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规章制度论文十篇

时间：2023-04-04 12:09:00

规章制度论文

规章制度论文篇1

关键词：规章制度有效性

张先生与女友是某电信公司的业务骨干，工作出色，深受上司的赞赏。两人谈恋爱多年，感情稳定，决定年底结婚。当两人邀请总经理出席婚宴时却被告知公司内部有规定“公司同事间不允许结婚，已经结婚的有一人要辞职”。结果张先生选择了结婚，公司也严格执行了规章制度，与张先生解除劳动关系。张先生不解也不服，每个公民都有婚姻自由，结婚不影响两人的工作，也不影响企业的发展，单位同事之间不可以结婚的规定是毫无道理的。于是，张先生向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。经审理，张先生胜诉，双方恢复劳动关系，继续履行原劳动合同。

这是有关企业内部规章制度不合法的纠纷。为了加强管理，规范管理运作，企业都会制定各种各样的内部规章制度，作为法律法规的延伸和具体，实现劳动过程的自治规范。目前我国没有专门关于企业劳动规章制度的法律。《劳动合同法》第四条第1款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”根据《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》（劳部发[1997]338号）的规定，劳动规章制度的内容主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理。企业也可以根据实际情况，制定一些其他相关的制度，例如员工招聘制度、考核标准、晋升条件,等等。那么企业应如何制定有效的规章制度，预防劳动纠纷的发生？

一、规章制度具有法律效力的四个要件

1.规章制度内容要合法

在实践中，我国不少企业制定的内部规章制度违反国家规定的基本标准，例如：员工入职要交500元保证金，待劳动合同终止时予以退还；工资每月结算一次，平时支付工资的80％，余额在年终结清；员工提出辞职，应交纳岗前培训的培训费，按月工资的30％计算,等等，严重侵犯了员工的合法权益。本文开篇案例中电信公司败诉的主要原因是内部制定的规章制度不符合法定要求，违反了国家《婚姻法》的相关规定。我国《婚姻法》第二条规定：“实行婚姻自由，一夫一妻，男女平等制度。”因此，企业的规章制度必须在现行法律的框架之内进行制定，不能违反现行法律法规。这里的“合法”应作广义的理解，指符合所有的法律、法规和规章的规定，具体包括：宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政法规。

根据《劳动合同法》第八十条的规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。所以，企业制定的规章制度合法是具有法律效力的基础。

2.规章制度要科学合理

法律将规章制度的制定权利授予用人单位后，除了合法性之外，还产生“规章制度合理性”的问题。《劳动合同法》规定员工如果严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。但法律并没有对什么是“严重违纪”和“重大损害”做出具体的规定，这些都需要用人单位在规章制度中作出明确、具体的规定。企业如果不予界定或界定不合理，界定权就交给仲裁机构或法院，企业失去主动权，多一层败诉风险。企业如何把握好合理和不合理的“度”是一个难点，因为这是相对而言。一般情况下，如果这个规章制度能被企业的大多数员工认同，那就是合理，如果大多数员工认为不合理，那么这个规定就存在问题。

小李在公司担任仓库保管员，她在没有告知单位的情况下，拿了仓库里2盒餐巾纸。公司发现餐巾纸缺少后在内部开展调查。当问到小李时，她承认是自己拿了这几盒餐巾纸，随后将餐巾纸归还了公司。公司认定此行为是盗窃行为，根据奖惩制度规定，“偷窃或盗用公司或同事财物”属于严重违纪，予以开除。但小李辩称她看到食堂的餐巾纸快用完，预先准备好让饭堂管理员来拿，但饭堂管理员一直没来拿，就放在自己的办公桌下，认为自己并不属于严重违纪，向劳动争议仲裁委员会申诉。最后裁决小李的违纪行为并没有达到严重程度，继续履行劳动合同。本案中小李擅自拿了餐巾纸，在第一时间做出检讨，并将原物归还，单位的利益并未遭受损害。因此，企业在制定规章制度时要尽量做到科学合理。

3.规章制度的制定要符合民主程序

企业制定的规章制度对企业管理能否起到有效作用关键在于执行，如果规章制度在制定过程中让员工参与讨论，体现员工的意愿，得到员工的认可，就能更顺利地得到实施。根据《劳动合同法》第四条第2款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这就要求企业规章制度制定的行为是一个民主表决和集体协商的行为，而不再是企业职能部门制定、高层管理表决的过程。

某公司《员工手册》中有这样一条规定：员工迟到3次即解除劳动合同。李某为该公司生产部一名车床工，在2007年5月～8月期间由于个人迟到3次，造成部门的停机事故，公司决定与其解除劳动合同。李某拒绝接受，理由是《员工手册》不是依民主程序制订，只是总经办讨论通过的。最后仲裁机构裁决：公司做出的解除劳动合同的行为无效，不符合民主程序。

4.规章制度制定后要向员工公示

作为企业内部的规章制度，要对其适用的对象进行公示，未经公示的企业内部规章制度，员工无所适从，不知道哪些行为属于违纪行为，对员工不具有约束力。《劳动合同法》第四条第3款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

不少企业将制定好的规章制度挂在公司内部的网站或者贴在宣传栏、食堂门口等视为已经将规章制度告知员工。企业如果将网站公布、公告栏公布作为告知的证据，容易引起劳动纠纷，也将面临败诉。因为员工可以说我去食堂吃饭，并不是去看通知或者“我从来不上网，不知道有这样的制度”等等。因此，有效的制度必须经过公示，常用的公示方法包括：

(1)员工手册发放法：企业可以制作一份《员工接受书》，放在《员工手册》最后一页，一式两份，公司一份，员工一份。《员工接受书》内容如下：“本人确认已阅读了由X年X月X日起生效的公司《员工手册》，清楚了解了手册的全部内容，并同意接受此手册的全部内容”，让员工签上本人姓名和日期。

(2)会议宣传法：企业通过召开会议向员工介绍规章制度，并设计一份《与会人员签到表》，做好会议纪要，把会议的主题、时间、地点、与会人员、会议内容等详细记录。

(3)劳动合同约定法：将规章制度作为劳动合同的附件，并在劳动合同中约定“下列规章制度作为合同的附件，与劳动合同具有同等法律效用，乙方（员工）知悉并认可下列制度。”

(4)传阅法：公司将制定好的规章制度每个部门发一份，并要求每名员工阅读后签名确认，表示知悉并认可该份制度，公司人力资源部收回有员工签名的原件作为公示的证据保留。

二、规章制度制定和执行中要注意的问题

1.明确规章制度的效力范围

规章制度制定时要明确其效力范围，也就是对那些人有效、在哪些场合有效，适用于哪些事情，什么时候生效，有无溯及力等。某公司人力资源部经理在制定《考勤制度》时为了讨上司欢心，将适用人员改为“该《考勤制度》适用于除总经理和副总经理外的所有员工”，在制度公示后不久，公司的王副总整天无心工作，并连续旷工15天，董事长要人事专员根据《考勤制度》相关规定与王副总解除劳动合同，却发现该制度不适用于副总。因此，企业在制定考勤制度、奖惩制度等一般性制度时，适用对象宜广不宜窄。另外，在外资企业，规章制度最好有两种文本，对规章制度的各种文本的效力进行规定。2.规章制度不能规定本应在合同中约定的事项

规章制度是企业单方面制定的，虽然有民主程序，经过职工代表大会或全体职工的讨论、协商，但由于受很多程序上实际操作的限制，企业仍然享有较大的自。而劳动合同中的事项，都是双方当事人协商确定的事项。两者有着本质的区别。因为规章制度并不一定要与全体员工讨论。因此，在实践中，凡是应当由双方协商确定的事项，没有经过协商，而由企业单方面在规章制度中明确规定时，一般情况下，都不会作为审理案件的依据。

3.规章制度的执行结果要送达给员工

规章制度的制定为了执行，将执行结果运用于员工管理的前提条件是将执行结果送达给员工，没有送达给员工的执行结果无效，对员工不具法律效力。某公司根据内部奖惩制度，以小李记大过两次为由与其解除劳动合同。小李承认上星期五由于上夜班睡觉被记大过1次，但怎么计算也没有2次。公司拿出一张半年前小李上班私自外出记大过1次，却没有小李签名的通知单作为证据。法院判决半年前的记过通知单没有送达，该次执行结果无效，继续履行劳动合同。因此，企业必须将规章制度的执行结果进行有效送达，具体方式有：

(1)直接送达。将执行结果以书面形式送达给员工本人，由其签收。

(2)间接送达。直接送达有困难的，可将书面的执行结果送达给员工的成年家属代收，并设计一份书面签收单，由代收人签字证明某年某月某日收到了公司的XXX规章制度的执行结果。

(3)邮寄送达。通过邮局挂号信或快递方式送达，并在快递单上注明快递的内容，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。

(4)公告送达：在受送达人下落不明或采取上述方法均无法送达时，而将需送达的执行结果予以公告，公告经过60天视为已经送达。例如：XXX同志，根据公司的《奖惩制度》，你营私舞弊，虚报假账，公司决定与你解除劳动合同，合同解除时间为2008年5月10日。因公司与你联系未果，请你自本通告刊登之日起30日内到公司办理解除劳动合同等相关手续。逾期不办，后果自负。特此通告送达。”

只有遵循合法性、合理性原则，符合民主程序并向员工公示后的规章制度才具有法律效力，才能保障员工依法享有的劳动权利和履行的劳动义务，避免劳动纠纷的发生。规章制度建立并完善后，企业应严格按照规章制度执行，将劳动关系纳入正常有序的制度管理范畴。

参考文献：

[1]郭文龙:规章制度制定程序的合法性是处理争议依据的法定前提[J].中国劳动，2005，（06）

[2]王学华刘渊恺:案例解析劳动规章制度的法律效力[J].中国人力资源开发，2007，（03）

2.规章制度不能规定本应在合同中约定的事项

3.规章制度的执行结果要送达给员工

(1)直接送达。将执行结果以书面形式送达给员工本人，由其签收。

(3)邮寄送达。通过邮局挂号信或快递方式送达，并在快递单上注明快递的内容，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。

参考文献：

规章制度论文篇2

东阳市横店高中是横店集团全资创办的民办学校。民办学校既有公办学校相同的属性，又有自己的独特性。像横店高中这样的民办学校一般都设立董事会。董事会章程是学校办学目标及管理工作的依据，如横店高中董事会就为横店高中的办学宗旨、办学目标、师生义务职责和学校机构设置等作了全面规定。横店高中董事会章程指出，横店高中的办学宗旨为：根据横店集团经济“共创、共有、共富、共享”的宗旨，横店集团控股有限公司创建横店高中不是以盈利为目的，而是为了回报社会，造福桑梓，加快东阳普通高中段教育步伐，构建与本地小城市建设与发展相配套的现代教育新格局，以满足人民群众全面提高文化层次的急切需求，并尽可能多地为各级各类高等院校输送优秀的新生，为地方经济高速、高效、可持续发展培养高素质的人才。横店高中的办学目标是保证基础、发展个性、办出特色、创建名校。为此，学校必须全面贯彻落实“教育必须为社会主义现代化建设服务，必须与生产劳动相结合，培养德智体全面发展的建设者和接班人”的方针，全面推进素质教育，坚持提高国民素质为根本目标，以培养学生的创新精神和实践能力为重点，正确处理基础与提高，共性和个性之间的关系，努力造就德、智、体、美、劳全面发展的一代新人。显然，董事会章程的这一规定彰显了学校以人为本、公益性质的先进文化蕴含，而学校及各部门制订的管理制度就必须遵循董事会章程这一规定。

学校的管理制度主要分两大类，一是方向性的，如依据董事会章程、学校管理目标纲要，学校内各级各类人员都参与目标的制定和实施，根据学校总目标和上一级的目标确定本岗位目标等；二是具体管理操作层面的，如校长室、教务处、政教处、教科处、年级组、教研组等工作职责，员工考勤、教师教育教学管理、班级管理、寝室管理等制度。学校所有的制度都属于规范文化，都是为保障学校正常运行健康发展服务的，学校要靠制度管事，靠制度管人，靠制度提升管理水平。通过合理的制度把学校各个层次、各个部门、各种力量加以组合，进行协调，使学校工作走上规范化轨道，促进良好的学风教风校风的形成，使教育真正为中华振兴奠基。

学校管理制度要有科学性、合理性、可行性和权威性，而这一切又都源于法规依据的准确程度、制订过程的民主程度和合理程度及激励竞争约束因素的明确程度。学校管理制度制订须秉持严肃认真细致周全的态度，贯彻先进文化理念。横店高中于2000年筹建创办，2001年9月正式招生开学。为使学校在起点上就进入科学规范体现现代教育理念的轨道，制订一套具有先进文化理念的管理制度成为一项十分急迫的任务。为此，学校筹建班子从2000年3月开始，一方面认真学习国内外关于教育管理的先进理论，一方面到北京、上海、广东及本省许多先进学校考察学习，借鉴先进经验，反复研讨，经过一年多时间，草拟了学校管理目标章程、教代会制度、工资分配方案、教育教学管理及评价、卫生、安全管理等各级各类管理条例规章100多个。2001年6月，学校招聘的和市教育局调派的教师到位，学校组织全体教师讨论修改，集思广益，直到当年9月开学，各类规章开始试行。随后，经受实践检验，凡与实际情况有出入的，在每年一度的教代会上讨论修改，然后颁行；需要新制订的，由各部门讨论拿出方案，经教代会讨论通过后再施行。

在公开、公正、公平、民主基础上出台的规章制度，体现了学校教职工的共同愿景、共同意志，认同度高，这本身就体现了先进的文化理念。因而，规章制度的效度也高。

横店高中从创办到现在，不过短短7年时间，然而却得到快速发展。学校先后获得东阳市文明单位、金华市文明单位、浙江省绿色学校、部级绿色学校、省级重点高中等荣誉称号，高考、会考、各类学科竞赛、教育教研硕果压枝。应该说，这一切与学校切实贯彻制度文化建设有密切关系。

从横店高中的制度文化建设案例中，我们感到，学校制订规章制度应贯彻以下原则：

一、方向性原则。坚持中国特色社会主义方向，坚持遵循党的教育方针，坚持素质教育目标，坚持教育公益性原则，杜绝乱收费。

二、整体性原则。学校规章制度必须着眼全局，统盘规划，不能零打碎敲，矛盾打架。

三、人文性原则。学校制度是为完成学校任务服务的，执行者是人，管理对象是人，制度为人服务，目的是促进人的进步，因此必须坚持以人为本，体现人文关怀。

四、公平公正性原则。制度既然是管理规范，就一定要符合并保障广大师生的根本利益，对学校全体成员具有普遍的同等的约束力，是学校全体成员共同遵守、共同维护的行为规范。为了保证公平公正，制度制订必须强调教职工民主参与，要使教师从过去只是学校制度的执行者、服从者变为学校制度的设计者、参与者、支持者。重大规章制度出台必须经过教代会讨论通过，如高考会考奖励制度，教学教育评价制度等。

五、引导激励性原则。制度的落脚点是激发教职工的工作积极性、创造性，增强团队意识。因此，制度要凝聚教职工人心，引导教职工潜心工作，营造既和谐又有竞争的充满活力的氛围，激励积极因素、消减消极因素、抑制破坏因素，优化教育教学工作环境，提升教职工生活工作质量。

六、创新性原则。当代社会是一个经济全球化、政治多极化、文化多元化和信息网络化的开放社会，开放型的社会需要开放型的人才。学校规章制度必须适应培养开放型人才的要求，要与时俱进。

在横店高中制度文化建设案例中，我们还体会到，制订一套管理制度并不是难事，但如果体现先进理念的制度没有得到贯彻执行，那么再好的制度也无济于事。因此，必须增强教育力，强化执行力，以有力措施保证制度执行。

对此，建立坚强高效的组织指挥系统是第一要务。从校长室到各处室再到年级组教研组，必须保证信息畅达，不能有迟滞梗阻现象。

规章制度论文篇3

第一条为规范国土资源部立法工作程序，加强立法协调，保证立法质量，根据《中华人民共和国立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，结合国土资源部立法工作的实际，制定本规定。

第二条国土资源部起草法律、行政法规送审稿，开展相关法律、行政法规的立法协调，制定、修改和废止部门规章的活动，适用本规定。

第三条国土资源部立法工作应当坚持改革创新，改革决策与立法决策相结合，坚持民主立法、科学立法与开门立法，维护国家利益和人民群众合法权益。

第四条政策法规司负责组织、协调国土资源部立法工作。

第二章规划和计划

第五条政策法规司根据全国人大常委会立法规划和国务院立法工作要求，结合国土资源管理改革和发展的需要，组织拟订国土资源部立法规划草案，报部务会议审定。

拟订立法规划草案时，应当听取部有关司（局、厅）的意见。

第六条政策法规司根据国土资源部立法规划，按照全国人大常委会立法规划和国务院年度立法计划的安排，结合国土资源管理工作的实际，在每年年底前组织拟订下一年度立法计划草案，报部长办公会议审定。

拟订立法计划草案时，应当听取部有关司（局、厅）的意见。部有关司（局、厅）应当提供拟列入立法计划的法律、行政法规和部门规章项目的必要性与可行性分析、拟设立的重要制度、争议的焦点等相关材料。

第七条列入年度立法计划的立法项目分为出台类、论证类和研究类。

出台类项目是指经过研究论证，立法条件成熟，各方意见协调一致，在本年度已完成起草工作并能够在当年提请部务会议审议的立法项目。

论证类项目是指立法条件比较成熟，各方意见基本一致，但尚需进一步协调、论证，正在进行起草工作的立法项目。

研究类项目是指立法条件尚未成熟，基本制度尚需深入研究，需要进行储备的立法项目。

第八条列入年度立法计划的立法项目，由政策法规司根据部机关各司（局、厅）的职能分工，确定起草负责单位；立法项目内容涉及两个或者两个以上司（局、厅）的，由政策法规司确定一个司（局、厅）作为起草牵头单位，其他相关司（局、厅）参加。

第九条列入年度立法计划的立法项目按照出台类、论证类和研究类的顺序实行滚动管理。

没有形成条文的项目，原则上不列入出台类；已列入立法计划，但连续两年未启动起草工作的立法项目，原则上不再列入下一年度立法计划。

第十条立法规划和年度立法计划由政策法规司负责组织实施和监督执行。在执行过程中，政策法规司可以根据工作需要，提出调整规划和计划的建议，报部长办公会议审定。

没有列入年度立法计划，但实践中又迫切需要出台的立法项目，由有关司（局、厅）向政策法规司提出调整计划的建议，政策法规司组织论证，报部长办公会议审定后，开展相关的立法工作。

第三章起草和审查

第十一条立法项目的起草司（局、厅）应当按照立法规划和年度立法计划的要求制定起草工作方案，确定专人或者成立工作小组从事起草工作，并及时向政策法规司通报起草中的有关情况。

第十二条起草司（局、厅）应当按照年度立法计划的要求如期完成起草工作。

根据工作需要，法律、行政法规和部门规章送审稿的起草可以邀请有关专家、单位参加，也可以委托有关专家、单位起草。

第十三条法律、行政法规和部门规章送审稿的内容应当包括制定的依据和宗旨、适用范围、调整对象、主要制度、法律责任、施行日期等。送审稿的每条内容均应有说明本条内容的提示语。

部门规章的名称为“规定”或者“办法”。对某一方面的行政管理关系作比较全面、系统的规定，称“规定”；对某一项行政管理关系作比较具体的规定，称“办法”。

第十四条法律、行政法规和部门规章送审稿应当结构严谨、条理清晰、概念明确、文字简练、规范。

法律、行政法规和部门规章送审稿应当分条文书写，冠以“第×条”字样，并可分为款、项。款不冠数字，空两字书写，项冠以（一）、（二）、（三）等数字。

草案内容繁杂或者条文较多的，可以分章、分节。必要时，可以有目录、注释、附录、索引等附加部分。

第十五条起草司（局、厅）形成征求意见稿后，应当征求地方国土资源行政主管部门和部有关司（局、厅）的意见，涉及国务院其他部门职责的，还应当征求有关部门的意见，必要时可以组织专家进行论证。

第十六条法律、行政法规送审稿拟设定行政许可的，起草司（局、厅）应当按照《行政许可法》的规定，采取听证会、论证会的形式听取意见。

采取听证会形式听取意见的，依照《国土资源听证规定》的程序进行。听证结束后应当制作听证会纪要。

法律、行政法规送审稿报送政策法规司审查时，应当附具听证会纪要或者论证会的相关材料。

第十七条起草司（局、厅）根据征求意见和专家论证、听证会等情况，对征求意见稿进行修改，形成送审稿。不能取得一致意见的，应当在送审稿报送政策法规司时，将不同意见一并提出并说明情况和理由。

报送的材料应当包括送审稿、起草说明、汇总的主要意见及采纳情况。起草说明应当包括立法目的和依据、起草过程、需要说明的问题。

送审稿报送政策法规司前，起草司（局、厅）应当报经主管部领导同意。

第十八条政策法规司对符合本规定要求的送审稿，应当及时审查。在审查过程中，有下列情况之一的，由起草司（局、厅）修改：

（一）不符合本规定第十五条、第十六条、第十七条规定程序要求的；

（二）意见分歧大，主要制度需要作较大调整的；

（三）内容违反上位法的；

（四）条文内容不明确，适用性、可操作性差的。

起草司（局、厅）修改后再送政策法规司。

第十九条政策法规司应当在征求各方面意见的基础上，对送审稿进行修改。对属于有重大分歧、影响较大、专业性强的法律、行政法规和部门规章送审稿，政策法规司可以组织召开专家论证会充分论证。

第二十条除涉及国家秘密或者不宜公开的外，法律、行政法规和部门规章送审稿应当在中国政府法制信息网、国土资源部门户网站和中国国土资源法律网上公开，征求社会各界的意见。

第二十一条政策法规司应当在研究采纳各方面提出修改意见的基础上，对送审稿进行修改，形成报部务会议审议的草案，提请部务会议审议。

在送审稿审查阶段，有关司（局、厅）对草案的内容不能协调一致的，由政策法规司报部领导裁定。

第二十二条法律、行政法规送审稿和部门规章草案应当经过部务会议审议。

部务会议审议法律、行政法规送审稿和部门规章草案时，由政策法规司负责人作起草说明。

法律、行政法规送审稿经部务会议审议通过后，由政策法规司按照部务会议的决定进行修改，形成法律、行政法规送审稿草案，报部长签发后提请国务院审议。

第四章、修改和编纂

第二十三条部门规章草案经部务会议审议通过后，由政策法规司起草国土资源部令，报部长签署，颁布部门规章。

与国务院其他部门联合颁布的部门规章，由各部门联合签署命令予以公布。

部门规章应当在国土资源报、国土资源部门户网站和中国国土资源法律网予以公布。

部门规章的标准文本由政策法规司统一印制。

第二十四条政策法规司应当按照《法规规章备案条例》的规定，将部门规章报国务院备案。

第二十五条部门规章的修改，包括修订和修正。

对部门规章进行全面的修改，应当采取修订的形式。

部门规章因下列情形之一需要修改的，应当采取修正的形式：

（一）基于政策或者事实的需要，有必要增减内容的；

（二）因有关法律、行政法规的修正或者废止而应当做相应修正的；

（三）规定的主管机关或者执行机关发生变更的；

（四）同一事项在两个以上部门规章中规定且不相一致的；

（五）其他需要修改的情形。

部门规章修改的程序，参照本规定第三章的规定办理。

第二十六条部门规章的编纂、汇编工作和国土资源管理法律、行政法规的汇编工作，由政策法规司负责。

第二十七条政策法规司负责部门规章实施的后评估工作，定期对部门规章的实施情况进行评估。

第二十八条部门规章有下列情形之一的，应当予以废止：

（一）规定的事项已经执行完毕，或者因情势变更，不必继续施行的；

（二）因有关法律、行政法规的废止或者修正，没有立法依据的；

（三）同一事项已由新的部门规章规定并施行的。

第二十九条修改或者废止部门规章，应当经部务会议通过，由部长签署国土资源部令予以公布。但因第二十八条第（三）项原因废止的除外。

第五章解释和翻译

第三十条对省、自治区、直辖市人民政府国土资源行政主管部门关于部门规章具体应用的请示，由政策法规司负责组织解释草案的起草工作，报部领导审定。

拟订解释草案时应当听取有关司（局、厅）的意见。

凡部门规章已经明确的内容，不予解释。

第三十一条行政法规和部门规章的英文译本由科技与国际合作司牵头组织翻译，在行政法规后20日内，部门规章后30日内，将英文译本送审稿送政策法规司。

行政法规英文译本送审稿由政策法规司负责审查，经部长审定后送国务院法制办公室。

部门规章英文译本送审稿由政策法规司负责审查，经部长审定后正式对外。

科技与国际合作司可以委托专业翻译机构承担英文译本的翻译工作。

部门规章以中文文本为标准文本。

第六章立法协调

第三十二条政策法规司、部有关司（局、厅）应当配合全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室，做好国土资源部上报的法律、行政法规送审稿的审查工作。

在法律、行政法规送审稿报送全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室审查期间，政策法规司应当会同有关司（局、厅）认真准备关于送审稿的相关背景材料，包括国家相关规定、与相关法律的关系、征求意见协调情况、国外的相关立法情况等。

第三十三条全国人大各专门委员会、全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室就法律、行政法规草案征求国土资源部意见的，由政策法规司会同有关司（局、厅）开展协调工作。

立法协调意见由政策法规司汇总后报部领导审定。

第三十四条部领导列席国务院常务会议审议法律、行政法规草案的，政策法规司应当会同有关司（局、厅）收集以下材料，并及时送办公厅：

（一）党中央和国务院领导批示；

（二）该草案过去的办理情况及相关材料；

（三）国土资源部对该草案反馈的修改意见；

（四）相关法律法规和政策文件。

第七章附则

第三十五条国家海洋局、国家测绘局起草的法律、行政法规送审稿草案和部门规章草案，报国土资源部审议，由政策法规司负责组织协调、修改，报部务会议审议。

规章制度论文篇4

【摘要】依法治国的新形势使档案法制化的理论研究成为新热点。本文从档案奖励制度角度，对现行档案奖励法规、研究成果进行调查分析，提出建立档案奖励制度的必要性与措施。

关键词档案；奖励；制度；调研

依法治国的新形势，使依法治档的呼声越来越高，对档案法制化的理论研究成为新热点。目前理论界针对档案法规的研究很多，但有关档案奖励的研究内容近年来少有提及。本文对档案奖励法规、研究成果进行了简要调研，对档案奖励制度的构建提出几点思考。

一、有关档案奖励的法规调查

对档案法规中有关奖励内容的研究主要围绕三方面展开：

（一）国家档案基本法中，有关奖励规定的调研。《中华人民共和国档案法》中有关表彰与奖励的规定仅仅简要提及两个方面：一是在第二章“档案机构及其职责”中，提到对档案工作成绩突出的单位或个人，由各级人民政府给予奖励。二是在第三章“档案的管理”中，提到对档案的捐赠行为给予奖励。而《中华人民共和国档案法实施办法》则进行了系统的阐述，在第五章“奖励与处罚”中，列举了五项应给予奖励的事项。笔者通过查阅资料，发现有关奖励的国家专项法规仅有一部，为2001 年颁布的《国家档案局优秀科技成果奖励办法》，旨在鼓励对档案科学研究取得突出成果的集体和个人，以促进档案研究水平和现代化发展水平。

（二）地方档案法规中，有关奖励规定的调研。值得一提的是，有关档案工作的奖励制度及办法，在省市区域档案工作中存在较为普遍。通过查询31 个国内地方档案机构网站，以及百度搜索“省市名+ 档案+ 奖励”词组，发现制定了专项档案奖励办法的省市不在少数，且大多是针对档案研究成果的奖励。如《北京市档案科学技术研究优秀成果奖励办法》《辽宁省档案局优秀科技成果奖励办法》《山东省档案局优秀科技成果奖励办法》等。

（三）高校档案法规中，有关奖励制度的调研。以中国档案局网站公布的开设“档案”专业的28 所高校为例，在对其校园档案信息网站中“档案法规”板块里上传的的法规进行统计分析，发现设立档案奖励制度的高校只有两所，分别是云南大学和河北大学。其中，云南大学制定了《云南大学档案工作年度检查评比奖惩办法》（以下简称《办法》），规定对档案工作进行年度测评，根据测评结果进行奖惩。《办法》中对年度测评的组织、时间、内容、标准和条件进行了较为详细的说明，并附有《云南大学档案工作年度检查评分标准》作为参考；河北大学制定了《河北大学综合档案室考核、奖励与处罚制度》，列举了予以表彰奖励、处分的事项。

二、有关档案奖励理论研究成果的调研

笔者对2000 年之后我国档案奖励制度的科研论文篇数进行统计调研（截至2014 年12 月），以中国知网“中国期刊全文数据库”为检索工具，以“档案”“奖励”并含词组进行“主题”搜索，得到文章330 篇，但针对性较差，涉猎范围太广，不适用于本研究；以“档案”“奖励”进行“

关键词 ”搜索，得到文章0 篇；以“档案”“奖励”并含词组进行“篇名”搜索，得到文章16 篇，最后这种检索方式针对性较强，得到文章符合研究要求，因此本文采用此类检索文章作为研究对象。

（一）文章发表年度分析，通常可以反映出不同时期研究领域的发展程度。16 篇文章中，2000 至2009 年发表11 篇，2010 至2014 年发表5 篇。15 年中总共发表文章16 篇，且年度分布相对平均，其中2003 和2011 年发表数量较多，均为3 篇。2006 年、2008 年、2013 年、2014 年均未有文章发表。由此可见，长期以来对档案奖励问题的研究比较匮乏，且近两年少有人问津。

（二）文章发表期刊分布，可以体现出业界对研究领域的重视程度。16 篇文章中，有14 篇发表于档案类省级非核心期刊，2 篇发表于科技类期刊。一方面说明地方档案机构对档案奖励兴趣较浓，另一方面说明档案理论研究的核心领域对此问题并不感兴趣。

（三）文章核心作者分布，可以反映出该领域主要研究人员情况，从而体现出研究水准。16 篇文章中，明确注明作者机构的有9 篇，其中有6 篇的作者为国家和地方档案机构，其中国家档案局作者1 人。另外有2 篇作者为高校研究人员，1 篇为科学技术情报机构人员。从文章作者的分布情况，也可以证明地方档案机构对档案奖励的关注度。

（四）文章探讨的主要问题及建议。16 篇文章中，有7 篇为学术研究论文，9 篇为新闻报道类文章。新闻报道类文章旨在对地方出台的档案奖励制度、政策进行新闻报道，其中有宏观奖励制度，也有单项奖励制度，比如对档案宣传工作、学术研究的奖励等。另外7 篇学术论文中，有2 篇是关于“档案行政奖励”的研究，5 篇关于“档案科技成果奖励”的研究。

关于“档案行政奖励”的研究认为档案行政奖励是档案行政执法的一种形式，是受档案法保护与授权的行为，不同于一般企事业单位或组织的机构内部奖励行为。其中，李雅柳在《对我国档案行政奖励制度的思考》一文中分析了档案行政奖励制度的现状、问题以及完善途径；胡春华在《档案行政奖励简论》一文中阐述了档案行政奖励的特征、形式、原则、范围和程序。两篇论文均从法学研究的角度展开分析，对档案学意义不大。另外5 篇关于档案科技成果奖励的论文研究范围涉及到奖励机制的建立及意义，奖励办法、获奖人员的研究，奖励成果的申报等方面。

三、档案奖励制度设立的必要性

（一）档案奖惩法规不对称。目前关于档案处罚的法规有《档案行政处罚程序暂行规定》（国家档案局令〔2013〕年第30 号）和《档案管理违法违纪行为处分规定》（国家档案局2005 年）两部，而档案奖励法规只有《国家档案局优秀科技成果奖励办法》一部。相比较而言，两部档案处罚法规是具有指导意义的宏观法规，而档案奖励法规则为专项奖励法规，在宏观指导性以及覆盖面上都有差距。指导性档案奖励法规的缺失，使各级地方法规在制定时缺乏准确的政策指引，直接导致了档案奖励机制的不完善。

（二）档案奖励制度的建立，可以提高档案工作生产力。档案工作在行政工作中一直处于非核心地位，在行政资源的分配上处于劣势。以高校为例，学校档案馆（室）作为教学辅助机构，通常得不到优势资源，档案室工作人员多为年纪较大，专业优势不明显人员。由于高校体制的原因和档案专业人才的缺失，使得高校档案馆（室）工作人员中非档案专业人员大量存在，都是“半路出家”“现学现卖”。通常仅仅能达到应付日常工作的水平，学习提高专业修养的意识较淡薄，缺乏工作积极性与能动性。档案奖励制度的建立，可以促进工作动力的产生，在一定程度上缓解此问题。

（三）完善档案奖励机制，能有效提高档案管理工作水平。建立完善的档案奖励机制，可以弥补档案管理体制的缺陷，为促进档案管理向现代化水平推进奠定坚实的法治基础。档案奖励机制的形成可以在更大程度上提高档案工作生产力，有效促进各类档案研究成果的产生，将更多先进管理经验应用到档案实际工作中。奖励机制途径的拓宽，范围的扩大，可以提高档案工作人员的工作动力和工作满意度，为推动档案事业发展，提高档案管理水平带来充足的动力。

四、关于建立奖励制度的探索

（一）建立档案奖励机制遵循的原则。档案奖励机制的建立，应遵循“自上而下”“宏观到微观”的原则。“自上而下”是指从国家档案法规层面入手，制定具有纲领性和指导性作用的档案奖励法规，地方各级档案管理机构按照国家法规的精神和要求，制定结合地方和部门工作实际的档案奖励制度。自上而下的构建方式，一方面可以减少阻力，另一方面可以减少误区，避免出现地方法规与国家法律相悖的情况；从“宏观到微观”指得是先制定宏观全面的法规，后细化到微观专项的奖励制度，将奖励具体化、类别化，只有将制度细化，才能便于贯彻落实。

规章制度论文篇5

第一条为了促进和规范规章制定过程中的公众参与工作，保障规章制定工作的科学性、民主性和合法性，根据《中华人民共和国立法》、《规章制定程序条例》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条本办法所称公众是指自然人、法人和其他组织。

本办法所称公众参与是指公众参与规章立项、起草、审查、实施等环节并提出意见，行政机关决定是否采纳并及时反馈的活动。

第三条本办法适用于本市规章的制定工作。

第四条公众在发表意见时应当遵守国家的法律、法规和政策，不得违背善良风俗，不得对国家、政府、组织和个人进行恶意攻击。

第五条公众参与实行公开、平等、广泛和便利的原则。

第六条公众参与的意见应当公开，但下列意见除外：

(一)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；

(二)违反道德规范的；

(三)公众在提交意见时要求行政机关不对外公开的；

(四)行政机关有合理理由认为不宜公开的。

第七条市政府法制机构负责组织实施规章制定的公众参与工作。

规章起草部门依照本办法负责规章制定过程中的有关公众参与工作。

第八条市政府法制机构和规章起草部门组织规章制定过程中公众参与工作所需的经费由市财政予以保障。

第九条市政府依法保障公众的立法参与权。公众积极参与规章制定工作，所提意见被采纳的，由市政府法制机构颁发荣誉证书或者给予表彰。

第二章规章立项的公众参与

第十条公众可以通过信函、传真、电子邮件等书面方式向市政府法制机构提出规章制定、修改或者废止的意见，意见应当包括规章的名称，制定，修改或者废止的理由，可行性和必要性，需要解决的主要问题和措施等内容。

市政府法制机构应当在市政府法制机构网站上公布接受意见的信函地址、传真电话及电子邮件地址等有关信息。

市政府法制机构应当在收到公众意见之日起5个工作日内，通过市政府法制机构网站公开公众意见。

第十一条市政府法制机构应当对公众提出的规章制定、修改或者废止意见进行研究或者转交相关部门研究。相关部门应当在收到市政府法制机构转交意见之日起30日内将处理意见回复市政府法制机构。对可行的意见，市政府法制机构应当在拟订年度规章制定工作计划时采纳。

市政府法制机构应当在收到公众意见之日起45日内或者收到相关部门回复意见之日起15日内，将处理意见通过市政府法制机构网站公开。

第十二条市政府法制机构拟订的市政府年度规章制定工作计划应当在上报市政府常务会议或者全体会议讨论前通过市政府网站、市政府法制机构网站等征求公众意见。

征求公众对年度规章制定工作计划的意见时，应当公开以下内容：

(一)规章名称、起草部门、主要内容、起草依据、必要性和可行性；

(二)征求意见的起止时间；

(三)公众提出意见的途径；

(四)其他需要说明的问题。

市政府法制机构拟订的年度规章制定工作计划征求公众意见的时间不得少于15日。

第十三条公众对第十二条第二款第(一)项的内容提出意见的，应当以书面形式提出并说明理由。

公众对年度规章制定工作的计划项目提出增加或者减少计划项目意见的，应当署名提出并说明理由。

市政府法制机构应当在收到公众意见之日起5个工作日内，通过市政府法制机构网站公开公众提出的意见。

市政府法制机构应当认真研究、论证公众提出的意见，如确实需要修改年度规章制定工作计划的，应对拟订的年度规章制定工作计划进行修改。

第十四条市政府法制机构应当在市政府常务会议或者全体会议正式讨论通过年度规章制定工作计划之日起20日内，通过市政府网站以及市政府法制机构网站公布，并对公众意见统一作出反馈，对不予采纳的意见应当同时说明理由。

在年度规章制定工作计划执行过程中，市政府如进行调整的，市政府法制机构应当通过市政府法制机构网站予以公布并说明理由。

第三章规章起草的公众参与

第十五条列入年度规章制定工作计划的规章，起草部门在形成规章送审稿提交市政府法制机构审查前，应当向社会公告，征求公众意见。

公告应当包括以下内容：

(一)规章起草的背景资料、规章制定的目的、必要性及可行性；

(二)说明规章制定对相关人员或者群体可能产生的影响；

(三)征求意见的起止时间；

(四)公众提交意见的途径；

(五)征求意见稿全文或者公众获得征求意见稿全文的途径；

(六)联系部门；

(七)信函地址、联系电话、传真及电子邮箱。

第十六条规章起草部门依照本办法第十五条公告的，应当采取以下公开方式：

(一)通过规章起草部门的网站；

(二)在本市行政区域内具有一定影响的媒体公布全文或者指引；

(三)在市政府网站或者市政府法制机构网站上设置公告的链接。

规章起草部门征求公众意见的时间不得少于30日。

第十七条规章起草部门应当在收到公众意见之日起5个工作日内，通过规章起草部门的网站公开公众意见。

第十八条规章起草部门公告后，应当通过座谈会征求公众意见，也可以根据拟制定规章影响的范围、受影响的类别、影响程度等情况，通过开放式听取意见、听证会、论证会等方式广泛征求公众意见。

规章涉及的领域有行业协会、中介机构或者其他社会组织的，规章起草部门可以委托其负责组织听取意见。

第十九条座谈会是指规章起草部门就规章拟解决的主要问题、拟采取的主要措施和拟确立的主要制度，召开由公众代表参加的听取意见的会议。

规章起草部门应当在召开座谈会的5个工作日前，将举行会议的时间、地点和主要议题以公告形式向社会公布，并同时通知市政府法制机构。市政府法制机构应当派相关人员参加。

规章起草部门应当在座谈会召开后的5个工作日内，根据现场会议记录整理制作座谈会会议记录，并通过规章起草部门的网站向社会公开。

第二十条开放式听取意见是指规章起草部门在一定时间内，在指定地点公开听取公众意见的方式。

规章起草部门决定采取开放式听取意见的，应当在举行开放式听取意见的5个工作日前，将开放式听取意见的时间、地点等有关事项向社会公布。

公众可以在规定的时间内，在指定地点以书面或者口头形式反映自己的意见。对于口头提出的意见，规章起草部门的工作人员应当记录在案，并由意见人签名确认。

规章起草部门应当在开放式听取意见结束后的5个工作日内，将公众的意见通过规章起草部门的网站向社会公开。

第二十一条听证会是指规章起草部门组织公众代表就涉及公众重大利益的事项通过申辩、质证等方式听取意见的程序。听证会依照下列程序组织：

(一)听证会公开举行，规章起单部门应当在举行听证会的30日前公告听证会的时间、地点、听证内容和报名办法；

(二)规章起草部门应当综合考虑地区、职业、专业知识背景、表达能力、受规章影响程度等因素，从听证会报名者中合理选择听证代表；

(三)参加听证会的有关机关、组织和公民，有权对起草的规章提问和发表意见；

(四)听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由。规章起草部门应当在听证会结束后的5个工作日内，将听证会笔录通过规章起草部门的网站向社会公开。

第二十二条论证会是指由规章起草部门组织有关专家对规章起草中存在争议的专业技术性问题进行论证的会议。

规章起草部门应当在论证会结束后的5个工作日内，根据论证结果形成书面报告，经参加论证会人员签名确认后，通过规章起草部门的网站向社会公布。

第二十三条规章起草部门应当对收到的公众意见进行整理、归类和分析，形成公众参与规章起草情况的说明。

公众参与规章起草情况的说明应当包括以下内容：

(一)公众参与形式；

(二)公众意见的概述；

(三)公众意见的采纳情况及理由。

规章起草部门可以根据需要组成专家咨询委员会，研究公众意见，论证其合理性并提出处理意见。

第二十四条规章起草部门应当在向市政府法制机构报送规章送审稿的同时附具公众参与规章起草情况的说明。

第二十五条规章起草部门应当在向市政府法制机构报送规章送审稿的同时移交公众参与规章起草过程中以下文件的电子文本：

(一)规章起草部门的公告；

(二)公众意见；

(三)座谈会或者开放式听取意见、听证会、论证会的有关记录；

(四)公众参与规章起草过程的其他相关文件。

第二十六条市政府法制机构自行起草的规章，依照本办法第十五条至第二十三条的有关规定进行。

第四章规章审查的公众参与

第二十七条市政府法制机构应当在审查规章送审稿的同时，审查部门报送的公众参与规章起草情况的说明。说明内容不符合第二十三条规定或者规章起草部门未按本办法组织公众参与工作的，市政府法制机构应当将规章送审稿退回起草部门，并要求其依照本办法重新组织公众参与工作。

第二十八条市政府法制机构在规章送审稿经过审查修改后，形成规章草案征求意见稿，在提交市政府常务会议或者全体会议讨论之前，可以通过市政府法制机构网站征求公众意见，征求意见的时间不得少于15日。

市政府法制机构应当在收到公众意见之日起5个工作日内，通过市政府法制机构网站公布公众意见。

市政府法制机构认为规章草案征求意见稿涉及的主要问题需要进一步听取公众意见的，可以通过座谈会、论证会等形式听取公众意见，有关程序依照本办法第十九条、第二十二条的有关规定进行。

第二十九条市政府法制机构应当客观公正地对待公众意见，综合各方面意见后对规章进行修改，并形成公众参与情况的说明。

公众参与情况的说明应当包括以下内容：

(一)公众参与形式；

(二)规章起草过程中征求公众意见的情况；

(三)规章草案采纳公众意见的情况及理由。

市政府法制机构应当在规章草案提请市政府常务会议或者全体会议讨论时附具公众参与情况的说明。

第五章规章实施的公众参与

第三十条市政府法制机构应当在规章颁布之日起30日内，采取以下方式公布公众参与情况的说明及规章文本：

(一)通过市政府法制机构网站；

(二)在本市行政区域内具有一定影响的媒体指引；

(三)在市政府网站上设置相关的链接。

第三十一条市政府法制机构可以对颁布实施一年以上的规章实施情况进行评估。

市政府法制机构对规章进行评估的，应当通过市政府法制机构网站征求公众意见。

市政府法制机构应当在收到公众提出的讦估意见之日起5个工作日内，通过市政府法制机构网站公布公众意见。

市政府法制机构应当通过市政府法制机构网站公布规章实施情况的评估报告。

第六章附则

第三十二条市政府法制机构应当通过市政府法制机构网站建立规章制定公众参与的电子卷宗。电子卷宗应当包括以下内容：

(一)规章制定的背景资料；

(二)规章制定过程的公众参与记录；

(三)规章正文和公众参与情况的说明；

(四)与公众参与相关的其他材料。

公众直接查询电子卷宗存在困难的，可以直接向市政府法制机构查询。

规章制度论文篇6

关键词：行政立法；回避；委托立法；招标立法；合法性

Abstract:

Asademocraticlegislativemeansusedintheprocessofmakingadministrativelaw,thechallengesystemshouldbewellestablishedforChina’sadministrativelegislativeactivitiessoastoensurefundamentallythequalityandeffectivenessofadministrativelaws.Ofcourse,theexistenceofthechallengesystemintheprocessofmakingadministrativelawsasademocraticinstitutionisjustifiedandlegalized.Tomakefulluseofit,thelegislationrelatedtochallengemustbeimproved,thequalificationoftheagenciesbiddingforlaw-making,theentrustedspecialistsororganizationsmustbeexpresslyprovidedandtheofficialregulationsmustbemadeinaprofessionalway.

KeyWords:theadministrativelegislation;challenge;trustedlegislation;bidforlegislation;legitimacy

行政立法活动随着福利国家行政的到来而产生，并在国家法治建设中发挥着非常重要的作用。在我国，行政立法是立法活动中的不可或缺的重要地位。其所制定法律文件在我国法律体系中占据主要部分，据国务院法制办有关法规、规章备案情况统计资料显示，仅1988年至1998年，地方政府制定的规章就达10061个。从1949年到1993年底，我国有效的法律不到400个，行政法规则有1000多个，而行政规章则数以万计，仅《中华人民共和国法律法规全书》选收的就超过了2000多个(注:数字来源于对《中华人民共和国法律法规全书》（十卷本，全国人大常委会法工委审定，中国民主法制出版社，1994年4月第1版）所载法律、法规和规章的统计。)。但是由于行政立法主体的特殊性，行政立法往往在立法实践中出现了立法的部门化、地方化倾向，使行政立法活动变成了一个“部门利益、地方利益法制化”的过程。正如广东省人大常委会副主任钟启权的“五利说”所言：“有利则争，无利则推，不利则阻，他利则拖，分利则顶”，概括了“部门利益法制化”的倾向［1］。为改变行政立法的现状、提高行政立法的质量，立法实践部门在近来的行政立法实践中进行了大胆的改革与探索，如为打破传统的“部门立法”模式，推进民主立法、开门立法，贵州省首次尝试委托立法，贵州省人民政府法制办公室与贵州一所律师事务所签订了委托起草的协议，将政府规章草案委托社会力量起草；随后北京、青岛、郑州等市政府也先后启动了委托立法；重庆市为了使地方立法摆脱部门利益的影响，在全国率先建立了政府立法回避制度，明确规定：“与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。”从而一种新的立法民主制度——行政立法回避制度得以在立法实践中产生并得以全面实施，同时这种民主立法制度也引起了理论界及实务界的广泛讨论与关注。大部分人对行政立法回避制度是好评声一片，极力为之呼与鼓，但也有少数学者认为行政立法回避制度不宜全面推广，因为其不仅违背了和行政法治原理，构成了对行政组织法原理的破坏，而且直接违反规章制定程序的相关条例，不利于政府立法资源的充分利用，也不利于整个行政系统的协调和整合［2］。笔者认为，行政立法回避制度做为一种民主立法制度应当在我国行政立法活动中全面推广，并且其是提高行政立法质量、增强行政立法法律文件实效之本源。在本文中，笔者从法理层面对行政立法回避制度进行分析，以为行政立法实践提供一定的理论参考。

一、行政立法回避制度的现实意义

（一）行政立法中回避制度的推行可以提高行政法规、规章的质量，以避免行政法规、规章的“先天不足”。行政立法的主体是有权的国家行政机关，而行政立法活动的许多内容是关于行政管理活动的，因此行政立法主体在立法时往往囿于自身的利益，在行政立法中简化行政责任：一些地方的行政立法，给政府部门规定了很大的行政权力，但对政府部门及其工作人员责任与义务的规定常常都是一个简化的模式；所以，通过立法回避将法律文件交由无利害关系的社会组织、专家起草可以避免立法中的地方保护主义和部门保护主义以及强势力量的不适当干涉。地方政府规章的制定尤为突出，地方人民政府规章是我国法律体系中内容最多的规范性法律文件，由于它的层次最低、内容较具体和操作性较强，它在行政法律规范体系中被法学家们誉为“具有手和脚的作用”，……没有地方人民政府规章，法律、行政法规、地方性法规就很难在全国各个不同行政区域具体操作和贯彻执行［3］。因此，地方政府规章的质量不仅攸关中国特色的社会主义市场经济法律体系的构建，而且直接影响我国法治国家的推行。立法质量始终是人们关注的重要问题，法治的前提是要有数量足够和质量优良的法［4］。中共十五大明确提出“加强立法工作，提高立法质量”是今后我国一段时期立法工作的指导方针。党的十七大重申要加强和改进立法工作,进一步提高立法质量。地方政府规章是我国法律体系的重要部分，其良莠直接关系到我国良法体系的形成。实践证明将地方政府规章通过公开招标或者委托给具有某方面特长的专家或者中立的社会组织去完成，可以发挥其专业优势、吸收民意，使制定的政府规章能够充分反映民众意志并具有可操作性。通过专业人员参与地方政府规章的制定，可以实现专业人士自律与制度他律相结合，将使委托立法制度真正成为防止立法中的部门利益化，提高立法质量的有效途径［5］。

（二）采取委托立法、招标立法等立法回避方式可以解决行政立法中行政机关难以应对的许多专业性、技术性问题。随着科学技术的迅速发展，立法的领域也相应扩宽，许多新领域需要我们制定法律文件予以规范，从而给国家立法工作提出了许多新的要求与挑战。为此，许多国家都采取招标立法、委托立法等方式解决此问题。行政管理领域涉及到政治、经济、文化等各个方面，因此行政立法机关在制定政府规章时也相应地涉及政治、经济、文化等各个方面许多专业性、技术性的立法。随着行政立法领域的扩张，行政立法机关特别是地方政府机关在制定一些专业性、技术性问题时往往“无所适从”。目前行政立法一般是由政府法制机构、内部某一或几个部门负责起草，没有专门的负责立法的机构，从事立法工作的人员往往是一身二任或多任的，并且目前地方政府机关的立法人员素质偏低。所以，通过公开招标或者委托有关专家、组织立法，既能够解决目前地方政府机关中立法人员素质偏低的问题，又能解决地方政府规章制定中出现的许多专业性、技术性的问题。

（三）行政立法回避制度也是民主立法与民众有序参与行政立法的必然需要。民主立法是法治国家的重要组成部分，也是我国立法活动所必须遵守的基本原则，我国《立法法》第5条明确规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”近年来我国采取了许多行之有效的民主立法措施，如听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建议等方式，并且通过这些民主立法的措施，有效地提高了法律文件的质量。但在行政立法活动中，立法回避的方式却常常被漠视，行政立法主体经常将行政立法行为视为一种纯行政管理行为，从而套用“自上而下”的管理模式。正如学者所言：我们不能把希望寄托在行政机关在不与公民进行广泛讨论的情况下能自觉、先觉地表达公民的真实意愿［6］。2001年出台并于2002年1月1日生效的《规章制定程序条例》在第13条第4款明确规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”但委托立法一直被立法实践所忽视，没有被真正启动起来。行政立法无论从其立法性还是从其行政性而言，均应当发挥人民群众的智慧，调动人民群众参与行政立法的主动性、积极性。采取听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建议等方式进行行政立法是民主立法的表现形式，而采取委托立法、招标立法等立法的回避形式应是民主行政立法的最好形式，这也是立法程序公正的基本要求(注:刘武俊认为,立法公开招标的实践,既是立法改革的新举措,同时也是从立法层面扩大公民有序政治参与的生动实践,其现实意义不可低估。（刘武俊.立法招标有益于公众有序参与［N］.法制日报,2008-03-25）)。正如原重庆市人大法制委员会主任俞荣根所说：“委托重庆行政学院起草《重庆市招标投标管理条例草案》，也可以作为政府的建议稿，作为第三方，也有优势，站得比较开，无部门利益，更能体现公开、公平、公正的原则，也符合立法工作开门立法、民主立法的趋势。”［7］

二、行政立法回避制度的合法性与合理性

杨建顺教授在《“政府立法回避”不宜全面推广》（以下将该文简称《杨文》）一文中从三个方面分析了实行政府立法回避不具有合法性与合理性：在立法起草阶段实行“回避”是违法的；“在评审、审查环节，相关人员如与立法项目有直接利害关系，也应主动回避或强制回避”的做法是违法的；如果针对大量的政府立法起草工作全面推行所谓“政府立法回避”，不仅将导致相关立法部门的法定职责的不履行，造成政府立法资源的严重浪费，而且将会因受委托的专家或者社会组织不熟悉各领域的专业、欠缺必要的信息和技术而难以确保立法质量，从而导致相关立法看似公正却不具有实效性，使得政府一系列的实际工作无法开展。笔者认为该观点有失偏颇，只是对行政立法的一种感性的认识。行政立法回避制度之所以能够做为一种民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法依据。

（一）法不能只从法律条文的字面上去理解。众所周知，法律规范、法律原则、法律精神、法律目的、法律概念、法律技术性规定等都是法的重要组成部分，而在这些组成部分中，法律规范、法律概念、法律技术性规定是法的外在表现，而法律原则、法律精神、法律目的是法的内在“驱动力”与“灵魂”。因此，我们评价某一行为或活动是否合法不能只从外观或感观上认定其是否符合法律法规现行的规定，而要超越法律规范去从法律原则、法律精神、法律目的层面对其进行合法性的评价。一个职业法律工作者应当超越法律表面文字去理解、运用法律，否则在法律实践中会变成一个不折不扣的“法律贩子”。正如博登海默所说：法规的意图比它的明确的文字更被看重，更值得研究，因为法规文字中所谈的事情往往出自法规条款，而法规的条款并不出自立法者的意图，理解国会法案的最好办法是根据意图而不是文字［8］。立法者的中立性是自然公正原则以及正当法律程序原则对立法者的最基本要求，也是立法过程中最低限度的公正要求［9］。行政立法回避制度是正当法律程序原则对行政立法行为的基本要求与体现，因此，尽管现行的宪法、组织法与立法法中找不到明确的法律规定，但行政立法回避制度是符合现代原则、行政法治原则、立法基本原则的，因此，笔者认为，杨文中所主张的“政府立法回避违背了和行政法治原理”是没有法理依据的。法的精神是法的最高层次，对整个法律制度与法律体系起统率作用，具体的法律制度都应当源于一个时代的法律精神。一个时代的法律精神是这个时代一切社会制度的价值基础，任何法律制度一旦权威地形成之后，人们必须以宗教式的虔诚去捍卫它，任何非正统形式的否定、修改、曲解法律的行为或动议都是对社会正义的直接危害［10］。在法治社会，法律应当是人民意志的体现，正如列宁所言：人民的利益是最高的法律。我国《宪法》与《立法法》都明确规定了：国家一切权力属于人民、立法应当体现人民的意志，所以，在行政立法中实行回避制度正是为了发挥人民群众与社会组织在行政立法中的作用，以防止行政立法中行政部门偏私的干涉，进而保护人民的利益与体现人民群众的意志与愿望；因此行政立法回避制度正是当前我国法律精神之使然。

（二）重庆市所采取的行政立法回避制度指的是：与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。起草环节的立法回避制度主要通过委托起草、招标起草和重庆市政府法制办直接起草三种方式实施。委托起草和社会招标就是对一些专业性强、难度较大或部门利害关系明显的法规和规章进行区分：可以定向确定起草单位的，采取委托方式起草，不能定向确定起草单位的立法项目，采取面向国内外公开招标的方式起草。从该制度的具体内容来看，并不意味着行政立法中立法权的转移，也不是特定行政机关的法定职责的丧失。虽然与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程，但并不意味着在行政立法的全程回避，我认为，最终的行政立法结果即公布行政法规与行政规章仍然只能是以有权的行政机关的名义。所以行政立法回避不是行政立法权的回避，而是立法程序上的回避，是通过一种程序上的公正以实现实体的正义，因此，行政立法回避制度不是对行政立法权的让渡，也不会构成对行政组织法原理的破坏，更不会造成立法主体的多元化；同时从行政立法权的权力来源来说，推行行政立法回避制度正好体现了行政立法权力回归于民。龚祥瑞教授在《比较宪法与行政法》一书中指出：“不论是直接授权还是间接授权，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理论根据就是民法的说。”［11］这说明行政机关行使的立法权只是国家立法权的一种行使方式，最终这种权力是人民的，应当交由人民来行使，并为人民的利益服务。

（三）我国《规章制定程序条例》第13条第4款明确规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”这说明行政规章的制定，采取委托起草的回避方式是有法律依据的，而《杨文》中开门见山地指出行政立法回避直接违反《规章制定程序条例》，这显然是对法律规定的一种漠视。接着《杨文》中又指出在某个领域、某个具体的阶段，提倡和推进委托专家、组织承担立法起草工作，不仅是合法的，而且也是确保立法的民主性、科学性乃至权威性的内在要求。而在分析“政府立法回避”不具有合法性与合理性时《杨文》又指出，根据《规章制定程序条例》的规定，规章起草阶段应当充分征求相关部门的意见，确保相关部门的广泛参与。起草单位与其他部门有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报规章草案送审稿时说明情况和理由，所以，在立法起草阶段实行“回避”是违法的。这就使得读者读了《杨文》后立即陷入前后矛盾，甚至使读者无法领会作者对“政府立法回避制度”的态度。我认为，行政法规的制定采取委托起草尚无法律的明确规定，这正是我国《立法法》与《行政法规制定程序条例》存在的不足之处。而行政规章的制定中采取委托起草这种立法回避方式是于法有据的，所以地方政府如重庆、贵州、北京等地的政府采取行政立法回避方式制定政府规章是依法而为的行为。而令人遗憾的是《规章制定程序条例》于2002年1月1日生效，而行政立法回避制度却姗姗来迟。

（四）前文已经分析了行政立法回避制度的现实意义，但因为这种民主立法制度在我国尚处于初创时期，尚存在许多问题（受委托方应具备的资质、立法责任的承担、社会力量参与地方立法的广度和深度等）需要我们去面对并积极采取措施予以解决。但我们不能因为其存在问题就“因噎废食”。担心会因受委托的专家或者社会组织不熟悉各领域的专业、欠缺必要的信息和技术而难以确保立法质量是完全可以理解的，也是我们应该正确面对的。行政立法回避制度是否会导致相关立法看似公正但不具有实效性，使得政府一系列的实际工作无法开展呢？笔者认为这种担心不但是多余，相反还有“杞人忧天”之嫌。一种民主制度其基础是人民群众，其最终的结果也在于为民、便民。行政立法回避制度尽管在其过程中会存在许多这样或那样的问题，但最终是为了保障人民的利益、克服行政立法过程中的部门化、地方化倾向，因此绝不会出现因为保障了人民的利益就会妨碍政府工作的开展；相反地，摆脱部门利益、地方利益影响的行政法规与行政规章能够促成“良法”体系的形成，也可极大地提高行政法规规章的实效性。通过委托起草、招标起草、直接磋商等方式进行行政立法，不仅不会造成我国行政机关相关法定立法部门法定职责的不履行及政府立法资源的浪费，反而会促使有行政立法权的主体积极创造条件，采取多种方式充实立法队伍，集思广益，提高行政立法的质量，使立法部门的法定职责得以充分履行；同时当前我国行政立法机关立法资源普遍存在不足，没有一支专门从事行政立法工作的人员，大都是一身二任或多任，因而许多行政机关在行政立法过程中往往显得力不从心。通过委托起草或招标起草可以解决行政机关的这种“无奈”。重庆、贵州、北京等政府机关采取的委托立法无不出于此种考虑三、行政立法回避制度的构建

行政立法回避制度做为一种新兴的民主制度既有其存在的合理性，也有其存在的合法依据。但目前对行政立法回避制度的理论研究明显滞后，同时在制度层面上关于行政立法回避的制度也付之厥如。在行政立法实践中往往会面临许多未曾出现的问题，如果事前防范到位或者事后处理适当，行政立法回避制度才会发挥其应然的价值，使行政立法从根本上摆脱部门利益、地方利益的束缚。同时在行政立法实践中由于被委托的组织或个人没有从事立法的经验或不懂立法技术，致使委托立法的法律文件质量不高、实效性差。要从本源上解决行政立法回避的实际问题，发挥行政立法回避制度的作用，首先就应从制度上予以健全，使行政立法回避活动有法可依。考虑到当前我国行政立法回避制度尚处于初创时期，行政立法回避还难以全面铺开，因此，目前的重点是在行政规章制定中如何完善行政立法回避制度及其在立法实践中的具体实施。

（一）行政立法回避制度的立法完善。目前对行政立法回避制度的规定仅有《规章制定程序条例》第13条第4款的规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”而关于招标立法尽管立法实践已经先行(注:山西省太原市人大探索立法招标,以规避部门利益。最近,一份起草《太原市文化产业促进条例(草案建议稿)》的立法招标公告出现在太原市人大网站及当地媒体上。这次尝试得到了社会的积极响应,截至目前,已经有多家投标单位报名参加。太原市人大称,此举旨在实践立法改革,是一种创新立法方式的探索。)，但目前尚没有关于招标立法的法律明文规定，既无概括性规定也无具体的可操作性程序规定，导致在立法实践中各立法机关将其做为一种新的立法方式在“摸着石头过河”。从现有的规定来看，其对政府规章委托立法的规定存在以下不足：（1）“可以”本身是一个模糊性的语言，尽管其包涵有“应当”和“自由选择”两层含义，但其出现在法律语言中我们必须慎之又慎，并且其给法律实践中的自由空间太大，因此，“可以”作为法言法语在许多情况下都是形同虚设，往往在法律实践活动中被相关人作为规避法律的正当理由；（2）现行规定只是对行政规章委托立法的纲领性的规定，根本不具有可操作性，在立法实践中我们无法据以操作：既没有关于委托立法的程序规定，也没有关于委托立法的实体规定；（3）委托立法的适用范围太窄，且《立法法》、《行政法规制定程序条例》均没有相关的规定。对此，笔者认为要充分发挥委托立法在地方政府规章中的作用，就首先应当从立法上予以完善，构设好委托立法的良法制度，具体就从以下几方面加以完善：第一，扩大委托立法的适用范围，并在《立法法》、《行政法规制定程序条例》中明确规定行政法规制定的委托立法。委托立法是一种民主立法方式，不应当只限于行政规章的制定，无论是法律、法规还是规章都应当是人民意志的体现，所以都应当在这些立法过程中吸收人民、专家及有关组织的意见。正如刘莘教授所言：立法只有法律的形式还不行，还要有法律的立场，法律的立场应当是人民的立场［12］。因此在《立法法》中应当对委托立法做出概括性的规定，然后在《行政法规制定程序条例》、《行政规章制定程序条例》中予以具体的规定。第二，修改现行规定。将“可以”修改为“应当”,使关于委托立法的法律规定从任意性的规定转变为强制性的规定。具体可表述为：“起草规章应当邀请有关专家、组织参加，对于专业性、技术性很强的，或者涉及对公民、法人或者其他社会组织不利规定的，应当委托有关专家、组织起草。”第三，由国务院出台一部关于行政规章制定中采取委托立法的具体实施办法。明确规定委托立法的具体程序、委托立法的条件、被委托专家或组织应当具备的资格、委托立法的适用范围、委托立法的法律责任等内容。委托立法只是行政立法回避中的一种主要形式，因此，在完善委托立法的同时，还应当将招标立法、建立行政立法的部级与省部级专家咨询库等立法回避的方式明确予以规定。对招标立法，应当在《立法法》中将其作为一种民主立法的方式予以明确规定，并出台一部关于招标立法的具体实施办法，对立法招标公告、招标立法的适用范围、实施程序、法律监督等做出具体规定。

（二）关于投标单位、被委托的专家、组织等应当具备的资质。招标立法、委托立法是为了应对立法实践中的许多专业性、技术性问题而生，“随着社会分化和复杂性的增大，专业性的法案起草机构和委任立法方式的作用也越来越大”［13］。因为现代立法所遭遇的议题日益向着复杂化、专业化、高技术含量的方向发展，民选的立法代表仅依其常识已经无法对立法的内容有一个全面、明晰、透彻的了解与把握，所以，立法机关往往将部分立法委托给有相应专长的专家完成，这是世界上许多国家所采取的一种立法手段，如美国、日本、英国、德国等国家都采取这种立法方式。但立法投标单位、被委托的专家与组织必须具备一定的资质，足以能够完成所承担的立法任务。许多国家通过立法程序法明确规定了专家或者组织应当具备的资格，如在日本能够参加专家立法的专家必须适度超然于立法活动之外、必须适度超脱于日常事务之外［14］。笔者认为作为政府规章制定中的招标立法、委托立法中的投标单位、被委托的专家或组织必须具备以下资格或条件：首先，投标单位、被委托的专家或组织应当超脱于行政机关与规章的效力范围之外，即与政府规章的制定没有利害关系，这是行政立法回避制度的本质所在。其次，投标单位、被委托的专家或组织必须具有某方面专业特长，能够熟练地了解和解决行政立法中所遇到的专业性、技术性难题。因为招标立法、委托立法的初衷即是为解决政府规章立法中的专业性、技术性问题，并且这些专业性、技术性问题是行政立法机关无法解决的，投标单位、被委托的专家或组织既要懂得专业领域的基本规律，也要懂得如何规范该专业行为的运行，所以将规章委托给律师事务所完成有时恐怕勉为其难；因为大部分律师只是通晓法律方面的知识。再次，投标单位、被委托的专家或组织应当有通晓立法技术、法言法语的人员，并且要有崇高的立法理念。立法活动是一种法律实践活动，需要参与者具有很强的法律意识——法律思想与法治理念。当前许多地方政府机关将政府规章立法委托给律师事务所或大学法学教授起草，无不出于该种考虑。最后，投标单位、被委托的专家或组织在立法过程中不应有偏见：在立法过程不应有支持一方或反对另一方的偏私，不得将个人情感表现在立法行为或语言中，对立法过程中的各方利益应做出公正的权衡等。

（三）行政立法回避中行政立法责任的界定与承担。职权与责任的统一是行政法治中的一个基本法律原则，正如总理在《政府工作报告》中所强调的：有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿。行政立法主体无论从其立法性还是行政性来说都应当承担相应的法律责任，否则将使行政立法权变成无责任的权力（powerwithoutresponsibility）。行政立法责任是指行政立法主体对其违法行为所应承担的法律责任［15］，因此行政立法责任的承担主体是具有立法权的行政立法机关。在政府规章委托立法中，行使规章立法权的是被委托的专家或组织，但其不是以专家或组织自己的名义行使行政立法权，并且规章对外时也是以委托的行政机关的名义，所以，规章制定中出现不当或违法时不能由被委托的专家或组织承担法律责任。从严格意义上说，委托立法中的责任承担主体应被区分为形式责任主体与实质责任主体，即委托的行政机关是形式上的立法责任的承担主体，而实质上的责任主体则是国家。但如果被委托的专家或组织在委托立法中有故意或重大过失，在行政立法主体承担责任之后，应当依据行政追偿的有关规定由行政机关向被委托的专家或组织依法追偿。通过招标进行的行政立法其立法责任也并不因立法行为主体的改变而转移行政机关的行政立法责任，其实，招标立法只是行政机关行使行政立法权的一种手段，所以根据“谁行为、谁责任”原则，招标立法中的行政立法责任的承担主体仍然是有立法权的行政机关。

（四）为保障行政立法回避制度的实施，政府规章的制定应走职业化之路，并建立专门的从事规章制定的中立的社会组织并培养一批从事规章起草的专家。各国为了防止议会立法权旁落和政府权力的过度膨胀，在两种立法（议会立法与行政立法）民主形式之外又衍生出另一种形式——职业立法，即通过职业化的立法者立法［16］。世界上许多国家都成立了专门的机构或专家专事立法工作，如美国的立法顾问局与行政法官、英国的议会顾问、日本的国会法制局等。针对地方政府规章采取招标立法、委托立法形式越来越多的现状，成立专门的从事委托行政立法的机构或者有竞标资质的单位，可以解决投标单位、被委托组织或专家素质偏低而难以胜任行政立法的难题，也可以克服招标立法、委托立法中可能产生的偏私并提高立法的质量。笔者认为应在每一个省至少成立一个（在北京、武汉、上海、重庆等法学教育发达的地方可成立2—3个）专事委托立法的立法服务机构，该机构采取民间组织的形式，由当地权力机关负责监督，并由国家财政承担其正常运行的费用与工资。该机构的成员必须具备上文提及的基本资格，从大学法学院、律师事务所、立法机关、行政机关及相应领域抽调有丰富的专业知识、行政管理经验和法律素养的专家组成。同时成立一个由大学法学院、律师事务所、立法机关、行政机关及相应领域的资深学者与专家组成的招标立法、委托立法的顾问团，解决招标立法、委托立法中的理论难题及裁决行政立法中的纷争。该机构由国家统一管理，在地方政府规章的招标立法、委托立法中严格实行回避制度，即只能通过公开竞争的方式或由有关机关指定从事异地政府规章的立法。借鉴安徽省的经验（成立立法咨询专家库），在各级有立法权的行政机关分别设立一个行政立法咨询专家库。

行政立法回避制度是民主立法制度中的重要设计，其实施既能够防止行政立法中部门利益、地方利益对行政立法的干扰，也能利用专家学者、法律实务工作者、基层法制部门等在行政立法中的智慧。尽管该制度在我国只是处于试行阶段，制度本身还不够完善，实践操作中也是“摸着石头过河”；行政立法回避制度的出现引起了理论界及实务界的广泛争论，但它作为一种民主制度有着强大的生命力，完全能够在中国这个民主法治的国度生根开花并结出丰硕的果实。重庆、贵州等地方政府能够首开先河，大胆试行行政立法回避制度，为该制度在行政立法领域的全面推行起到了示范作用。随着理论研究与实践的不断深入，行政立法回避制度也将日趋完善，相信在不久的将来，这朵民主制度的奇葩定将会在神州大地流光溢彩！

参考文献：

［1］秦力文，高维峰.自我授权简化义务地方立法须消除利益“割据”现象突出［N］.法制日报,2007-07-18.

［2］杨建顺.“政府立法回避”不宜全面推广［N］.法制日报,2007-07-20.

［3］许俊伦.地方立法论［M］.北京:中国民主法制出版社,1997:229.

［4］余绪新，周旺生，李小娟.地方立法质量研究［M］.长沙:湖南大学出版社,2002:“序言”.

［5］查庆九.委托立法：如何摆脱利益追逐？［N］.法制日报,2007-04-03.

［6］沈荣华，周传铭.中国地方政府规章研究［M］.上海:三联书店,1999:132.

［7］秦力文，高维峰.重庆试行立法回避制度利害关系单位不得参与［N］.法制日报,2007-07-13.

［8］埃德加·博登海默.法理学——法律哲学和方法［M］.张智仁，译.上海:上海人民出版社,1992:474.

［9］汪全胜.立法回避制度论［J］.山东大学学报（哲学社会科学版）,2004(4).

［10］罗斯科·庞德.普通法的精神［M］.北京:法律出版社,2001:65.

［11］龚祥瑞.比较宪法与行政法［M］.北京:法律出版社,2003:413.

［12］刘莘.禁令合理与否取决民众立场［N］.法制日报,2006-11-07.

［13］季卫东.法治秩序的建构［M］.北京:中国政法大学出版社,1999:32-33.

［14］马怀德.中国立法体制、程序与监督［M］.北京:中国法制出版社,1999:187-188.

规章制度论文篇7

关键词:违宪审查;违宪审查模式;违宪审查步骤

中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)08-0243-02

我国正在成为社会主义法治国家,我国《宪法》、《立法法》对违宪、违法的情况都做了规定,但现实中仍然有许多违宪的法规存在。在人权和民生越来越来得到关注的今天,如何进一步完善我国的违宪审查制度,不仅具有重大的理论价值,而且具有非凡的现实意义。

1 我国违宪审查制度的现状

违宪审查是指特定的国家机关为保障宪法的实施,依据一定的程序,审查立法和行为是否违反宪法,并作出具有法律意义的裁决的行为。我国宪法确立的是最高代表机关审查制,即由全国人民代表大会及其常务委员会监督宪法的实施。《中华人民共和国宪法》规定,在我国宪法作为根本大法,具有最高的法律效力,任何国家机关制定的规范性文件都不得与其相抵触。我国现状的法制建设取得了长足的进步,特别是立法事业的发展,全国人大提出要尽快社会主义的法制体系,从某种意义上说,现在是一个“立法爆炸”的时代,各级国家权力机关、行政机关根据宪法以及其他法律的授权,制定了大量的规范性文件,且其内容往往涉及公众的权利与义务。因此,如何经由合宪性审查以保障这些形形的规范性文件不与宪法相抵触,保证国家法制的统一性,就成了重要的问题。

现代国家通过两种方式对法律及法律性文件的合宪性进行审查。一是事先审查,即在法律、法律性文件颁布生效之前所进行的合宪性审查,一旦被确认违宪,该项法律、法律性文件便不得颁布实施。二是事后审查,即法律、法律性文件颁布实施之后,在执行和适用过程中进行的合宪性审查,这种审查或由公民以诉讼方式提起,或由行使违宪审查权的有权机关主动进行。我国的法规备案审查制度就是事后审查的一种方式。从审查方式上看,事先审查主要体现在:根据《立法法》规定,对列入全国人大及其常委会议程的法律案,要经过法律委员会的统一审议才可最终付诸表决,统一审议的内容包括法律案是否与宪法相抵触、是否与其他法律有冲突等;全国人大及其常委会在审议决定法律案时,同时必须审查法律案是否与宪法相抵触。只有不违宪的法律案才可成为法律。事后审查主要体现在:《立法法》规定,当法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有第八十七条规定的情形之一的,由有关机关依照相应的权限予以改变或者撤销;行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。有关机关、组织和公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议,由常委会工作机构研究办理。我国违宪审查制度的问题在于:一是还不完善,比如没有规定审查的期限和审查后可能产生的法律责任,二是在实践中,本来非常重要的事后审查权未被真正行使过。

2 我国违宪审查制度存在的问题

2.1 违宪审查的对象问题

(1)现在我国无论是《宪法》《立法法》还是《行政复议法》等法律,都没有对全国人民代表大会制定的法律的违宪审查问题作出规定,对于这类法律的合宪性问题同样没有任何被动审查机制的约束。这就说明了全国人民代表大会制定的法律在我国现实的条件下是不存在任何监督和约束的,游离于违宪审查制度之外。

(2)除了《行政复议法》以及《法规规章备案条例》在被动审查方面的一些零星规定,对于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章以外的其他规范性文件,也未能建立起全面的合宪性审查制度。而事实上,规范性文件备案工作中制而不备、备而不审的问题比较突出。

2.2 关于法规合宪性审查的程序

在主动审查(备案审查)方面,虽然《立法法》等法律法规对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案机关与备案时限作了规定,但备案只是存档备查,并不当然启动审查程序。实务中,一般是由备案机关进行主动审查。然而,主动审查并不是一个法定的程序,不能要求备案机关在一定时间内必须进行主动审查。对主动审查没有发现问题,也不意味着该法规就没有问题,更不意味着以后备案机关就不能再次进行审查。并且,由于备案法规的数量通常较大,备案机关往往难以进行实质性审查。

就被动审查而言,已有的法制规范主要体现为《行政复议法》、《立法法》以及《法规规章备案条例》的相关规定,如《行政复议法》第7条、《立法法》第90条、《法规规章备案条例》第9条等的规定。这些法律法规的规定在主动审查(备案审查)之外为我国合宪性审查制度开辟了另外一条进路,具有审查主体多样、灵活的特点,为社会公众启动合宪性审查提供了可能。然而,从具体的规定内容来看,依然存在一些问题。

首先,从法规合宪性审查的启动程序来说,《立法法》区分不同的主体,规定了不同的权利――审查要求权与审查建议权。(《法规规章备案条例》则没有以主体为标准来区分审查要求权与审查建议权,而统一规定为“可以向国务院书面提出审查建议”。从国务院法制办公室对该条例所作的释义来看,这一规定赋予了公民以法规合宪性审查启动权。提出审查要求是一种正式的审查启动程序,一旦有权机关提出了审查要求,就要进入正式审查程序。而提出审查建议,能否进入正式审查程序,还要经全国人民代表大会常务委员会工作机构的研究,看是否必要。所以,审查建议权虽然使公民获得了一定的启动法规合宪性审查程序的权利,但由于这项权利无法当然启动审查程序,这就使得建议者的预期目的往往无法实现。从《立法法》的原意来看,规定公民的审查建议权而非要求权,主要是出于这样的考虑:如果是在法律执行过程中,其他机关、组织和公民个人发现法规、规章同宪法、法律相抵触时,应当逐级向有权提出审查要求的机关提出,由这些机关依法向全国人大常委会提出。立法者的原意或许是合理的。例如,公民可以在具体的法律执行个案中,提出法规合宪性审查的问题,然后,再由有关机关逐级上报至有权提出法规合宪性审查要求的特定国家机关。但事实上,《立法法》施行以来,全国人民代表大会常务委员会还没有收到过具有审查要求权的特定国家机关提出的“审查要求”。

其次,从法规合宪性审查的回复机制来看,根据《立法法》以及《法规规章备案条例》的规定,公民提出合宪性审查建议后,有关机关必须进行研究。至于研究之后,是否将结论回复给建议人,则没有规定。虽然,从《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》的规定以及国务院法制办公室对《法规规章备案条例》所作的释义来看,全国人民代表大会常务委员会办公厅和国务院法制机构应将处理结果分别“书面告知”、“及时告知”建议人。但是,《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》只是全国人民代表大会常务委员会委员长会议所确立的一个内部制度与规范,且“书面告知”、“及时告知”的规定本身也比较原则,而在实践中,也未能真正执行。这就导致建议人无法知道自己的建议是否被有关机关采纳了,使建议书往往陷入一种石沉大海、杳无音信的境地。可以说,尽管我国现行的法规合宪性审查制度存在这样那样的问题,但总的说来,还是灵动而多元的,既有集中的主动审查方式,又有以特定国家机关及公民的要求、建议或申请为依托的被动的个案式审查。遗憾的是,这些制度规定之间未能真正贯通、衔接,也就没能发挥实效。

3 制定法的背后

尽管法律的规范性标准和一般性概括会防止法律变得过于不确定或不稳定,但是它的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价。可以说,在已有法制规范的背后,人们更为关注的是这样一个问题:如何完善并真正启动我国的法规合宪性审查制度?在理论界,学者们提出了各种建构设想,具体说来,又有单一模式与复合模式之别。并且,不同于这些学理上的改革主张,人们还积极以《立法法》的规定为依托,尝试通过制度上的通道,寻求启动合宪性审查的良机。2003年5月14日,三位公民向全国人民代表大会常务委员会提交了审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书。这一事件经媒体报道后,激起了一池的涟漪。伴随着这些民间的呼声,(最高)人民法院亦作出了自己的努力。

除了这种个案式的探索之外,最高人民法院亦努力在规范的层面寻求可能的突破口。例如,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这一规定将《中华人民共和国行政诉讼法》第53条中的“参照规章”解释为法院对合法有效的规章可以引用,体现了法院对行政规章及其他规范性文件在某种程度上的审查,即审查其是否合法有效。进一步地,在2004年,最高人民法院于一次座谈会纪要中明确指出:“当前许多具体行政行为是依据下位法作出的,并未援引和适用上位法。在这种情况下,为维护法制统一,人民法院审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”面对我国法规合宪性审查制度的种种困境,全国人民代表大会常务委员会内部亦作出了可贵的改进。

4 我国违宪审查制度的完善

我国的违宪审查制度具有主题多样,方式灵活,但是在现实中难以得到贯彻的特点。面对这样的现实学者们纷纷提出了自己的改进设想。比较有代表性的有以下几种:(1)在不改变现行的宪法监督体制下,增加设立专门委员会性质的“宪法委员会”,辅助全国人大及其常委会实行宪法监督。(2)主张采取美国模式,赋予法院主要是最高法院以宪法监督权,受理宪法诉讼。(3)采用复合型的宪法监督机制。笔者认为我国的违宪审查制度可以从短期和长远两方面来构建和完善。我国要靠循序渐进的实践而不是学者的理论和假设一夜之间就建立起一套完善的违宪审查制度。笔者不是认为我国不建立一套理论完善的违宪制度,而是认为现阶段如何从我国现有的制度和框架出发,先改进我国的违宪审查制度,待到实践和理论成熟时,再谈我国的违宪审查模式的选择问题。笔者认为在先阶段的中国这是现实的也是可行的路径选择。我国短期的目标就是如何从我国现有的制度资源中挖掘出违宪制度的基因,并作出一些改进已适应先阶段对违宪审查的需求。

参考文献

[1]胡锦光.论对法律的违宪审查[J].北方法学,2007,(02).

[2]牛文冰.我国违宪审查模式的选择[J].法学与实践,2007,(05).

[3]孟复,邢坤.违宪审查模式和我国的违宪审查制度[J].科技信息(学术研究),2008,(02).

[4]姬云香.违宪审查及其中国问题[J].社科纵横,2008,(03).

[5]雷红兵,刘金刚.违宪审查制度研究之中西比较[J].山东省农业管理干部学院学报,2009,(03).

规章制度论文篇8

关键词：科研单位劳动纪律管理实践

1 制度先行，健全劳动纪律管理体系

规章制度是劳动纪律管理的基础，只有完善的规章制度才能促使劳动纪律管理工作逐步走向规范化、制度化、科学化。

1.1 健全组织网络，实现管理全面覆盖

规范的组织网络机构是劳动纪律管理的重要依托，没有组织网络机构，劳动纪律管理仅是泛泛而谈。建立健全劳动纪律管理领导小组及专项检查督导组，主要负责劳动纪律统一管理及检查与督导。以强化劳动纪律、严格操作规程、落实规章制度和规范职工行为为重点，以随机抽查、日常检查、专项检查、举报专查和年度检查为手段，强化监督检查及职工违规违纪的处理。

1.2 建立规章制度，实现管理工作有章可循

规章制度的建设是管理体系建设的基础。所有的管理思想和管理承诺都要通过管理制度来体现，没有完善的制度，管理混乱就是必然，职工也就得不到有效的激励。结合企业实际，制定关于加强劳动纪律、建立院劳动纪律检查员制度的有关文件，坚持从实际出发，结合科研生产特性，修订完善职工请销假制度；编印职工请假记录本、请销假申请单，将劳动纪律管理规范化、程序化。注重配套制度建设，制定适合科研生产的《劳动考勤与工资管理制度》、《职工奖惩制度》等一系列管理制度，为确保加强劳动纪律管理工作提供制度保障。

1.3 统一管理标准，实现劳动纪律管理体系化

劳动纪律管理要以工作对象为主制定相应的标准，方能形成一个体系。标准的各环节、内容要全面、统一、配套，同时保证其适用性、延续性和可操作性。笔者认为，劳动纪律管理标准主要内容包括：工作范围、内容和要求；工作人员的职权与必备条件；工作人员的考核、评价及奖惩办法等以及针对特殊人员实现制度化、灵活动态化管理模式等等，惟有如此，方能以管理活动的共性因素为对象，科学探索符合科研单位发展需求的配套运行机制，实现劳动纪律管理的体系化。

2 执行为重，推动劳动纪律管理工作的“落地”

劳动纪律管理工作，完善各项规章制度是基础，但关键是在执行上，否则制度就成了“挂在墙上，锁在抽屉里”的一纸空文。为提高劳动纪律管理的执行力，应在强化劳动纪律督查制度的基础上，规范检查程序，注重过程督查，加强重点抽查，统筹兼顾，全力促进职工执行落实加强劳动纪律的各项规章制度，确保劳动纪律管理工作实实在在的效果。

2.1 规范方法程序，充分体现劳动纪律管理的约束力

劳动纪律管理的组织实施是重心，在企业发展的实践中，充分发挥劳动纪律管理规章制度的约束力。在组织实施劳动纪律管理上，坚持“注重全面，突出重点，加强督导”的原则，细化工作任务、工作职责、工作步骤及工作要求，通过听汇报、查资料、看现场、问询等多种方式，进行全面、细致地检查，充分发挥劳动纪律的约束力，实现劳动纪律管理的目标。

2.2注重过程督查，充分发挥组织机构的职能作用

劳动纪律管理的重要体现之一是督查工作，推进过程督查工作可以使企业各组织机构的职能作用发挥的淋漓尽致，并保证组织机构的可行性、适用性。加大调研力度，明确劳动纪律检查的内容、次数以及检查方式，及时了解掌握企业劳动纪律管理工作动态，指出薄弱环节，明确主攻方向，有的放矢地督促、实现加强劳动纪律的过程管理和督查，及时通报前期劳动纪律检查情况并针对各阶段存在的问题，采取有效手段，督促相关管理人员及时整改。

2.3 加强重点抽查，充分展现劳动纪律管理的执行力

劳动纪律管理作为企业管理的一部分，不应是孤立的管理，与其他各项专业管理是相互联系、密切相关的，只有与各项专业管理相结合，形成联动管理效应，才能有效地实现管理的目的。劳动纪律管理工作涉及多个方面，既有寻常意义上对迟到早退的管理，又有对违反操作规程等深层次方面的管理。在统筹部署、整体推进劳动纪律管理工作的基础上，针对涉及到危险药品、存在安全隐患的重点岗位或重点安全单位加强抽查力度，强化措施，加强监管。抽查有关单位是否严格执行有关劳动纪律的规定，是否严格按照本岗位或本单位的操作规程进行安全生产，是否结合本岗位的工作实际认真查找纠正在生产过程中不规范的操作行为和习惯性违章做法等，从而全面强化重点岗位和单位遵章守纪的执行力度。

3 文化润心，深化劳动纪律管理内涵

当今，企业文化是一种具有品牌效应的无形资产，具有强大的生命力和扩张力，虽不能直接创造经济效益，却能通过对人的管理，影响企业的效益。将加强劳动纪律管理工作与加强文化建设结合起来，积极探索，创新思路，充分发挥文化“润物无声”的作用，通过由点到面的文化熏陶，引导广大职工由制度的刚性约束逐渐转变为行动的自觉，实现劳动纪律管理层次的进一步深化。

3.1 大力倡导“遵章守纪、爱岗敬业”的理念

“没有规矩，不成方圆”，爱岗是敬业的前提，敬业是爱岗情感的进一步升华，是对职业责任、职业荣誉的进一步深刻理解和认识。以规章制度和工作纪律来约束自己的行为是爱岗敬业的一种具体体现。从加强员工的思想和职业道德建设入手，运用多种途径和方法，适时开展员工的思想道德和职业道德教育。广泛开展文明科室与文明班组建设活动，倡导科学文明的生活方式，培养敬业理念、创新意识和奉献精神；通过网络、媒体等形式大力宣传相关规章制度，使广大职工知纪、懂规，遵章守制，依法依规办事，依法维护企业和职工的正常权益，使企业行为合法化、制度化、规范化，真正实现固化于制，外化与行。

3.2全面倡导“人人参与”劳动纪律管理的理念

坚持以人为本，采取多种形式积极听取各基层单位针对劳动纪律检查的反馈意见，对下步如何整顿劳动纪律广泛征求基层各单位建议，公开讨论，让广大职工能积极参与到劳动纪律管理中来，使广大职工的思想观念与企业所倡导的精神理念和核心价值同频共振。同时，利用简报、橱窗、局域网络、会议等宣传载体，多方位多渠道加强信息宣传和文化交流，激发职工的劳动热情和主人翁积极性，激励广大职工把自身发展融于企业的发展之中，想企业事，尽主人责，干主人活，提高认识、端正态度，使各项规章制度真正内化于心，实现“人企合一”。

参考文献

[1]张静抒 “金苹果”理论与员工承诺管理[A]；中国经济60年道路、模式与发展：上海市社会科学界第七届学术年会文集（2009年度）经济、管理学科卷[C]；2009年

规章制度论文篇9

关键词：规范性文件；概念；制度建设；建议

中图分类号：D920.9 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2011）14－0183－03

目前，无论是在立法实践中还是在理论上对什么是规范性文件还没有形成统一的认知。搞清楚什么是规范性文件会是我们每个法律主体的需要，更是相关出台规范性文件的国家机关的迫切需要。试想，如果相关国家机关连概念都没能准确把握，如何在规范性文件的制定、执行过程中做到规范？

一、规范性文件概念的认识现状

（一）立法实践中的认识现状

国家权力机关在相关的法律中提及规范性文件的很少。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）的第五章对规范性文件的备案审查做了相关规定。从《监督法》第28条至31条的规定中我们可以分析出《监督法》中的规范性文件是指以下四类文件：（1）行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章；（2）县级以上地方各级人民代表大会及其常务委员会作出的的决议、决定；（3）县级以上人民政府的决定、命令；（4）司法解释。

与法律中对规范性文件缺乏准确定义相反，在地方性立法中对规范性文件倒是有不少明确界定。在我国，地方性立法包括两类，一类是由地方人大及其常委会颁布的地方法规；一类是地方人民政府颁布的地方规章。由于各地经济社会发展的不平衡性等原因，各地针对规范性文件的地方性立法也各异，有的地方出台了地方法规和地方规章，而有的只有地方规章。但通观各地立法，只有在地方规章中才有对规范性文件概念的明确界定。如2009年4月颁布的《江苏省规范性文件制定和备案规定》第3条规定：“本规定所称规范性文件，是指除规章以外，由本省行政机关依照法定权限和规定程序制定，涉及公民、法人和其他组织权利义务，并具有普遍约束力的各类文件的总称，包括政府规范性文件和部门规范性文件。”2006年12月颁布的《安徽省行政机关规范性文件备案监督办法》第3条第2款规定“本办法所称规范性文件，是指行政机关根据法律、法规和其他上位法的规定，在其法定权限内制定的，规范行政管理事务、公开并反复适用的，具有普遍约束力的文件。”2002年10月颁布的《辽宁省规章规范性文件备案办法》第2条第3款规定：“本办法所称规范性文件，是指各级人民政府及其所属部门，依照法定权限和程序制定的对公民、法人和其他组织具有普遍约束力或者涉及其权利、义务的规定、办法、细则、解释等实施对社会管理的文件。”不难看出，在地方规章中的规范性文件一般是指部分行政机关的能够对公民等法律主体权利义务产生影响并能在一定时期内反复适用的文件。

（二）理论中的认识现状

在字面表达上，有学者称为规范性法律文件，认为规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称；有的称为一般规范性法律文件，是指一定的国家机关在法定职权范围内，依照法定程序制定的具有约束力的、要求人们普遍遵守的宪法以外的法律文件的总称；有的则称为规范性文件，并且进一步地将规范性文件分为法律性规范性文件和非法律性规范性文件。法律性规范性文件是指行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章、地方政府规章。非法律性规范性文件是指上述文件之外其他由国家机关制定的决议、决定、命令和司法解释等。

在内涵上，有学者还把规范性文件分为广义和狭义两类。广义是指包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章、地方政府规章以及其他由国家机关制定的决议、决定、命令和司法解释等。狭义的“规范性文件”又称“行政规范性文件”、“行政规范”、“行政规则”，是指行政机关为执行法律、法规、规章，对社会实施行政管理而制定的除行政法规和规章以外的可以反复适用的、具有普遍约束力的决定、命令和行政措施。有人认为规范性法律文件应当包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等法律渊源，是和“非规范法律性文件”①对应的概念。

二、如何准确把握规范性文件的概念

本文认为，要弄清规范性文件的概念，须要从以下几个方面加以把握：第一，规范性文件的制定主体；第二，规范性文件的内容；第三，规范性文件的普遍约束力。

（一）规范性文件的制定主体

《监督法》和很多的地方性立法对规范性文件的制定主体都有相关规定，但是法律和地方性立法的内容之间甚至地方性立法与地方性立法之间也不尽相同。依照《监督法》第五章中的规定，我国规范性文件的制定主体分别是国务院及其下属部委、县级以上地方人大及其常委会、县级以上地方政府、最高人民法院和最高人民检察院。

有的地方性立法把规范性文件的制定主体界定为本行政区内各级人民政府和县级以上人民政府所属部门（含直属机构、法律法规授权的具有社会管理职能的组织或者机构）。②有的地方性立法把规范性文件的制定主体归纳为本行政区域内县级以上地方各级人民政府、设区的市、县（市、区）人民代表大会及其常务委员会、乡（镇）人民代表大会。③有的地方性立法则把规范性文件的制定主体归纳为本行政区域范围内县级以上地方人民政府、人民法院、人民检察院、省及省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府及其所属部门、地方各级人民代表大会和常务委员会。

依据上述立法实践，我们可以看出规范性文件的制定主体主要有：国务院及其下属部委；县级以上地方各级人大及其常委会；地方各级人民政府；县级以上地方政府的直属部门；各级人民法院、各级人民检察院；乡镇人民代表大会。④

（二）规范性文件的内容

规范性文件的内容必须是涉及公民、法人等法律关系主体的权利和义务。主要表现为三个方面：第一，规范性文件为相关法律主体创设新的义务。第二，规范性文件剥夺相关法律关系主体的部分权利。第三，规范性文件虽不创设义务剥夺权利，但是其实施的结果会影响到相关法律关系主体的权利义务。须要指出的是，规范性文件在一些属于法律法规规定的权利义务方面是不能涉及的。如涉及行政许可、行政强制、行政征收征用等方面。

在实践中各级各类机关制定的文件较多，把握哪些文件属于规范性文件的一个重要依据就是看文件的内容是否涉及公民、法人等法律关系主体的权利义务。如果只是规定了机关内部事务的处理等问题的文件则不属于规范性文件的范畴。红头文件是我国国家机关在处理公务时常用的文书形式。部分红头文件只是针对单位内部事务做出了相关规定，不对外发生效力，这类文件就不属于规范性文件。例如职务任命文件。但是，红头文件是否是规范性文件需要从制定主体及其内容等多方面进行综合判断，不能一概肯定或否定。

（三）规范性文件的普遍约束力

规范性文件的普遍约束力要求规范性文件的适用对象不是个别人、个别事，而是不特定主体、不特定的事项。即具有抽象性，规范性文件适用范围内的任何公民、法人以及其他法律关系主体都需要遵守规范性文件的规定。国家机关制定的文件中有一部分是不具有普遍适用性特点的，但是其会影响到相关法律关系主体的权利义务的。如人民法院出具的判决书，行政机关出具的行政处罚告知书等等，此类文件不属于规范性文件。

规范性文件件的普遍拘束力还有另一种表现形式，即在一定时期内具有重复适用性。有学者把重复适用性和普遍拘束力分离，这样做是不合适的。依照上文，普遍拘束力表现为对所有公民、法人及其他主体都具有拘束力。那么不同的人在适用规范性文件的时候必然有时间上的差距，这种时间上的差距就是重复性的表现。因此，重复适用性也是普遍拘束力的一种表现形式。

至此，我们可以给规范性文件做一个描述。规范性文件是由一定的国家机关依照法定权限和规定程序制定，涉及公民、法人和其他组织权利义务，并具有普遍约束力的各类文件的总称。须要指出的是，规范性文件不仅是指行政规范性文件，还包括由地方立法机关、地方司法机关颁布的规范性文件。目前理论界对行政规范性文件关注较多，使得人们误以为行政规范性文件就是规范性文件的全部。这种看法是不正确的。在搞清楚什么是规范性文件以后，我们需要面对的是如何建立规范性文件制度，解决规范性文件的制定及适用活动中的问题。

三、完善规范性文件制度建设建议

（一）我国的规范性文件在制定及适用过程存在的问题

1.立法滞后，规范性文件的制定及适用没有统一的法律依据。前面已经说明，在我国目前只有《监督法》有部分内容涉及到规范性文件的备案审查，关于什么是规范性文件；规范性文件的制定主体有哪些；制定程序如何等问题在国家立法中均为空白。在地方性立法中有部分地区制定了关于规范性文件的相关法规或规章。地方性立法存在以下特点：第一，各地方出台的地方性立法多为《监督法》第五章的配套法规，没有突破《监督法》的思路，还以规范性文件的备案审查制度为主要内容，没有以规范性文件整体制度为出发点，并且各个地方的规定之间有很多差异。第二，每个省份都出台了以省级人民政府为颁发单位的规范行政规范性文件制定及适用的地方规章，也就是说在地方立法中对行政规范性文件以外的其他规范性文件的制定及适用仍然是空白。

2.规范性文件的制定及适用活动不规范。正是因为上述立法缺位，导致实践中规范性文件的制定及适用较为混乱。没有制定权限的主体也制定了所谓的规范性文件；有制定权限的主体可能超越自身的权限制定规范性文件；有制定权限的主体在自身权限范围内随意制定规范性文件，没有程序性要求等等。这些混乱在非立法性行政规范性文件的制定及适用活动中表现的更为明显。

3.对规范性文件的监督机制不完善。《监督法》第五章规定了县级以上人大常委会是各种规范性文件制定及适用行为的监督机关，部分省份也针对各种规范性文件制定及适用行为出台了自身的地方性法规，其中也对各种规范性文件制定及适用行为的监督机制作出了相关规定。但纵观《监督法》以及各地的地方性法规不难发现，这些法律法规对各类规范性文件的制定及适用行为的监督机制都规定的较为笼统，可操作性不强，加之各级人大常委会履行监督权力度有限等人为因素的影响，使得对规范性文件的制定及适用行为的监督没有落到实处，这种监督有流于形式的危险。

（二）关于制度建设的几点建议

1.完善规范性文件法律法规体系。依照社会主义法制统一的要求，制定有关规范性文件的专门法律，将规范性文件的概念、制定主体、内容、制定程序、备案审查等内容加以明确。在专门法律的基础上，可以由国务院制定规范行政规范性文件的制定及适用活动的行政法规，由地方各级人大制定本行政区域范围内的地方法规作为专门法律的配套。这样形成的规范性文件法律体系较为统一，避免了各地立法不一致的现象。

2.注重行政规范性文件制度建设，并重点加强对非立法性规范性文件的监督。我国目前规范性文件中以行政机关行政规范性文件最多，公民、法人以及其他主体的法律权益受行政规范性文件的影响也最大。因此，行政规范性文件制度建设变得更为重要。行政规范性文件依据其法律效力又可以分为两类：一类是立法性行政规范性文件；一类是非立法性行政规范性文件。立法性行政规范性文件的形式主要有行政法规和规章。在我国《立法法》中对行政法规和规章已经做出了较为明确的规定。在实践中由行政法规或规章引发的侵害公民、法人及其他主体的权益的案件很少。相反由非立法性行政规范性文件引发的侵害公民、法人及其他主体的权益的案件却不在少数。因此，规范性文件的监督重点应当放到对非立法性行政规范性文件的监督上来。

3.以《监督法》为基础，逐步完善监督机制。依照《监督法》的规定，对规范性文件的监督形式没有明确是事前审查还是事后审查。实践中基本以事后的备案审查为主。也就是规范性文件是在报备案时已经发生了效力。部分规范性文件当在实际执行的过程中出现矛盾或问题以后，才可能引起人大常委会的被动审查，这种审查方式能起到多大的实际作用值得怀疑，或者说并不是每件规范性文件都会得到监督。在我国，立法性规范性文件的制定及适用较为规范，但是非立法性规范性文件的制定及适用在事后审查监督的背景下漏洞百出，成为饱受非议的对象。明确事前审查制度是对规范性文件（特别是非立法性规范性文件）监督的关键之举。在非立法性规范性文件发生效力之前由相应的人大常委会加以审查，通过以后再向社会颁布，是解决非立法性规范性文件当前问题的有效手段之一。

我国《监督法》还分别规定了听取和审议人民政府、人民法院和人民检察院的专项工作报告制度；询问和质询制度；特定问题调查制度。①人民政府、人民法院、人民检察院都涉及规范性文件的制定及适用活动，将他们的规范性文件的制定及适用活动纳入到专项工作报告制度范围内是合适的。特别是人民法院及人民检察院，其工作较为专业，内容相比人民政府较为单一，并且对人民法院人民检察院制定及适用规范性文件活动的监督较少，因此，完全具备将其涉及规范性文件工作纳入专项工作报告制度的主客观条件。健全询问和质询制度、特定问题调查制度是建立规范性文件监督机制的重要坏节，特别是质询制度是法律赋予人大常委会组成人员监督权的具体体现。如何将《监督法》之规定落到实处，建立规范性文件监督机制，完善规范性文件制度，是关系到每个法律关系主体切身利益的重要问题，是有关国家机关不可推卸的责任。

参考文献：

[1] 任亦秋，刘永华，黄武.关于规范性文件含义和范围的若干思考[EB/OL].地方法制网，http：//locallaw.省略.

[2] 卢建华.我国规范性文件备案审查地方立法若干问题的分析与思考[EB/OL].国务院法制办网站，http：//chinalaw.省略/article/dfxx/dffzxx/hun/200712/20071200048680.shtml.

[3] 刘国强.地方政府规范性文件法治化问题探析[J].铁道警官高等专科学校学报，2010，（3）.

[4] 任慧超.论行政规范性文件体系的缺失和规范[J].吉林广播电视大学学报，2010，（5）.

[5] 信春鹰，许崇德，等.法理学：第1版[M].北京：人民出版社，2010：97.

规章制度论文篇10

【关键词】行政规章/经济分析/立法寻租/公共利益

【正文】

由波斯纳（Posner）开创的法和经济学理论最先倡导对法律规则效果进行实证分析，用效益所体现和蕴含的理性价值反衬实存法律制度的缺陷，又在效益基础上构造适应经济自由和社会自由的法律秩序。法律经济分析的主要角色是驱散某些假公正的论调，藉由向社会表明必须放弃达到某些非经济的公正思想，使法律具有“经济推论的特色”和“明显的参考经济概念”，立法者尤其要具有“扎实的经济学素养”〔1〕（P14—18）。而行政规章的经济分析是指：运用经济学的基本原理和原则分析规章这一立法现象，从成本——效益的角度寻求和实现规章效益最大化，包括借助法律经济学、福利经济学、公共选择论、规制经济学的概念和理论，分析和阐明规章的必要性、收益性、合理的调控范围以及规章效益的归属主体，揭示和防范规章立法寻租现象等。

一、行政规章的必要性

简而言之，行政规章的产生是各种需要综合作用的结果。这种“需要”主要包括：

1.立法权的分化在现代社会，行政机关的独特性在于，它有权通过制定规则或作出裁决来决定私人的权利和义务，拥有“立法权”、“行政权”和“司法权”等联合权力。其“立法权”主要是制定和颁布具有法律效力的行政规章，这种权力传统上属于议会（国会）的领地，但是它被授给立法和司法系统之外的行政机关。主要原因是社会发展带来了管理方面的巨大变化，议会等代议制机构的作用日渐衰微，无法满足管理的诸多新特点、新变化，不得不把立法权再分配，转移国家权力，重塑国家权力结构。立法机关的授权和司法机关的妥协，使行政机关在有限的资源环境里得以采取必要、灵活而又实际的行政规章手段，实现福利国家的价值目标。从根本上看，立法权结构所回应的是社会的需要，其唯一的源泉和真正的基础是社会生活本身。

2.政府作用的嬗变立法控制和司法审查是防止行政立法滥用的两道防线。其中，立法对行政规章裁量权控制的路径是：由紧到松，又由松到紧，与人们对政府作用逻辑史的认识是一致的，政府在经济、社会中作用的变化导致了人们对行政立法观念认识的转变。经济危机以及深度经济结构、社会结构变迁所带来的市场失灵、社会诸问题，凸现了政府的作用。斯蒂格勒茨总结了历史上对政府作用认识的两次变化，其一是：承认风险和信息的不完全在经济中的重要性，这种不确定性的风险涉及到经济生活的每一个市场，若没有政府的帮助，许多国家的经济已经达到极限。历史经验证明，政府作用对于经济发展的成功是必不可少的〔2〕。行政法学者欧内斯特·盖尔霍恩认为，通过行政规章进行经济规制的主要原因是：自然垄断、破坏性竞争、物资匮乏和外部性问题。当市场不能通过竞争理论产生可预期的收益时，社会有几种可能的选择：（1）容忍市场所谓的效果；（2）通过运用反托拉斯法重塑充满竞争活力的环境；（3）以政府所有权取代市场之下的公司私人所有权；（4）通过规制公司活动而保持公司的私人所有权。资本主义的经验是选择了政府规制手段，也“毫无疑问地，规制机关是通过行政规章和法规运作的制度化的官僚政治。”〔3〕（P5）“行政规制，是我们法律制度的永久性特征”〔3〕（P384）。中国在近代化、现代化进程中，表现为政府推进型或变法型模式。行政权不再是社会生产生活的“外在变量”，而是不可或缺的“内生变量”，国家也不再是单纯的“保护性国家”，而是“生产性国家”。因此，行政立法显得尤其重要，行政规章成为政府行政规制强有力的法律武器。

3.普通法的局限生行政规章的替代性在美国，联邦、州以及地方行政机构的各种行政规章的法律效力在普通法规则之上〔4〕。波斯纳研究了公共管制和普通法的关系问题，认为普通法的重要功能是通过创设产权减少交易成本，从而实现或推进（不同于模仿）市场过程。私人实施权利的普通法制度，其管理方法的基本（和相关）特征有两个：（1）这种方法对政府官员的依赖程度最小，主要依据公民自己——受害人及其律师；（2）守法的激励产生于这样的威慑：如果加害人违反规则，他必须对受害人实施损害赔偿。而直接的行政管制恰恰相反，它对政府官员的依赖性极大，而且首先是竭力防止侵害的发生而不是对受害人实施损害赔偿。法律经济学派虽然极力推崇普通法增进“财富最大化”时的价值，但“鉴于司法职能的自然限制，普通法法官无力实施增进社会福利的广泛规划”，从而承认“体现公益目的的调整性法规有时也是必要的”，承认警察权力在福利国家中的作用〔5〕。通常，行政规章进行的管制缘起于市场和普通法规定的市场规则的失灵，即行政规章的特殊性在于，在社会和经济的诸多领域内，用传统的私法规范不能解决复杂的问题，且在效益上不划算。规章立法选择是趋利避害的产物，其不治“已病”而治“未病”。

4.行政规章普适性的效益规章作为行政立法的一种类型具有普遍适用的特点，它能给行政相对人遵守行政法规范提供清楚的行为规则，使其获得明确的依据。规则也是一种制度。经济学家诺思认为，制度是人类设计的构成政治、经济和社会相互作用的强制，用以把人与人之间的作用具体化，在交往中建立秩序和减少不确定性，从而决定交易成本以及参加经济活动的获益性和可知性〔6〕。而经济分析表明，通过法律形式所建立的普遍性规则，可以避免或减少交易主体在确定和认同规则方面的成本。行政规章实质是具体行政行为原则的制度化，它所表现出来的规则普适性与具体行政行为表现出来的个案性，具有不同的经济效益和实际用途。欧内斯特·盖尔霍恩指出：“在过去的20年里，行政法最重要的发展之一是行政机关日益依赖于规则（rules）制定——将其作为制定政策的一种手段”。“规则制定程序较之个案的裁断要更为有效，因为前者可解决在单一活动中的大量问题。一条明确的普遍规则能够在受到影响的公司或个人中间产生迅速和统一的遵守行为；而经裁断的先例的范围却难以界定，因为先例的适用在一定程度上通常取决于特定案例的事实。同时，规则制定可为个人提供重要保障”。“在未来的岁月里，规则制定过程完全有可能是行政法最有生气的领域之一”。〔7〕

二、行政规章的适度规制

承认行政规章的必要性和法律效力并不意味着它们可以随心所欲地介入社会生产和生活，规章的种种负效应和不良迹象表明，规章的干预和规制只在必要的法律事项和限度内才是合法、合理的。

1.行政规章立法经验与反思美国人发现，对工作环境完全标准的立法并未带来事故发生率降低，对汽车安全标准的规定带来的却是汽车交通事故总量和损失额的增长。一项研究表明：1977年48家公司仅为遵守联邦政府的规章（主要是环境方面的规定）就花费了26亿美元。1994年，共和党宣称美国企业为遵守各项政府规定而开支的费用为5000亿美元〔8〕。为实现行政规章的效益性，美国总统曾行政命令，要求行政机关在制定行政规章之前必须先向联邦管理和预算局汇报，以便审查规章是否真正需要。所制定的规章必须能够得到最大的经济效益，如果有花钱较少的方案可供选择，而行政机关没有选择时必须说明理由。法律经济分析方法在北美取得长足进步后，澳大利亚法律改革委员会亦率先在英联邦的各法律改革组织中推广。该委员会的要旨是：“法律改革及其一般的实际意义上的立法，必须关注其内在的经济因素。我们必须谨慎地衡量法律的成本及效益，并且只要可能，就应该对此作出比现今更科学的评估……，在考虑法律改革的方案的过程中，委员会理所当然要对它们进行成本——收益测试。”〔9〕

在我国，计划经济年代的行政法律规范统称为“文件”或者政策，它的经济效益如何需要历史性地检讨。否则，我国行政立法仍走不出以往的思维误区，依旧认为规章立法、规章分配权利义务关系是行政机关“天然”的内部行政行为。如同把“市场经济”误作为多盖几个带篷的“市场”一样，把“依法行政”或“依法治国”误为多颁布低层次的“法律”。因此，规章立法常常扭曲权利义务机制，产生各种各样的负面效应。40年的计划经济，特殊的国情，要求我们面对现实进行反思，设法使非经济性干预最小化。值得庆幸的是，我国行政立法机关已经认识到了这一问题。1998年5月21日国务院办公厅的《关于国务院立法工作的若干意见》中指出：“一切政府机关要依法行政”，“要以人民的最大利益为出发点和落脚点”，“行政机关行使权力要与其经济利益彻底脱钩”，“防止法繁扰民”。

2.行政规章调控的广度和深度诺贝尔经济学家斯蒂格勒（Stigler）开创的“管制经济学”以及日本植草益博士研究的“微观规制经济学”，其核心任务都是：解释发生规制的原因、规制的得益者和受损者、规制的形式以及评价规制的效果尤其是规制对资源配置的影响。规制经济学对行政规章立法启示之一是：为何要制定规章、规章应规制什么、如何规制以及达到何种规制效果。行政规章调控范围不当会带来“规制失灵”（政府失灵），造成行政资源和社会资源偏离帕累托最优，从而损害个人利益和公共利益。

在现代社会，行政立法已渗透到了细微的领域，私人行为深深地打上了公法的强制性烙印。行政规章调控的广度首先要解决行政立法与其他部门法尤其是民商法的界限。例如，在与民法、经济法的关系上，行政法从行为主体、内容、客体上制约着民事行为的发展，客观上阻碍或促进着市场经济的进程。某种意义上，若不对行政法的调整对象、调控广度、深度和强度做细致的经济分析，可以说中国没有真正意义上的民商法。德国法学家拉德布鲁赫早在1929年就预言“行政法是社会的法律，在将来社会主义的福利国家中，如我们所料，民法可能会完全融合在行政法之中。”〔10〕行政规章过多地干涉民商法的内容，使中国民商法在行为标准上成为行政法的附庸，规章中膨胀性的行政权力配置悄然地“蚕食”着民事权利。因此，我们认为，规章制定者将哪些行为和主体视为调控目标和约束范围必须具有合理的限度。应该看到，规章立法活动不仅仅是一种政治行为，而且是一种经济活动，行政规章的规制行为并非是免费的“物品”或“财货”（goods），必须坚持效益最大化原则，重视市场和法律的替代性。从社会角度看，实施规章所需的费用也是一项成本，是否制定规章应取决于一定条件下成本和收益的对比关系。某些不受欢迎的行为，试图用行政规章禁止它们是不明智的，因为不会有效或代价太昂贵，最好是在民法或刑法范围内解决，以矫正行政立法本身的腐化。

行政规章的深度定位，即是必须给行政相对人一个合理的空间。否则，不断“具体化”、“细则化”的行政规章会窒息行政相对人的活力，从而事实上剥夺了他们的权利。“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。因为，在一切能够接受法律管理的人类社会中，没有法律，就没有自由。这是因为，自由意味着不受他人的束缚和侵犯，在没有法律的情况下这是不可能实现的；但是，……自由并不是每个人随心所欲的。”〔11〕就世界范围而言，通过行政规章进行的经济性规制正在有序放松，而通过行政规章进行的社会性规制不能放松。社会性规章主要是以保障劳动者和消费者利益为目的，通过行政机关制定一定的标准去禁止或限制特定行为的规章，如健康、药物、医疗、劳动安全、公路交通、污染等保护国民健康、环保为目标的行政规章。

行政规章作为社会生产、生活的“内生变量”，其制度供给是否对路，需要测度规章的效用。但是，单纯的行政规章目标不能检验规章的必要性和合理性，必须通过规章规制的效果大小来分析。规章的规制效果，是指规章所约束的行为有多大部分是只能由规章加以说明的，规章效果在本质上独立于以文字、条文等形式所表现的规制内容，规章目标不等于其实际效果，规章的实际效果往往与规章的内容和目标发生偏差。规章效果检验极其复杂，时间虽是最好的评估维度，但是，它对已造成的资源浪费于事无补，因此要倡导实验立法。“公众对法律的信任不能再只是指望异想天开的争论和政治运动的诱人力量。用实验方法证明法律的效力可以为这种信任提供更坚实的基础。在实验观察表明法律的某个方面无效或者有反作用，并对此加以改变的同时，法律自身也会随之得到改进。”〔12〕重新思考以行政立法为代表的政府干预的合理性与有效性后，西方不规制运动主张回到私法优越地位。

3.行政规章决策成本和外在成本行政规章作为“公共物品”，其集体决策带来两个成本即外在成本和决策成本。决策成本在规章制定过程中产生，包括制定规章与协商规章时所耗费的各种资源和费用（时间在内），决策成本的大小与参与决策的人数和决策所需赞成票成正比，随之增加而增加。在极端情况下，如果决策是独裁性质的，由一人说了算，则决策成本最低为零。外在成本是集体决策通过后在规章实施过程中产生的对某些人的不利影响或净效用损失。一项行政规章总会给人带来有利影响，使其处境改善，也会给一些人带来不利影响，使其处境变坏。对于后者而言，这种不利影响是外部力量强加的，因而谓之外在成本。在西方开放的行政规章制定程序中，参与人数越多，则规章外在成本越低。在极端情况下，如果采用全体一致同意规则，外在成本就会消失。从另外一个角度看，规章的法律成本可分为立法成本、执法成本、守法成本和违法成本。立法成本指制定、修改、废除规章所耗费的人力、物力和财力；执法成本指保障规章运行而支付的一切费用；守法成本指行政相对人因遵守规章而必须支付的最低费用；违法成本指相对人因违反规章规定而付出的代价。比较而言，行政规章决策成本实为立法成本，而外在成本统为行政主体实现规章的成本和规章实施中某些相对人损耗的成本，是上述执法成本、守法成本、违法成本的总和。

行政规章决策成本和外在成本之间呈现非严格对称的反比例关系。实践证明，在规章制定中投入必要的费用，能保证外在成本的最大降低，看似决策过程影响了行政效率，提高了行政成本，实则是一个思维误区。因为，行政效率和成本的检测是一个过程化的行为，效率高低与否只能是规章效果对规制目标的肯定或否定。理性化的规章决策成本应是通过行政程序有法律程序进行的。法律程序体系的经济目标，在于减少错误和程序体系的直接成本。行政听证会可预期地降低错误总和及其直接成本而增进效率〔1〕（P397～398）。“它们旨在推进思想和意见市场上的竞争……。这样做既为推动市场制定良法，又通过鼓励那些其观点没有被采纳的人们去尊重根据已采纳的意见制定的法规，来加强人们对市场经济的信任。”〔13〕当今的中国，没有完善的行政程序制度，公众对行政规章的参与处于原始的、受排斥的状态，一人拍板想当然的规章，其决策成本是小的，但其公正性、可接受性和效益性可想而知。行政规章利害关系人参与制度、听证制度、说明理由制度，与其说是消耗了相当成本，勿宁说是为取得规章公共效益而有意识进行的一项“生产性投资”。当然，制定规章的决策过程应注意“扯皮成本”〔14〕。参与行政程序的人们为自己一个个特殊的既得利益而互相“扯皮”，会更多地耗费时间、精力和金钱，可能反倒增大了“交易成本”。

4.行政规章丛生困境“具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的（Decontextual）原则和规则。”〔15〕行政规章只是规制社会各个领域的必要条件而非充分条件，它在一个利益极其复杂和经常性冲突的关系网络中制定、修改、废除，常常带来规章的不必要代价。规章投入不足或过剩，都会导致与规章目标实现没有内在必然联系的某种损失。

最早关注规章制度环境的是经济学家C·瑟罗，他归纳了有关法规（规章）的八个基本命题：〔16〕（1）所有的经济制度都是由一系列法规组成——无管制的经济制度根本不存在；（2）存在许多愚蠢的政府法规，在用不适当的方式试图达到一个值得争取的目标；（3）在许多领域里，规章应该更少一些。但是，许多行业应该取消规章这个事实并没有导致许多行业将会取消规章这一结论，利益冲突导致不同的主体反对取消既存的规章；（4）在美国各种规章几乎从来不是源于意识形态，而是源于实际问题；（5）当论及管制和取消管制的优点时，不存在“”和“左派”的对立，主张管制的左派与反对管制的经常由于所讨论的问题不同而改变立场；（6）经济成就的大小与管制程度两者之间不存在简单的相互关联；（7）规章所导致的规章；（8）必须避免长期物价管制。C·瑟罗同时指出，政府规章的增加是由于我们缺乏其他类型的政府干预。由于单个经济活动产生于经济体系之中，因此，这个体系中的任何一个部门实施规章对其他部门都会产生影响。用于保护某一群体利益的规章容易损害另一群体利益，并导致保护第二集团利益的规章产生。如能源部门的管制规章，每一种新规章都迫使我们增加另外的规章。规章正面临着制度性困境。在充满矛盾的法律制度中实施规章，这样一旦规章被制定成法律，也就拉开了斗争的序幕。在很大程度上，这个过程所引起的时间上的拖延及不确定性，对于经济的反作用比规章制度本身还要大。规章遭到破坏以后，无论规章是否产生人们所向往的结果，都得花费一笔巨大的费用。如果没有达到预期目标，它不会回复到以前的状态，必须采用一套新的甚至更加苛刻的行政规章。

从权利的角度看，规章增加是权利相互性的体现，即“权利链”或“系列性关联权利”要求的结果，制定规章有利于权利界限清晰。按照边际成本规律，行政规章的供给在达到社会需求饱和状态之前，每增加制定和实施一项新的行政规章时，由于法律规范的体系化及相互支持，其边际成本呈递减趋势，即行政规章配套有其积极意义。所以，在美国行政规章需要制定而未制定时，也是一种违法行为。相反，我国的行政规章已陷入丛生困境，该有规章的地方未规制，而有些领域则规章过剩。非但未能清晰权力（利），而且造成了行政主体按其部门意志扩张行政权力以至侵害相对人权益现象。典型的例子是“乱收费、乱罚款、乱摊派”等“三乱”现象，各级行政主体为治理“三乱”了无数个规范性文件，但效果欠佳。究竟原因，规章丛生困境靠规章制定主体自省式解决已不可能，必须由更权威的机关介入，在框架下控制行政规章立法主体的自由裁量权。

三、行政规章立法寻租

1.寻租与立法在经济学界，“寻租”又称“直接的非生产性寻利”（DUP）。寻租活动就是非生产性追求利益的行为，是利用行政和法律的手段阻碍生产要素在不同产业之间自由流动和自由竞争的办法来维护或攫取既得利益的行为。“租金”是政府干预的结果，行政主体可能是利用行政权力进行寻租的一方，利益集团常通过对行政部门的社会性接触和规章制定听证会制度或秘密渠道来实现自己的利益。国会立法寻租被称为“淘金峡谷的战斗”，“它越来越从国会的门厅转向（行政）机构的走廊”，亦被称为“走廊上的活动”。〔17〕寻租是“看不见的脚”对市场平等原则的践踏。在寻租活动中，受到损失的是消费者和不成功的寻租者以及公共利益、国家利益。

在旧中国，典型的行政立法寻租存在于官僚资本家之中。例如：孔祥熙之子孔令侃掌管的中央信托局为整垮民族资本，采用高层次的“寻租”手段，通过其父“运动”了，于1939年9月颁布了《全国猪鬃统销办法》。新办法与旧办法有两处重大变动：原来规定经营猪鬃必须由中信局委托，现改为向贸易委员会登记；原来规定私商收购的猪鬃应售与中信局，现改为可以自行收购、加工、售与贸易委员会。这个新规定，实际上取消了孔令侃的统购统销的“专利”〔18〕。目前，我国尚未有新闻机构披露行政规章立法寻租现象，倒是有篇小说〔19〕描写的故事值得注意：在市场竞相生产助力车时，某市交通管理局下达禁令，禁止助力车通行，目的是维持交通铁序。港商陈遇花钱买通交管局，推迟出台管理办法，赢得了时间，又转入其他未管制的城市生产。某国有企业因不知此行政规章而使运作中的转产助力车改革失败，全体职工重新陷入生活困境。

我国当前的行政寻租高密区是“管钱管物的部门最为活跃”。有学者指出：政府部门立法热、法规相对过剩，原因之一是存在着政府部门利益的寻租因素，以“行政管理向法律管理转变”之名，使本属市场机制的行为纳入政府管理范畴。一些部门所依之法，不过是按其部门意志扩大行政权力，限制或收回宪法或基本法律赋予市场主体的权利。〔20〕这种法规和规章的泛化，不但使法律结构失衡，而且加大了行政规章的外在成本。同时，瑕疵的行政规章成为某些行政主体和个人渔利的“法律武器”。

2.行政规章目的：公共利益规制经济学对行政规章立法启示之二是：借助其方法解释和分析谁从管制中得益、谁因管制受损。行政规章规制的背后存在一系列利益矛盾和目标冲突，识别规章的目的，说明规章背后真正的利益动机，搞清楚究竟谁是一项规章的受益者而谁是受害者，没有“全民利益”或公共利益这个参照系，很难说清问题。季卫东先生认为：“制度有必要由目的来引导。目的能够设立批判既存的法律制度的基准，并据此开拓出变革之路。同时，如果真心真意地贯彻目的，那么目的也自然可以制约行政裁量，从而也可以缓和制度屈服于任何社会压力的危险。”〔21〕

行政规章公共利益目的被各个民主社会所承认，但其确切含义模糊不清，并因各个时期、各种法律制度而有差异。一般说来，公共利益的意义视社会价值观的现存体系而定。在西方学者看来，“公共利益”存在于福利国家之中，并超越于管理国家的政治家和公职人员之上，“促进公共利益”就是采取政策和实际步骤以便直接或间接地促进所有公民的福利。提供公共住宅、社会保障以及法律援助、消费者保护、环境保护、公共卫生和安全等都被视为公共利益。过去的二十年间，公共利益法律在美国经历了快速的发展；在大陆法系各国，公共利益曾一承不变地被看作是一种共同利益，其中有国家的利益，也有社会共同体的利益，或者由政府官员为某些私人谋求的利益也变成了公共利益。在社会主义法律制度中，公共利益的范围由于许多私人权利被取消或受到限制而大大地扩大了，现存的绝大多数经济、社会关系都变成了公共利益问题。亚里士多德认为，与个人利益相比，“最多的人共用的东西得到的照料最少，每个人只想得到自己的利益，几乎不考虑公共利益”〔22〕，易产生经济学家所谓的“公用地的灾难”现象。在公共利益代表模式上，大陆法制度采用“同属模式”，在这种模式中，公民信赖政府的代表们会为其谋求共同利益；英美法制度采用“斗争模式”：一般认为，政府不能代表公共利益，甚至认为政府对于公众的真正利益持敌视态度，宁愿由社区发言人来代表公共利益。〔23〕

在我国，人们一般认为，政府是公共利益或全社会利益的代表，因而行政规章规制的形成过程也就自然地被认为是政府出于社会福利最大化的考虑而实行的一种政策，政府应该代表社会全体的利益。但是，应该是什么是一回事，实际是什么又是另一回事。〔24〕我们有必要区分开规章中的国家利益、公共利益和部门行业利益。例如，我国名目繁多的电话收费引发的激烈争论中，消费者的观念正悄然发生着变化：行业利益并不是公共利益，行业职能管理机关的行为可能是一种官商行为。〔25〕我们认为，行政规章的目标是公共利益，没有公正无私的决策人将是行政规章致命的弱点，有必要强调行政目的公共性与行政手段的协调关系。只有在管理管理者的前提下，公共利益才能越来越接近被管理的对象的利益。在行政规章公共利益目的上，“一个理想的国家可能会选择中间道路：一种拥有一个信得过的政府的同属模式，同时也有一种补充政府主动权的公民积极参与的机制。”〔23〕

3.行政规章立法寻租的根源和对策行政规章立法寻租表现出来的部门和个人利益倾向和追求，带来的核心问题是：在市场经济条件下，政府在代表公共利益的同时，是否要有自身特殊的经济利益。从西方国家成熟的法治经验看，市场经济发展在一定程度上会加速利益群体的分化，导致多元利益主体格局的形成。政府在社会利益分配中承担的重要职责，就是通过政策制定实行价值的权威性分配，使社会利益在不同的利益主体之间保持相对平衡，而这种平衡，往往又是社会良性发展的重要条件。从理论上说，政府在市场经济条件下可以有自身的特殊经济利益难以成立，但是我国的实际情况是：在新旧体制转轨过程中，许多政府机关事实上默认了自身特殊经济利益的存在，并在实践中强化了这种默认，使政府内部的不同部门收入差距迅速拉开。当利益驱动使愈演愈烈的部门、行业不正之风很难有效遏制时，都可能影响到政府作出果断选择的决心。〔26〕可以说，行政规章立法寻租是更隐蔽、更高级、更“合理”、“合法”的非正当利益行为的追求。违法规章是一种设租行为，从而展开寻租、护租等活动，这与公用企业和某些大型国有企业同行政权不分有关。行政规章制定机关与其所创立的各种实体有千丝万缕的利益关联，规章立法难免以“法”谋私。从这个意义上说，行政法的理论基础应是公共利益本位。“公共利益的标准”就是行政授权和政府行为的试金石〔27〕。

解决规章立法寻租的办法有：（1）在新闻舆论上大力揭示行政规章立法寻租现象，观其是否符合公共利益目的；（2）建立行政公开和行政参与制度，通过利害关系人内含的制约权控制规章的公共目的性。（3）进行政府机构改革，彻底实现政企分开，行政机关只有中立性的行政管理权和立法权，而不能以自身利益为取向参与经济生产。

【参考文献】

〔1〕柏士纳.法律之经济分析〔M〕.台北：台北商务印书馆，1987.

〔2〕斯蒂格勒.政府失灵与市场失灵：经济发展战略的两难选择〔J〕.社会科学战线，1998，（2）.

〔3〕ERNESTGELLHORN:Regulatedindustryinanutshell.

〔4〕霍伯.美国法律的现代渊源和效力层次〔J〕.外国法学研究，1994，（2）.

〔5〕博登海默.法理学、法律哲学与法律方法〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1999.570～572.

〔6〕诺斯.制度〔J〕.经济译文，1994，（3）.

〔7〕欧内斯特.盖尔霍恩.行政法和行政程序概要〔M〕.北京：中国社会科学出版社，1996.188～190.

〔8〕周汉华.行政立法与当代行政法——中国行政法的发展方向〔J〕.法学研究，1997.（3）.

〔9〕维尔杰弗斯基.成本—收益分析与澳大利亚的法律改革〔J〕.法学译丛，1991，（3）.

〔10〕拉德布鲁赫.法学导论〔M〕.北京：中国大百科全书出版社，1997.137.

〔11〕洛克·政府论（下篇）〔M〕.北京：商务印书馆，1981.57.