合同违约律师函十篇

合同违约律师函篇1

律师函格式:

律师函可以分为首部、正文和尾部三大组成部分。

一、律师函的首部

律师函的首部一般由三个部分组成：具体包括标题、函号和送达对象。

1. 标题

一个完整、规范的律师函标题一般由三部分组成：发函律师事务所的全称，律师函的主旨及律师函字样组成。这三个部分可以分三行显示，不要放在一行里面显示，否则显得标题太长，主旨不能突出，也显得不够美观。如，上海某某律师事务所，关于A公司立即支付工程款，返还保证金的，律师函。

实务中律师函的标题大多数都很简单，只有律师函三个字。这样的表述方式，不具体、不明确、不专业。标题的最基本要求就是能够表达律师函的主旨，要让阅读者通过标题就能够清楚的知道发函人想要收函人干什么。

2. 函号

律师函函号的基本结构为：(年号)+发函律师事务所所在行政区划简称+发函律师事务所简称+法律文书的性质即律师函的简称+字第xx号。如，(201x)沪x律函字第xx号。关于第xx号一般有两种表达方式：1.按照律师事务所或发函律师的总发函的份数来编写。如，本年度的第50封律师函就可以表述成第50号。2.按照发函的日期来编写。如，201x年1月4日发的函可以表述成第201x0104号。这种表达方式的问题就是如果同一天发了多封律师函，就不太好管理了，而且律师函的最后落款本身就有成函时间。根据自己习惯选择方便的。

实务中很多律师起草的律师函根本没有函号的，或因根本不知道有这东西，或知道有函号，但不知道怎么编写函号。律师函没有函号，1.显得不专业。有函号给人感觉，好像像那么回事，能显示专业精神。2.也不便于文书管理。有函号查阅、管理起来很方便。

3. 送达对象

送达对象即接受律师函的机关、单位或个人等主体。为了表示对送达对象的尊重，送达对象要用全称，不可省略或用不规范的简称。当送达对象为个人时需在姓名后加先生或女士等尊称。

在送达对象中有一个需要注意的事项，即到底向哪个主体送达律师函?如果在律师函中涉及到其他当事人的可以进一步加强律师函的威力。每个主体都可能有上级或类似的主管单位等能给他施压的单位或个人。分公司有总公司，子公司有母公司，挂靠单位有被挂靠单位，雇员有雇主等等不一而足。我们可以通过同时给这些主体发函来给对方施压从而使自己取得优势。当对方是大型组织和政府机构等时这种方法的尤为有效。在给法人等组织发送律师函时要同时抄送给法人的法定代表人或其他主管领导。如，致：某某公司，并某某先生/女生。这样做通常都能刺激起对方做出有利于你的反映和回复。

二、律师函的正文

律师函的正文一般由四个部分组成：具体包括委托声明、事实简述、法律评论和律师意见。

1. 委托声明

委托声明由委托来源及委托事项两部分组成。委托声明主要是向送达对象表明律师向其出具律师函的合法授权来源，以及委托人的委托事项，即委托人想让送达对象做什么或不做什么。

实务中有些律师函直接以律师本人受委托名义向送达对象发函，根本没把律师事务所放在眼里，因为他在委托声明中压根没提到所执业的律师事务所。这样的表述是不符合律师执业规范中要求由律师事务所统一接受委托的要求的。委托声明的规范表述应该为：xx律师事务所(以下简称本所)依法接受xx(以下简称xx)的委托，特指派本所xx律师(以下简称本律师)就xx事宜出具本律师函。或者根据个人的表达习惯，把委托事项放在前面表述。

2. 事实简述

一封好的律师函应该在委托人提交的材料及委托人陈述的基础上，通过有组织、有逻辑性对案件事实进行叙述，使送达对象相信你列举事实的合理性及真实性，并迫使其做出对自己有利的行为。

事实简述部分有以下几点注意事项：

2.1 简明扼要

律师函在对事实部分进行叙述时不需要向法律意见书那样详备，只需要根据委托人提供的材料，简明扼要的将事实与双方争议的焦点总结出来即可。法律意见书是律师在充分的资料准备及法律研究的基础上做出的，而律师在出具律师函时很多时候对案件的事实及证据的掌握并不充分。律师函更多承担的是宣示功能而非分析功能，律师函只是打前站用的，后面还有一系列组合动作，不宜详述，言多必失。

2.2 以根据委托人提供的资料及陈述这样的字句开头

老江湖都知道当事人给律师的信息很多时候都是经过过滤的，当事人经常告诉律师那些他们想让律师知道或自认为律师可能想知道的信息。很多时候他们并不说出全部事实，特别是那些他们认为可能是对自己不利的事实。这样做是危险和愚蠢的，你花钱请的律师是来维护你的利益的，只有在充分了解事实的基础上才能制定出可行的方案来更好的维护你的利益。

如果你只是在听取了一方面事实而且还是经过加工的事实后就认为自己已经了解了全部事实而做出决定是非常危险的。为了规避风险，你得给自己留有回旋的余地，以免你的委托人所讲述的事实不是完全准确的，所以在列举事实的段落前可以这样开头：根据委托人提供的资料及陈述。

2.3 强调有利事实，最小化不利事实

出具律师函一方的好处就是可以组织对你的委托人有利的事实。如果事实对你的委托人有利，那就强调事实;如果法律对你的委托人有利，那就强调法律;如果情理对你的委托人有利，那就强调情理，总之不管优势是什么，都要在你的律师函中对它们予以强调和渲染。在强调有利事实的同时，要最小化不利事实。你的目的就是要尽可能让对方相信你的委托人是没有弱点的。

在事实简述部分有一点需要提醒注意的，就是关于默认声明。

有些律师函在事实陈述的结尾还会加上一个默认声明：如，如果我们在最后期限前还没有收到您的书面回复，我们就假使与我们的委托人有关的事实都是准确和完整的。或简单的表述成：对律师函的内容有异议，请在最后期限前书面告知我方，逾期视为没有异议。

这样的表述单从法律上分析是有问题的，沉默作为意思表示，只有在法律有明确规定或当事人有明确约定的情况下才可以，否则不能作为意思表示。简单说就是，法律没有明确规定和当事人没有明确约定的情况下，即使对方在最后期限之前没有回复也不构成对事实的认可。那默认声明是不是就不需要了呢?答案是否定的。默认声明是有它的实际效果的，可以给对方施加以压力，逼迫对方做出回复。

3. 法律评论

法律评论由法律引用(包括合同条款的引用)和法律分析两部分组成。在上一部分对事实进行简述之后，就得以事实为依据对对方的违约或违法行为进行法律评论。法律引用(包括合同条款的引用)是为了说明对方的违法或违约行为是有明确的法律规定或合同条款约定的。法律分析就是通过对法律或合同条款的引用说明对方的行为是违法或违约的。为了增强律师函的说服力，最好的方法当然是拿法律来说事了，依法服人。明确指出对方行为违法或违约的地方，再加上律师的法律分析，这样就更能使对方相信你的主张是可信的，是站得住脚的。

4. 律师意见

律师意见由需要送达对象做什么及不这样做的后果两部分组成。这部分就是合法恐吓部分。通过对对方需要承担责任的事实原因和法律原因分析之后，下面就得明确提出我方的具体要求了。这一部分是律师以专业语气告知对方，要求其在规定期限内完成规定事项，否则承担不利后果。

律师意见部分有以下几点注意事项：

4.1 不要把话说满了

律师意见部分是整个律师函的高潮，要特别注意这部分威胁性的内容必须留有余地，不能把话给说满了，在用词的时候一定要为双方和解留下空间。不要过度丑化对方，这样只能使双方关系恶化，指出对方的不当行为已经构成了违法或违约就可以了，不要把对方说的跟王八蛋似的。在实务中有些律师函用语非常强硬，你看了就烦，有什么了不起的不就是一封律师函吗，大不了打官司。

4.2 为行动确立时间表

你发律师函的目的就是要求对方在一定得期限内为一定行为或不为一定行为，所以你得为对方的行动确定时间表，并给出行动的最后期限。最后期限能促使人采取行动，随着最后期限的到来，压力会越来越大，必须做出决定，采取行动。

这里有一点需要提醒注意的，就是给出的最后期限一定要短。比如，当你起草一封涉及合同违约的律师函时，建议违约方必须在xx日内承担违约责任，不然将予以。你给出的最后期限一般不要超过10天，否则就没有效果了。你给予对方过多的时间将会减损最后期限的威力。时间带来压力，只有短时间才能造成紧迫感，这就是最后期限一定要短的原因。

4.3 警告如果不采取行动将要实施制裁

为了达到最大的效果，你应该在最后期限上加上制裁。如果对方不遵守最后期限，你要坚定你的立场让制裁予以执行。特别是在向非律师发送律师函时，除非你明确指出将要实施某种制裁出，否则对方可能根本就不知道不采取行动的后果会是怎样的。

制裁部分要达到最好的效果就得全方位、多角度的表达，包括法律责任角度、商业利益角度、商业信用角度等等。如，可以向对方明示：如果我们不能在最后期限内得到您的回复，我们将以适当的法律程序解决此问题。一旦提讼你方将因此遭受损失，不但需要支付本应支付的费用，还需要承担违约金、诉讼费，商业信誉也将受损，甚至还需要承担律师费等。一旦对方意识到如果不能按照你的要求行动，将会遭受更大的损失时，就会采取更为积极的行动。

律师函正文最后不要忘记另起一段写上特此函告!。

四、律师函的尾部

律师函的尾部一般由四个部分组成：具体包括律师函的寄送方式、附件、落款和联系方式。

1. 寄送方式

律师函的寄送方式就是在律师函中明确表明这封律师函是以何种方式寄送的。律师函最好用邮局特快专递的方式寄送。这样能确保对方能收到律师函，万一对方否认收到了律师函，还可以让邮局出具对方已经签收的证明。通过EMS寄送能增强律师函的正式性及紧迫性，还能更好的保存证据。如果你知道对方的传真或邮箱，还可以同时以传真和邮箱的方式发送。律师函的寄送方式的规范表述，如，本律师函以特快专递及传真(注明送达对象的传真号码及收件人)的方式送达。或本律师函以特快专递及电子邮件(注明送达对象的邮箱号及收件人)的方式送达。

2. 附件

律师函的附件一般包括授权委托书、委托人提供的证据材料、法条、判决书等。授权委托书用以证明发函律师和委托人之间的委托关系，说明你发送律师函的合法性。委托人提供的证据材料用以证明律师函事实部分的叙述为真，并且有相关证据予以证明。法条用以证明律师函提出的要求完全是有法律依据的。判决书用以证明对方这种违约或违法行为，我方的主张已经有相关的判例予以支持，从而迫使对方按照我方的要求去做。当然具体附件需要提供那些材料，还要看委托事项的具体情况。实务中很多律师函只有一份律师函，并没有任何附件，这样做很不专业。

3. 落款

律师函的落款具体包括律师事务所的名称、发函律师姓名(实习律师、律师助理等均不得署名)和成函时间。在律师函的落款处要加盖律师事务所的公章，证明律师发函的合法性。发函律师的姓名要有印刷体和手写体(或加盖发函律师的私章)两种。有些律师的字迹非常潦草，所以需要印刷体予以确认。成函时间用汉字将年、月、日标全。注意将零写为，而不是英文字母o或者阿拉伯数字0。实务中很多律师的律师函为图方便多用阿拉伯数字，很不规范。

4. 联系方式

律师函的联系方式包括发函律师的联系方式及委托人的联系方式。联系方式一般包括律师事务所的名称、发函律师的姓名、电话号码、邮箱、传真号码、联系地址和邮编等。这样方便对方可以有多种方式和我方取得联系。

实务中也有只写发函律师联系方式的，这样对方就可以直接跟律师沟通，律师再把沟通的情况及时反馈给委托人，这样律师的工作就有形化了。如果对方直接跟委托人联系，律师还得从委托人那获得信息，那就比较被动了。还有些委托人认为既然已经委托律师了就直接和律师联系就可以了，也怕自己说出对其不利的话。

律师函范文1

________先生：

________律师事务所依法接受______女士的委托，就您与______女士关于离婚经济补偿一事，致函如下：

一、您有法律义务支付______女士人民币五万元整。

20____年____月____日，您与________女士自愿签署离婚协议，并到民政局婚姻登记机关办理了离婚登记。离婚协议中约定：

共同财产归____所有，____补偿财产折价款壹拾伍万元，其中壹拾万元离婚当天支付清。剩余伍万元于20____年____月____日前支付。

离婚协议是您与______女士双方真实意思表示，而且你们据此办理了离婚，因此离婚协议合法有效，你们双方都有遵守离婚协议约定的法律义务。

而且按照离婚协议约定，您当天还给______女士出具了相应的欠条，欠条上如是写道：

今因离婚分手，补偿给______人民币50000元(大写伍万元整)，现约定于20____年____月____日还给______，以前我与______所有的财产和债务与她无关。

欠条中有您署名____，并且您还签署了日期即20____年____月____日。

这样一来，您对______女士财产折价的补偿就变成您对张女士的欠款，还款日期是20____年____月____日前。

综上，根据离婚协议的约定和欠条表达的内容，您有义务于20____年____月____日前支付______女士人民币五万元。

二、本律师事务所的意见

王先生，前已述及，您有义务于20____年____月____日前支付张女士人民币五万元整，这是您与张女士于20____年____月____日就离婚事宜的约定，也可以说是您对张女士的承诺，但这不是随随便便的承诺，而是上升到法律层面的、受法律制约和保障的承诺。

回顾您与张女士于20____年____月____日登记结婚之初，你们根本没有什么财产，婚后你们家在云南耿马县成立了陈氏兄弟食品有限公司，张女士与你们一家并肩奋斗，这个公司也不负你们的汗水，日后给你们带来了丰厚的利润。公司成立之初，张女士付出了许多辛劳，这个想您也定然看在了眼里，协议离婚时您主动提出财产折价补偿张女士人民币十五万元，这件事让张女士至今心存感激，这份感激绝不是单纯经济利益所能囊括的，她更感激您对她付出的肯定和认可。协议离婚时，你们结婚已经长达六年有余，这期间任一方的劳动所得以及其他收入都属夫妻共同财产，离婚时夫妻双方都有分割的权利，且不说六年来张女士对家财积累的功不可没，就是她仅是一个厨房妻子，她也有要求分割的法定权利。从这个意义上说，这十五万元是她应该得到的。

你们的婚姻走至半途，谈不上成功，现在双方都各自有了新的归宿和生活。失败的婚姻可能双方都会为此受些伤害，但既已分手，就不要再刻意计较谁是谁非，更不要对另一方耿耿于怀。对有限的生命来说，人生就是一个过程。从这个意义上讲，你们曾经给过对方以欢乐，也曾经有过温馨的生活。当离婚之痛与日散远，蓦然回首，会不会想到可能更是由于自己的过错才导致最终夫妻分离呢?时间如逝水，往日不可追，感怀昔日、尊重对方最好的方式唯一可行的就是主动履行当初的承诺。

王先生，20____年____月____日即您支付张女士人民币五万元的日子已屈指可数，不知您在百忙中是否还记得。据说，您作生意很得法，经济上很有实力，屈屈五万对您来说不足挂齿，而张女士目前经济上陷入困境，生活上急需这笔钱救急。因此，如期支付张女士这笔钱无异于对她莫大的支持和相助。据说，您是个明事理、重承诺的个性，因此，无论广东泰旭律师事务所，还是李女士本人，都认为完全没有必要诉诸法律和法院来索要这五万元，虽然在铁的证据面前，诉讼的方法是一步到位、形之有效的最好和最终的手段;我们所以选择以律师函的形式提前提醒您，就是我们相信您的为人，深信您会如期自觉地履行这个约定。

至此，广东泰旭律师事务所和张女士静候您于20____年____月____日前汇款过来的佳音!

____律师事务所，____律师

20____年____月____日

附：____律师事务所地址：____________

____律师电话号码：____________

律师函范文2

____先生：

我们依法接受____先生的全权委托，现就你拖欠____先生款项的相关事实和法律问题，正式函告于你：

我们收到并审查了____先生提交的下列材料：

1、 ____先生书写的欠____先生人民币____万元的欠条一张;

2、 欠条形成的原因的证明;

依据____先生的陈述及我们对上述材料的审查，我们初步认定如下事实：

1、____于20____年____月____日亲笔书写的欠____人民币____万元整的欠条一张。

2、截止目前为止，____并没有按照 欠条的承诺向____偿还拖欠的人民币____万元整。

根据前述认定的事实，我们提出如下法律意见：

1、____先生与您之间的债权债务法律关系明确，您应按照承诺的期限向____先生履行所欠债务。

2、____先生逾期偿还欠款的行为已经违反相关法律法规的规定，依法应当承担违约责任。

____先生逾期未向____先生履行债务的行为，已经违反我国《民法通则》第一百零六条和《合同法》第一百零七条的规定，____先生依法应当承担继续履行支付欠款人民币____万元整的义务。

我们提出如下要求：

1、希望您在收到本律师函之后，立即与我们取得联系。并将所欠人民币____万元直接(或通过我们)支付给____先生;

2、如____先生仍拒绝履行付款义务，我们将依据法律追究您的法律责任;

鉴于____先生与____先生的关系以及____先生不再主张违约责任也同意我们以调解结案，我们认为____先生还是本着以和为贵的精神来解决此事。为避免诉累，减少成本，继续保持良好的关系，我们希望____先生也本着这样的精神在收到本律师函后，能将所欠款项立即支付。

有任何问题，不吝联系。

谨此

顺颂商祺!

_____律师事务所

合同违约律师函篇2

1、找开发商协商。如果是购买新房的话，房产证一般都是开发商在负责办理的，购房者遇到房产证办理不下来的情况时，首先想到的应该是找开发商协商处理。一般购房合同中都是有约定房产证办理时间的，房产证办理不下来肯定是有原因的，如果是开发商的原因导致不能够办理产权证的，购房者可以选择跟开发商协商继续等待，或者是选择退房，一定要记得带上购房合同，找开发商协商要求承担违约责任。

2、发律师函。因为开发商的问题导致房产证一直办不下来，购房者和开发商协商达不成一致意见的话，可以委托律师向开发商发律师函。律师函主要是起到一个催告和警示作用，催促开发商积极主动承担责任，积极解决办不了房产证的问题，发律师函比走司法途径要方便一些，但是律师函是没有强制性的，如果开发商一直拒不赔偿或积极处理问题的话，还是要提起诉讼的。

3、诉讼。一般我们国家的纠纷处理问题都是会采取由轻到重的方式，如果购房者和开发商协商后完全不能解决问题的话，那么购房者是可以到法院提起诉讼的，但是提起诉讼的前提是要先进行仲裁，仲裁时可以要求开发商继续履行合同或者终止合同，同时开发商要承担违约责任，赔偿相应的违约金。

（来源：文章屋网 ）

合同违约律师函篇3

FNANCING AGREEMEXIT 200 年 月 日 合同编号：YH

交易号：YH.RK-5BBG916 执行代码:YHBG3C1218 签约地址:中国深圳

甲方(投资方):香港鑫海投资发展公司 乙方(项目方):四川黄成电动车制造有限公司

为发展教育、环保、医疗、交通能源、水库港口高新技术等配套工程建设项目，甲方诚意为

乙方项目安排融资款项，乙方诚意为甲方认可的银行开具保函即B/G担保票据，作为项目融资抵押品。甲、乙双方同意在中国成都市内共同注册成立中外合资企业，由甲方引进项目建设资金作为项目投资资金。为此，双方协商达成如下合同条款。

一、 甲方保证有能力安排世界首50名银行以美元为币种的款项，并保证此资金来源是良好的、清洁的、合法的、与犯罪无关的资金。

二、 乙方同意委托甲方作为乙方的全权代表(详见附件三)安排款项。融资得到的资金保证用于开发中华黄氏高能电动车制造项目使用(详见项目清单)的建设，不准用于军火及犯罪行为有关的交易。 三、 担保品条件：

1、担保品名称：由中国交通银行成都分行营业部开出上银行系统网的B/G保函(BANK GUARANTEE)。

2、资金总额：壹拾亿美元。

3、期限：一年零一天(366天)，该B/G到期自动失效。 4、保函面额：每张面额贰仟万美元。

5、保函受益人：甲方是该保函的受益人，到期由甲方平仓还本(见附件二)。 6、过款率：银行保函(B/G)面额的百分之百(100%)。 7、年息：零(不付息)。

8、操作费：百分之二(2%)按每批过款额之后由项目企业方返回甲方。 9、开证银行：中国交通银行成都分行(需中国五大银行省一级分行以上)。 10、操作银行：中国银行(香港)分行。

11、保函性质：可转让，可分割，不可撤销的，到期无条件保兑的，经开证行总行确认的，可通过SWIFT查询和传送的。

12、交易方式(见附件四)：银行对银行分批多证运作(BANK TO BANK通过SWIFT进行)。 四、 操作程序：

1、甲、乙双方在中国深圳签订本合同书。甲方提供操作银行坐标，乙方提供开证银行坐标及授信额度函(见附件一)操作程序(见附件五)所列文件。

2、本合同签定后的16个银行工作日内，乙方通过开证银行开出上述内容的银行保函(B/G)的《有能力开证通知函》(见附件二)或正本B/G的副本，以SWIFT方式传迅约甲方操作银行查询并同时将副本复印件FAX给甲方备查。

3、甲方操作银行收到《有能力开证通知函》或B/G正本的副本，甲方经银行对通过SWIFT查询无误后(见附件六)，向开证银行SWIFT方式发出《银行付款承诺函》。

4、乙方开证银行收到《银行付款承诺函》经查询无误后即分批开出保函，每批保函数额不少于伍亿美元为一证。同时将分批保函(B/G)正本的第一复印件以SWIFT至甲方接证银行和FAX给甲方备查。

5、甲方操作银行收到分批B/G正本的副本经查询无误后依照协议过款率分一批过款，A、第七个银行工作日支付B/G面额的15%;B、第二十一个银行工作日支付B/G面额的30%;C、第六十个银行工作日支付B/G面额的55%。甲方分批应付的金额以SWIFT至乙方指定的银行帐户。

6、每批保函总面额的资金到位后的七个工作日内，开证银行将分批保函正本用银行专迅通道送达中国银行(香港分行)甲方指定帐户，直到延续到合同所签订的融资总额度为止。 五、 违约责任：

1、甲、乙双方同意，自合同签定后任何一方不能单方面终止合同，在15天内不上报开证银行总行属违约，双方应绝对负责，认真执行，共同遵守，谁违约谁承担一切法律责任。守约方有权利追究违约方所产生的一切后果。违约方至少赔偿守约方按B/G面额的2%，给守约方1%及其它有关各方面的中介1%，此违约的赔偿金额2%，不需通过国际律师的协助，任何时候均有效。

2、甲、乙双方包括相关直接或间接人员均应绝对保密，不能泄密对方有关资料，必须严格遵守ICC500/600的有关不欺诈、不泄露、及跨越对方关系的规定。 3、本合同受中国香港和伦敦法律的约束。 4、本合约自生效之日起，30天之内有效。

六、 如有关本合同相关的补充合同书、协议书、备忘录均视为与本合同不可分割的组成部分。

七、 本合同以中文为准，正本共七份，甲方3份;乙方4份;见证方持副本壹份均具有法律同等效力，经双方签字盖章生效。

甲方(投资方)：香港鑫海投资发展公司 乙方(项目方)：四川黄成电动车制造有限公司

甲方法定代表人Mr.chan chi ching 乙方法定代表人： Managing dirertor

合同违约律师函篇4

一、 引言

法是一种特殊的社会规范,规范的对象是人的行为及行为关系,该行为可以涉及政治、经济、文化等社会的各个领域,并最终对社会关系产生重要影响。由此可见,法对社会生活的作用是多方面的。改革开放之后,我国正在努力建设社会主义市场经济体制。市场经济的最大特征是以市场调节作为资源配置的基本手段,市场经济存在的自发性、盲目性和滞后性极容易引起市场秩序的混乱,因此必须形成一种人人都自觉认同并遵守的社会规范来制约人的行为,并在出现纠纷的时候由该规范来加以调整和解决,法律便很好的充当了这样的角色。法律通过怎样的方式来规范人们的行为、稳定社会秩序,从而促进整个社会得以高效的运转。当法律与情理相冲突时发生的违约案件,法律的效力又该何去何从。本文将从合同的违约案例中来论述法在社会经济生活所起到的重要作用。

二、案例展示

2009年1月15日,上海交通大学以教育合同违约为由,把自己的学生叶楠告上了法庭。2003年,叶楠报名参加了上海交通大学机械与动力工程学院和美国密西根大学之间的共建项目。叶楠家境贫寒,母亲病重,一家人的生活只能依靠父亲微薄的工资来维系。在这个共建项目中,有一条关于奖学金的鼓励条款正好能减轻她父亲的负担,在她的努力下很快便收到了美国学校的录取通知书。上海交通大学向美国大使馆出具公函为叶楠进行经济担保。公函中标明,上海交通大学同意承担叶楠1年学习期间的全部费用。在出国的前两天,学校要求叶楠回校签署一份留学协议。双方在签订的《上海交通大学研究生赴美国密西根大学留学协议书》中约定,叶楠出国的国际旅费、生活费、医疗保险费均由叶楠自理。除此之外,还约定众多赔偿款项。虽然与之前的公函有较大出入,但是校方表示,公函的目的是为了方便签证,证明叶楠是有经济保障的。一年后,叶楠顺利完成美国密西根大学的硕士学位,返回上海交通大学,准备依据协议继续攻读博士学位。但天有不测风云,母亲病情加重对这个本来拮据的家庭来说无疑是雪上加霜。学校提出,如果叶楠违约,学校就要按照协议办事。校方认为叶楠的家庭状况不能成为她违约的理由,违约就得支付两万美金的罚款。经过几番交涉,2005年3月3日,叶楠及父亲与校方签订了一份《关于赴美国密西根大学留学后续事宜的补充协议》。在协议中约定,叶楠现金偿还上海交通大学两万美金,在今后5年内。分6次支付,第一笔需要支付3000元美金。当叶楠支付该笔资金时,收到的学校收据标明,退还奖学金3000美金,这一说法让叶楠很是气愤,她认为,奖学金是她在美国密西根大学通过考试获得的,即使退还也不应该由上海交通大学来收取,因此她拒绝支付剩余的1.7万元美金。最终,双方闹上了法庭。法庭上,叶楠认为双方签署的两份协议无效,并提出反诉,要求学校支付她在美国留学期间的生活费和国际差旅费用。校方则认为,公函时间早于留学协议,因此一切都应该按照叶楠最后和学校签署的这份协议为准。2009年4月23日,上海市浦东新区人民法院对本案作出了一审判决。法院判决被告叶楠应于本判生效之日起,支付原告上海交通大学1.7万元美金,驳回原告叶楠其他请求。最终双方达成和解协议,将违约金降低到1万元美金。

三、案例分析

合同违约律师函篇5

关键词：工程建设项目 发包人 银行履约保函 审核 风险 防范

我国建设工程招投标市场中普遍使用履约保证金制度，履约保证金制度要求中标工程项目的承包人向发包人提交履约保证金，作为履行合同的担保，以解决承包人不履行合同规定义务的问题。银行履约保函以其信用度高和流通性强、融资便利灵活多样的特征，被广泛采用。

一、银行履约保函的含义及内容

银行履约保函是银行应承包人（申请人或被保证人）的委托，向发包人提供并作出的保证承包人严格按照合同约定全面和实际地履行其合同责任和义务的独立的书面保证文件。在承包人违约时，银行根据发包人提出的符合担保合同规定的索赔文件，在保函设定的金额范围内向发包人做出经济赔偿。

银行履约保函的内容：保函编号；被保证人、受益人及担保人的名称、地址；工程项目或采购合同名称、招标编号、日期；担保金额；责任条款，包括被保证人、受益人、银行各方的义务；索赔条款，包括受益人向银行提出索赔理由、方式、期限、渠道，应提交要求索赔的书面文件及证明等；保函开出生效期；保函失效期或失效事由；适用法律等。

二、银行履约保函的审核要点

发包人在收到银行履约保函，都必须对其进行仔细的审核，以确保收到的履约保函符合合同的要求或双方的约定，在实践中，可从下列几方面进行审核：

（1）验证。收到的保函必须是原件。通过到开立保函的银行去查询.或通过网站确认.或电话查询验证保函的真实性。

（2）审查保函当事人名称和注册地址是否和背景合同的当事人名称和注册地址一致。特别是受益人（发包人）的名称和地址。

（3）审查担保人是否合法。审查担保人是否在国内注册的有资格的银行；是否具备能够提供规范的保函业务，具有担保能力和担保资格；审查法定代表人或授权委托人的资格证明；代出具履约保函的，要审查是否具备委托人的授权委托证明，并审查是否在授权范围、授权期限内出具履约保函。

（4）审查保函内容是否合法。应当重点审查保函内容是否损害受益人（发包人）的利益， 有无瑕疵或隐藏的风险。

（5）审查保函条款是否完备。应根据合同的性质，依据相应的法律法规的规定对保函条款进行认真审查，确定保函条款有无遗漏，各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因保函条款不全和过于简单、抽象、原则，对发包人主张履约保函等索赔权利时带来困难，为以后发生纠纷埋下种子。

（6）审查保函的文字是否规范。审查保函时，应对保函的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符合都仔细推敲、反复斟酌。确定保函中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清的文字表述，并及时纠正容易引起误解、产生歧义的语词，确保保函的文字表述准确无误。

（7）审查保函的担保金额是否明确。审查担保金额是否与合同约定的金额相同，是否按比例到位。

（8）审查保函签订的手续和形式是否完备。审查保函生效期限是否届至；是否有保证人的签名和盖公章等。

在审查履约保函的过程中，还需注意标准施工合同文本的约定应当与银行出具的保函中的责任条款内容相一致。例如《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》通用条款第28.2履约担保期限和退还“履约担保的有效期，是从提供履约担保之日起至合同工程竣工验收合格之日止。”及专用条款第28.2履约担保退还时间的约定“本工程竣工验收合格后30天内无息退还。”履约保函与标准施工合同文本在对权利、责任与义务的约定应相对应。

三、银行履约保函的风险防范

（一）担保人（出具履约保函的银行）的风险防范

担保人不具备提供保函的主体资格，或虽有资格却违规操作。对于与银行有着多年业务往来关系的企业，开户银行开展保函业务，往往会降低办理的要求和条件，如不仔细核查保函的申请，甚至放宽保函的申请条件，不严格按程序和内部制度违规办理履约保函、不要求申请人交纳一定比例的保函保证金、不要求申请人提供反担保、担保人有权签字人的信用管理和机构印章管理不规范、开具不合规履约保函等。银行在签发保函过程中，发包人由于根本不参与其中，对银行保函业务程序不熟悉，缺乏有关专业知识，对担保人资格审查不严、未对担保人信誉进行调查、未发现履约保函瑕疵等，从而对履约保函的承兑带来风险。为了规避风险，发包人应要求承包人按合同规定的格式和专用合同条款规定的金额，提交经发包人同意的具有担保资格银行出具的履约保函或履约保函应该在承包人没有业务往来的商业银行开具，以杜绝违规和虚假履约保函的出现。

合同违约律师函篇6

退还移动电话服务费纠纷案一审词

审判长、审判员：版权所有

受本案被告广东移动通信有限责任公司潮州分公司（下称移动潮州公司）的委托，指派我为移动潮州公司的诉讼人，根据移动潮州公司的特别授权，出庭参加今天的庭审活动。通过今天的庭审活动，进一步加深了对本案有关问题的认识。现根据本案的事实和有关法律，发表如下意见，供合议庭评议时参考，望予采纳。

一、肖帆主张退还月服务费（月租费）缺乏法律根据和事实根据。

⒈原告所诉缺乏法律依据。移动潮州公司是提供移动通信网络服务的公司，与移动电话用户之间存在服务与接受服务的合同关系。公司依法享有收取服务费、通话费和其他费用的权利，依约承担提供网络服务的义务。用户依法享有接受服务的权利，承担按期缴纳有关费用的义务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本人认为：本条是对违反合同承担民事责任的原则规定。合同当事人一方违反合同，大体分为一方不履行合同或者虽然履行合同义务但不符合合同约定的条件两种情况。对违约事实的处理，则是当事人一方不履行合同义务的，另一方当事人有权要求履行合同规定的义务或采取补救措施，倘若由于不履行合同而给对方造成损失的，有损失的一方有权要求赔偿。另一种情况是虽然履行合同义务，但不符合约定的条件，违反合同约定的一方则应承担继续履行合同、采取补救措施并赔偿损失的法律责任。履行是合同实现的途径和最终目的，违反合同的一方除因其根本没有继续履行的能力和延迟履行已无必要，对方不能等待这两种情况可以免除继续履行的责任外，均应继续履行。而采取补救措施的目的是避免和减少损失，以达最后满足约定需要，具体措施依情况而定。至于损失的赔偿则民法通则和经济合同法另有规定或当事人之间另有约定。

从上面的分析可知，《民法通则》对未履行合同或虽履行合同义务但不符合合同约定要求的，依法承担民事责任的方式是继续履行合同（按合同约定义务履行）和赔偿损失，并没有未履行合同或履行合同不符合约定的要返还财产（退还月服务费）的规定。从法理方面看，要求退还（返还）财产的，应当有非法占有的行为或事实的存在。移动潮州公司收取月服务费是经物价行政主管部门批准的，不存在非法占有或所谓不当得利的问题，按期缴纳月服务费、通话和其他费用是肖帆应尽的缴费义务。本案移动潮州公司因移动通信业务网出现故障，使部分移动电话用户出现短暂通信中继，暂时无法履行合同约定的义务，确实给部分用户造成了不便，但却没有承担退还月服务费的义务，所以，对原告向人民法院提讼，请求移动潮州公司退还月服务费元没有法定或约定依据的诉讼请求，人民法院应予以驳回。

⒉原告所诉缺乏事实根据。本案原告以湘桥律师事务所的肖帆律师致移动潮州公司的公函及移动潮州公司的复函作为证据，向法院提讼，要求退还月服务费元的证据不足。年月日上午发生的部分手机用户短暂停机事故是由于移动电话业务网故障造成的，移动潮州公司及开发本应用程序的部门至今无法查明事故出现的原因，事故的出现纯属意外，依法应予免责。事故发生后，移动潮州公司和有关部门立即采取积极的补救措施，组织有关人员进行抢修，并启用备用设备，保证正常通信的需要并迅速恢复被停机用户的有关数据，以保证通信的需要。事故发生后，移动潮州公司在接到用户的反映后，对有关用户已当面作了说明并表示歉意，特别是收到湘桥律师事务所肖帆律师的公函后，已书面和派员上门向肖帆律师所代表的用户表示了歉意，在当时湘桥律师所的肖帆律师已表示谅解。

对原告作为证据提交法庭的移动潮州公司年月日给肖帆律师的公函，本人认为：（）发公函的肖帆律师与本案原告肖帆属于个不同主体，发公函是职务行为，诉讼是个人行为。现肖帆以移动潮州公司函件为证据，因取得证据的手段不合法，违背了证据必须具备真实性、合法性（证据来源合法）和相关性的要求，法院应不予采信。（）移动潮州公司确实于年月日发生部分用户被停机的事实，接用户反映后，移动潮州公司立即启用备用设备，分批修复主机数据并恢复通信，至当天上午时左右微机业务网系统主备套设备完全恢复正常。如法院以移动潮州公司的公函为证据的话，这份公函也只能证明确有停机事实，但无法证明原告通信受影响的准确时间，更不能据此作为退还元的证据。（）其他证人证言未经质证，且没有其他证据予以佐证，请合议庭在评议时慎重使用。

二、原告请求退回月服务费元的主张依法不能成立。

（）原告以被停机小时，并以元（月服务费）除以每月天再除以小时，得出每小时服务费元，再乘以小时，向法院请求移动潮州公司退还元的月服务费的主张完全没有依据。根据广东省物价局批准的收费文件，移动电话的月服务费是以月为基本计费单位。目前移动电话收费标准是“初装费”“月租费”（在收费凭证上所体现为月服务费）“通话费”。而“月租费”是指用户使用公众交换电话网每月需付的固定费，该“月租费（元）”不论用户是否通话，都是每月必须交付的。另外，月租费包括了网络占用费、码号资源占用费、电脑计费系统占用费、位置登记占用费等内容，在实践中，月租费的收取是也以月为基本计费单位，不能以日、时或分来分拆计算。肖帆计算月服务费的公式完全没有依据，是其本人对移动通信的月服务费的任意解释，人民法院对肖帆的诉讼请求，应依法予以驳回。

三、参照《广东省邮电通信管理条例》的规定，移动潮州公司可免除违约责任。

年月日发生的移动电话业务网络发生故障，致移动潮州公司不能对部分用户全面履行合同。这一情况的出现对移动潮州公司而言，在主观上没有故意，在客观上也没有过失，事故的产生纯属意外。世界上任何一家通信运营商绝对不敢保证通信网络不出障碍，作为同样提供服务的移动潮州公司，对突如其来的业务网络故障，根本不可能掌握有关情况，更无法提前通知用户。对于通信线路（网络）发生故障，用户通信出现短暂中断，提供服务的邮电部门应当承担的民事责任问题，从年广东省人大常委会制定的《广东省邮电通信管理条例》第条“城镇电话发生故障，属用户线路故障的，邮电部门应在二十四小时内予以修复；属电缆故障的，邮电部门应在七十二小时内予以修复。如遇自然灾害等特殊情况不能在规定期限内修复的应向用户说明情况并尽快修复，超过十五日不能修复的，用户免交当月的月租费”的规定可见，通信线路存在发生故障，允许有小时或小时的修复时间。同样，移动电话通信也存在外界干扰、破坏的情况，也应允许有一定的故障修复时间。本人认为，《广东省邮电通信管理条例》是在年颁布实施的，当时移动通信刚刚起步，人们对它的认识不足，而近年随着改革开放和社会经济的发展，我国的移动通信得到了迅猛的发展，其速度之快超乎人们的想象，目前电信法规明显跟不上节奏。在这种情况下，请求合议庭参照条例的规定，即“城镇电话”中应包括移动电话在内，允许移动电话线路（网络）发生故障后有一定的修复时间，以保障移动潮州公司的合法权益，并据此驳回原告的诉讼请求。版权所有

四、对湘桥律师事务所的肖帆主任反映的情况，我方已书面表达了我们的歉意，同时也派员上门说明了有关情况，对肖帆律师代表用户及时向我们反映情况，本人受移动潮州公司的委托，对肖帆律师表示深厚的谢意和崇高的敬意。但到目前为止我们仍认为，我方对事故的处理及时、得当，已全面履行了合同约定的义务。

综上所述，原告所诉缺乏事实根据和法律根据，其诉讼请求不应得到人民法院的支持，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，以维护移动潮州公司的合法权益。

此致

潮州市湘桥区人民法院

合同违约律师函篇7

关键字：银行保函，见索即付保函，保函索赔条款

一、银行保函的概念及主要的法律关系

银行保函是指银行应委托人的申请而开立的有担保性质的书面承诺文件，一旦委托人未按其和受益人签订的合同的约定偿还债务或履行约定义务时，由银行履行担保责任。它有以下两个特征摘要：

1.保函依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，具有独立法律效力。当受益人在保函项下合理索赔时，担保行就必须承担付款责任，而不论委托人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实。即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。

2.银行信用作为保证，易于为合同双方接受。

银行保函业务中涉及到的主要当事人有三个摘要：委托人、受益人和担保银行，此外，往往还有反担保人、通知行及保兑行等。这些当事人之间形成了一环扣一环的合同关系，它们之间的法律关系如下摘要：

1、委托人和受益人之间基于彼此签订的合同而产生的债权债务关系或其他权利义务关系。此合同是它们之间权利和义务的依据，相对于保函协议书和保函而言是主合同，他是其他两个合同产生和存在的前提。假如此合同的内容不全面，会给银行的担保义务带来风险。因而银行在接受担保申请时，应要求委托人提供他和受益人之间签订的合同。

2、委托人和银行之间的法律关系是基于双方签订的《保函委托书》而产生的委托担保关系。《保函委托书》中应对担保债务的内容、数额、担保种类、保证金的交存、手续费的收取、银行开立保函的条件、时间、担保期间、双方违约责任、合同的变更、解除等内容予以具体约定，以明确委托人和银行的权利义务。《保函委托书》是银行向委托人收取手续费及履行保证责任后向其追偿的凭证。因此，银行在接到委托人的担保申请后，要对委托人的资信、债务及担保的内容和经营风险进行认真的评估审查，以最大限度降低自身风险。

3、担保银行和受益人之间的法律关系是基于保函而产生的保证关系。保函是一种单务合同，受益人可以以此享有要求银行偿付债务的权利。在大多数情况下，保函一经开立，银行就要直接承担保证责任。

二、见索即付银行保函

依保函的性质不同，可分为从属性保函和见索即付保函。见索即付保函是指对由银行出具的，书面形式表示在受益人交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其它条件时，承担无条件的付款责任。

1、检索即付保函的历史及特征。

见索即付保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，由银行和商业实践的发展而逐步确立起来的，并成为国际担保的主流和趋向，原因主要在于摘要：第一，从属性保函发生索赔时，担保银行需调查基础合同履行的真实情况，这是其人员和专业技术能力所不能及的，而且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。银行为自身利益和信誉考虑，绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，而趋向于使用见索即付保函。第二，见索即付保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函委托人提出各种原因如不可抗力、合同履行不能等来对抗索赔请求，可确保其权益不至因合同纠纷而受到损害。

见索即付保函和我国国内经常使用的保证合同有重要区别，它有备用信用证的某些特征摘要：

（1）、见索即付保函具有独立性。虽然担保人是依照基础合同的一方当事人申请，向基础合同的另一方当事人作出见索即付的承诺，但一旦见索即付保函生效，担保人和受益人之间的权利义务关系就完全以保函中所记载的内容为准，而不再受基础合同的影响。只要受益人按照保函的要求提交了索赔文件，担保人必须付款。担保人不得主张先诉抗辩权，也不能以基础合同的债务人的抗辩理由来对抗受益人。即使基础合同的债务人已经履行了合同义务或者基础合同已经因其它原因中止，担保人的责任也不能随之解除。只有在保函本身的有效期过后，担保人才能解除担保责任。相反，通常使用的保证合同具有从属性，主合同无效，作为从合同的保证合同亦无效。

（2）见索即付保函具有无条件性。受益人只要提交了和保函中的约定相符合的索赔文件，担保人即应付款。担保人并不审查基础合同的履行情况，担保人的付款义务的成立也不以委托人在基础合同履行中违约为前提。而通常使用的保证合同保证人，其承担保证责任是以基础合同中主债务人违约为前提，保证人可以行使主债务人的抗辩权，即使主债务人本人放弃抗辩权，保证人亦可以行使抗辩权而不受影响。

2、见索即付保函中银行的责任。

（1）、银行仅负有对保函规定的单证在表面上进行谨慎审查的义务。根据国际商会1992年公布的《见索即付保函统一规则》和联合国1995年签订的《联合国独立性保函和备用信用证公约》规定，保证人虽不对受益人所提交的单证的正确性承担责任，但保证人首先应尽合理的谨慎，对单证在表面上是否适当进行审查，如单证是否齐全，只要所提交的单证经合理谨慎、审查符合保函规定的表面要求，保证人就应付款，即便单证的内容是虚假的，形式是伪造的，保证人也不承担过错责任，即被保证人不得以此作为向保证人补偿的抗辩理由。

（2）、银行对受益人的赔偿请求负有通知义务。在受益人正式提出索赔时，保证人应立即通知委托人，并将受益人所提交的单证悉数传递给委托人，以便委托人根据基础合同的具体履行情况对受益人的索偿提出抗辩。假如保证人怠于通知并因此给委托人造成损失，保证人应自行承担这部分损失，无权向委托人要求补偿。此外，除非保证人能十分确定地证实受益人的索偿具有欺诈性，即受益人明知委托人没有违约而恶意提出索偿，否则保证人对受益人索偿的任何拖延都构成对见索即付银行保函的违约。3、见索即付保函中银行的追偿权新问题

（1）、根据委托书和反担保形成的追偿权。首先，委托人向担保行出具的委托书中应明确记载二项重要内容摘要：一是委托担保行出具见索即付银行保函，二是承诺一旦担保人依据保函承担付款责任，委托人应无条件立即予以补偿。

其次，担保行还可以要求委托人以其财产或由第三人提供反担保。根据委托书和反担保函，担保人在承担担保责任后即可对委托人行使追偿权。若以财产为反担保物，则可以从该担保物的变卖价款中优先受偿。若由第三人提供保证，则可向反担保人追偿。

（2）、根据代位求偿权而形成的追偿权。代位求偿权是保证人根据保函的规定履行保证义务后而取得的受益人依基础合同对委托人所拥有的一切权力。代位求偿权除基础合同权利外，还包括受益人所拥有的各种担保物权或对同意为被担保人的债务承担责任的其他人的追偿权，如在委托人的财产上设立的担保物权和由第三人以保证或其它担保方式提供的各种担保权益。

见索即付保函主要适用于国际融资、国际商务的担保等业务，和其它国内商务或融资时的担保有不同法律特征。根据我国担保法和担保法司法解释的规定，物的担保是由债务人本身提供的，物的担保优于人的担保；物的担保是由第三人提供时，债权人可以随意选择某一担保人承担责任。保证人在承担保证责任后，享有对担保物的代位求偿权。而在见索即付保函下，付款责任顺序通常在保函中事先规定，一般开立见索即付保函的银行承担第一付款人责任，并享有对抵押物代位求偿权，这一点，不同于一般的保证合同。

三、银行在开立保函时应注重的新问题

国际担保业务中银行使用的绝大多数为见索即付保函，见索即付保函一经开立，银行将成为第一付款人，承担很大的风险。因此，为降低风险，银行在开立见索即付保函时应注重以下新问题摘要：

（1）、保函应将赔付条件具体化，应有具体担保金额、受益人、委托人、保函有效期限等。

（2）、银行应要求委托人提供相应的反担保或提供一定数量的保证金，银行在保证金的额度内出具保函。

（3）、银行向境外受益人出具保函，属对外担保，还必须注重诸如报经外汇管理局批准等对外担保的法律规定。

（4）、银行开立保函，还应该对基础合同的真实性进行认真审核，以防诈骗。

国内的银行做国内业务时大多采用的是从属性保函。从属性保函是担保人在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制，保留有一定的抗辩权利，只有在一定的条件得到满足之后，担保银行才予以受理、付款。因此，在从属性保函中，除需要注重以上四点外，怎样在索赔条款中设立条件更成为保函内容的重点。在实际操作中，有条件的索赔条款一般分为以下几种摘要：

一、在保函中约定，受益人提出索赔请求时，由委托人提供证据证实自己已履行基础合同义务，或受益人没有履行基础合同义务。在这种情况下，由委托人承担举证责任，假如委托人不能证实，则承担举证不能的不利后果，推定受益人的索赔成立，银行承担担保责任。

二、在保函中约定，受益人提出索赔请求时，同时提出证据证实自己已经履行了基础合同义务，或能够证实委托人没有履行基础合同义务。在这种情况下，受益人负有举证责任。假如受益人不能提供证据证实，则银行不予受理，由受益人承担不利责任。受益人提供的证实材料可以是

发运货物的提单副本、第三家检验机构的商检证实或检验报告、合同双方之间的往来函电、项目监理工程师出具的证实或签字认可的其他书面文件等。

三、在保函中约定，受益人提出的索赔请求，必须经委托人同意或确认，银行才能受理。在这种情况下，银行作为金融中介的功能大为减少，保函的银行信誉转化为普通的商业信誉，对受益人的保护不利，因此，在实际应用中不被受益人所接受。

四、在保函中约定，受益人的索赔请求，必须经过法院或者仲裁机构生效的裁判文书确定，担保银行仅凭仲裁机构的裁决或法院的判决来实施付款或免于付款责任。担保银行于签发保函时往往无法知道申请人在保函所涉及的法律诉讼案件中究竟应承担多大的实际赔偿责任，甚至还不能肯定委托人是否必须作出这样的支付，因此，保函项下是否发生赔付，以及实际上应赔付多大的金额等，都要根据法院的有关判决来确定，而绝不能仅仅依据受益人的单方索赔予以支付。

以上这四种类型的索赔条款，是目前我国金融机构在办理从属性保函业务时经常采用，或希望采用的表述，它有利于防范受益人的无理索赔。所以，对避免使银行卷入商业纠纷，维护担保银行本身的对外形象和声誉也大有益处。

参考书目摘要：

1.《金融担保法律实务》许先丛、陈正川主编中国金融出版社。

2.《担保法新新问题和判例探究》高圣平主编人民法院出版社。

合同违约律师函篇8

随着航海技术和贸易的发展，专门从事运输的承运人出现，开始和贸易商人相分离；提单这种工具应运而生，并逐步完善成现在的单证交易，承运人在目的港只能向单证持有人放货，提单也是收货人向承运人提货的必不可少的凭证1。依照国际贸易惯例，承运人只能在收货人提交全套正本提单后交付货物；航运界一项基本原则是，承运人在交付货物之前如果没有收到任何第三方对将交付的货物声明物权的通知，他有权且也有义务将货物交付予向其出示正本提单者，如果此人即是托运人、收货人或被背书人的话2。这意味着：(1)正本提单持有人对提单项下货物有占有权，承运人必须将其承运的货物交给正本提单持有人。(2)正本提单持有人才享有要求承运人交付货物的权利。(3)承运人必须仅在提交提单时才交付货物，否则要对不当交货之前或其后善意支付对价购买提单的任何人负责3。

然而在国际贸易实践中，由于航速提高、较短航次或提单转让过程延迟的情况下，货物一般先于提单抵达目的港，严格凭单放货可能导致压货、压船、压舱、压港，不仅不利于生产流通，还将造成严重经济损失，以及面临被强制拍卖或没收的危险，承运人往往被无正本提单的收货人说服或凭副本提单加担保交付货物。究竟无单放货的性质如何?无单放货又将发生何种法律后果?本文试图从无单放货的性质、责任归属以及例外等几个方面，对无单放货这一焦点问题作初步探讨。

一、无单放货的性质

无单放货，又叫无正本提单放货，是指国际贸易中货物运输承担者把其承运的货物交给未持有正本提单的收货人。

㈠ 关于无单放货的性质有很大争论，本文认为无正本提单放货属于违约和侵权的竞合。一方面，承运人签发提单，不仅是收到承运货物的证据，同时与提单持有人形成运输合同，承运人必须把货物安全送到目的港并正确交货，才属完全履行运输合同；而无单放货，承运人在未提交正本提单的情况下交货给收货人，未履行正确交货的义务，应属违反提单所体现的运输合同义务。另一方面，无单放货也侵犯了正本提单持有人对提单项下货物享有的物权。对于卖方，其享有货物所有权，若买方不付款赎单，货物所有权并未转移，卖方对其货物享有中途停运权和处分权；对于质押银行，其享有对货物的担保物权，提单成为买卖合同货款的担保凭证，若买方不付款，银行有权对提单项下货物行使留置权。因此，承运人将货物交给无正本提单的收货人，将损害卖方或银行对于货物享有的合法权利，不但违反运输合同中应有的交货义务，同时也构成侵权。正如denning大法官在sze hai tong bank v.rambler cycle co.［1959］一案中指出：“航运公司没有将货物交付给对此票货物享有权利的人，他将因此而负担违约责任。如果他没有凭正本提单付货而将货物交付予无权享有此票货物的人，他将因此而负有债权之责。”4

㈡ 无单放货是否属违法行为?有人认为，将无单放货认定为“违法行为”是不正确的，理由是根据提单上对收货人的记载交付货物，仅是承运人的合同义务，是一种保证责任，不是法律上的强制性规定；《海商法》第95条对于“租约并入条款”的肯定，也就肯定了承租双方如在卸货港不一定凭正本提单交付的约定；如果将无正本提单交货认定为违法行为，根据我国《担保法》规定，对该违法行为进行的担保应为无效，但这类担保在司法实践中却得到普遍认可，我国国内有关部门也曾制定了允许一定情况下副本提单加担保提货的文件5。

本文认为无单放货确属违法行为。首先，《海商法》第71条明确规定，提单是“承运人保证据以交付货物的单证”，凭单放货是一项法定义务，也是各国接受和公认的国际贸易惯例，第71条并未赋予当事人选择的权利，因此，即使承运人与托运人在租约中约定可不凭正本提单交货，也会因违反第四章的强制性规定而被确认无效，根本不适用于第95条“租约并入条款”的情况。其次，1983年下发的允许以副本提单加保函提货的国务院文件不仅在法律上难以找到依据(仅是起协调作用的规范性文件，只能对国内船舶及与此有关的专业部门发挥协调作用，对国外当事人不能构成任何法律约束力)，而且在实践中也容易产生许多消极作用(该文件的确为解决疏港问题起到了一定作用，但也使无单提货现象日趋严重，常常出现承运人凭副本提单加保函交货后，又出现了正本提单持有人要求承运人交货，使承运人无所适从，常常发生纠纷，导致当事人的经济损失)6。

至于无单放货属违法行为而无单放货保函却有效的“悖论”，在于无单放货保函并不是担保无单放货本身，而是担保无单放货后承运人对无单提货人的请求权的实现；无单放货保函担保的主债不是承运人和提单持有人之间的合同或侵权之债，而是承运人对无单提货人的债权关系。认为无单放货保函产生于一种无效民事行为——无单放货行为，因而保函无效的观点，混淆了上述两种债的关系，混淆了债的效力(承运人对无单提货人之债权)与债的发生的原因(无单放货)的效力二者的区别。就是说，无单放货保函担保的主债是承运人与无单提货人之间的不当得利之债，该债权债务关系受法律保护7，而不是无单放货这一本身违法的行为，上述观点以为保函担保无单放货而担保有效，从而反推无单放货本身不属违法，显然是站不住脚的。若保函无效，无单放货的承运人对无单提货人的请求权无法实现；保函有效，承运人也不能以此对抗正本提单持有人，保函的效力不影响无单放货违法的性质，承运人仍需对无单放货行为本身承担责任。

二、无单放货的责任归属

基于提单，至少产生两种法律关系：提单物权关系，即提单持有人对提单及其项下货物的支配关系；提单债权关系，即承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接权利义务关系，也就是运输合同中的权义关系。因而无单放货兼具违约和侵权的性质，这也是其责任承担的理论基础。

㈠ 责任承担的总的原则是：承运人对无单放货承担全部责任，只要没有免责事由，应负损害赔偿责任而不论主观上有无过错。这是英美法中的严格责任，也为各国法律和实践所认可，在无单放货的责任归属问题上，承运人适用严格责任已成为各国普遍适用的惯例。在英国枢密院审理的sze hai tong bank v.rambler cycle co.［1959］2 llr 114一案中，法庭认为船东(或其)凭上诉人(银行)的保函——保证赔偿船东无正本提单交货的损失，交货时，船东或其有责任，“法律很明确地表明了船东无正本提单交货时将自己负责”8。我国国内无正本提单交货案件也发生多起，“珠江6号”无正本提单交货纠纷案［1990］中，法院也判决被告(船运公司)违反凭正本提单交付货物的国际惯例，使第三方某电子公司在没有任何单据的情况下同被告的人办理了提货手续，并未向原告(质押银行)付款赎单，致使原告虽持有提单但不能支配提单项下的货物，判决被告应负赔偿责任。9实行严格责任，尽管某些情况下承运人并无过错或无能为力而显得有失公平，但国际贸易和航运的实际情况错综复杂，各国法律也千差万别，提单像其它任何一种制度，不可能包罗万象和天衣无缝10，我们只能尽量做到：在以整个贸易秩序的正常运转为衡量尺度的前提下，付出的代价和追求的价值是成比例的。即使对承运人要求过于严苛，但倘若允许归责机制的不确定，不仅会导致承运人

无所适从或心存侥幸，还会降低国际贸易中对提单这种权利凭证可转让的信心。随着我国正式加入wto，国际贸易包括海上货物运输的发展与世界市场联为一体，法制的完善与接轨也是势在必行的。然而由于目前我国许多公司、企业对于国际贸易规则不熟悉而屡屡被对方无单提货，遭到诈骗，我国法院也不是完全实行对承运人的严格责任，法院判案中总有种种例外，认为承运人承担全部责任有失公平，中方当事人往往得不到赔偿而损失巨大，但这方面的报道只是冰山一角11。因此，实行无单放货的承运人严格责任，不仅有利于保护我国贸易商的利益，实现为经济保驾护航的目的，而且有利于促进海上运输和经济贸易迅猛发展，实现航运国际化。

㈡ 无单放货，只要无免责事由，承运人就应该对此承担全部责任；由于无单放货既违反了运输合同正确交货的义务，又侵犯了提单所表彰的物权，因而无单放货的责任也是违约责任与侵权责任的竞合，提单持有人既可提起侵权之诉，也可选择违约之诉。我国《海商法》及海牙、维斯比规则均规定，不论以合同或侵权承运人，一律同等对待。

⒈ 承运人可否享受合同中责任限制等条款的保护?

我国以往海事司法实践中，法院在许多案件的处理上都认为：根据国际惯例，无正本提单付货是根本违约，承运人不得享受提单中免责、责任限制条款的保护。但英国上议院在photo production ltd v.securicor transport ltd［1980］中已经了无单交货属根本违约，从而不享受责任限制的原则。diplock大法官指出：根本违约仅是一种毁约，其法律后果与违反合同中的条件条款相同，即受害方有权选择解除合同，至于违约方是否可以享受免责和单位责任等条款的保护，完全取决于对这些条款的解释12。这个指导性的判决被以后的判决所遵从，自1980年以后，英国法院处理无单交货并不绝对剥夺其依合同条款享有的责任限制的保护，除非此种条款在法律上被认定无效。反观我国海事司法实践，此种做法殊值借鉴，一方面肯定承运人承担全部责任，另一方面并不排斥当事人关于责任减免的约定，充分尊重意思自治。我国现行《合同法》吸收了根本违约制度，无单放货可归于此种严重的违约行为，因其严重影响订立合同时期望的经济利益，致使合同目的不能实现，守约方有权解约并要求赔偿，但违约责任认定应首先看合同中免责等条款的约定，若不违背法律则应予以适用；若无类似约定，则遵从法律规定。因此，对于无单放货提起的违约之诉，虽然由于承运人大都出于“故意或明知可能造成损失”而为，按《海商法》第59条规定，丧失援引《海商法》第56或57条限制赔偿责任的规定的权利；但当事人在合同另有规定的，即事先约定在承运人故意而为时仍享有某些责任限制，本文认为应尊重当事人真实意思表示，首先适用合同中于责任限制的特殊规定。

但是，对无单放货提起的侵权之诉，承运人能否也享受责任限制?根据《海商法》第58条，如果无单放货造成的损失属于本法58条所指“货物灭失”，则不论海事请求人是否为合同一方，即使承运人与索赔方之间无运输合同关系，承运人仍可援用海商法关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。但是，依《海商法》第59条，承运人无单放货多属“故意或明知可能造成损失”的行为，大都丧失依本法享受责任限制的权利，而且不同于合同之诉，侵权之诉中的承运人并无另行约定限责的可能。然合同之诉中当事人关于责任限制的另行约定仅是理论意义上的可能性，无单放货的责任范围，无论是在违约或侵权，基本是相同的13。

⒉ 违约之诉的优越性

对于无单放货，多数国家法律和司法活动表明，允许当事人选择依何行诉。英国法允许当事人选择，甚至允许同时以两个理由，但承运人仍按合同规定承担责任。一些大陆法系国家(包括法国)已经允许请求人在合同之诉和侵权之诉间进行选择。《海牙规则》和《维斯比规则》都已承认据侵权行为和合同提讼的权利14。而依我国民法理论和司法实践，违约诉讼和侵权诉讼竞合时，允许当事人选择。但大多数当事人倾向于违约之诉，因为它比侵权之诉更具优越性：

⑴比起侵权之诉，违约之诉的收货人的举证责任更轻。

⑵侵权之责存在的前提在于索赔方在侵权行为发生时必须享有其所主张的被侵犯的权利。英国上议院在the aliakmon［1986］一案中重申在损害发生之时，索赔方若无物权则不可能得到赔偿的原则15。只有在货物发生灭失或损坏时提单持有人是货物所有人或合法占有人，才能提起侵权之诉，而这对收货人、提单持有人是不利的。

⑶侵权诉讼中当事人的纯经济损失(即间接损失)得不到赔偿，而依违约诉讼，赔偿范围可以包括如市价损失之类的纯经济损失，更有利于保护收货人的利益。

三、无单放货归责的例外及相关问题

㈠ 一般情况下，只要出现无单放货行为，即会违反凭正本提单交付货物的合同义务，同时也侵犯了合法的提单持有人对提单项下货物的物权，造成损失，承运人应承担责任进行赔偿。然而在基本原则之外，有时尽管出现无单放货的事实，但因某些特定事由的存在，即可阻却无单放货的违法性，不产生相应的责任问题。这些免责事由大致分析如下：

1.地方法规、习惯作法。如果货物交付地的法律要求货物在无正本提单的情况下也必须交付，那么船长对无正本提单交货将不负责任。同样，如果港口的习惯作法是货物在不出示正本提单时就应交付，那么船东也不必对错误交货负责。然而，这习惯作法必须是严格意义上的，必须合理、明确、与合同相符、被广泛接受，并不和法律相抵触。但应将港口习惯作法与实践作法严格区别，符合“实践作法”并不足以保护船东16。

2.提单丧失物权凭证功能，可以免除承运人无单放货责任。在“粤海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案”中，提单已经丧失了物权功能，提单持有人已与提货人就提单项下货物所有权的转移做出了明确约定，其所有权已转移给了提货人，提单持有人虽持有提单，但不具有对提单项下货物的所有权17。2000年8月11日最高院在回复福建省高院并抄送厦门海事法院的司法解释中也表明，福建省东海经贸股份有限公司诉韩国双龙船务公司、

),lord denning在其《法律的训诫》中将其解释为：“当一人以他的言论或行为已使另一个人相信，按照他的言论或行为办事是安全的——而且的确是按照他的言论或行为办了事——的时候，就不能允许这个人对他说的话或所做的行为反悔，即使这样做对他是不公平的也应如此。”广州海事法院在审理“安鹏有限公司诉广州远洋运输公司等无全套正本提单放货纠纷案”［1990］时认为原告未主张提货，反而电询迈然有限公司是否收到货，且在得知后者已提货后未提出异议，并同意后者延期付款的请求，判定原告行为构成对迈然公司无正本提单提货的认同，因此对原告向被告(承运人)的索赔请求不予支持，承运人无单放货的责任得以消灭。

5.提单遗失、被盗、灭失或因金融上的原因未能得到提单，提货人如能证明他是提单受让人，而且对正本提单去向做出满意解释，承运人有权将货物交给提货人，但一般应经法院公示催告程序后凭担保提货21。此种情况似乎也可视作经公示催告程序后，相关权利人若不主张权利，即可视作“承认”或提单已丧失物权凭证功能，因而免除承运人无单放货责任。

㈡ 几个相关问题

1.记名提单是否免除凭正单提单交货义务?

lord diplock在barclays bank missioners of customs and excise［1963］1 llr 81一案中曾说，“船东在没有收到正本提单情况下，没有义务把货物交给任何人，即使是记名的收货人也是如此。在没有正本提单时，除非能做出合理解释，船东有权占有货物，如果船东交付了货物，那么当提货人不是真正的货主时，船东将对此负责。”22

我国《海商法》第71条在强制规定承运人凭单交货的义务时，并未将记名提单排除在外，记名提单下的承运人同样负有凭单交货的义务。法律之所以要求承运人凭正本提单放货，目的在于保证交货对象正确，以及保护提单持有人依提单对货物享有的权利，保障贸易合同履行以及履行不能时对卖方有效的救济。记名提单情况下，承运人未凭正本提单向记名收货人交付货物，尽管交货对象正确，但却使卖方失去了收取货款的保障，失去了对货物的控制和处分的权利。因此，即使是记名提单，不凭正本提单放货同样可能侵犯卖方依据提单享有的物权，也为买方逃避付款义务提供了机会；记名提单不是凭正本提单放货的例外。广州海事法院在“万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案”中，以及青岛海事法院在“莱芜艾史迪生化有限公司诉海程邦达国际货运有限公司无单放货纠纷案”中，均确认记名提单的承运人仍应凭正本提单交付货物的原则。

2.副本提单加保函放货

虽然凭正本提单放货是承运人一项严格的义务，若轻易放货可能导致承运人面临托运人、提单持有人或银行索赔，但实际情况纷繁复杂，过分强调凭正本提单交货可能导致严重后果：有时除非立即通知第三方并立即得到答复，坚持凭单放货，承运人将不得不遭受某些损失，如承担船期损失、仓储费用等；虽然无正本提单时，船东拒绝卸货而引起的滞期费，在法律上通常可以索赔，但船东不能因延滞而获利，或多或少会造受损失，至少诉讼费用无法索赔。如果延滞持续，将形成雪球效应，可能错过下一个租船合同的受载日和解约日，或是允诺了一个日期作为下一个准备装载日但无法履行诺言23。因此实践中承运人往往采用一些变通做法，若提货人出示副本提单同时提供信誉良好的、妥切的保函(即银行或其他机构出具，保证承担承运人因无单放货而产生的一切赔偿责任；并保证收货人收到正本提单后即刻交还承运人)，承运人几乎都会接受，即凭提货人出示的副本提单加担保放货。日、英、台湾地区法律都承认担保提货，并且也为各国商业习惯所认可。

我国司法实践中也对不属欺诈性质的无单放货保函予以认可(保函担保的主债是承运人与无单提货人之间的不当得利之债，只要不违反公序良俗，如恶意串通、欺诈第三人，其债权债务关系受法律保护24)。只有在承运人明知或理应知道提货人有恶意时，或明知提货人为非收货人仍允许其凭担保提货，才认定承运人构成对卖方欺诈，保函无效。

然而，承认保函效力并非承认承运人可因此免除无单放货之责，凭正本提单放货仍是其基本义务，保函有无效力都仅在承运人、保证人以及提货人之间发生作用，绝不及于包括正本提单持有人在内的第三人。无论保函效力如何，都不能免除承运人对正本提单合法持有人的法律责任。广州海事法院在“德都”轮无正本提单付货纠纷案的判决中采纳了此种观点，认为承运人违反凭正本提单交付货物这一国际航运界、贸易界普遍接受的惯例，给提单持有人造成经济损失，应负赔偿责任。承运人接受保函交付货物并不能免除其对提单持有人应负的责任。提货保函实质上是提货人和承运人之间的一种保证赔偿协议（letter of indemnity），只能约束保函的当事人，不能以保函对抗包括提单持有人在内的第三人，当提单持有人凭正本提单向承运人主张权利时，承运人应予赔偿，然后根据保函效力确定能否从出具保函者处得到补偿25。此案重申凭正本提单放货的基本原则，对无单放货保函的处理有很大的代表性。可见，凭副本提单加保函放货并非承运人的免责事由，不能将保函效力与承运人责任混为一谈。

四、结语

凭正本提单交付货物是为各国法律首肯并已成为国际贸易及航运界普遍接受的惯例，是承运人的一项基本义务。而无单放货不仅违反了提单所体现的运输合同的正确交货义务，同时也侵犯了提单所表彰的物权，承运人应对此承担严格责任，只要没有某些特定事实出现足以阻却无单放货行为的违法性，承运人就不得不对正本提单合法持有人进行赔偿。虽然实践中凭副本提单加保函放货的案例并不鲜见，但无论如何，保函有效与否并不影响承运人对提单持有人所承担的法律责任。

参考文献：

[1] 杨良宜：“无提单交货”，《

证，除了提单外，随附的还有商业发票、装箱单、商检证书等文件，要实际提取货物，仅有正本提单不行。（郭峰：“有关无正本提单交付货物的几个法律问题”，

5 郭峰：“有关无正本提单交付货物的几个法律问题”，中国涉外商事审判网2003年2月28日

6 张丽英：《海商法》，人民法院出版社1998年，第82～83页

7 王伟：“论无单放货保函的相对有效性",《海商法研究》，法律出版社2001年第4辑，第1页

8 杨良宜：“无提单交货”，《中国海商法年刊》1994年，第11页

9 祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第92～93页

10 唐代盛：“无单放货及其判解研究”，法律硕士评论电子版2003年2月28日

11 同上注

12 同注4

13 李守芹：“海运提单焦点问题透视——无单放货责任论纲”，《海商法研究》2001年第4辑，第44页

14 邢海宝：《海商提单法》，法律出版社1999年

15 祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第99页

16 杨良宜：“无提单交货”，《中国海商法年刊》1994年，第13～14页

17 金正佳主编：《中国典型海事案例评析》，法律出版社1998年，第291～311

18 祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第96页

19 mr. g. huyghe:“承运人对提单真实性的控制”，《海商法研究》2000年第2辑，第251页

20 邢海宝：《海商提单法》，法律出版社1999年，第521～522页

21 郭国汀等：《国际经济贸易法律与律师实务》，中国政法大学出版社1994年，第244页

22 杨良宜：“无提单交货”，《中国海商法年刊》1994年，第11～12页

23 同上注，见第17页

合同违约律师函篇9

[关键词]保函；独立性；欺诈

[中图分类号]F74044[文献标识码]A[文章编号]

2095-3283（2013）11-0046-02

[作者简介]陈伟芝（1980-），广东揭阳人，讲师，研究方向：国际贸易实务。

随着国际经济贸易的发展，特别是经济全球化和信息化时代的要求，银行保函作为一种非常灵活的结算方式，越来越多地被应用于外贸经营活动中。

银行保函（Banker’s Letter of Guarantee， L/G），也叫银行保证书，是指商业银行根据申请人的要求向受益人开出的担保申请人正常履行合同义务的一种担保凭证。它是银行有条件承担一定经济责任的书面承诺文件，当申请人未能履行其承诺的义务时，银行负有向受益人赔偿经济损失的责任。根据保函与基础交易合同的关系，银行保函分为从属性保函和独立性保函。从属性保函是其基础交易合同的附属性合同，从属性保函不能独立产生合同效力，担保行依据基础合同的条款及其交易的实际执行情况来确定保函项下付款责任的成立与否。独立性保函又称见索即付保函，虽然依据基础合同开立，但一经开立后其本身的效力并不依附于基础合同。这种与基础交易相脱离的、受益人凭简单索赔书或简易单据即可获得赔付的独立性保函迅速发展成为国际担保的主流。而近年来由于受国际金融危机和世界经济衰退的影响，涉及我国银企的见索即付独立保函纠纷案件处于高发期，因此，有必要研究独立性保函使用过程中应注意的主要问题，以便其在国际结算中更加安全有效地发挥作用。

一、保函的独立性与从属性判定

实务中许多保函纠纷的争议点集中于所开立的保函性质是属于独立性还是从属性的。独立性保函具有两大特征：一是具有独立性，二是具有单据性，这也是独立性保函区分于从属性保函的关键要素。

独立性是指独立性保函是一份独立的、自足的法律文件，其效力及保证人的付款责任完全取决于保函的条款和条件。保函开立行承担第一性付款责任，只要保函的条款和条件得到满足，受益人就有权在保函项下要求付款，保函开立行不能依据独立性保函文本以外的其他交易关系提出抗辩。保函文本中明确约定“见索即付”或“无条件和/或不可撤销”、“适用国际商会《见索即付保函统一规则》”、“本保函独立于基础交易”、“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权”等内容的，一般应认定为独立性保函。当然，如果保函名称为独立性保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。如保函合同中规定实务中我国大部分保函开头都有“In consideration of … contract…”的字样，就我国法律实践来说，原则上对保函独立性的判定会探究当事人的真意和约定，最大程度地遵从立约时的本意，这种表述仅提及基础合同，不影响保函的独立性。但为了避免引起争议，保函的措辞应尽可能清晰准确，避免使用无意义、受传统担保影响的措辞。

要保证保函的独立性还需在保函文中明确据以付款的单据条件，并载明确定的付款金额，这也体现了独立性保函的第二个重要特征——单据性。独立性保函遵循单据交易原则，保证人仅根据文本规定和单据判断付款责任，即保函开立行付款义务的履行与否取决于受益人提交的单据是否符合保函文本的要求。独立性保函的严格单据化、严格相符的单据审核标准及保函开立行审查义务的表面性等单据性质与信用证的单据化机制相同无异。

二、独立性保函的欺诈防范

独立性保函的独立性和单据性确保了交易的简便、快捷，也是独立性保函得以快速发展的原因，却也为保函的欺诈提供了便利，近几年各种独立性保函欺诈止付纠纷案件数量快速攀升。

独立性保函下受益人仅需提交符合保函条款的单据即可获得担保人付款，担保人付款无需审查基础交易债务人是否确实违约，担保人不必对受益人所提交单据说明的违约事实的真实性进行进一步的调查。若债务人对基础交易中债权人是否违约、保函受益人是否有权索赔或索赔的金额有争议，也只能在担保人付款后，在基础交易项下解决纠纷，这种“先付款、后争议”（“pay first， argue later”）的机制使得独立性保函的受益人处于相对有利的地位。因此，实践中独立性保函可能出现的欺诈情形主要有：（1）受益人的故意不当行为显然妨碍了基本义务的履行，受益人的该行为导致申请人不能按约履行合同，受益人却据此为由而进行索赔；（2）申请人与受益人协议解除基础合同，并同时就解除合同的后果进行了磋商并达成一致意见，或者合同自身约定的不可抗力引起的解除合同，但受益人继续向担保人提出索款请求，则很可能受益人实施了欺诈行为；（3）申请人毫无疑问已经完全按受益人的要求履行了基础交易义务，而受益人却还提交了宣称申请人违约的声明向担保人索赔；（4）保函所担保的风险毫无疑问没有发生而提出索赔要求；（5）反担保的受益人作为主保函的担保人在主保函项下不当付款；（6）基础交易合同未届至履行期申请人即提出保函索赔要求；（7）受益人对其他与基础交易合同无关的损失所提出的索赔要求等。

可见，大量的欺诈情形表现为严重违反诚实信用原则的滥用索赔权，破坏了社会公正和良好的商业道德。为了防范独立性保函欺诈带来的损失，企业在从事独立性保函业务时应注意以下几个方面：

1应对受益人的资信情况进行全面充分调查，同时要注意客户资信情况变化。着重调查受益人的业绩水平、财务状况、社会评价、商业地位、市场占有额以及是否有不良业务记录等方面。由于受益人地处国外，对其资信的调查和所在国情况的了解，除依靠平时积累资料、搜集信息外，还可通过担保行的海外联行、行或我国驻外使馆、商务处或专业咨询机构等民间组织来进行，并可充分利用各国行业协会和贸易监管机构定期公布的交流信息，查询确定对方是否存在不良记录，争取从多方面掌握受益人的情况，以防与不法商人签约后而遭受不合理索赔。

2保函条款所表达的意思应清楚准确。保函金额必须明确，且与基础合同价款成合理比例，一般不超过合同金额的10%。在独立保函和反保函中分别列明担保金额递减条款，防止保函担保金额相应减少而反保函担保金额不同步减少的情况发生。保函的生效日期和有效期必须明确或可以推定，以免保函变成没有时间限制的敞口保函。对于受益人提出的一些条款应仔细斟酌，对于一些对自己不利的条款要争取协商修改。适当增加保函索赔难度，着重将事实条件转化为单据化条件。在保函或基础合同中加一些保护性条款，如可规定收到受益人开立的信用证后再向其提交履约保函，预付款保函则应有须在收到预付款后方生效的约束性条款。在申请开立保函时应避免使用模棱两可的模糊条款或非单据条件，因为这类措辞非但达不到平衡独立性保函风险或作为折衷手段维护债务人利益的目的，还会增加保函交易的不确定性，增加交易成本，为日后的争议纠纷埋下隐患。

3在基础合同履行过程中要做好防范保函欺诈的准备工作。在合同履行的各阶段，及时催促对方确认有关履约的结果，不给对方留下任何提起保函索赔的借口，注意收集保留好履约情况的各种证据资料，以备不时之需。同时与保函开立行保持密切联系，以保证能及时发现任何有问题的保函索款，一旦确认出现保函欺诈情形，立即采取措施维护自己的合法权益。因为各国均认可欺诈是独立保函独立性的唯一例外，保函申请人可以立即向有管辖权的法院提讼，要求止付保函项下的款项，并通知保函担保行。如果在受益人索偿且申请人也向担保行付款后，申请人认为自己没有违约，则可以依据基础交易合同向法院提讼或仲裁，向受益人追回款项。

因此，我国银企应把握独立性保函使用中应注意的主要问题，做足准备，应用好独立性保函这一新型的国际结算方式，更好地创造经济效益。

[参考文献]

[1]刘贵祥，沈红雨，黄西武涉外商事海事审判若干疑难问题研究[J]法律适用，2013（4）

[2]熊志坚国际贸易保函之欺诈与反欺诈[J]中国对外贸易，2011（9）

[3]黄永菊见索即付保函与欺诈问题研究[D]复旦大学，2010

合同违约律师函篇10

[关键词]倒签提单；诉讼；法律选择；风险控制

[中图分类号]F740.4 [文献标识码]A

倒签提单，是指提单日（提单上批注的装船日期）早于货物实际装船日期。国际货物运输中，由于各种原因，导致货物已经不能在信用证规定的装运期内装运或信用证规定的交单期、有效期内交单，为了不使信用证失效，在提单上签署符合信用证规定，但并非实际的装船日期，以便从开证行处获取信用证项下的货款。

现有的研究成果，主要认为倒签提单属于欺诈行为，承运人或托运人应当向收货人或提单持有人赔偿因延迟交货而引起的损失，主张在信用证即将到期，托运人又不能如期装船的情况下修改信用证而不是倒签提单。研究方法也主要是从责任属性层面，运用法理学的研究方法从理论上进行探讨。尽管倒签提单在法律上具有违约或侵权的性质，但在国际贸易实践中，我国外贸企业，特别是中小企业经常需要倒签提单。因此，结合国际贸易实践，从实务角度分析研究，在倒签提单情势下，当事人如何通过合法而有效的手段保护自己的权益，控制风险，具有较强的实践指导意义。

一、以侵权提讼

倒签提单的主要方式是承运人应托运人的请求，伪造提单上的装船日期，这会给收货人造成损失，引起收货人诉讼。倒签提单符合侵权行为必须具备四个要件：损害事实的客观存在；侵权行为与损害事实有因果关系；侵权行为的违法性；行为人主观上有过错。实务中，收货人在提起侵权诉讼时，重点解决下述几方面的问题：

1.将承运人、托运人列为共同被告

在我国航运实践中，承运人签发倒签提单而托运人不知情的情况基本不存在。通常是托运人向承运人出具保函，请求其倒签提单日期。所以托运人和承运人存在共同的主观故意，构成共同侵权。收货人可以将承运人和托运人列为共同被告，追究其共同侵权责任，扩大被告范围。

2.收货人要承担举证责任

如果收货人提起共同侵权之诉，则有义务就托运人和承运人存在共同欺诈的故意承担举证责任。收货人要证明承运人存在欺诈比较容易，可聘请律师上船要求查看航行日志，查实货物实际装船日期，凭拍摄的航行日志向当地法院扣船，进行诉讼保全。但是，收货人要追究托运人的侵权责任比较复杂，必须证明托运人参与了欺诈。英美日法律不承认保函的法律效力，造成举证相当困难。我国采取的是有条件地确认善意保函有效的原则，保函构成受益人（托运人）直接参与欺诈的证据。

3.收货人要提供自己所受损害的证明

侵权责任主要采取损害赔偿的形式。损害赔偿的前提是有损失发生，收货人必须提供自己所受损害的证明，而提供损害证明的关键是明确损失范围。由于承运人倒签提单的行为，侵害了收货人基于信用证的拒付货款的权利和基于贸易合同解除合同的权利，使收货人不得不支付货款，收受和处理货物，以减少损失的扩大。如果承运人没有倒签提单，收货人就无须支付货款和接受货物。因此承运人的赔偿范围应能保证恢复到收货人不支付货款和不接受货物的状态。所以，只要是收货人支付货款和接受货物应支出的费用承运人都应当承担。实践中，赔偿范围一般包括货物跌价损失，货物的增值税、关税，货物的卸货费用和堆存费用，信用证开证费、预期利润损失。

4.侵权行为法律选择

坚持传统的侵权行为地法为法律选择的基本规则。亦即，侵权行为，一般适用侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。如果侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同，则以对受害人有利原则，受害人有权选择法律。对进口来说，国内收货人根据利益最大原则，有权选择适用国内法律或国外法律。

二、以违约提讼

倒签提单主要涉及三方当事人(托运人、承运人、收货人) 。其中托运人与收货人之间订有国际货物买卖合同，承运人与托运人、收货人之间的关系一般则以提单或订舱单（班轮运输）来调整。

1.倒签提单属于托运人的违约行为

我国提单的倒签处理基本上都是承运人应托运人的请求做出的行为，而托运人（卖方）当然与收货人（买方）之间存在国际货物买卖合同关系，是合同的双方当事人。倒签提单是卖方没有履行合同约定的装运条款、违背合同义务的体现。倒签提单致使买方依据虚假的信息继续履行合同， 最终失去了对货款的所有权，丧失了及时拒付及解除合同的权利，而这些权利都是买方依据双方订立的买卖合同而享有的债权。但实务中，大多数情况下，倒签提单违反信用证规定但并不违反合同约定，而信用证是独立于合同的法律文件。如合同对装期的规定一般为，“SHIPMENTFROMMAY TO AUGUST”、“ NOT LATER THAN ”，装期很长，很少有外销合同快到期了才开来信用证。此时，倒签提单不能以违约托运人，只能以信用证欺诈。

2.收货人可否追究承运人的违约责任

理论上，提单不是运输合同，只是合同的证明，依据是提单缺失作为经济合同的要件，如提单不是双方合意的产物，履行在前签发在后等，但实务中，应该将提单视作合同，否则承、托双方的权利和义务、责任和免责就没有法律文件来规定、约束、限制。这些实际上是通过以提单上印就的条款形式来规定、约束、限制，从而使提单成为法律承认的处理有关货物运输争议的证据。实践中，大多数国家都将提单视作合同，只不过将提单和租船合同（或订舱单）看作两种不同性质的合同在冲突法规则下它们法律地位不同。实际案例里，除非另有约定，提单上的条款，是承运人与托运人之间达成的海上货物运输合同的内容，承运人与提单持有人之间的权利和义务关系依据提单的规定来确定，如果提单的内容与约定的内容不冲突，提单条款对双方具有约束力；如果提单的内容与约定的内容不一致，则以特别约定为准。还有一种观点认为，追究对方违约责任的前提是当事人之间存在有效的合同关系，因欺诈而订立的合同或无效或可撤销。因此，收货人与承运人之间的提单合同关系并不成立，收货人不能追究承运人的违约责任。本文认为，基于在倒签提单下货物最终装上船的事实，承运人违反的是合同法规定的强制性义务。承运人对这种根本性违约行为所引起的法律后果应承担无效合同责任，承运人倒签提单的行为违反了海上运输合同中的默示义务。在法国类似上述行为被认为是违反合同要件的“实质性违约”，日本将此种行为按“根本违约”判定责任。

三、以信用证欺诈提讼

通常海事欺诈与国际贸易欺诈具有紧密的联系，是国际贸易欺诈中的重要一环。倒签提单虽然是海事欺诈行为中的一种，但与信用证欺诈之间仍存在着显著的区别，这种区别主要体现在主体上的不同。倒签提单的欺诈可能仅仅是承运人，也可能是托运人和承运人串通。理论上，信用证欺诈的被告可以是受益人、第三方（如商检证、产地证、配额许可证等第三方单证）、申请人。由于对受益人是否参与其中或者暗示第三方做出欺诈，调查、举证十分困难，实务中，第三方伪造、变造单证进行欺诈时，欺诈风险是由受益人承担的。申请人信用证欺诈的主要手段是开立“软条款”信用证，严格说，“软条款”并不属于信用证欺诈的一种，只是在信用证中规定一些特殊条款限制单据的结汇效力。实务中，最高人民法院公布的指导性案例明白判决对信用证中的软条款做了有效确认，即受益人只要接受了这些条款就必须遵守。因此，信用证欺诈的被告只能是受益人（一般是指卖方或托运人），但只有证明受益人（托运人）参与了倒签提单的欺诈行为，倒签提单的海事欺诈才能同时构成信用证欺诈；如果不能证明受益人参与了倒签提单的欺诈行为，就不能认定构成信用证欺诈。信用证欺诈下的倒签提单有下列几种情形：

1.受益人（托运人）、承运人都知晓，但是开证行和开证申请人不知晓

这是目前我国倒签提单下的信用证欺诈主要形式。实务中，承运人为了免除倒签提单的责任，必定要求受益人出具保函，而保函成了受益人（托运人）直接参与欺诈的证据，倒签提单的海事欺诈同时构成信用证欺诈，收货人可以涉嫌信用证欺诈受益人。但保函对第三方无效，收货人完全可以通过海事诉讼保全，对承运的船舶实施扣押，以便快速、有效地得到赔偿，也似乎没有必要运用信用证欺诈例外原则。

2.托运人、承运人、申请人都知晓倒签，但是唯有开证行不知晓的情形

在此情形下，由于信用证独立性原则和单据交易原则，开证行并不关心货物实际装运，况且交单期由托运人控制，开证行难以掌握，一般不会出现诉讼主体。一旦开证行从某种情形下知晓受益人提交的单据是倒签提单的问题，可以运用信用证独立性欺诈例外原则拒付货款。但实务中，国内存在相反的法院判例。

3.托运人、申请人和开证行都不知晓倒签，但是承运人知晓倒签

这种情形在我国几乎没有出现，因为即使船舶因为各种原因误了装期，承运人也可以援引《海牙规则》相关条款免责。除此之外，承运人没有倒签提单的理由。

四、倒签提单的风险防范

司法救济是受害人保护合法权益的最后手段，即使损失完全得到补偿也要耗费大量的精力。因此，对于国际贸易交易的各方来说，注意风险防范，完善防范措施，做到未雨绸缪才是上策。

1.收货人的风险防范对策

从被动诉讼变为主动风险控制。

（1）当出现货物跌价趋势时，利用对方倒签提单降低损失，转嫁风险。在订立合同时，销路较好的货物，在货物运抵后价格下跌，收货人无利可图，甚至有可能亏本，在这种情况下，判断是否有倒签提单的可能（一般通过航行时间能判断出），如果有，可以利用这个机会，甩掉包袱。收货人可以通过海事部门登船要求查看航行日志并进行拍照，查证货物实际装船完毕日期。一经证实倒签提单，他就完全有权拒绝收货并收回货款，赔偿的责任完全落在了承运人身上。

（2）应节货物随时注意控制风险。对于应节货物而言，如果不能在收货人预计供货的节前运抵，收货人的损失会很大，如果察觉承运人有倒签提单的迹象，则出现了转嫁损失的机会。

收货人在取得有效证据后应立即申请司法手段扣船，以确保债权的实现。

2.承运人的防范措施

在实际业务中，如果承运人必须倒签提单，而货物价值又比较大时，则要满足倒签提单的签发条件与保证条件。

倒签提单的签发条件：（1）货物必须已经被海关放行；（2）货物已经装船出运；（3）倒签提单的签发日期不得超过船舶在港的实际装船日期；（4）倒签提单签发的任何信息不得对外泄露。

倒签提单签发的保证条件：（1）由托运人出具保函和担保，担保金额最好为货价的150%；（2）通知托运人是否由收货人出具保函；（3）托运人能够随后通知收货人修改信用证装期；（4）是否由船代或无船承运人先签发提单，再签发自己的提单；（5）保函必须由出具单位盖章。

3.船代的风险防范对策

在实务中，承运人往往是通过船务签发提单，船务基于市场的压力，从商业利益考虑，也经常不得不倒签提单，船务倒签提单有两种情况：（1）凭承运人指示；（2）凭无船承运人指示。有一种观点认为，只要船代行为本身不违法，即使承运人倒签提单的“指示”违法，船代不承担连带责任；船代在接受承运人倒签提单的指示时，并不一定知道该行为是善意的或者是恶意的，即不知道是否违法，如果知道，要承担连带责任，如果不知道，则无须承担连带责任。我们认为这种观点缺乏法理支持。我国《民法通则》第六十七条规定，人知道被委托的事项违法仍然进行活动的，要承担连带责任。《海商法》和《海牙规则》都明确规定，承运人有真实记载提单签发日期的义务，倒签提单伪造了装船日期，是一种欺诈行为，构成侵权，而船代作为国际货运从业人员应该知道相关法律规定。为了防范风险，船代必须做到以下两点，（1）此种情况下最好拒绝作为签发倒签提单，以避免承担连带责任，即使签发，一定要让收货人出具保函。（2）在不得不签发时，必须取得承运人的书面委托。在实务中，如果是由船长委托的话，则最好征得承运人的书面确认，以防事后承运人否认船长的权限。

[参考文献]

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[2]王传丽．国际经济法案例分析[M]．北京：高等教育出版社，2008.

[3]孙家庆．国际物流操作风险防范[M]．北京：中国海关出版社，2008.

[4]谢振贤．承运人倒签提单所引起的问题[N]．国际商报，1997-09-04.

ABSTRACt:Antedating enables the consignee entitled to reject the goods and acquire compensation.The nature and application of antedated B\L have been illustrated in detail in this article, the present situation of antedated B/L in practice and laws in our country is analyzed as well. Meanwhile the author showesown view on this aspect.