民事司法论文十篇

民事司法论文篇1

一、文书的认证

认证是指一国的外交、领事机关及其授权机构在公证文书或其他官方文书上确认公证机关、主管当局、司法机关或者认证机关等的最后一个签名或印章属实的行为。按照国际通行的做法，凡需至域外使用的文书一般都应办理认证。认证的程序是先由文书签发国的外交部或外交部授权的机关对文书上公证机关或其他机关的签名或印章进行认证，然后由文书使用国驻该国使领馆对文书签发国或外交部授权机关的签名或印章进行认证。认证的目的是为了证实一国出具的文书的真实性，从而使该文书为文书使用国所承认，不致因怀疑文书上签名或印章是否属实而影响文书在域外的使用。因此，认证制度在国际文书交往中发挥着重要作用，是国际文书交往不可缺少的环节。④内国文书要在域外使用，必须经过文书使用国驻该国使领馆的认证，而其本国有关机关的认证并不是必须的。对于在南非国外作成的、而将在南非使用的证明文书通常直接由一个驻该外国的南非领事或外交官员或公证人对该文书进行签名。对于公证人的签名，除在博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰、津巴布韦、英国及北爱尔兰之外，公证人的签名还必须得到南非领馆的认证。

在国际交往日益频繁的今天，有大量文书需要到域外使用，认证无疑会增加外交领事机构的工作量，增添文书使用者的负担。因而，许多国家都认为应简化有关认证手续或免除认证。为此，海牙国际司法会议在1961年制定了《关于取消外国公文认证要求的公约》（HagueConventionAbolishingtheRequirementofLegalizationforForeignPublicDocuments）。这是目前参加国最多、影响最为广泛的一项海牙国际私法公约，在取消认证方面具有较大影响。①南非在1995年4月30日加入了该公约。根据该公约的规定，公约的使用范围为“已在一个缔约国领土内作成并需在另一缔约国领土内使用的公文”。根据公约第一条，公文包括以下几种：1）与一国法院或法庭有关的机关或官员发出的文书，包括检察官、法院书记官或司法执行人员签发的文书；2）行政文书；3）公证文书；4）附加在以个人身份签署的文书上的官方证明，诸如记载某一文书注册或某日存在的事实的官方证明以及对签字的官方和公证证明。但公约并不适用于以下两类文书：1）由外交领事机构出具的文书；2）直接处理商务交易或关税事务的行政文书。公约第二条规定：“各缔约国因适用本公约并需要在本国境内出示的文件，应予免除认证手续”，即文书使用国的外交领事机构无需再对文书签发国的文书进行认证，但这并不意味着可以免除对文书认证的所有证明手续。为了在取消认证后仍能确保文书的真实性，公约规定了附加证明书制度，即由文书签发国按公约规定指定一个或若干个主管当局，按公约规定的格式在发往外国的文书上附加一个证明书，以证明签字印章的真实性、签署人在签署时具有适当资格等。南非加入该公约后，取消了对外国公文的认证要求，只要外国相关文件符合该公约有关“公文”的规定，并且文件签发国的相关机构已在该文件上附加了证明书，则该文件无需在经过南非使领馆的认证，即可在南非境内使用。

南非1995年第2号法律对于有权对文件加注证明书的机构的规定相当广泛。根据该规定，下列机构有权对在南非境内作成的文件附加证明书：1）任何地方法院法官或地方法院增补法官；2）南非高等法院的任何注册官员或助理注册官员；3）司法部长指定的任何人；及3）外交部长指定的任何人。

对于不属于《海牙认证公约》中所列举的“公文”范围以内的文件，包括来自于非该公约成员国的文件，要在南非有关诉讼程序中使用，必须按照南非《法院统一规则》第63条有关规定进行认证，即仍由南非使领馆认证。

二、域外送达

域外送达，是一国司法机关依据国际条约或本国法律规定或按照互惠原则将司法外文书和司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。就整个国际私法协助而言，送达是实践中合作最为频繁的内容。②送达在司法协助领域具有重要意义，它对于法院确定管辖权、防止平行诉讼的出现以及对外国判决的承认与执行都有重要影响。

南非《民事送达程序互惠法》规定了在南非和指定的国家内民事互惠送达程序。该法既规定了来自指定国家的文书在南非的送达，也规定了在南非作成的文书在该指定的国家内的送达。但由于目前该法中指定的国家仅有纳米比亚一国，因此该法在文书送达方面的作用极其有限。此外，由于南非还没有加入海牙国际私法会议在1965年制定的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》（HagueConventionontheServiceAbroadofJudicialandExtrajudicialDocumentsinCivilorCommercialMatters），因而有关此类文书的送达应适用南非《法院统一规则》的规定。规则四第三条规定：“南非法院任何文书在国外的送达由下列人员进行：

a）任何一个由下列人员委任的人：

1）南非外交团或领事团的首长，在南非外交团或领事团或国外贸易机构供职的公共事业单位的行政或专业部门的人员；

2）任何一个在该外国代表南非共和国进行文书送达程序的外国外交或领事官员；

3）驻南非共和国的该外国的任何外交或领事官员；或4）任何作为或代表该外国司法行政部门首长，根据该外国法律被授权进行此类送达的人员；或b）由a）中1）、2）条款提到的任何人员，如果该外国法律他进行此类送达，或如果该外国没有法律禁止此类送达并且该国机构没有反对此类送达。“

规则四第四条规定，在澳大利亚、博茨瓦纳、芬兰、法国、香港、莱索托、马拉维、新西兰、西班牙、斯威士兰、英国及津巴布韦这些国家，此类送达也可由“律师、公证人员或其他得到一国或相关州授权进行法院文书送达的执业人员”。但是，要在南非提起一项针对不在南非的当事人的诉讼，还必须克服以下一些障碍：首先，规则五明确规定，除了在《民事送达程序互惠法》中规定的指定的国家内，除非得到南非法院的许可，不得通过向南非国外的当事人进行送达的方式在南非提讼。截止目前，《民事送达程序互惠法》指定的国家只有纳米比亚。为申请得到南非法院的许可以向南非国外的当事人进行送达，申请人必须说服南非法院，在终局的诉讼中他有极大的胜诉机会；其次，为作出此类申请，有必要通过拘捕被告或扣押被告在南非的财产以获得管辖权。财产可以是动产或不动产，甚至是知识产权。①南非《最高法院法》第33条第2款规定了外国民事文书在南非的送达。外国民事文书要在南非送达，首先由该外国有关机构向南非司法部递交请求书，南非司法部长再将该请求转交给南非法院的登记员，然后登记员安排执行人员根据法院规则进行送达。对于不想通过外交途径对在南非的当事人进行送达的外国当事人，可以通过雇佣在南非的私人人的方式对南非当事人送达文书。在大部分英联邦国家，通过人进行送达并不违反当地的法律，其本国政府也不认为这种方式侵犯了其。②

三、域外取证

民商事案件的域外取证制度是国际民事司法协助的重要内容之一，它是指受理案件法院国的有关机构或人员为进行相关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。调查取证作为行使国家司法的一种表现，根据各国普遍实践，如无有关国家明示或默示的同意，其他国家是不能在该国领域内实施取证行为的，否则就侵犯了该国的。③南非《外国法院证据法》规定外国有关机构或人员要在南非直接取证，必须获得南非高等法院法官签发的命令后才能对证人进行询问。南非《最高法院法》规定了外国有关机构或人员也可以通过外交途径在南非进行间接取证。根据该法第33条第1款的规定，在收到外国有关机构要求调查取证的请求书后，南非司法部长将该请求书转交给登记官员，登记官员再将其转交给法院法官以给予该请求书以效力。该条中所规定的请求书的目的是将外国法院的审理延伸为在南非由该外国委派的特派员审理，特派员获取的证据就成为外国法院证据的一部分。④1997年7月8日南非加入了海牙国际私法会议1970年制定的《关于从国外调取民事或商事证据的海牙公约》（HagueConventionontheTakingofEvidenceinCivilorCommercialMatters），该公约在1997年9月6日对南非发生效力，南非按照该公约的规定在有关缔约国内调查取证。在国外调查取证方面，除了该公约外，南非国内法也有相关的规定。根据南非《法院统一规则》的规则三十八第三条规定“在方便或为公正之目的所必要的情况下”，通常是在证人不愿或不能到南非出庭作证的情况下，法院可指令任命一位特派员调取证人证据。规则三十八第四条规定，在特派员是在南非调取证据的情况下，可用传票传唤证人。南非《外国法院证据法》规定了在南非可跨境传唤某些国家的证人。目前，这种互惠安排仅存在于某些南部非洲国家之间，如：博茨瓦纳、莱索托、马拉维、纳米比亚、南非、斯威士兰和津巴布韦。

四、南非法院对外国判决、仲裁裁决的承认和执行

一）南非法院对外国判决的承认和执行

承认与执行外国法院判决，是指一国法院依据本国立法或有关国际条约，承认外国法院的民商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。⑤承认与执行外国法院判决是既有联系又有区别的两个问题。承认外国法院判决是指内国法院承认外国判决在其管辖权范围内的域外效力；而执行外国法院判决是指内国法院将强制该外国判决的债务人遵守该判决。法院可能会承认一外国判决而不执行它，但不可能执行一外国判决而不承认它。①南非《外国民事判决执行法》对外国判决的承认和执行做了规定，但该法仅适用于南非政府公报中指定的国家所作出的判决。根据该法，外国判决要在南非得到承认和执行首先必须由南非地方法院的职员对该判决的裁决书副本进行登记，登记后，该判决就和该登记法院的民事判决一样具有同样的效力，可以象执行登记法院的民事判决一样得到执行。但该法对外国判决的执行规定了许多限制条件，此外，该法仅规定了南非地方法院对外国判决的登记，而无有关南非高等法院对外国法院判决的登记的规定。因此，南非高等法院对外国法院判决的承认和执行要根据南非的普通法进行。南非的地方法院只有对不超过100，000兰特（南非货币）的事项具有管辖权，这就意味着，所有超过100，000兰特的外国货币判决必须由南非高等法院依照普通法处理。再者，到目前为止，南非政府公报中指定的国家仅有纳米比亚一国，所以，《外国民事判决执行法》对外国判决的承认与执行的规定几乎形同虚设。从实际的观点来看，根据南非普通法执行外国法院判决是目前唯一可用的执行方法。②根据南非普通法，一项外国判决要得到南非法院的承认和执行，必须符合下列条件：③1.外国判决是终局的。这就意味着该判决必须不能被作出该判决的外国法院改变。如果南非法院了解到针对外国判决的上诉正在进行，南非法院就可根据自由裁量权决定是否执行该判决或在上诉结果作出之前中止外国判决的执行程序。

2.外国法院必须对被告具有管辖权。这不能简单地根据该外国法判断，而要根据南非法律所认可的有关外国法院管辖权的原则来判断。例如，在下列情况下，南非法院就会认为外国法院具有管辖权：1）诉讼提起时，被告居住在外国法院管辖权范围之内；2）被告已接受外国法院管辖。如被告合同中订有接受该外国法院管辖的管辖权条款，或被告出现在该外国并对案件的实质问题进行抗辩。

3.外国判决的承认和执行不能违反南非的公共政策或自然正义规则（rulesofnaturaljustice）。例如，外国法院必须给予被告听审的机会，被告必须得到诉讼程序的适当通知，审判庭应该公正等。外国法院作出的惩罚性损害赔偿判决由于被认为违反了南非的公共政策而不能在南非法院得到执行。

4.4.外国法院判决不得同南非《商业保护法》相冲突。南非《商业保护法》第一条规定，不经过南非工商部长的许可，任何与采矿、生产、进口、出口、冶炼、使用或销售等行为或交易有关的外国判决、命令、指令、仲裁裁决及请求书不得在南非执行，而不问该交易或行为是在南非国内还是国外，产品是输出还是输入南非。该法的目的是为了保护南非的商业贸易，但由于该法的商业贸易范围保护过宽，它影响到几乎所有的外国法院判决在南非的承认和执行，严重损害了外国当事人的利益。1995年8月，南非法院首次对该法进行了解释。①南非法院指出，《商业保护法》不适用于因合同或侵权行为引起的有关金钱的诉讼请求。后来南非法院又进一步指出，《商业保护法》中禁止执行产生于该法所涉及的行为或交易的惩罚性判决的规定仅适用于可以被广义地认为是有关产品责任的诉讼请求。《商业保护法》的规定为行政干预司法提供了法律依据，不过在实践中南非工商部长很少拒绝对外国判决的执行给予许可。

根据南非普通法，外国法院判决不能被直接执行，但它构成一个可以由南非法院执行的诉因，换句话说，该外国判决的债权人可以通过在南非法院提起一项关于合同之债的普通诉讼的方式使该判决得以执行。视外国判决为合同之债，这是英美法系国家在承认和执行外国判决常采用的一种做法。从19世纪中期开始，债务学说在英美等国家逐渐成为承认和执行外国法院判决的理论依据，该学说认为，当具有合法管辖权的外国法院已判决一方当事人应当支付另一方当事人一定数额的金钱后，支付该笔款项就成为一种法律上的债务。该债务可以通过提起债务之诉讼，在法院地国强制执行。这种债务学说一直支配着英国承认和执行外国法院判决的制度。南非法深受英国法普通法的影响，直到现在仍保留着这条普通法原则。

二）南非法院对外国仲裁裁决的承认和执行

南非1965年制定的《仲裁法》仅适用于在南非境内作出的仲裁裁决，不论其是否具有涉外因素。该法没有有关外国仲裁裁决承认与执行的规定。南非在1976年加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（NewYorkConventiononRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards，以下简称《纽约公约》），随后在1977年制定了《承认与执行外国仲裁裁决法》以实施该公约。

《纽约公约》是目前在承认和执行外国仲裁裁决方面影响最为广泛的公约，全世界共有一百多个国家参加。根据《纽约公约》的规定，外国仲裁裁决是指在被请求承认和执行仲裁裁决的国家之外的另一个国家领土内作成的裁决，或被请求承认和执行仲裁裁决的国家不认为该裁决是其内国裁决的裁决。《纽约公约》以排除方式规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件，即凡外国仲裁裁决有下列情形之一时，被请求承认和执行裁决的国家的主管机关可以依据仲裁裁决执行义务人的请求和证明拒绝承认和执行该裁决：仲裁协议无效、仲裁违反了正当程序、仲裁员超越权限、仲裁庭的组成或仲裁程序不当、裁决不具有约束力或已被撤消、停止执行。如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关认为按照该国法律，外国仲裁裁决有下列情形的，也可以主动拒绝承认和执行：裁决的事项不能以仲裁方式处理、承认或执行裁决违反该国的公共政策。此外，《纽约公约》还规定，一国在参加该公约时可以作出“互惠”和“商事”保留声明。所谓“互惠”保留声明是指只承认和执行在缔约国领土内作成的仲裁裁决，“商事”保留声明是指只承认和执行属于契约或非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。南非在加入《纽约公约》时未做任何保留，这就意味着外国仲裁裁决无论是否在缔约国领土内作成，也无论该裁决是否属于契约或非契约性商事法律关系争议，均可在南非得到承认和执行。

民事司法论文篇2

关键词：司法鉴定启动权;司法鉴定申请权;诉讼公正

笔者曾经过一个案件，案情基本情况是：两儿童在一起玩耍、打闹，甲随手拿起一支短棍，向后一戳，致使乙的右眼角膜穿通伤，后经手术摘除右眼球。乙的母亲委托一司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：乙右眼角膜穿通伤，眼球破裂，萎缩，并予以摘除，属七级伤残；乙义眼更换周期约5年左右，每次更换义眼材料及手术治疗费总计估计8000元左右。双方调解无效，乙诉至法院。乙在诉讼请求总额为27万余元，其中主张后续治疗费为112000元。

庭审中双方争议的焦点就是后续治疗费问题。原告主张后续费的依据是上述的司法鉴定的结论。被告则提出申请，要求法院对乙的伤情以及是否需要后续费和后续治疗费的标准等问题委托相关的机构作鉴定。主要理由是司法鉴定所不是辅助器具配置机构，显然对辅助器具的更换周期和相关费用不具备鉴定主体资格。法院驳回了被告的申请。

在庭审过程中，被告方就上述问题做出了阐述。法院在判决中关于司法鉴定的问题未作解释，只是核减了义眼的更换周期为12次，每次费用为8000元，后续治疗费为96000元。

实际上，本案涉及的是民事诉讼中司法鉴定的启动权问题。学界和司法界都认为民事诉讼中的司法鉴定启动权滥用情形严重，一个案件往往原被告双方多次申请重新鉴定，而不同的司法鉴定机构可能会做出不同的鉴定结论来。如此，一方面造成案件久拖不决，诉讼拖延；另一方面又造成高额的鉴定费用的产生，进而引发鉴定费承担问题的纠纷。笔者尝试就司法鉴定启动权的国内外的立法模式进行的比较，并结合我国司法实践中司法鉴定启动权的滥用情况从法院角度探析了原因。文章还对司法鉴定启动权中请求权的设置弊端提出自己的看法，并提出自己的建议。

一、司法鉴定启动权的立法例

简单地说，司法鉴定启动权是指可以启动司法鉴定程序的权利，主要包括司法鉴定申请权、司法鉴定决定权。司法鉴定申请权是指在诉讼过程中，具有要求司法鉴定、补充鉴定、重新鉴定并提议鉴定机构、鉴定时间和要求得到鉴定结论的权利，是诉讼当事人的法定权利。司法鉴定的启动决定权是指能够确定是否进行司法鉴定、何时进行司法鉴定、由谁进行司法鉴定和鉴定结论送达给谁等方面的特有权利。有学者认为司法鉴定启动权可以分为司法鉴定决定权和司法鉴定委托权。

（一）英美法系的司法鉴定启动权

英美法系国家实行对抗制的诉讼模式，证据的提出、事实的发现和程序的推进都由控辩双方负责，法官处于中立、消极、被动的地位。由当事人来决定是否实施鉴定以及由谁进行鉴定。法院只是保证双方当事人公平地对抗，探明事实真相并不是诉讼目的。在这种情况下，对于鉴定是否发生，以及具体鉴定事项和鉴定人的选择，当事人都享有主导性的权利。在司法鉴定人的选择上，英美法系国家的双方当事人、法官都有选任权。在司法实践中，法官一般情况下不行使选任权，司法鉴定人首先由当事人选任，在当事人草率选任或当事从双方的鉴定结论发生冲突且难以采信的情况下才由法官重新选任。当然，“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。”以弥补当事人委托鉴定制度的不足。但在当事人主义的诉讼模式下，司法鉴定的启动往往是当事人启动的。

（二）大陆法系的司法鉴定启动权

大陆法系国家实行依职权的诉讼模式，司法鉴定的决定权和选择权主要掌握在法官手中。鉴定被认为是一种法官职权探知案件事实真相的手段，而鉴定人则被定位为司法机关的辅助者或是法官助手，鉴定程序被认为超脱了当事人的诉讼利益而具有独立的价值。鉴定人属于司法机关的辅助者，在这种思想的影响下，将鉴定的启动权力视为司法权的一部分。

（三）我国的司法鉴定启动权

我国关于司法鉴定申请的相关法律规定和司法解释主要是《中华人民共和国民事诉讼法》第72条、第125条的规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第25-28条的规定。当事人申请司法鉴定后，并不意味着法院就必须启动司法鉴定程序。因为当事人的鉴定申请还必须接受法院的审查。在司法实践中，对于司法鉴定申请由法院予以审查限制。作为补充，在司法鉴定获得法院同意后，双方当事人可以协商确定鉴定人和鉴定机构。在司法实践中，由于当事人双方处于对抗的地位，一般很难达成共识。双方协商不成，由法院指定。

从英美法系的司法鉴定启动权的立法模式来看，当事人可以启动司法鉴定。当事人当然会选择对自己有利的鉴定结论，自然会发生反复鉴定和多份鉴定。而大陆法系的国家的职权主义立法模式，司法鉴定的决定权和选择权属于法院，反复鉴定和多份鉴定发生的概率会较低。在我国司法鉴定申请权实际上只是当事人举证的一种形式。法官对申请审查来决定是否同意的制度设立从理论上讲是可以杜绝反复鉴定和多份鉴定的出现的。

二、我国司法鉴定启动权的问题

但在司法实践中，民事诉讼的多头鉴定、反复鉴定、多份鉴定相互矛盾屡见报端。多数学者指出的鉴定标准不一、鉴定人良莠不齐等问题，把矛头指向了鉴定人和鉴定管理部门。笔者认为这应该属于司法鉴定的管理问题，显然是可以通过严格鉴定人准入机制、加强对司法鉴定机构监管等管理制度的确立和执行予以保证。2005年10月1日开始实行的《全国人大常委会<关于司法鉴定管理问题的决定>》中规定，法院、司法行政部门不得设立鉴定机构，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。这在某种程度上对于多头鉴定的问题予以了遏制。但是反复鉴定、多份鉴定的存在是在司法鉴定启动权掌握在法院手中的大背景下发生的，这就令人深思了。笔者认为从法院自身入手找问题才是关键：

（一）对司法鉴定的依赖

由于司法鉴定所具有的专业性特性，法官仅凭自身的知识水平根本无法判断。一遇到这些专业问题，少数法官就希望通过司法鉴定来查清案件事实，进而成为一种职业惰性。

（二）抗压不足

当事人为了实现利益最大化，都视己方提出的鉴定申请获准后做出的鉴定结论对自己最有利。而当鉴定结论对自己不利，就会动用司法鉴定重启权申请重新鉴定，当重新鉴定作出的结论不利于他方当事人时，该方当事人觉得这个“亏”不能吃，又一次重启司法鉴定，于是就使得同一问题反复鉴定，同一待证事实出现多份鉴定这一“奇特现象”。一旦法院不予准许，则该当事人就使出浑身解数“缠鉴”甚至上访向法院施加压力，以达到重启司法鉴定的目的。在有些典型案件中，新闻媒体的热炒，引起全社会的关注，这也给审判法官造成很大压力，有些法官就迫于压力没有严格审查就同意了鉴定的申请。

（三）业务水平有待提高

近年来，法官的整体素质和业务水平都得到了提高。但是少数法官由于种种原因业务水平不高，对某些专业性不是考虑通过庭审调查、举证、质证，从整个案件的证据链条来判别法律真实，并按照法律规定作出判决。总是希望借助司法鉴定结论帮助自己全面解决审判中的难题，一旦当事人提出鉴定异议和重新鉴定的请求，就能得到准许，一定程度上是法官放纵了司法鉴定启动权的滥用，进而出现反复鉴定、多份鉴定。

一言以蔽之，反复鉴定和多份鉴定的出现，除了当事人对司法鉴定的过度迷信、鉴定技术标准的阙如等原因外，法院自身对启动权的控制不严是造成反复鉴定、多份鉴定发生的主要原因。而这些原因法院从提高法官的业务水平、加强对其他证据的综合运用是可以得到解决的，不再赘述。

三、结语

民事司法论文篇3

如果放眼全球的话，在司法领域，至少是民事司法领域，世界上许多国家和地区近乎同步地在进行着声势浩大的改革。面对这股世界范围内的司法改革浪潮，如果要从域外经验中汲取对中国司法改革的有益启示的话，按照惯常的思维定势，人们可能会青睐欧风美雨，把目光转向美国、英国、日本等发达国家，其实，像巴西、瑞士、芬兰等那些平常不太为人们所关注的国家，其民事司法领域的改革也正在有条不紊地进行着，无论是指导改革的民事司法理念还是理性层面的制度设计，也都是趋时而融入所谓的世界“改革潮流”的。本文拟就芬兰民事司法改革的理念、实践及相关问题作一初步的评介。 一、民事司法改革的背景与理念 芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的，并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都适用于瑞典和芬兰，但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典，但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订，如“自由心证”就在1948年被取消。然而，1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。 1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底，简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为，司法资源是有限的，应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源；公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点，以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。 芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前，芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行，在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中，如果出现新的主张或证据，案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况，使案件延期的可能性减少，通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时，不再允许当事人提出或宣读书面陈述，整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。 二、民事司法改革的基本实践 1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。 （一）民事司法体制的改革 芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前，芬兰的民事第一审法院有两种，分别为：（1）市法院，这种法院在比较古老的市镇（即在1959年以前建置的市镇）运作；（2）地区法院，这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样，在1993年12月1日以前，芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为：最高法院上诉法院市法院、（旧制的）地区法院。而从1993年12月1日开始，原来的市法院和地区法院都被撤销，统一设立新的第一审法院，即地区法院。这样，新的民事法院等级体制自上而下就表现为：最高法院上诉法院（新制的）地区法院。 （二）民事陪审制度的改革 与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小，但是在民事诉讼中，芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前，在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团，但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见，但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前，在市法院根本没有陪审团。 改革以后，由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院，开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权，因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是，无论是改革前还是改革后，芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。 （三）新的初审阶段 改革以后，普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提 出书面的传唤被告的申请，并且在申请中载明请求的性质，揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是，这个书面申请不能替代一般的证据使用，因为采用书面的证词是不允许的。无论如何，仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件，这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许，被告应在限定的时间内答辩。 初步审理从对书面意见的审查开始，以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段，法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在，芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者，也包括充当调解者。 （四）主要庭审程序 初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的，可以直接进入主要庭审程序，或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的，仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着，在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料，在主要庭审阶段不必再提交。 未直接进入主要庭审程序，而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件，通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是，当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。 主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则，主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下，才允许申请延期。在延期的情况下，审判往往被延长在45天或更长的时间以后，主审程序不得不重新举行。当然，这种中断是正常的，它不属于延期的情况。 （五）言词主义 1993年改革引起的一个重大变化是，在主要庭审阶段，整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开，但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人，除非有特别的理由，一般是不允许的。当然，设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上，由法官亲自询问证人，但是，当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。 整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。 （六）上诉制度的改革 尽管上诉制度的改革尚未进行，但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是：（1）增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件，或者当事人提出口头审理要求的案件，都应当以口头方式进行审理。（2）在较小的民事与刑事案件中，引进提出上诉申请许可的必要条件。但是，在目前，只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。 在芬兰，以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此，上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出，这是一个正确的批判，特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话，在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下，如果同时引进限制上诉权利的制度，将会产生灾难性的结果。 三、民事司法改革的实效与存在的问题 芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是，它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如，诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在：（1）确立了刑事诉讼进行期间，合议庭的组成人员不能变更的规则。（2）主要庭审阶段，庭审以口头方式进行，警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。（3）在某些案件中，刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿，这一权利主张应当在预备审理阶段确定，然后由检察官在法庭上提出这些要求。 在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面，芬兰民事司法改革的立意无可厚非， 但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革，其在实践层面的落实，仍遭遇不少的困难，存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面： （一）法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施 如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作，新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说，新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为，改革之前，在第一次法庭上的宣读之后，律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件（如传唤申请）也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前，申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进，有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。 正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的：“在没有对法典本身进行改革的情况下，如果与制度相关的人员对改革持接受的态度，在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是，如果法律职业群体在实务上抵制改革，那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。” （二）改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实 尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度，但是，它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话，它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是，新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如，新的规则规定，如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天，庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天，法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量，但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。 另一个明显的制度设计方面的问题存在于陪审制度。由于民事陪审制度改革以后，陪审员拥有了一个单独的投票权。这就使陪审团以占多数的投票否决法官关于法律问题的决定的可能性增加。这在芬兰已成为一个遭到异议的新问题。同时它也提出了一个新的难题：如果希望外行的陪审员决定法律问题，那么他们有必要接受法律训练；如果陪审员接受了法律训练，他们将要停止当外行的陪审员。人们通常认为陪审员从来不会就法官提出的法律问题作否决的投票。然而，在最近一个声名狼藉的刑事案件中，尽管法官听取了被害人出庭陈述证词，而陪审团成员没有，但是陪审团成员最后以多数票否决了法官的意见，宣判被指控犯有强奸罪的被告无罪。芬兰的民事陪审制度还产生了其他的一些问题。在那些以前没有陪审团的城市和乡镇，选拔合适的陪审员以服务法院审判工作的问题被提了出来。例如，赫尔辛基在这方面已经出现了一些困难，因为陪审员不能出席庭审或者被发现有道德上不适合担任陪审员的情况。许多陪审员已经被发现在警察局有过记录，甚至有一个在他被要求前来供职时，正在监狱里。 四、结语 民事司法改革的推行，不可避免地会涉及司法理念、本土实践与域外资源三方面关系的调适问题。中国的民事司法改革如要取得成功，不仅应当明确地提出既符合中国国情又顺应世界潮流的改革理念，以之指导改革的实践，而且也应当以批判的眼光研究、借鉴各国的民事司法改革，使中国司法改革的伟大实践置身于各国民事司法改革的潮流之中。芬兰民事司法改革的特点，显示了中芬两国国情和司法制度的较大差异。但是，如果从司法的共性着眼，其初审程序的设置、陪审制度的改革及其成效、有关各方对拟议中的上诉制度改革的反应、法律职业共同体对改革的态度等等，无不令人印象深刻，当下中国相关制度的改革应能从中获取有益的启示。

民事司法论文篇4

论文关键词：律师 证券 不实陈述 民事责任 要件证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，若不能够及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。” 7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”分析以上的规定，我们可以得出以下结论：1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。（1）在证券民事赔偿案件中，律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承担什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。（2）没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。（3）投资者进行诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定太原则，根本不具有操作性。（4）在律师民事 责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承担举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说"承担法律责任"，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。②二、律师不实陈述承担民事责任的性质律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任基础中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说。③1契约责任说。根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有 契约关系或者现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。2.侵权责任说。侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任，因而赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。三、律师不实陈述民事责任的构成一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言，行为的违法性、损害事实的存在容易证明，但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。1.违法行为与损害后果之间的因果关系根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实陈述外，原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失，它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。 在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券 交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。 2.行为人主观上有过错我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。⑩一般侵权行为则意味着由原告承担证明被告有主观过错的责任。在证券发行交易中，投资者处于弱势地位，难以有效地搜集符合全部构成要件的证据，如果根据一般侵权行为理论要求提起诉讼，无疑在程序上限制或禁止了投资者索赔，这显然不利于保护投资者的利益。因此各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。即他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。如加拿大《安大略证券法》规定，如果在招股说明书及其任何修正上的签名的中介服务机构能够证明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承担赔偿责任：（1）在招股说明书及其修正存档时，他既不知情，也不同意；（2）在招股说明书签发之后，但在购买人购买证券之前，他在意识到招股说明书或其修正存在不实陈述时，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；（3）就他承担责任的部分存在不实陈述，但他已经作出合理调查，并且有合理理由相信而且相信招股说明书或其修正的这些部分公平反映其报告书、意见书或声明书。112009年1月15日最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定，虚假陈述民事赔偿案件必须以中国证监会做出的处罚决定为前置条件，虽然对此存在司法审判权以行政裁决权为前提的争议，但作为过渡性措施是可以理解的和接受的，而且，设置这种前置条件客观上解决了律师不实陈述民事赔偿案件的定性问题，即在构成要件上，无须投资者对行为人在主观上有过错进行举证，使案件比较接近或符合特殊侵权行为的特征。同时，由于《民法通则》颁布时尚未建立证券市场，立法上也不可能对证券市场中的不实陈述行为是否属于特殊侵权加以规定，而设置前置条件也在一定意义上起到了法定化的作用。注释：①违反信息披露法律规范的法定形态包括虚假陈述、重大遗漏和严重误导。为了论述方便，本文中将这三种违规类型统称为不实陈述。②参见方流芳、姜朋、程海霞：《证券律师与上市公司信息披露》，载《证券时报》2009年8月5日。 ③台湾赖源河教授持独立责任说，认为台湾地区民法第184条第1款规定的侵权行为类型均为故意或者过失侵权，而证券发行交易中不实陈述欺诈的受害人可能是行为人在认识上无法预知的间接第三人，要证明行为人对其损害有主观上的故意或者过失较为困难。所以应该依据台湾地区民法第184条第2款的规定，解释为独立类型的损害赔偿请求权基础。④王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1997年版，第88页。⑤根据《证券法》第一百六十一条的规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具法律意见书等文件的律师，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。⑥见1988年我国台湾地区“行政院”《证券交易法》修正草案的修正说明。⑦参见加拿大《安大略证券法》第138条第1款。⑧王 洪：《信息披露民事赔偿责任 的构成》，载《人民法院报》2001年12月5日理论版。⑨参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第691页。⑩尽管江老师认为证券欺诈是一般侵权行为，但他本身是支持民事赔偿的。详见郭锋：《证券欺诈民事归责问题研究》

民事司法论文篇5

公司作为现代市场经济体制下占支配地位的组织形式，其重要的特性之一就是其独立的法人人格。按照我国公司法的规定，公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，有限责任公司和股份有限公司的股东均以其出资额度对公司和公司的债务承担有限责任。公司依照法定程序设立并登记后，即被授予法人资格，公司须以独立人格从事民事活动、承担民事责任。公司的登记管理机关对公司的经营行为负有监督责任，它有权在公司出现违法行为时对公司进行行政处罚，直至取消其法人资格。我国公司法对公司登记被撤消、吊销营业执照等行政处罚规定内容较多，也较为全面，但对公司被撤消或吊销营业执照后其民事责任的承担方式，股东和债权人民事权益实现方式和途径规定极为简单，使公司法几乎成为公司的行政管理法，而忽略了公司本身成立的目的就是为了实现一定的经济利益，即其本身的民事属性。 公司的法人人格一旦消失，它就不能再以自己的名义承担民事责任。那么，作为与公司正在进行经济往来的其他自然人、法人和其他组织，以及向公司投资的股东，应当向谁主张权利呢？或者，他们有没有一种正常的、可行的法律途径实现权利呢？公司法有没有向他们提供这种法律救济？ 公司法第一百九十二条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”此条规定应被视为公司被吊销营业执照后的民事责任承担方式，但实际上该条款是不可执行的。 首先，成立清算组的权利被赋予“有关主管机关”，而“有关主管机关”并不明确。按照公司的组成情况，有限责任公司的形式除部分为国有独资公司外，大多数为投资主体多元化的自然人、法人和其他组织，而且随着市场经济的不断发展和国有企业改制的深化，国有独资公司越来越少；股份有限公司的股东构成更加复杂。这些公司依照公司法登记注册，并不要求必须有主管机关后才授予其法人人格。所以，当公司没有主管机关的，其因违法行为被吊销营业执照时，本应由主管机关承担的成立清算组的责任便无人承担。公司从而处于一种无序状态，债权人和股东都无法通过正常的法律程序获得救济。 其次，清算组的独立地位得不到保证。清算组的重要职责在于通过对企业资产的清算来保护债权人和公司股东的利益，而由公司主管机关指定的清算组很难保证其为了自身利益的需要或迫于作出损害债权人和股东利益的行为。债权人和股东对清算组通过何种途径进行监督也未加规定，这实际上使公司的清算工作流于形式，无法实现立法目的。目前，仅成立清算组却不进行清算工作的现象司空见惯，成为公司规避法律的手段之一，与我国公司法对成立清算组的规定过于简单有密不可分的关系。 第三，清算的时间没有具体规定，有可能导致清算时间过长，久拖无果的情形出现，公司资产可能会因为清算时间的无限延长而流失、贬值。由于公司股东的有限责任，当公司资不抵债时，债权人的合法权益便因此而受损害，此外，股东的投资也不能实现最大程度的回收。 基于以上理由以及更多的实际需要，笔者认为应对企业被吊销营业执照后清算组的组成方式、活动办法、清算期间、清算表决方式等加以更完整、切实可行的规范，主要内容应包括： 一、清算组的组成方式。首先，不管对公司的股东还是公司的债权人来说，二者的利益是对立的，股东渴望减少债务，增加自身股权的受偿力度，而债权人则希望能使自身的权利获得充分保护，应在二者中寻找平衡点。 其次，二者之间存在共同利益，即最大限度地保护公司资产、最大限度地变现公司资产。在考虑到以上根本利益时，对清算组的基本要求是：能独立于公司股东和债权人而保持中立；能忠实地履行义务并接受监督；能迅速有效地开展各项清算工作。 笔者认为，公司被强制清算可由债权人或股东向法院提起民事诉讼而开始。因为清算工作不是行政管理工作，对公司资产不进行清算直接侵害的对象是债权人和股东民事合法权益。公司被吊销营业执照的事实，债权人和股东都能获知，赋予他们保护自身利益的法律途径是必要也是可行的。在过去债权人提起的民事诉讼中，企业法人被吊销营业执照时，其主管机关会被通知参加诉讼并被判令成立清算组清算债务。当公司没有主管机关时，清算组便无法成立。最高人民法院副院长李国光接受人民法院报采访时说：有限责任公司的清 算主体是其全体股东；股份有限公司的清算主体是其控股股东。实践中，由控股股东进行清算的弊端是显而易见的，因为控股本身不是一个法律概念，而是一个经济学概念，控股股东名下的股份不一定必须达到50%以上，在现代公司体制下，由于公司规模的不断扩张，股东掌握的股份比例越来越小，控股权可能掌握在二个以上的股东中，也可能根本没有控股股东，所以控股股东常常很难确定，法院只能在无充分证据的情形下一厢情愿地推定某个或数个自然人、法人或其他组织为控股股东，这造成司法上的不严肃和任意性，易形成司法专横的印象。另外，这种作法也违反公司法第一百九十二条的规定。所以，笔者认为根本之计在于修改公司法对清算组成立方式的规定。 确认债权人和股东对公司强制清算的申请权可以避免一个现象，就是公司不会再因为被吊销营业执照后而长期处于主体资格丧失、却不进行清算的情形，以及公司的实际管领人借鸡生蛋、金蝉脱壳、转移资产、不履行保管义务等行为。在此需要强调的是，债权人和股东的此项权利必须是在公司被吊销营业执照的行政处罚决定已生效后才被赋予，未生效前，权能不应形成。 二、法院对强制清算申请进行审理的司法介入 有纠纷则需裁判。当平等主体之间的纠纷已经不可能通过协商和解时，司法机关的介入是十分必要的。做为权利受到侵害的债权人和股东，他们迫切需要通过一定的法律程序保护自身利益。但由于公司被吊销营业执照后主体资格便归消灭，被诉对象不能确定而使债权人和股东无法以公司为被告行使诉权。这时应当建立一个特别程序使司法权力得以介入强制清算程序的启动。该司法权力授权法院在收到债权人或股东的强制清算申请时能够审理，认为公司的营业执照确已被吊销，则下达裁定，责令公司进入清算程序。我国公司法目前尚未建立此项制度，但国际上的通行做法均是如此。 借鉴国外的经验，我国法院在受理债权人和股东申请时考虑到公司营业热照已被吊销，民事主体资格归于消灭且不可能重获新生的事实，吊销营业执照即构成启动清算程序的必然要件。法院受理申请后，应迅速成立清算组，通知全体股东和所有债权人申报权利，并组成债权人和股东会议、监督清算工作的开展。 三、清算组的构成 清算组接管公司后，对公司的资产应享有极大的权利，为保证清算组的纯洁、公正和高效，它应包括以下几个方面的内容： 1、有相应的专业技术水平足以对公司的资产、帐册进行审计、评估； 2、有足够的能力处理公司的法律事务，包括应收债权的清收、债权债务的确认等； 3、有足够的自有资金保证在公司资产变现前垫付清算支出，并有能力赔偿因违法行为或重大过失给债权人和股东造成的经济损失； 4、能以中立的地位独立地开展清算工作，对于不管是来自大股东还是债权人，抑或是任何第三人的压力，其均应能抵抗压力，按照法律规定的方法和程序完成清算任务。基于此，最好能建立一些专业性的清算公司，并规定清算公司应具备的资金限额、人员构成等。清算公司接受法院指定后，应在一定期限内向法院提交本公司派出的清算人员名单，为保证清算组不会作出有损债权人和股东利益的错误决定和行为，法院可要求股东会和债权人各推举一名代表参加清算组，通过参与清算，达到债权人和股东会议对清算工作的动态监督，实现清算目的和任务。 四、清算组的权力和义务 清算组接管公司的资产和资料后，应以独立名义从事民事活动，该民事活动不得是生产经营行为。为保全企业资产价值常常需要一些必要的行为，如检修设备、处理库存等，须控制在一定范围内，因为清算组一般不得从事原公司的生产经营行为。清算组必须在合乎法律规定的前提下利用公司资产，工人的切身利益应是清算组从事必要限度经营行为的根本原因。清算组有权对公司资产进行清点、保管，并应享有一定限度的处分权，在确实必要时变卖部分资产，例如公司已生产的产品有使用期限、且使用期限即将届满，或同类产品的价格正在严重下跌、不及时处理将严重受损等等，清算组为债权人的利益应能处分这部分财产。但清算组的权利也不能是无限制的，如任意压价出售公司资产等，这会严重损害债权人和股东的利益。所以，除非特别紧急的需要，清算组不能对资产迳行处分，资产处分应在评估的基础上，将评估价格和变现方案提交债权人和股东大会表决通过，当评估价格和变现方案未获通过时，可以 继续讨论形成新的方案，经二次表决仍不能形成多数意见时，清算组应申请法院裁决。清算组的清算工作可能会有许多障碍，如公司帐册保管人拒不提交帐册，或公司的股东拒不交出资产等情形，这均应视为对法院生效裁决的拒不履行行为，应按法律追究有关人员的责任，并强制排除障碍。清算组由清算公司或自然人组成，对清算公司和自然人的合理收入应予保证，它不宜由各方通过协商确定，最佳方案是按公司总资产的一定比例确定。 清算组对公司债权人和股东的登记程序是非常重要的，这关系到每一个债权人和股东的切身利益，对清算组不予登记或登记的数额与债权人和股东申报的数额不符时，即视为形成纠纷，债权人和股东或清算组均有权将该纠纷提交法院裁决。清算组在清算过程中发现公司资不抵债的，应当向法院提交破产申请，并即时终结清算。清算组应向债权人和股东会议提交清算报告，经表决通过后予以执行，并在最终清算完毕时向法院申请终结清算，法院经审查后予以认可，并宣告清算终结。清算组的清算工作应被限定在一定期限内完成，有特殊情形致使清算工作无法按期完成的，应由债权人和股东会议讨论决定展期。清算组应对自己的清算工作负责，因过错给债权人造成损失的，应承担侵权赔偿责任。 五、公司被吊销营业执照后资产回收中的几个问题 公司资产除有形部分外，有可能会以某种权利的形式存在，该权利行使则企业资产增加，以下情形中可能会产生财产权利。 1、公司经营管理者因违法或越权行为而应对公司承担的赔偿责任和股东违法获取分红而应承担的返还财产的责任。公司法第一百一十八条规定：董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。第一百七十七条规定：股东会或者董事会违反规定在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还给公司。对本公司享有决策权的董事行使追偿权的难度是可想而知的，实践中很少有董事会或董事会对自己的违法行为和重大决算失误承担赔偿责任。该诉权的行使应被赋予因此而遭受直接损失的另一方主体——其他股东或债权人，他们在得知以上情形发生后的一定期限内，应有权向董事会行使诉权。因为公司受损，会使公司对内对外承担民事责任的能力下降，对股东而言，不仅意味着当年分红减少这一财产利益的丧失，也可能意味着本身在公司享有财产权利数额的降低，甚至自己投资的公司倒闭。对债权人而言，当公司资不抵债时，债权人就会蒙受财产损失。所以，当公司进入清算程序时，每个股东和债权人都有权督促清算组行使追偿权，清算组也应尽力承担这项责任。 2、公司的母公司或上级主管部门收取管理费或无偿调拨资产所应承担的民事责任。公司是以自己的全部财产对外承担民事责任，其财产应是完整不可非法转移的，只有公司有能力并实际完全清偿债务后，才有权将财产无偿转让。上级主管部门、母公司可能会做为投资人收取管理费，如果管理费是在分红的同时收取的，应视为非法，得予追回；即使其未分得红利，如果其收取管理费是在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前获得的，也应视为非法分配利润，依照公司法第一百七十七条的规定，应退还公司。 3、公司的出资人出资不实或抽逃注册资金的行为应使出资人因此而承担财产上的连带责任，即在出资人应补足出资不实部分或抽逃注册资金部分的资产，以使公司能够承担民事责任。 4、公司清算中“揭穿公司面纱”的情形。 所谓“揭穿公司面纱”是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体的法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人和公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。该制度起源于西方资本主义国家，其目的是对滥用法人人格的行为以约束，并对违反这一原则的主体给予民事责任上的处罚。利用公司人格规避法律或逃避合同义务，或是采取一些行为使公司成为空壳，这在我国目前较为常见。如两个公司两个牌子、一套人马、一个法定代表人、银行帐号也常一并使用，或集团公司对子公司之间，集团公司没有资产，却对外统一经营，子公司有资产和独立人格，但其不直接对外承担责任，集团公司的帐户设在子公司中；还有的将公司的一部分优质资产剥离出去，注册成立新公司，老 公司依然年年注册检验，而债权人却因老公司已无资产可供执行而使自身蒙损。滥用公司人格的手段很多，而且随着社会的不断发展，形式会越来越多。我国目前没有“揭穿公司面纱制度”，使得这一侵犯债权人和社会公共利益的行为得不到追究，社会公平无法实现。因此，有必要建立“揭穿公司面纱制度”，规范公司的行为。在清算工作中，可能会发现滥用公司法人人格的现象，如被剥离的公司被吊销营业执照，清算组发现有剥离公司资产行为的，应申请法院追回公司资产，法院通知剥离出的公司限期偿还等价债务，否则强制执行。

民事司法论文篇6

关键词：董必武；司法改革；程序正义；司法文化传统

中图分类号：D909.92文献标识码：A文章编号：1008-2972(2010)04-0096-05

近年来，涉法上访居高不下，广大民众走向非司法程序的上访之路，为司法改革者们始料未及，司法远未真正起到应有的定分止争的终极性作用。上世纪八十年代以来以程序中心主义为主导的司法改革已走过三十年的历程，面对司法改革的理想与现实、司法的面相与公众的心理期待的矛盾和冲突，我们有必要对其进行反思和路径抉择。新中国的奠基者之一，也是中国共产党的创始人之一的马克思主义法学家董必武以既要守程序，又要便民为核心的司法改革思想，在理解和尊重中国司法文化传统的基础上，回答了“中体”与“西源”、程序与便民、形式与形式主义、程序正义与实质正义等核心命题，不但对新中国的司法进行了历史性重构，而且对于我国当下司法改革的反思和路径选择，寻找出中国司法改革的源头活水，具有十分重要的理论价值和实践指导意义。

一、中西方司法文化的异质性――司法改革困境的症结

诚然，涉法涉诉上访人群的出现不能完全归咎于程序中心主义的司法改革，更不能说是因司法改革而生。这里有复杂的社会原因。追求和强调程序价值的司法改革本身并没有错，程序正义永远是实现司法公正的必由之路。面对三十年前在司法实践中存在的不讲正当程序、缺乏程序规则、忽视甚至鄙视司法程序的司法审判，进行一场提升程序价值和严明程序规则的司法改革是完全必要的， “在司法人员的职业化、司法程序的制度化等方面取得了突出的成就。”

但任何制度都生长在一定的文化环境里，都有其特定的文化基因，司法制度也不例外。我国司法改革的困境，在深层次意义上，应追溯到司法文化上。司法改革困境产生的深层次原因，便是没有辨别中西方司法文化的异质性，忽视中国司法文化传统，盲目照搬西方司法模式，过分强调程序正义的结果。

西方司法文化是程序中心主义的司法文化，也就是罗尔斯所说的“在纯粹程序正义中，不存在对当下结果的独立标准，而是存在一种正确或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果”。美国辛普森案就是对西方程序中心主义的司法文化的适当解释。程序正义即正当程序理论，是西方法学理论的基石，是西方法学一条奔腾不息的河流，它体现了西方法的独特历史传统与西方法律文化的鲜明特色，因此，韦伯将西方法概括为“形式理性”。

中国司法文化是一种偏重实质正义的司法文化，与西方程序中心主义的司法文化形成强烈的反差。黄宗智先生将之定义为一种“实体理性”。这种“实体理性”“可以刻画清代司法程序对事实真相的强调，而不是满足于用形式主义的程序在法庭中建立起来的真实的近似。例如面部表情都可以被县官用来作为他判案的根据”。

问题并不到此而止，而是须进一步讨论中国司法文化对程序的态度，澄清对中国司法文化传统的一个印象。到目前为止，中西方学者大多把中国司法文化的重实质与轻程序等同起来，认为重实质就必然轻程序，这是一种想当然的误解。以实质正义为取向，并不必然导致程序的违反和恣意的裁判。

中国司法文化缺乏程序正义的传统似乎是大多数西方学者的共识。韦伯把“西方近代等同于‘理性’的‘形式主义’法制，中国等同于非理性的‘实体性’‘卡地’②法”。这是西方学者的代表性观点。事实果真如此吗?黄宗智先生在对清代巴县、宝坻县和淡水一新竹县的诉讼档案进行研究后，认为在实践中，“清代县官堂讯办案，一般都依法断案，是非分明。他们极少像官方一般的表达那样，以情来调解。”他引用著名的浙江师爷汪辉祖在《学治臆说》中记载的“听断以法，调处以情”予以佐证。由此，黄先生得出结论，清代法律不是韦伯式的“形式理性”，但也不是“卡地法”，而是法律“也力图做到实践和工具理性意义上的合理化”。黄先生的研究是用诉讼档案和当时的经历者的记载说话的，应该说更具说服力。另一位学贯中西的台湾学者张伟仁先生通过对中西文化深入研究后也持同样的观点，他说： “中国传统的司法者在处理案件时，遇到法有明文规定的事件都依法办理，许多地方档案及地方官的审判记录都可证实此点。”

在这里，中国传统司法重实体并不必然导致轻程序，重实体和遵程序并不矛盾。中国传统司法也具备一定的程序理性，而不是专横武断、反复无常和非理性、不确定的。

据此，中西方司法文化的差异性，是实现正义的方式不同。西方司法文化是程序中心主义，程序既是手段又是目的，只要严格遵守逻辑理性的程序就是公正的；中国司法文化是实质中心主义，以实质正义统领程序正义，实质正义是目的，程序正义是手段。

不可否认。“司法形式化、程序至上理念为核心的司法改革”，由于过于偏重程序中心主义的西方经验，忽视本土司法文化传统以及对中国现实关注不够，其副作用就不可避免地显露出来。其一，诉讼程序及环节的复杂化，导致社会诉讼成本高昂，不能实现民众自由、平等地接近司法，所谓“打不起官司”就说明了这一点；其二，程序的纷繁复杂，民众对司法更为陌生，诉讼便利的缺失，导致民众对整个司法的疏离感，其正当性受到怀疑；其三，对程序正义的过分强调而对实质正义的忽略，往往导致司法审判结果与民众心理预期公正的分离与冲突，导致民众对司法公正的质疑；其四，以庭审为中心的审判模式的建立，以调解为核心的传统的多元纠纷解决机制的边缘化，加上市场经济条件下诉讼案件迅猛增加，纠纷解决机制的单一和有限的司法资源，使得大量案件拖延和大量积案的产生。“迟来的正义是非正义”，导致司法的公信危机。这些问题制约了司法定分止争、维护社会正义的终极性作用的实现。在这样的司法环境下，民众寻求法外救济方式，涉法上访居高不下也就在情理之中了。

由于中西方司法文化的异质性，将西方司法制度嫁接到中国司法文化的基因上，难免出现排异现象，这就是三十年来以引进西方经验为主导的司法改革出现困境的症结所在。因此，对当下司法改革的反思和路径选择，前提是要理解中西方司法文化的差异性和中国司法文化的特殊性，只有在此基础上继承中国司法文化的血脉，才能避免出现“在南为橘，在北为枳”

的水土不服现象，中国的司法改革才有成功的可能。

二、既要守程序又要便民――董必武的司法改革思想

建国初期，在全国范围内开展了一场以反对旧司法观点、改革整个司法机关和建立人民司法为主要内容的司法改革运动。具有法学家品格，理论与实践兼具且主管政法工作的董必武是这次改革运动的策动者、领导者、理论阐述者和具体实施者，留下了丰富的司法改革思想。董必武针对当时残存的旧司法观点的倾向――借口程序、孤立办案、手续繁琐、刁难群众等衙门作风，提出了以“既要程序，又要便民”的司法改革思想。

董必武的司法改革思想，体现了他对中国司法文化的理解和对程序法治价值的重视。一方面，董必武深谙司法程序对保证司法公正的价值意义。他强调：“审判程序的规定旨在调节审判过程中的各项活动，以保证判决正确而同时又尽可能地迅速。”“工厂有操作规程，我们办案子也有操作规程，那就是诉讼程序。按照程序办事，可以使工作进行得更好、更合理、更科学，保证案件办得正确、合理、及时，否则就费事，甚至出差错。”董必武针对过去不注意严格履行法律手续，诸如错捕、错押，刑讯逼供，重口供、轻证据，在审理案件时先人为主，主观臆断，草率结案，不让被告人辩护等现象，指出人民法院的司法审判活动，必须建立在严格的法制基础之上，要实行实体法与程序法并重，不仅“包括依实体法，也要依程序法”，这是“法院依法审判的意义”所在。正是基于对程序重要性的认识，在董必武的倡导和努力下，新中国建立了合议制、陪审制、辩护制、公开审判、上诉制、审判委员会制、禁止刑讯逼供等必要的程序制度，有力地保证了司法的公正性、权威性和公信力。

另一方面，董必武并没有单纯就程序而论程序，而是本着对中国司法文化的尊重和理解，以实质正义统领程序正义，提出了司法的便民原则，强调要“尽可能采取最便利于人民的方法解决人民所要求我们解决的问题”。把满足人民群众的诉讼需求，实现实质正义放在重要位置，这是董必武司法改革思想的一个典型特色。

董必武认为，人民司法与旧司法的一个重要区别，在于人民司法注重方便人民群众诉讼，而旧司法则繁文缛节，手续复杂，不利于人民群众的诉讼，指出我们的人民司法本着司法为民的宗旨，应反对“孤立办案，手续繁琐，刁难群众等衙门作风”。基于此，董必武主张简化审判手续，区别农村与城市。他说：“审判机关还是应该从便利于人民着想，尽量使手续简化，在农村和大城市不要强求一样。在农村地区。司法机构大多还不完备，有些民事案件可以调解；大城市人口集中，在北京试验成立区法院很有必要”。为此，董必武倡导建立便于人民的审判制度。他指出：“在司法改革运动中证实了过去我们主张的陪审制、巡回审判制以及在法院设问事处、接待室(好像医院的门诊部)等，都是人民所欢迎的。关于调解委员会，这也不是一个新问题，这次司法改革运动中间，在许多地方试行有效”。阳新中国诸如人民陪审制、巡回审判制、调解委员会、法院问事处、接待室等制度，就是在董必武的倡导下设立的，这是符合中国文化特色和我国实际的，在实践中赢得了人民的信任，是新中国司法审判制度的特色和优点。

董必武并没有就程序论程序，将程序与便民、形式与实质割裂开来，而是对形式与形式主义、形式与实质等进行了辩证的分析，作出了精辟的论述。

在论证形式与形式主义的关系时，他说：“过去好多事情不讲手续，正规化起来，手续很要紧。有人说这是形式，不讲形式，光讲良心和记忆，会把事情办坏的。当然我们不是形式主义者，我们不要过去反动政府那样繁琐的公文手续。”又说，“我们在工作中要学习一定的程序和格式，没有好的形式，本质就不易表现出来，要注意保存文卷档案，办事要讲求一定的手续和程式。但形式主义、也应加以警惕，要学习为人民的简便方法，因为我们政权的基本性质是为人民服务的。”董必武对形式主义进行了阐述，并强调形式与形式主义的区别，并指出了形式主义的危害。他说：“在依法办事的时候，还要注意防止形式主义。司法活动要具备一定的形式。世界上任何实质的东西，没有不以一定的形式表现出来的。形式主义与形式是两回事。所谓形式主义，就是不问实质，只讲形式，不管条件如何，硬要来搬弄一套形式。者也会把依法办事当成挡箭牌，借口说这也不合法，那也不合法，不给老百姓真正解决问题。依法办事有许多好处，但是如果思想不对头，做得不得法，也可能犯形式主义、的错误。”在这里，董必武对形式与形式主义进行了严格的区分，既强调了程序、手续与形式的不可或缺性，又对形式主义进行了批判，厘清了形式与形式主义的关系。

此外，董必武还对形式与实质的关系进行了经典的论述，他在论述民主形式与实质时指出：“我们在民主政权建设方面，曾经批评了那种只注意民主形式，不注意民主实质，把民主实质与民主形式的关系加以颠倒的观点，和着重繁文缛节而不愿意使人民代表会议便利于劳动人民表现和实现其意志的观点。”董必武在此强调，形式与实质不能割裂开来，而应以实质统领形式，形式为实质服务，形式是手段，实质是目的与归宿。

通过解读可知，董必武的既要程序又要便民的司法改革思想，既重视现代程序法治的价值，又继承了中国司法文化传统重实质正义的理念，回答了“中体”与“西源”、程序与便民、形式与形式主义、形式与实质等核心命题，不但对新中国的司法进行了历史性重构，而且对于我国当下司法改革的反思和路径选择，具有重要的理论价值和实践意义。

三、传统与现代――董必武司法改革思想的启示

西方国家在经历数十年乃至上百年司法程序中心主义后，面对纷繁复杂的社会现实，其局限性业已充分暴露。为此，“20世纪后半叶以来，世界各国都在积极进行司法改革，把简易、便利、快捷、低廉作为改革民事诉讼程序的基本目标。”以实质正义为核心的司法便民和服务化的理念正成为世界司法改革的热点。具有悠久正当程序传统的西方国家都不约而同地进行着司法的革命性变革，从程序中心主义到关注实质正义；从纷繁复杂的程序主义到便民司法的转变。而关注实质正义和便民司法正是我国司法文化传统和董必武司法改革思想的精髓。历史与经验告诉我们，“中国要走向现代化，传统文化是一个必须面对的问题”，中国当下的司法改革应当回到尊重中国司法文化传统的轨道上来，既要认真学习、移植西方程序正义的理论和规则，建立严格的司法程序制度，又要避免陷入唯程序中心论。一方面，必须坚持和完善司法程序正义制度，要防止司法改革走向重实质、轻程序的老路，那是与现代法治相悖的。另一方面，应该认识到，那种以为做到程序正义就实现了司法公正的想法，显然是片面的，尤其是那种以貌似周全的程序运作来掩饰、甚至扭曲实质正义的做法，是错误的。

循着董必武的司法改革思想的轨迹，笔者认为我国当下的司法改革应遵循以下原则。

其一，规范诉讼程序，保证司法公正。公正、合理的程序设计是保证实质正义的前提条件，是法治的保障，同时，程序的设计要以保证司法公正，实现实质正义为目的，围绕实现实质正义来展开，处理好程序正义与实质正义的关系，这是董必武司法改革思想的题中应有之义。针对我国当下程序观念还不是很强，行政权力过大等情势，我国当下的司法改革应秉承这一理念，继续重视程序建构，但要反对形式主义。为此，应以保障司法正义为中心，进一步规范诉讼程序设计。在进一步规范诸如合议制、陪审制、辩护制、公开审判、上诉制等一系列制度和机制，保证程序的公开、公正的基础上，应进一步构建尊重诉讼主体的主体地位，特别是行政诉讼中行政相对人与行政机关的平等地位的机制，让民众体会到法院是很好的“说理”和“讨说法”的地方，增强民众对法院的亲近感。应设置严格的再审程序，维护裁判的既判力和终极性，体现法院是维护社会正义的最后一道防线的作用，增强法院的权威性。应设置严格而又具可操作性的执行程序，这是目前我国司法程序中的薄弱环节，根本上解决执行难问题，维护司法的权威和公信力。

其二，简化司法手续，构建便民司法。便民司法是我国司法文化传统的重要内容，也是董必武司法改革思想的核心价值，是实现实质正义的手段和方法。“打官司”复杂、麻烦是人们远离司法的一个重要症结。加强程序的正规化与规范化建设并不意味着可以放弃继承历史上的便民化传统，建立在程序之上的司法便民化并不排斥公正价值，因为它仍以程序保障为前提。在现代社会，司法应当最大限度地满足民众的需求，“促进公民最大限度地接近正义”，民众诉求是司法改革的最终归宿，也是我国司法制度人民性本质特征的体现。因此，在当下的司法改革中，应继续秉承这一理念，在坚持原有强化程序性的同时，直面人民群众的现实司法需求，重新审视人民司法的便民化传统，吸取西方国家过度司法形式主义的经验教训，顺应世界司法改革潮流，简化司法手续，构建便民司法，及时修正矫枉过正的司法形式主义改革之路。为此，董必武的简化司法手续，区别农村与城市，设置为民、便民、利民的司法制度和措施，如基层法院派出法庭、巡回法庭、人民接待室等，为我们提供了重要的思路。基于此，在当下的司法改革中。应大力倡导简易、快捷、易于大众理解、便于大众利用的程序运作，如董必武的新中国之初创设的基层法院派出法庭、巡回法庭、人民接待室等可进一步恢复和完善，主要是在制度和程序上下功夫，保障既便民又公正；需进一步降低立案门槛，简化立案手续，拉近民众与司法的距离；应进一步实行普通程序与简易程序的分离，进一步规范简易程序的运作等，让法院易于亲近，确保民众实效性地接近正义。

其三，降低诉讼成本，提高诉讼效率。对诉讼的低效率，董必武早有精辟的论述，他说：“即使我们的立场站得稳，但工作方法不好，不注意方便群众，造成案件拖拉积压，人民就已经不耐烦了，还会说：‘在当政时打官司要钱多，在共产党掌权时打官司要寿长’”。诉讼的高成本、低效率是人们远离司法的又一重要原因，特别是对广大经济落后的农村地区更是如此。民众是追求自身利益最大化者，当有成本更小的纠纷解决机制时，就不会选择司法渠道了。

在这方面，应降低诉讼费，扩大司法援助的范围。可考虑在广大的农村地区设立法律援助站，无偿地为民众提供法律服务。应严格规定诉讼各个环节的期限，并设置严格的责任追究机制，及时判决，杜绝积案。在二审程序上，在查明事实真相后应直接判决，而不是动不动就发回重审，导致司法踢皮球现象。简单的纠纷应该以简易程序进行，能实行简易程序的应尽量实行简易程序，以缩短审限。

民事司法论文篇7

关键词：两少一宽 刑事政策 司法解释

一、问题的提出

自19世纪初德国刑法学家费尔巴哈(anselmvonfeuerbach)提出“刑事政策”一词以来,刑事政策被广泛应用于各国的司法实践中。同样,我国历来十分重视刑事政策的制定和运用。新中国成立后,党和国家推出了一系列具有中国特色的刑事政策,这些政策在预防、减少犯罪和维护社会治安方面发挥了极其重要的作用。其中,“两少一宽”刑事政策作为民族刑事政策,在我国的刑事政策体系中具有重要地位。

近年来,在内地的部分城市,由一些新疆籍人员组成的团伙实施的违法犯罪案件频发,并呈现出愈演愈烈的趋势。他们以亲属或同乡为纽带,在城市的中心商务区、大型商场市场和繁华路段等地划分势力范围,采取垄断行业、收取保护费等方式实施敲诈勒索、盗窃、抢劫、抢夺、故意伤害、贩毒等犯罪行为,严重影响治安秩序和社会稳定。特别是2009年发生在乌鲁木齐的“7·5”烧严重暴力犯罪以及后来发生的“针刺伤害”事件等,给国家稳定、民族团结造成了严重破坏,也给各族人民的生命、财产造成了巨大损失。针对这种严峻的犯罪形势,不少学者对“两少一宽”刑事政策提出了质疑,更有学者认为,为了更好地打击犯罪,应取消对“两少一宽”刑事政策的适用。在本文中,笔者将对“两少一宽”刑事政策的含义、存在的问题及完善等进行分析和探讨。

二、“两少一宽”刑事政策的含义

我国于1983年在全国开展“严打”斗争以后,为了统一和协调少数民族地区的刑事司法工作,中共中央根据少数民族的特殊情况和与刑事犯罪作斗争的需要,于1984年年初以中央第[五号]、第[六号]文件的形式提出了“两少一宽”的刑事政策。该文件指出,“对少数民族的犯罪分子要坚持‘少捕、少杀’,在处理上一般从宽”。这就是后来被称为“两少一宽”的民族刑事政策。我们应当如何理解该政策的含义呢?在法治社会,司法公正包括程序公正和实体公正两方面。在刑事司法领域中,司法公正的重要表现就是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障。然而,对其权利的保障不仅应体现在程序方面,更要落实在实体方面。在我国,“两少一宽”的民族刑事政策是少数民族犯罪嫌疑人、被告人的权利在程序和实体上得以保障的重要政策依据。因为从该政策的表述来看,其涉及到刑事诉讼程序和诉讼结果两方面:

其一,该政策要求在刑事诉讼程序上照顾少数民族犯罪嫌疑人和被告人,并对其人身自由予以保障。“两少一宽”刑事政策中的“少捕”就说明了这一点。所谓“少捕”,是指对少数民族犯罪嫌疑人、被告人,应少采用逮捕措施。在我国刑事诉讼中,逮捕作为司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由加以剥夺的最严厉的刑事强制措施,它不仅剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,而且对被逮捕人的羁押期间一般要到人民法院判决生效时为止。因此,在我国,逮捕是同犯罪做斗争的重要手段。但如果过量适用逮捕,就可能伤害无辜,侵犯公民的人身权利和民利,破坏社会主义法制。因此,为了避免司法机关任意采用逮捕或过量适用逮捕措施,刑事诉讼法明确规定了逮捕的严格条件。“两少一宽”刑事政策要求司法机关在办理少数民族公民刑事案件时,要综合考虑犯罪的原因、特点、犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性和主观恶性等因素,严格把握刑事诉讼法规定的逮捕的条件,对少数民族犯罪人“少捕”、“慎捕”。

其二,“两少一宽”刑事政策要求在刑事实体(刑事诉讼结果)上照顾少数民族犯罪人,并使其人身自由和生命权利得以保障。从刑法的角度来看,“少捕”是对轻罪而言的,即司法机关在办理民族刑事案件时,应从照顾少数民族犯罪人的角度出发,对其实施的轻微违法行为,如果能够不定罪的,一概不定罪;如果能够从宽处罚的,要从宽处罚;对某一轻罪,其法定刑有有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑的,根据案件情况,对其不应处有期徒刑,而应适用拘役、管制或者单处附加刑。也就是说,在把握其标准时,跟汉族所犯的同类犯罪相比要从宽。“两少一宽”刑事政策中的“少杀”是对重罪而言的。一般而言,重罪是指行为的社会危害性程度相当严重,行为人的人身危险性和主观恶性很大,并且对国家和人民利益造成严重危害的各种犯罪。因此,我国刑法对重罪的法定刑包括较长的有期徒刑、无期徒刑和死刑。其中,死刑只适用于罪行极其严重的,对国家和人民利益造成重大危害的,情节特别恶劣的犯罪分子。坚持“少杀”是指人民法院审理犯罪行为极其严重的少数民族公民案件时,要慎重考虑。具体而言,根据犯罪分子所犯罪行的严重程度,即使按照刑法应当判处死刑的,也要考虑少数民族的特殊情况,可以不判处死刑,或者只判死缓;虽然罪大恶极应当判处死刑,但可以不必立即执行的,应当适用死缓;可杀不可杀的情况下,坚决不杀。

“在处理上一般要从宽”是“两少一宽”政策的基本要求,其含义是指公安、司法机关在办理民族刑事案件时,要根据案件的具体情况和少数民族的特殊性,通常情况下坚持少捕少杀的方针,在法律规定的幅度内适当宽大处理。但其并不意味着一律从宽对待。对手段残忍、罪行严重、态度恶劣的少数民族犯罪分子也必须严惩不贷,不能从宽。

三、“两少一宽”在贯彻中存在的问题

经过二十多年的司法实践,“两少一宽”刑事政策对维护民族地区的社会稳定,促进民族地区的刑事司法工作,维护民族团结做出了积极贡献。但与此同时,在贯彻“两少一宽”刑事政策的过程中也存在不少问题,主要表现在:

(一)该刑事政策的内容并不明确

作为党和国家民族政策的重要组成部分,“两少一宽”刑事政策符合我国司法实践的需要,但其内容却过于抽象,适用的范围和条件也不明确。首先,从逻辑上讲,“两少一宽”并不是一个严谨的法律术语,其次,对“两少一宽”政策在何地适用,对何种案件适用等问题也无规定。因此,公安、司法人员在办理民族刑事案件时,难免出现理解不一、适用不当等情形。

(二)该刑事政策在立法或司法解释层面体现不够

中共中央在提出“两少一宽”政策以后,再也没有出台过与之有关的其他文件,全国人大常委会或者“两高”也没有制定出有关“两少一宽”的立法或司法解释。因此,有些地区公安、司法人员在办理少数民族案件时经常忽略该政策。

(三)民族地区公安、司法人员理论水平较低,对“两少一宽”刑事政策的理解不够

民族地区的公安、司法人员由于各种原因,在知识结构、法律理解水平、相关政策的掌握程度等方面与内地同行相比,还有一定的差距。尤其是在新疆的相当一部分民族公安、司法人员是非法学专业毕业,或者虽然是法学专业毕业,但主要是通过民语来接受教育,因此在阅读汉文法学文献、法律和政策方面还是比较薄弱的。据笔者调查,新疆大多数民族公安、司法人员在办案时只使用民文的法律法规或司法解释,而且没看过有关“两少一宽”刑事政策的文件。

(四)有些公安、司法人员缺乏法治观念,重刑主义思想比较严重

众所周知,刑事司法活动以实现司法公正为终极目标。在法治社会,要实现司法公正,就必须使犯罪嫌疑人、被告人的权利得到充分保障。在司法实践中,保障犯罪嫌疑人、被告人的权利,必须以刑法和刑事诉讼法为准。同时,在以预防和改造犯罪为目的的刑事法律制度下,为了有效地预防犯罪,国家还必须制定各种刑事政策来指导刑事司法活动。然而,在实践中有些公安、司法人员法学理论水平较低、重刑主义思想比较严重,在办理少数民族刑事案件时不重视“两少一宽”刑事政策的贯彻实施。

(五)各地公安、司法机关适用“两少一宽”刑事政策标准不一

第一,有的公安、司法机关在办案时无原则地适用“两少一宽”。在实践中,少数民族刑事案件一般表现为两种:第一种是与民族习俗、习性有关的案件,包括重婚、、暴力干涉婚姻自由等案件,因教派矛盾、迷信、嗜酒等原因发生的杀人伤害案件,因喜欢穿金戴银而实施的非法买卖金银案件,因习惯携带刀枪而实施的携带管制刀具进入公共场所案件等;第二种是与民族习俗无关的案件,包括一般的伤害、杀人、盗窃、抢夺、抢劫、暴力恐怖、涉毒等案件。在适用范围上由于“两少一宽”刑事政策没有明确的标准,因此,有的公安、司法机关在办理民族案件时,存在着无原则地适用该政策的现象。尤其是在内地的部分公安、司法机关在办理新疆籍人员的违法犯罪案件时,经常以“民族问题是敏感问题、影响民族关系”为由,对少数民族的犯罪行为不加区分,对其一律适用“两少一宽”政策。这在一定程度上导致了公安、司法机关对少数民族的违法犯罪活动打击不力,违法犯罪活动日益猖獗等后果。

第二,部分公安、司法机关在办案时不执行“两少一宽”刑事政策。与内地相反,在民族地区,有的公安司法机关在办理少数民族案件时,存在普遍不适用该政策的情况。以新疆为例,少数民族人口约占全疆总人口的60.68%,在新疆发生的各类刑事案件中一半以上是少数民族公民的案件。因此,作为党的一项重要民族政策,“两少一宽”当然适用于新疆。然而,情况并非如此。据笔者在乌鲁木齐、喀什、和田、塔城等地向公安、司法人员调查了解,对于“两少一宽”刑事政策,很多公安、司法人员和律师一无所知。

四、完善“两少一宽”刑事政策的建议

鉴于“两少一宽”刑事政策在实践中存在的问题,笔者认为,应当从以下方面进行完善:

(一)使民族刑事政策法律化,进一步明确其适用范围

从刑事政策和刑事法律的关系来看,刑事政策是刑事法律的灵魂和核心,是刑法制定的依据,而刑事法律是刑事政策的条文化、具体化和定型化。刑事政策作为刑事法律的灵魂,其对刑事立法起到导向作用。法律化是刑事政策过程的终结,是刑事政策合法化的一种重要形式,成熟的刑事政策应当被纳入刑事法律体系中。因此,最高立法机关应通过刑事立法的方式,将刑事政策的内容上升到刑事立法的高度,使之以法律的形式体现出来。

(二)加强对“两少一宽”刑事政策的宣传工作

“两少一宽”刑事政策在实践中未得到广泛适用的原因之一,就在于部分公安、司法人员对该政策缺乏了解。为此,一方面,要在各级司法机关中加强对民族刑事政策的内容、适用范围、适用条件和适用原则的宣传工作;另一方面,也要通过各种渠道和方法组织公安、司法人员学习民族政策和民族理论,让他们懂得少数民族的、风俗习俗和生活方式,以便他们在办案时正确适用“两少一宽”刑事政策。

(三)加强对刑事政策理论的研究,推进民族刑事政策领域的创新

“两少一宽”是1984年在全国范围内开展严厉打击严重刑事犯罪斗争期间提出的刑事政策,也是“惩办与宽大相结合”这一基本刑事政策的具体化。但是,目前我国的基本刑事政策有了新的变化,即“宽严相济”刑事政策取代了“惩办与宽大相结合”。因此,对于在“宽严相济”刑事政策背景下,是否应继续适用以及如何适用“两少一宽”刑事政策,理论界和实务界存在较大争议。笔者认为,“两少一宽”刑事政策作为“惩办与宽大相结合”政策下的一项具体刑事政策,虽然具有很深的时代烙印,但它作为党的一项重要民族政策,应当长期坚持贯彻并落实下去。但是,在新的形势之下,必须加强对“民族刑事政策的理论研究工作,并从理论上加以完善和创新。

(四)增强少数民族公安、司法人员的理论水平和综合素质

由于我国新疆等少数民族地区地处边远,交通、信息不畅、加之有些少数民族公安、司法人员并没有在政法院校和大学法律院系接受过正规的法律教育,因此,他们在阅读汉文的法学文献、法律政策方面还是比较薄弱的。但在司法实践中,一名合格的法律工作者不仅要熟知法律条文,而且要领会法律的精神。因此,为了贯彻执行“两少一宽”刑事政策,有关部门要着重加强民族公安、司法人员的理论水平和业务素质,大力提高综合素质。笔者认为,对于民族公安、司法人员而言,要提高其理论素质,首先必须过好汉语关。因此,可以通过与法学高等学校合作培养的方式,对民族公安、司法人员进行汉语培训和法学理论教育,以提高他们的汉语水平和理论素质。

注释:

谢望原,卢建平,等.中国刑事政策研究.中国人民大学出版社.2007年版.第10页.

马克昌主编.中国刑事政策学.武汉大学出版社.1992年版.第420页,第427页.

肖扬主编.中国刑事政策和策略问题.法律出版社.1996年版.第263页,第265、266、267页.

参考文献:

[1]吕峥.“两少一宽”刑事政策的研究.法制与社会.2009(36).

民事司法论文篇8

论文关键词 媒体报道 民事审判 公正

一、媒体报道与司法的关系

媒体与司法作为两种独特的社会力量，彼此间有着广泛而密切的联系。司法过程所蕴含或展示的丰富内容及对司法过程本身所显示的刺激性，对于传媒来说具有永恒的吸引力，司法实践所衍生的事实与问题从来都是传媒关注的焦点。 媒体报道具有广泛性，作为一种监督的力量，司法机关对媒体报道无法漠视。媒体报道与司法之间在追求的终极价值目标上是有一致性的——共同推进民主、法治建设进程，实现社会正义；二者之间也存在矛盾和冲突——言论自由与司法独立、审判公正之间的冲突。

在我国，媒体报道与审判活动之间呈现出一种互动的态势，一方面，媒体报道增强对民事审判的监督，具有积极作用，体现了舆论和民众对司法的监督，可以起到促进司法改革，防范司法腐败、促进社会公正的作用，另一个方面，过度的媒体报道、片面的公共舆论可能对司法的进程产生负面的影响，影响司法人员独立地依据法律对案件做出正确处理，影响案件的公正审理结果。法院进行民事审判活动，必须严格按照法定的程序进行，保障法院的中立地位，而媒体积极介入司法的强势地位使其成为冲突中的主动一方，在某种程度上影响了司法独立和审判公正，损害了司法权威和法院的中立形象，侵犯了当事人的接受公正审判的权利。媒体的侵犯性及司法的排斥性引起二者之间的冲突。司法实践中，关于媒体审判对司法活动的监督，存在立法规范的缺失，导致了二者的冲突。

媒体报道是一把双刃剑，对民事审判产生不容忽视的影响，处理好二者的关系，消除媒体报道带来的消极影响，充分发挥媒体报道对司法审判活动的积极影响，实现新闻自由与社会公众的知情权，促进审判公正的实现，保证司法权威，这是我们面临的重要问题。鉴于此，司法机关应积极探索司法公正与媒体报道之间的关系，媒体应尊重法院的权威和独立地位，加强自我约束机制，从而缓解媒体报道与民事审判之间的矛盾与冲突，寻求司法公正与新闻自由的平衡点。

二、民事审判中的媒体报道

随着法治理念的发展、法治观念日益深入人心，与此同时，新闻传媒的快速发展，媒体报道的关注范围已经触及到社会生活的各分方面。媒体的舆论监督成为社会公众参与管理公共事务的重要途径，通过新闻报道、报刊评论等方式反映群众的呼声与要求，媒体报道在某种程度上说成为民意的重要表达方式。美国早期杰出的民主派人物托马斯·杰斐逊曾深刻地指出：“我深信预防此类对人民不正当的干预方法，就是通过公共报道的渠道向人民提供关于他们自己事务的全部情况并且力争做到使这些报纸深入全体人民群众之中，民意是我国政府存在的基础，所以我们先于一切的目标就是保持这一权利。”

（一）媒体报道的概念与范围

传媒是指以特定的方式向社会大众传播各种社会信息的媒体。 媒体报道已经广泛渗入到社会生活的各个方面，其关注的焦点往往是具有社会性的热点问题，民事案件所具有的社会性、新奇性自然成为媒体报道所追逐的焦点。在我国，新闻媒体对法院审判活动的报道，从新闻价值出发，主要包括四个方面的内容：（1）具有普遍社会意义和法制教育意义的案件审理；（2）为公众所关注的，并以“一般法律感情”标准去判断的案件；（3）揭露司法腐败和暗箱操作；（4）具有社会意义的涉及法律前沿问题的案件。 具体来说，媒体报道的范围一般认为有以下几个方面：（1）对案件的相关情况进行报道；（2）对庭审过程及生效判决的执行情况进行报道；（3）对生效判决进行评判；（4）对法官的行为进行披露、评论。

（二）媒体报道的权利来源

1.言论自由（freedom of speech）

言论自由（freedom of speech），又称表达自由（freedom of expression），是指“所见所闻所思的某种方式或形式表现于外的东西。这是言论自由的核心内涵。若把这个核心展开，它还包括搜集、获取、了解各种事实和意思的自由及传播某种实施和意思的自由。”言论自由能够促进民众观念的独立和意识的成长，提高民众的认识，促进个人价值的实现；言论自由能够起到制约国家权力、促进社会民主价值实现的作用，能够实现民主政治，增进政府与民众之间的信任。言论的自由抒发，“使表意人享受到作一个独立自主自由人，自由表达的满足，而能有某种程度的自我成就之感。” 通过媒体报道的传播，民众可以自由地同其他人就所关心的问题进行自由讨论并发表不同的意见。

自由，是人之为人的重要条件，民众享有表达自由的权利，对于实现自我的独立、民主政治的实现、社会的进步有着重要的意义。新闻自由是言论自由的核心，构成了言论自由基础，新闻自由是媒体进行报道监督的权利来源。

2、知情权（right to know）

知情权是公民对于国家的重要决策、政府的重要事务以及社会上当前发生的与普通公民权利和利益密切相关的重大事件，有了解和知悉的权利。 民主宪政的国家，都十分重视新闻自由，通过媒体传播的信息，保障公民参与公共管理。如果不能够获得政府有关信息，不能自由地讨论政治，人们就无法正确地选择自己的政府。新闻传媒代表公众承担了这一重要的民主功能，成为联系公众和政府的纽带。 在信息社会中，信息是重要的社会资源，公民只有掌握了信息才能对政策、重大决策以及与公民密切相关的事件提出建议。

我国《宪法》规定，我国公民的知情权是公民的一项基本权利。《宪法》第2条规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。……人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第41条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告、或者检举的权利。

三、媒体报道的功能

（一）监督功能，防止司法腐败

美国著名法学家博登海默说：一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权力以达到权力的分散与平衡。 媒体报道是代表民众进行舆论监督的重要方式。司法权是国家公共权力的一种，对司法权进行监督是符合民主法治精神要求的。媒体监督是对司法权进行外部监督的重要方式，加强和完善媒体监督是我国司法改革的目标之一，也是符合公众对司法公正、揭露司法腐败行为的要求。

（二）促进审判公开、实现司法公正

审判公开是诉讼中的一项基本原则，是审判制度的核心，是民事诉讼科学化民主化的基石。我国宪法、三大诉讼法、法院组织法都规定了审判公开原则，审判公开，包括对当事人的公开及对社会的公开。对于审判公开的案件，允许媒体进行采访报道，对审判过程通过电视、报刊、网络等方式进行报道，可以对判决内容进行客观、公正的评述，对审判活动的程序是否合法及审判人员的工作作风进行评价，媒体报道能够有效促进司法公开制度的实现，改进法院工作作风，实现民事事审判的公正。"阳光是最好的防腐剂"，通过媒体报道，实现对审判活动的社会监督。对于全面查清案情，揭露真相具有重要的价值，也可以避免司法封闭导致的司法不公与腐败现象，更好的实现公正审判的职能，有效保证司法公正透明，树立法院中立、公正的形象，使公民确立对司法权威性的认可，维持社会健康运作。

（三）教育功能

我国媒体业发展迅速，广播、电视、报刊等传统媒体的数量在世界上占有领先地位，互联网更是以惊人速度的发展，网民的数量已经在全球位居前茅。媒体的飞速发展，社会覆盖面的越来越大，涵盖了社会生活的各个方面，网络传媒的传播因其特殊优势具有传播迅速的特点，通过媒体报道，将案件的审理情况、适用法律及审判过程进行对社会公众进行即时的报道，能在更大程度上实现对社会公众进行法制宣传教育的目的，更好的宣传法律规范，提高民众的法律观念，提高社会公众的法律意识。

四、完善媒体报道与审判活动关系的建议

媒体报道与审判活动之间的关系，既互相冲突又互相契合。如何在审判活动中，寻求二者之间的平衡点，充分发挥媒体报道对民事审判的社会监督舆论监督功能，实现对民众的法制宣传教育作用，保障社会公众对社会公共事务的监督权和知情权，以维护民事审判的权威性和公正性，促进审判独立原则的实现。就媒体报道与审判活动之间的关系而言，作为民众的宪法权利，二者在本质上是有相通性的，媒体报道与民事审判都是追求公平正义等价值理念的实现，如何寻求二者之间的平衡点，发挥媒体的舆论监督功能，实现公众的对公共事务的监督权，实现民事审判的公正性，是有着重要意义的。界定二者之间的关系，寻求二者之间的平衡点，对于促进民事审判的公正独立，实现媒体监督与舆论监督，是有着积极的意义的。

民事司法论文篇9

案例一：2010年10月22日20时许，上海众月物流有限公司派驻上海博泽汽车部件有限公司的驾驶员陆某，利用工作之便，驾驶厢式货车，将堆放在上海博泽汽车部件有限公司场地上的8个金属箱盗走。后陆某至一无名废品收购站销赃时，被巡逻至此的民警拦下盘问。在现场盘问过程中，其即交代了上述犯罪事实。

在审查该案时，公诉机关认为，本案系民警巡逻过程中，发现陆某正在销售赃物，系一般可疑，经当场盘问，陆某即交代了自己的盗窃事实。根据《中华人民共和国刑法》第67条第1款[1]及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条[2]的规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案；且如实供述了自己的犯罪事实。故认定陆某具有自首情节。

法院经审理认为，最高人民法院法发[2010]60号《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《60号意见》）[3]中规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”依据《60号意见》，被告人陆某虽然在当场盘查阶段交代了自己的犯罪事实，但是民警在现场发现了其盗窃的赃物旧金属箱，符合《60号意见》中的“司法机关在其随身携带的物品处发现与犯罪有关的物品的”的规定，因而不能认定陆某具有自首情节。

案例二：2010年8月，被告人张某因犯信用卡诈骗罪被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑7年。2010年9月，张某在服刑期间主动交代了自己余罪：2008年4月起，其通过他人取得蔡某的身份信息，并冒用蔡某的名义分别向中信银行、广东发展银行办理了信用卡，后持上述信用卡以刷卡消费、套现、取现等方式，共计透支银行资金人民币1万余元。

在案例二中，公诉机关认为，被告人张某的行为构成信用卡诈骗罪，因被告人张某在服刑期间主动交代了司法机关尚未掌握的余罪，根据《中华人民共和国刑法》第67条的规定，具有自首情节；并根据《中华人民共和国刑法》第70条的规定，实行数罪并罚。

法院经审查认为，依据《解释》第2条[4]规定，张某主动交代的罪行与已判决的罪行均系信用卡诈骗罪，属同种罪行，依据《解释》第2条及第4条规定，不能认定张某具有自首。

上述两个案例中，公诉机关与审判机关对自首的认定存在分歧，在法律、解释、司法文件等都规范了自首认定的情形下，选择何种法律、司法文件作为认定自首的标准？不同的司法机关或者不同承办人选择适用了不同的法律、司法文件因而产生了不同的认定结果。由此，依法规范自首的认定是司法实践的迫切需要。

我国现行法律、解释、司法文件涉及规定自首制度的有：（1）《中华人民共和国刑法》第67条明确规定我国现行的自首制度及处罚原则，此外，刑法分则第3章第164条（对公司、企业人员行贿罪）第3款、第390条（行贿罪）第2款、第392条（介绍贿赂罪）第2款规定了3种特别自首；（2）1993年的《国家安全法》第24条规定：“犯间谍罪自首或者有立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”；（3）最高人民法院于1998年颁布施行的《解释》；（4）最高人民法院于2004年以法释[2004]2号施行的《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的司法解释（以下简称《2号解释》）；（5）最高人民法院、最高人民检察院于2009年以法发[2009]13号的《最高人民法院、最高人民检察院关于职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《法发13号》）；（6）最高人民法院于2010年12月施行的《60号意见》；（7）最高人民法院研究室以法研[2003]132号的《最高人民法院研究室关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复》（以下简称《法研132号》）。上述关于自首的认定有法律、司法解释、最高人民法院文件及最高人民法院部门文件多层次的规定，其中以《刑法》第67条两款分别规定的典型自首和特别自首为原则性规定，《刑法》分则和《国家安全法》有对具体某个罪名中应用的规定，其他解释和文件则是具体解释和应用《刑法》67条自首制度的规定，这些规定对司法实践准确把握自首有重要意义，但部分规定也发生了矛盾和冲突。

二、《60号意见》类的司法文件[5]存在的适用矛盾

案例一中，对于自首认定分歧的根源在要否适用《60号意见》，如果必须要适用《60号意见》来解决2010年12月22日以后办理的所有的刑事案件，则法院的意见不无道理。但是笔者认为，该意见于法无据，不可适用。

1.刑事案件裁判的依据

依据宪法及立法法，各级人民法院是国家的审判机关，关于犯罪和刑罚事项只能通过制定法律予以规定。[6]各级人民法院在审理刑事案件时只能依据法律对被告人定罪量刑，并通过法院的裁判文书发生法律效力，作为执行依据。根据最高人民法院颁布的法释（2009）14号《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释，刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第4条规定。”依据该条规定，能够出现在人民法院刑事裁判文书（不包括附带民事诉讼部分）中具有法律效力的规范性文件仅3种形式，即法律、法律解释及司法解释，其他任何法规、规章及规范性文件等均不能出现在刑事裁判文书中。也就是说，只有法律、法律解释及司法解释是刑事裁判的依据1

2.《60号意见》类的司法文件不是司法解释

我国法律的制定权在全国人大及人大常委会，法律的解释权仅在全国人大常委全。《60号意见》等司法文件显然不属于法律和法律解释，那么是司法解释吗？目前我国有4部不同等级的文件涉及规定司法解释权限、程序等内容。

首先是《中华人民共和国法院组织法》。该法第32条授予了最高人民法院的解释权：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”[7]这是对最高人民法院具有司法解释职权的授予和法律规定。

其次是《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。在该决议的第1条、第2条明确规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题的，由最高人民法院进行解释。”该决议明确了最高人民法院司法解释的范围。

第三是《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》。该法第31条、第32条，对司法解释的备案及对司法解释审查要求的提出做出了规定，这是目前唯一提到对司法解释的监督规定。[8]

第四是最高人民法院法发（2007）12号《关于司法解释工作的规定》。根据这个规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释；最高人民法院的司法解释，应当经审判委员会讨论通过；最高人民法院的司法解释，具有法律效力；司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”4种。这是最高人民法院自身对司法解释权运用程序的规范设定。

综合以上4类法律、决议及司法文件，以《60号意见》为例，该司法文件从文号上看是“法发”，而非“法释”；名称上采用的是“意见”，而不是按照司法解释规定中要求的形式，即“解释”、“规定”、“批复”或“决定”；也没有像其他司法解释那样明确叙明何年何月何日最高人民法院审判委员会第几次会议审议通过；[9]从形式上看，《60号意见》不是司法解释。同时，最高人民法院刑一庭负责人就《60号意见》答记者问时明确表示《60号意见》是司法文件。[10]

从内容上考察，《60号意见》明确写明：“根据刑法、刑事诉讼法和《解释》等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见”，明确了《解释》是其制定根据之一，其内容不能突破刑法、刑诉法和《解释》的规定。然而在案例一中，公诉机关根据刑法及《解释》则应认定被告人具有自首情节，而法院根据《60号意见》则不予认定被告人具有自首情节，可见《60号意见》与刑法及《解释》的规定在具体问题上有不一致之处。仅其中第一点关于“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的”的规定与《解释》第1条规定的“自动投案”的范围并不一致，排除了“司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品”的情形下的自首认定，但《解释》并未排除这种情形。

3.《60号意见》类司法文件的效力悖论

《60号意见》以法发的形式发出，是最高人民法院的发文。该发文的内容是对“自首和立功若干具体问题提出如下处理意见”，从全文的内容来看则是对《解释》的有关规定予以细化、明确和完善，而又不是司法解释，当其和《解释》不一致时，其效力该如何看待？

如果各级法院按照《60号意见》类司法文件来处理案件，岂不是最高人民法院关于某类问题的司法文件高于有正式授权经过一定程序制定的司法解释？这显然违背了法治精神，破坏了国家的法制统一，损害了被追诉人的权利保障。

对于不能出现在刑事裁判文书中的《60号意见》类司法文件，各级人民法院贯彻执行后，被告人的权利如何保障？“法无明文规定不定罪、法无明文规定不处罚”，虽然自首情节不涉及对被告人的定罪，但依据中华人民共和国《刑法》第67条的规定，自首的认定却是法定“可以从轻或者减轻处罚”。其中犯罪较轻的，甚至可以免除处罚，这是涉及对被告人刑罚的重大问题！对于这一重大问题，人民法院可以依据不能出现在刑事裁判书上的最高人民法院发文甚至最高法内设部门的发文予以评价和认定，显然是不恰当的。

三、《解释》与刑法关于自首规定存在冲突

关于案例二的争议则显示了《解释》与刑法存在冲突。根据《刑法》第67条第1款关于一般自首的规定，一般自首的成立必须具备两个条件：（1）自动投案；（2）如实供述自己的罪行。对“自动投案”的含义及表现形式没有具体明确规定；根据该条第2款规定，特殊自首的成立必须具备两个条件：一是特殊自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；二是特殊自首的主体如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。“强制措施”[11]的外延，“其他罪行”[12]的含义及范围如何界定不够确定。理论界对上述立法用语有不同理解，司法实践中若仅依据简单扼要的刑法条款也难以对千姿百态的自首予以准确认定，在此情况下，只有依据细化的司法解释来保证实践中对自首制度的运行。

《解释》在1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部通过的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》及1997年刑法典的基础上，对自首的应用加以具体化，但“《解释》与法律原则不符，没有准确把握立法本意，严重影响了刑法的公正性。”[13]如《刑法》第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。《解释》第2条则将“司法机关还未掌握的本人其他罪行”限定为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”。一些学者认为最高人民法院将特殊自首之成立仅限定在主动交待异种余罪的范围内是一种越权的、非法的限制解释，超越了司法解释的权限，实质上是在进行立法解释，有悖于罪刑法定原则。对主动交待余罪的，不论是异种余罪，还是同种余罪，依法、依理均应以自首论。[14]

《解释》虽然对刑法修改后自首的适用发挥了及时、有效地指导作用，但其规定本身也存在一些问题，[15]在许多方面仍然不能满足不断发展的司法实践的需要。为此，最高人民法院先后了2003年的《法研132号》、2009的《法发13号》及2010年的《60号意见》来进一步规范自首的认定，但如前文所述的，上述发文无论形式还是内容上都存在一些问题。

四、在宪法框架下尽快规范自首的统一认定

鉴于全国人大及其常委会对基本法律解释和法律审查上的消极怠慢，而司法实践又迫切要求对“法律、法令条文本身做进一步明确界限或补充规定”，这致使最高人民法院必须积极应对形势变化并作出各类司法解释或规定，以保证最大限度地准确适用法律。然而，不受审查的司法解释已然侵蚀立法解释的权限，司法解释或司法文件之间互相矛盾等问题已然危害到以宪法和立法法为基础构建起来的法制统一体系。

就本文探讨的自首问题而言，涉及到以下的问题：

首先，应对自首问题进行立法解释。笔者认为，对司法实践中饱受诟病的自首认定纷争，应当通过刑法修正案或是全国人大常委会的立法解释来予以完善。从目前来看，经过多年司法解释的实践和运用，学者和司法人员已经较充分地就出现的问题进行了论证，完善自首制度立法的时机已经成熟。

全国人大常委会应依据宪法和立法法充分行使法律的解释权，就刑法条文中自首条款用语进行合乎刑事立法原意及目的的解释，具体包括：“自动投案”的含义及构成要素；“如实供述”的内涵及实质条件；特殊自首主体“强制措施”的范围；“司法机关”的外延；“其他罪行”的含义；数罪的自首认定；职务犯罪中双规期间交代问题的自首认定；单位犯罪认定自首问题等内容，以便于司法实践能够准确把握及运用。

其次，启动对司法解释的备案审查制度。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第5章“规范性文件的备案审查”规定了司法解释的备案审查制度，第31条、32条、33条规定：“司法解释应报全国人大常委会备案；国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人大常委会、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同法律规定相抵触的，最高人民法院；最高人民检察院之间认为对方作出的司法解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议；全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院的司法解释同法律规定相抵触，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。”司法解释备案审查制度对于树立法律权威、维护国家法制统一、确保司法统一性、保障被追诉人权利具有特殊意义。就目前而言，关于自首的司法解释与上位法存在冲突的情况时，国家权力机关应尽快启动司法解释备案审查制度。属于全国人大常委会法律解释权限范围内的问题应由全国人大常委会作出法律解释或提请全国人大制定刑法修正案。最高人民法院所作的解释存在问题的应要求立即予以修改。笔者认为利用目前已有法律规定的制度资源对现存的司法解释进行规范，启动司法解释备案审查制度，是确保法制统一的可行方式，也是现阶段最经济便利的方式。

再次，最高人民法院依法尽快制定关于自首问题的统一新司法解释。随着社会发展，新情况、新问题不断出现，对司法实践中如何准确认定自首有时确实难以在法律的框架内按图索骥，但是，最高人民法院在应对此类问题上不能失序和失范，应在社会主义法律体系框架内规范运用司法解释权，自觉维护法制统一，保障被追诉人合法权利。

按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高人民法院应及时清理最高人民法院的各类应属于司法解释的规范性文件，对于司法解释中越权解释、偏离立法原意的解释进行修改。就自首制度而言，应废除《2号解释》、《60号意见》、《法发13号》、《法研132》等涉及自首问题的发文，修改和完善《解释》的内容，尤其要剔除《解释》中越权部分，并将上述4个文件中部分内容吸收进新司法解释中。在制定新司法解释过程中，对刑法条文的自首条款规定需要进一步明确具体含义的，应及时依法定程序向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。同时，应严格按照《中华人民共和国人民法院组织法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，按照法定程序规则来制定关于自首具体应用法律问题的统一的新司法解释，并报全国人大常委会备案，接受国家机关、社会团体、企业事业组织及公民的监督。

【注释】

[1]《中华人民共和国刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

[2]《解释》第1条规定：根据《刑法》第67条第1款的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”

[3]《60号意见》于2010年12月22日颁布，在最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知中要求：各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院认真组织学习，切实贯彻执行。

[4]《解释》第2条规定：“根据《刑法》第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者已判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”

[5]该类司法文件指本文中列出规定有自首内容的《60号意见》、《法发13号》、《法研132号》。

[6]参见《中华人民共和国立法法》第8条、第9条。

[7]《中华人民共和国法院组织法》系1979年7月1日由第五后全国人民代表大会第二次会议通过的，后经过3次修正，属于目前对最高法院司法解释权的合法有效授权。

[8]《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》首次对最高人民法院和最高人民检察院司法解释的备案程序作出了具体规定，并对司法解释审查的提出作出规定。

[9]例如：《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》注明了系2009年7月13日最高人民法院审判委员会第1470次会议通过；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》注明了系1998年4月6日由最高人民法院审判委员会第972次会议通过。

[10]参见前注⑴。

[11]参见黄京平、杜强：《余罪自首成立要件》，《政法论坛》2003年第5期；潘浩：《“以自首论”的理解和适用》，《法学》1993年第3期；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第455页；学者提出强制措施的范围应包括治安拘留、司法拘留、监视居住等情形。

[12]赵秉志、周加海：《论准自首的认定》，《南都学坛》2003年第6期。

[13]孙云、詹学军：《对法释[1998]8号关于自首与立功解释的疑问》：http：／／review.jcrb.com／200801／ca668821.htm，正义网，2011年4月7日访问。

民事司法论文篇10

一、解读：当前社会上对网络民意的认知

(—)网络民意的概念

民意，一般是指社会各阶层对于某些问题所自主表达的意愿，它是社会公众对于公共政策、热点问题的认可程度的的一种基本反映方式。网络民意，简而言之就是通过网络表达的民意。具体而言，即以互联网为载体，通过多元化、多通道的电子文本表达通道(如网络论坛、新闻跟帖、博客、微博等手段)对有影响力的法律事件和问题自由发表评论和意见，表达某种愿望和诉求。

(二)司法审判中网络民意的主要特征从近年来社会关注的几个典型案件中，我们可以看出网络民意的几个主要特征：

1、低龄性。从CNNIC20__年的《第26次互联网络发展状况统计报告》中可看出，网民群体的年龄以10－29岁为主，其中10—19岁人群的数量比例占最多，网民群体继续向低学历人群渗透，最大群体仍是学生。这表明网络力量中低年龄、不成熟型的参与者比较多，从某种程度上说，这样低龄的网民结构不由得让我们质疑他们在—些重要的法律问题上言论的理性和客观性。

2、盲目性。社会大众的思维是以善恶评价为中心的道德思维，往往包含了人们最直接的善恶、对错观念，更多夹杂的是对人与事的道德评判。这种评价可能通过最直接的言语表达出来，冲动的情绪会左右人们清醒的判断。

3、偏颇性。由于网络民意主要来源于社会民众，出发点是基于个人的考虑，包含一些专断、愚昧、偏激成分，而不是从国家政治大局出发来考虑，网络民意一般都会倒向案件中弱势的一方，而不遵循法律事实，这样的网络民意中必然给司法审判带来很大的压力。

4、扩散性。网络上的一个小事件便可能吸引越来越多人的关注，并最终形成具有强大影响力的网络民意，这种民意较长时间内还可能一直处在扩散之中。

5、目的性。随着“网络水军”、“”等专门操作热点事件的网络组织陆续出现，网络民意也有一部分是来源于受雇于网络公关公司、为他人发帖、回帖造势的网络人员，这些带有利益色彩的目的性网络言论并不能真正代表广大民众的真实想法。

二、审视：司法审判与网络民意之间的辨证关系

(一)应然角度下的司法审判与网络民意从应然角度来看，两者之间并无冲突，司法审判服从法律这一效力最高的民意；司法审判以法律为依据，法院执行法律就是执行民意，这是民意与司法普遍存在的关系。

司法审判与网络民意是—场权力与权利的对话。网络民意表达的合法性前提是宪法保障的言论自由权利。近年来，具有巨大影响力的网络事件，大都落脚于权力对权利的表达和维护：孙志刚事件是对迁徙自由权利的认可、佘祥林案是对公正审判权的呼吁、山西黑砖窑案是对人身自由等权利的呼吁等等。从以上可以看出，网络民意是宪法赋予的言论自由权利作为其存在的正当性和合法性基础。

(二)实然角度下的司法审判与网络民意从实然角度来看，两者之间在现实中不可避免的产生冲突。司法审判应当听取网络民意，以体现司法的民主化。但另一方面，司法审判毕竟是一种专业性事务，而网络民意往往是民众情绪化的反应，司法审判应与网络民意保持适当距离，以免有损司法的独立性。正如马克思所说：“法官除了法律就没有别的上司。”

正因如此，有人就认为司法审判这种专业性极强的活动，必须要由司法机关独立完成，而不应受到民众舆论的干预。然而，回到中国的现实情况，如果不顾民情，恣意裁判，就可能引发普遍的不满。从近年来社会关注的案件判决中不难看出，网络民意对于司法审判都起到—定的影响作用。

柳宗元云：“广直言之路，启进善之门。”社会民主法治离不开广开言路。网络民意是社会主义民主政治的一种重要形式，我们必须辩证地看待司法审判与网络民意之间的关系。

三、反思：网络民意对司法审判产生的影响

（一）网络民意对司法审判产生的正向功能

1.促进司法公正。一遇到敏感、热点案件，民众首先质疑的就是司法是否公正的问题，这恰恰体现了网络民意与司法追究的正义内容是高度契合的。普通民众对司法的公正性还没有建立普遍的高度信任感，这也促使司法机关进—步公开审判，追求程序正义与实体正义的统一，增强司法公信力，以实现法律效果和社会效果的统一。

2.有效司法监督。正如罗尔斯所说，“在—个组织良好的社会中，‘公民一般都具有一种有效的正义感’这—公开的认识，是—笔巨大的财富，它有助于稳定正义的社会安排”。 网络民意对司法审判的强烈关注，可以反映出我国民众法治意识的增强，法院阳光审判的良性运作使得民众勇于也乐于参与到司法监督的行列中，这是实现司法公正的必经之途。

3.遏制司法腐败。当前，司法腐败仍然存在，司法行政化、地方化依然存在，司法独立的现状不容乐观，司法审判与网络民意的互动，为司法部分抵挡了权力的压力，也促使法官队伍走向职业化、专业化，法官整体素质得到提高，社会法治因此在科学发展中前行。

（二）网络民意对司法审判产生的负向功能

1.有损司法权威。司法的权威来自于其独立性。司法需要一个不受外界影响、独立裁判的环境。如前所述网络民意具有盲目性、偏颇性和目的性，如果其不能够站在司法的外部、理性地监督，同时司法审判因为外界压力屈从民意的话，那么司法的权威将无从体现。

2.妨碍司法独立。“传统法官和大众一样，没有抵制舆论的自觉，不得不较为感性地将自己的注意力投向舆论动向，考虑左右舆论的案件情节及情理，相机而动。” 网络民意促使当地党委政府介入案件处理，案件判决前媒体的倾向性导向等，使司法机关在处理这些案件上都要速审、速判、速杀，法官更难以独立办案。

（三）影响司法审判与网络民意关系的因素

1.实际立法过程中存在遵从民意原则的异化。日新月异的社会发展，很多审判实践中出现了新现象、新问题，但法律法规的出台又相对滞后，加上法院裁判文书缺乏对社会感观的针对性，个别判决说理部分过于机械，缺乏说服力，这也导致了一些群众对法院的部分判决会产生误解。

2.司法审判中法律适用与网络民意的脱节。当前，社会民众对案件的关注焦点往往集中在案情和判决结果上，而对于法院为何这样判、适用什么法律—般不会倾注太多的注意力。并且由于案件审理环节较多、程序复杂，社会民众不可能全面了解，这就会导致法官依照法律所作的判决结果并不能与网络民意期望相吻合。

3.网络民意自身隐藏着种种弊端。自由的网络环境没有责任制约，虚拟的匿名言论往往存在随意性与欺骗性，可依据性并不强：偏离事实真相的情绪型言论、群体性极端言论甚至会演变为多数人的暴政，从而盲目干扰到司法判决。

4.司法体制自身存在着一些缺陷。网络民意对司法审判的不理解甚至怀疑，这无疑与我国政治司法体制、行政干预隐蔽而强大、涉案人权保障不健全以及司法腐败等因素有关。如在新浪微博发起的“我们应该如何看待药家鑫案”的投票中，“关注有没有黑幕”占比较大的比例。

四、借鉴：国外对待民意的考察

对民意的考察，可以从制度、规则等方面借鉴欧美各国经验和做法，他们关于控制媒体影响司法的规则多是制定于早期，针对的是报纸、电视等传统媒体而言。传统媒体一般都属于独立的法人，对其言论进行—定的规制比较方便有效，但是在网络异常发达的今天，我们还无法对网络这—载体进行规范，对在虚拟空间发表的言论更是不好控制。对一些帖子封杀或者对ID地址锁定的行为是对网络民意的阻碍，处理不好会引起更大范围的负面影响。但是欧美各国的一些做法还是对我们有借鉴意义，如限制法院内部人员在审前透露信息、改变审判地点、时间等。

五、突围：迈向和谐司法的进程

（一）司法审判主动回应网络民意：以司法公正唤起民意信任

法学家科特威尔曾说：“当法律达到有准备地从民德中分离出来的程度时，法律就削弱了它本身的社会基础和权威，违背民德的法律就好像一堆废纸。” 司法审判的权威不是与生俱来的，而是要看老百姓是否认可、是否尊重。司法机关需要有更高的说理技巧、司法智慧来实现司法公正，以主动回应、有效回应网络民意，这才真正符合现代社会主义法治的根本要求。

1.在审判方法中，增强司法的透明度。在中国社会环境下，网络民意对司法审判的不信任，根本来源于对司法不透明的反感。人们将社会生活中遭遇的不平等感置换到司法场景中，担心强权者利用职能干扰司法公正，因而感同身受地为司法中的弱势群体鸣不平。正因为如此，我们才看到，引发网络舆论等广泛关注的焦点案件，大多数是一些当事人双方地位悬殊的案件，这就提醒司法工作者，必须增强司法透明度，使民众相信司法的公正性不会因特权或强势而颠倒黑白。

2.在审判过程中，保障公众的知情权。创新工作思路，真正把司法活动的过程和审判标准，置于党和人民的监督之下，最有效的方法，就是保障公众的知情权，从而解决具体的利益冲突。真正依法开放新闻舆论监督，打造网络申诉平台，让人们有依法评理的地方，让司法审判真正接受舆论监督、专家监督和人民的有效监督。

3.在审判依据中，增强裁判文书的说理性。从我国司法现实来看，—些案件之所以会成为热点，关键就在于判决书说理环节缺乏大众可认知度。增强裁判文书的可接受度是司法追求的重要价值，也是民众的期望所在。法官应当在判决书中对其因何作出这一判决的逻辑推理进行详细的论证、说明，以此表明审判过程遵循了经验和逻辑规则，要通过让老百姓看得见的公平正义、看得懂的裁判文书真正确立司法的权威。

(二)司法审判善于吸纳网络民意：实现审判管理与社会管理双赢

正如北京大学法学院教授陈瑞华所说：“民意对个案的影响，并不在民意本身，而在于法院是不是有机制吸收合理的民意。” 原始、变动、杂乱的网络民意在司法审判的运作过程中被合理地评估、过滤、吸收且重新加以塑造，将能更好的推动司法审判的发展，有利于促进社会政治文明的建设。

1.在审判理念上，坚持原则处理好关系。参考苏州大学法学院教授胡亚球的观点 ，—是法律守护原则，不能因非正统民意而牺牲法律上的民意；二是适度沉默原则，面对不具正当性的舆论压力，法院需要用自己的适度沉默维护司法的尊严和专业品质；三是慎重回应原则，不随意针对干在审理的案件发表结论性意见。法院作为审判机关，面临着网络民意的重大挑战，必须处理好三个关系：重视网络民意，但以遵从司法规律为底线；吸纳网络民意，但以坚守司法职责为根本；沟通网络民意，但以发挥司法职能为前提。

2.在审判价值上，适应网络民意提出的新要求。法院是解决纠纷矛盾的地方，案结事了是当事人打官司的目的，也是法官审判工作所追求的终极目标。但是，对于一些疑难、复杂案件，当事人之间往往尖锐对立，案结事了并非易事。因此，适应网络民意对司法审判提出的新要求，搭建起群众表达民意、法官倾听民意的平台，是—条实现社会管理创新的新路径。如，推行重大案件市民意见征询会制度，对于社会高度关注的案件，将由法院召开市民意见征询会，听取各方人士发表意见，并公布到网上接受监督。对于征询到的意见，是否采纳，怎样采纳，最终还是要由法院依据事实和法律决定。

3.在审判主体上，注重对社会成员的吸纳。法律必须根据社会经济文化发展而不断发展，司法审判也是如此。发展是一个积极向上的过程，也是一个吐故纳新的过程。司法审判必须在保留原有合理成分的基础上，吸收新的成员，为司法审判注入新养分。实行人民陪审员制度，邀请社会上素质高的社会成员担任人民陪审员，并借鉴国外的经验加以完善，制定一套严密的程序，将人民陪审真正落到实处，起到一个司法审判与网络民意沟通的桥梁作用。

4、在审判程序上，建立相应的机制并规范化。程序正义是司法公正的重要目标。在具体司法过程中，发现、收集、吸纳各类民意都需要通过一定的程序来实现。要建立民意收集机制和相应的机构，科学地发现、收集民意等，并通过科学合理的定案机制来回应民意。