景的预测能力也是存有差异的，他们对于风险的承受能力也有区别，对不同当事人以不同的保护，这是矫正正义的要求。〔6〕尽管意思自治是合同的核心，合同可以被视为当事人进行安排未来的工具，但也应当看到合同的另一方面功能恰恰在于对当事人恣意行事的限制，是对不可预料风险的一种限制。可以想像，如果一概认定违约精神损害当事人必须风险自认，势必可能造成对合同中的精神权利和权益侵犯的纵容以及保护的失控。违约精神损害赔偿真正的风险承担规则应当是谁导致了对方精神损害，谁便应当承担损害赔偿责任。

（二）以“风险评估技术”解决计算难等技术上的障碍

就相互关系而言，违约之诉中的精神损害之所以预见难、证明难，根本的原因是计算难，如果精神损害的评估测量技术及其标准得以建立，则预见和证明精神损害便有了相应的依据，违约精神损害的赔偿可能随着受害方的主观感受而不断波动，从而导致违约方责任模糊不清的理论障碍也将不复存在。所以，能够证明精神损害客观存在以及估算其程度的技术规则就成了克服违约精神损害赔偿技术性难题的关键和核心。

事实上，由于精神损害的无形性，其发生与否、程度如何确实存在估算的难度，这从否定论中的极端性主张也可以窥见一斑：“精神损害是无形的，纯粹主观的东西，因此没有客观的证据可以加以证明。”〔7〕 所以，能够证明精神损害客观存在以及估算其程度的技术规则，实践中往往也只能是基于公平正义原则最大程度地接近精神损害的实际状况，还不可能达到与实际的精神损害完全对应、分毫不差的程度，我们只能将违约精神损害赔偿的估算技术称之为“风险评估技术”。这里的“风险评估技术”特指违约发生以后，以确定是否存在精神损害，存在多大程度的精神损害，以及考量损害赔偿的程度是否恰当的一种技术性评价手段。关于确认违约之后精神损害的存在事实，“风险评估技术”要求考察的内容一般包括以下几个方面：

一是合同的目的。凡合同的目的在于提供安宁与快乐的享受或者是要解除痛苦与麻烦，对此类合同的违反一般可认定精神损害存在。但由于精神损害也可能是由违约财产损害问题所致，故而单纯分析合同目的，有时仍不能确证精神损害存在，所以仍须进一步分析其它方面的问题。

二是违反义务的性质。尤其是在非以精神权利及其利益为标的合同中，分析违约的性质对于确认精神损害存在与否甚为重要。一般认为，“当事人违反的合同义务为结果性义务时，债务人一般不需要为债权人的精神损害承担赔偿责任”。此时可以视为精神损害不存在。不过，当事人所违反的合同义务为方式性义务时，并不必然意味着他一定要为由违约而产生的精神损害承担赔偿责任。因为，“方式性义务对债务的客体没有确定性要求，只是要求债务人尽一切可能取得某一特定的结果，并不要求债务人必须取得这一结果”。〔8〕 所以，当事人对方式性义务的违反，只是不能排除其要承担精神损害赔偿的责任。从外国司法实践来看，如果违约人的违约方式是“蛮横的、或十分令人讨厌的”，则可以认定精神损害的存在。例如，根据美国《侵权法重述》（2）的规定，“故意或鲁莽地实施极端或蛮横行为致他人精神损害者应当对他人的精神损害负责，并且同样应对致他人身体的伤害负责”。〔9〕如果前述侵权的基础条件得以满足，法院就能够区分原告通过合同损害赔偿主张得以救济的财产损失和通过侵权主张的方法得以救济的精神或无形损害。

三是分析受害人的实际状况。由于精神损害一般包括精神痛苦与精神利益的损失两个方面，精神利益的损失通常有一些外在表现，诸如隐私被动非自愿公开，社会及其中的主体对其的客观评价的降低等，完全可以凭社会调查的方式得以确认；至于精神痛苦，往往表现为当事人的愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情绪，从形式上看，它有内隐性和无形性，其验证的方式可以通过对其生理状况的评价，运用心理学上的测试表对其心理状况作评价，熟悉其生活状况的非利益相关第三人的评价等多方面综合作出评判。

四是明确精神损害及其赔偿的程度性考量和恰当性评判标准。笔者认为，“风险评估技术”的要求可以借鉴我国最高人民法院公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定的“造成严重后果”的标准，从法律层面上确定法律应当干预的违约精神损害的程度。由于精神痛苦是一个人主观的感觉，当事人以外的其它人不可能有切身感受，为了防止滥诉情形的发生，法律不可能也没必要对违约所导致的所有类型、各种程度的精神损害都予以救济，应当赋予违约精神损害赔偿一种法律不问小事原则的限制，在这种限制之下精神痛苦被认为是如此的微不足道，以至于根据法律不问小事原则轻微的精神损害完全可以忽略。以违约所致精神损害的严重后果标准，综合考虑违约人的主观过错程度，因果关系紧密程度，受害人精神痛苦程度等因素，再结合当事人所在地的生活水平，社会及地区经济发展状况等客观情况以及当事人的合理预见的程度等主观因素，在此基础上认定应当给予何种程度的精神损害予以怎样的救济，可以为司法层面上解决精神损害程度考量难题提供极为有效的帮助，从而易于建立精神损害及其赔偿的恰当性评判机制。司法实践中，“法官应根据案情，依自由心证裁量，基于对无形损害的补偿、抚慰、惩戒等社会功能，合情合理又合法地综合考虑量定赔偿数额的相关因素，在最低限额和最高限额之间选择一个适当的数额作为最终的精神损害赔偿数额”。〔10〕

所以，作为违约精神损害赔偿障碍的技术性难题是可以克服的。退一步讲，即便违约精神损害的证明和计算仍然存在非常大的难度，仅仅以技术性难题作为否定违约精神损害赔偿的立法和实践不仅很难有说服力，而且，纯粹以技术性问题的难易程度作为是否采纳一项法律制度或原则显然也是过于草率甚至是“机械主义”或形而上学的行径。

（三）寻求违约精神损害赔偿不妨害合同相对性的路径

至于以妨害合同相对性原则作为否定违约精神损害赔偿的理由同样难以立足，“因为违约而给第三人造成损害，第三人基于合同主张权利，是对合同相对性原则的突破。这种情况一般发生于加害给付的场合，比如交付的产品有瑕疵，给买受人或第三人造成伤害。此时第三人如果基于违约不论是主张财产损害的赔偿还是主张精神损害赔偿，都是对合同相对性规则的突破，而不能说第三人基于违约主张财产损害赔偿符合合同相对性规则，主张精神损害赔偿就不符合合同相对性规则。可见，违背合同相对性规则与否，决定于允许不允许第三人基于违约主张损害赔偿权利，与第三人主张的是财产损害赔偿还是精神损害赔偿没有关系。如果此种场合不允许第三人主张合同上的财产损害的赔偿，只允许其基于侵权法主张请求权，那么同样可以不允许第三人基于违约主张精神损害赔偿”。〔11〕

从另外一个角度看，违约精神损害赔偿是否背离合同相对性原则，在实践中可能演化成作为合同缔约方的受害人本人以外的第三人能否成为违约精神损害赔偿的受益主体的问题。按合同法中反射性损害不赔的原理，答案是否定的。因为，“损害赔偿法上对于反射之损害，原则上采取不予赔偿之制度，财产上之反射损害原则上已不易获得赔偿，于非财产上之反射损害一则有反射损害之限制，再则有精神损害之限制，其能获得赔偿者自然少之又少。”〔12〕 从原理上分析，在财产损害中，有时会发生受害人与赔偿请求权人就同一损害而相分离的情况，故可能存在反射损害，但在精神损害中，父母及子女因亲人受有严重生理与心理痛苦而产生的生理与心理痛苦根本是两个主体自身所受之精神损害，并不存在受害人与赔偿请求权人就同一损害相分离的情况，故在理论上反射损害应不存在，也不能获得反神损害之赔偿。〔13〕

然而，历史不是任人裁剪的布料，即便理论逻辑性的完备也并不能遮盖其与现实的距离。正如耶林批判“概念法学”时所指出：“生活并非为了概念，概念却是因为生活，在这里我们同样也可以说：生活并非为了理论，理论却是因为生活。”〔14〕 所以，我们既不能随意破坏或支解理论的完备性，但更不应当为了固守理论的完备而舍弃现实生活中的公平正义。在外国的司法实践中，确实已经发生了第三人因他人受损害而产生精神损害的情形，并且法院作出了与前述反射性损害不赔原理相反的判决。1989年，英国贵族院在“Alcock. V. chief Constable of the South Yorshire Police”案中详细阐明了因受神经上打击受害人请求损害赔偿必须的要件。〔15〕这个要件就是后来得到确认的标准，即作为第三人的原告在事故现场、原告必须亲眼目睹事故的发生、原告与事故受害者之间的关系必须足够密切，美国和德国的司法实践中基本也确立了此类标准。〔16〕

更为主要的是，基于社会关系的复杂性，实践中还事实上存在着第三人并非因为反射性损害而充当违约精神损害赔偿受益主体的情形。第三人因受他人虚假或错误信息而产生精神损害的情形就是一个明显的例子，例如，在一个丈夫委托电信局给妻子拍发电报的合同中，电信局将电报“儿子毕业”误发为“儿子死亡”，妻子闻迅后产生的精神打击而致的损害，显然不属于前述反射性精神损害。另外，实践中还存在第三人因合同当事人任何一方违约都有可能产生第三方精神损害的情形，例如，在机动车责任保险合同中，出险后无论是投保人，还是保险人违反保险合同，都会使作为交通事故受伤者处于无钱医治而可能产生精神痛苦的境地，所以，以损害是否分离的反射性损害原理来否认第三人成为违约精神损害赔偿受益主体，不但理由并不充分，而且与实践不符。令人欣慰的是，我国法院在司法实践中已经对特定类型合同以外的第三人能否成为精神损害赔偿的受益主体问题作出了明确回答。在重庆法院最近审理的保险合同纠纷中，为死者家属支付的精神抚慰金，保险公司该不该赔？两审法院都给出了肯定的裁决。 〔17〕可见，保险合同双方对精神损害赔偿有特别约定时，保险公司应该支付给利益第三人精神损害赔偿金。

综上所述，“风险承担理论”和“成本障碍理论”不能成为否定违约精神损害赔偿的理由，第三主张违约精神损害赔偿不会妨害合同相对性原则，“风险评估技术”可以解决计算难等精神损害赔偿技术上的障碍，所以，我国应当从立法上“确立我国违约精神损害赔偿的一般规则，法官在具体裁决中遵循一般规则的同时，根据构成要件判断是否导致精神损害，依据可预见性规则、法律不问小事原则以及过失相抵原则综合判断是否应该判决精神损害赔偿”，〔18〕从而使得我国立法和司法层面上对违约精神损害能够予以赔偿，以便于更好地维护法律的公正和最大化地提升我国人权保障的程度。

〔参考文献〕

〔1〕 〔英〕纳尔森·厄农常.违约与精神损害赔偿〔A〕.肖厚国译.载梁慧星.民商法论丛第16卷〔C〕.北京：法律出版社，2000.499-501.

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