诉权理论论文范文
时间：2023-03-15 05:13:29
导语：如何才能写好一篇诉权理论论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》明确了被害人作为刑事案件人的诉讼地位，那么在司法实践中如何去保护被害人的诉讼权利呢？笔者从公诉案件中被害人发表意见权的作用，实践中是否应当赋予公诉案件被害人上诉的权利？被害人赔偿请求权的实现与保障等方面，论述了被害人诉讼权利中的几个颇具争议的问题。
首先，笔者从被害人对案件的起因、过程、后果、性质的认识；对加害行为给自己的身体、财产、精神等方面造成损害的看法；要求犯罪嫌疑人或被告人予以从重、加重处罚或从轻、减轻、免予处罚的建议等方面，阐述了公诉案件被害人发表意见权在诉讼中起到的作用，以及被害人在先例发表意见权时的陈述，应当做为司法机关在案件的定性和量刑中予以考虑或采纳的一个重要情节。
其次，笔者从被害人在刑事诉讼中是与其相对应的当事人（即被告人）同时存在的，其权利也应该与被告人的权利对等；检察院作为国家的控诉和法律监督机关，可以应被害人的请求提出撤诉，但其是否撤诉不受被害人的意见约束；检察机关决定不的案件，被害人可以直接向法院，那么为什么不可以规定对检察机关不撤诉的案件，被害人也可以直接向二审法院上诉等方面，论述了实践中应当赋予公诉案件被害人以上诉的权利。
最后，笔者又通过将被告人与犯罪嫌疑人自动退脏、主动赔偿规定为法定从宽情节，以及建立被害人补偿制度和被害人社会救济等方面对被害人赔偿请求权的实现与保障谈了一些意见及看法。
总之，保护被害人的诉讼权利，是我们研究工作中的一个重要课题
关键词：被害人诉讼权利保障
被害人诉讼权利的问题作为刑事诉讼法学的较为主要的课题之一，近几年来越来越多地得到国内外法学研究者的关注。修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》首次明确了被害人作为刑事案件当事人的诉讼地位，因而在保护被害人诉讼权利方面比原来的刑诉法有了明显的进展，也平息了一些此前关这方面问题的一些争论。但是，仍有一些问题有待进一步研究，如被害人赔偿请求权如何实现与保障的问题、公诉案件被害人发表意见权的作用问题以及究竟应否赋予公诉案件被害人以上诉权的问题等等。我想通过此文就上述问题谈一些较为粗浅的看法，请指正。
一、公诉案件被害人发表意见权的作用
《刑事诉讼法》第139条规定：“人民检察院审查案件，应询问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”第160条又规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”这两条规定说明，无论是在检察院审查时，还是在法院开庭审理时，被害人均享有发表意见的权利。至于被害人发表什么意见，除了和案件无关的内容外，法律无明文限制，也就是说，只要和被审查或被审理的案件有关、被害人什么意见都可以发表。我是这样理解的，这里的“意见”包括：①被害人对案件的起因、过程、后果、性质等的认识；②对加害行为给自己的身体、财产、精神等方面造成损害的看法；③要求犯罪嫌疑人或被告人予以从重、加重处罚或从轻、减轻、免予处罚的建议。也许会有人提出异议：被害人由于是加害行为的直接受害者，往往会过激的要求司法机关对犯罪嫌疑人或被告人重处或重判，难道被害人还会要求对他们从宽发落吗？在司法实践中，这种情况是并不鲜见的。如在一些过失犯罪的案件中（盗窃、诈骗亲友财物，故意伤害亲生父母或子女等），被害人都有可能会要求司法机关对犯罪嫌疑人或被告人从宽发落。这就引出了一个颇有争议的问题，即被害人在检察院审查或法律审理公诉案件时，如果发表了对犯罪嫌疑人或被告人有利的意见（即要求从轻、减轻或免予处罚），检察院和法院应如何对待？对此，可能会有两种不同的规定：一种观点是公诉案件是由检察机关代表国家行使控诉权，法院代表国家行使定量刑权的，犯罪嫌疑人或被告人既然犯了罪，就理应承担相应的刑事责任，应当受到相应的惩罚，被害人无权进行影响或干涉，因此，检察院和法院对被害人要求从宽发落的意见应不予理睬和采纳。另一种观点是被害人在自己的人身、财产权利受到犯罪行为侵害时，在不涉及国家、集体和公共利益的情况下，有权要求从宽发落，检察院和法院不宜一概拒绝，应当给予重视并酌情给以考虑。对于这两种不同的观点，我赞同后一种，其理由如下：
①此处的发表意见权，既是被害人的一种诉讼权利，又是被害人的一种实体处分权。从公民的人权角度而言，在民法范围内，当一个人的人身、财产权利受到他人侵害时，他有不予追究或部分追究的权利，那么在刑法范围内，虽然不能说这种权利他还可以完全行使，但也应得到合理的、适当的延伸，也就是被害人仍然可以表现不予追究或部分追究。如果武断地予以剥夺，则会出现权利阻断的现象，无疑也就限制了公民人权正常、有效的实现。
②在这里我们先谈一下被害人事后同意的概念，所谓被害人事后同意是指犯罪行为发生后，被害人对该行为表示宽恕、认可及与犯罪人和解。在我国的法律和司法解释中，可以看到被害人事后同意的情况和类似的规定。如刑事诉讼法第172条规定：“自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回”。这一规定表明，在自诉案件中，被害人可以因自己的宽恕或同意，使被告人免受刑事处罚。那么，我认为，这特定（如仅仅侵犯私人权益的）公诉案件中，因被害人的宽恕或同意而对被告人从轻、减轻处罚甚至免予处罚，也应得到顺理成章的认可。1992年12月11日两高《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理，对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别”。这一规定也体现了被害人同意，根据我的理解，此处的“确有追究刑事责任必要”应主要是指被盗近亲属要求或同意追究刑事责任，也就是说，被盗亲属不要求或不同意追究刑事责任的则不应追究。
综上所述，我认为，特定的公诉案件的被害人在行使发表意见权时，如果作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的陈述（要求从轻、减轻、免予处罚），检察院和法院应将此意见作为一种重要情节，在决定是否及如何量刑时予以考虑或采纳，这样做无疑是有积极意义的，这里需要说明的是，检察院和法院在决定对被害人发表的有利于犯罪嫌疑人或被告人的意见是否予以考虑和采纳时，要注意审查是否具有以下几个条件：①必须是只侵犯了被害人私人利益的案件，不涉及国家、集体和他人的利益；②必须是较轻微的故意犯罪案件或过失犯罪案件；③发表意见的被害人必须是具有辨认自己行为能力的人（幼年人、精神病患者和醉酒的人发表的意见无效）；④被害人必须完全出于自主和自愿（被害人处于欺骗、强制状态下受到威胁、恐吓时发表的意见无效）。
二、是否应当赋予公诉案件被害人上诉的权利
在司法界，关于是否赋予公诉案件被害人上诉权的问题争论的较为激烈。一种观点认为应当赋予，其理由是：①被害人是犯罪行为的直接受者，最了解案情，赋予其上诉权有利于纠正法院错误的判决；②被害人与案件处理结果有直接利害关系，赋予其上诉权有利于保护其合法权益；④检察院行使控诉职能的立足点在于维护国家、集体的整体利益和公民个人的合法权益，个人利益与整体利益并不总是一致的，加上其他因素的影响，检察院不控诉的行为不一定能充分代表被害人的利益和意志，所以应赋予其上诉权；④赋予被害人上诉权，可以多一条发现并纠正一审判决错误的途径。另一种观点认为不应当赋予，其理由是：①检察院代表国家控诉罪犯罪，履行法律监督职能，如果发现一审判决错误，会依法抗诉，这本身也代表了被害人的权益和意志，因此无需赋予其上诉权；②如果赋予被害人上诉权，会影响诉讼机制的合理、均衡，不利于刑事诉讼目的顺利实现；③被害人对犯罪行为的认识和态度难免有过激之处，即使一审判决正确，被害人由于强烈的心理感受和追诉要求，也会认为判决不公，从而提出不必要的上诉，势必会造成上诉案件增多，增加司法机关负担；④赋予被害人上诉权会使二审案件性质不明，忽视公诉案件性质，弱化国家权利对诉讼的干预，是不利于刑事诉讼任务实现的。我国现行刑事诉讼法采纳了后一种观点的意见，规定被害人如不服一审判决，只能请求检察院控诉，而不能直接上诉。我认为：这一规定是否合理还是很值得商榷的。除了上述前一种观点中的理由外，我认为从以下几个方面看，还是应当赋予公诉案件被害人上诉权的：①被害人在刑事诉讼中是与其相对应当的当事人，即被害人同时存在的。其权利也应该与被告人的权利对等，我国现行刑事诉讼法赋予被告人上诉权，却不赋予被害人上诉权，这与“适用法律一律平等”的原则相悖的；②检察院作为国家的控诉和法律监督机关，固然可以应被害人的请求提出抗诉，但由于其是否抗诉不受被害人意见的约束，所以对被害人并不是有求必应的；③刑事诉讼法第145条规定，对检察机关决定不的公诉案件，被害人可以直接向法院，那么，为什么不可以规定对检察院决定不抗诉的公诉案件，被害人也可以直接向二审法院上诉呢？
三、被害人赔偿请求权的实现与保障
被害人赔偿请求权指的是被害人对犯罪人的犯罪行为给自己造成的经济损失和其他损害请求予以赔偿的权利。所以，真正意义上的赔偿应当既包括物质损失的赔偿，又包括精神损失的赔偿。我国现行刑法第36条、刑事诉讼法第77条规定：被害人对犯罪人的犯罪行为给自己造成的经济损失，有权请求民事赔偿。刑法、刑事诉讼法对精神损害可否请求赔偿未作规定。精神损害是一种非财产损害，就公民个人而言，主要表现为对人格尊严的贬低，使威信下降，产生精神上的痛苦、不安，以及在其他方面表现出来的损害。就单位或法人而言，主要表现为其名称权、名誉权或荣誉权的损害，以及使其良好商誉、信誉下降等方面的损害。那么，在刑事诉讼中，精神损害究竟如何赔偿呢？因为被害人有关精神损害赔偿请求属于附带民事诉讼，既然民事诉讼，就应适应民法的规定。民法通则第120条明确规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”我认为，对精神损害进行赔偿应当有三层意义：①它是一种惩罚性措施。因为精神损害是一种非财产损害，从其性质来看，一般无法采取财产方式予以赔偿。但是，既然犯罪人的犯罪行为已经侵犯了被害人的民事权益，则仅仅由其承担刑事责任是不够的，还应由其承担相应的民事责任。因此，在无法用加强的多少来衡量精神损害时，，采用金钱方式对犯罪人予以惩罚还是十分必要的。②它是一种补偿性措施，虽然精神损害是非财产损害，但在消除其危害影响时往往又和一定的经济利益密切相关。如民法通则规定，公民和法人在受到精神损害时，有权要求恢复名誉，消除影响。但在刑事附带民事诉讼中，由于被告人失去了人身自由或受其主观恶性的影响，往往不能或不会主动采取为被害人恢复名誉、消除影响的行动。因此，法律可以规定，在这种情况下，应允许被害人采取适当的方式，如在报纸、电视或电台上刊登或播放判决书的有关内容，主动为自己恢复名誉，消除影响，由此需要支付的一些必要费用应由被告人予以补偿。③它是一种抚慰性措施。因为在被害人已被杀害或已被致残的情况下，由于这种结果的不可逆转性，所以对其亲属或其本人造成的精神损害是非常大的，对此，即使被告人完全认罪悔过，也无法使被害人死而复生或恢复俊俏的身体。因此，有必要责令被告人对被害人亲属或其本人予以抚慰性赔偿。关于精神损害的赔偿标准，在补偿性赔偿时较易确定，在惩罚性赔偿和抚慰性赔偿时，我认为，应根据犯罪的不同种类、性质和情节，以及对被害人造成精神损害的大小，像刑罚中的量幅度和通常所说的刑格一样，确定不同的赔偿余额幅度，在对被告人定罪量刑的同时，作出给付被害人方一定数额金钱的判决。
在司法实践中，由于自诉案件的被告人对被害人的经济损失是否赔偿和赔偿多少直接关系到被害人是否撤诉和是否与其和解的问题，因此，自诉案件被害人的经济损失赔偿请求权更容易得到实施。而在公诉案件中，一是由于被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失往往比自诉案件更为巨大；二是由于被告人是否赔偿和赔偿多少对其是否会承担或承担多少刑事责任关系不大；三是由于有些司法人员受旧办案观念的影响，往往存在重破案，轻追赃，主惩罚，轻赔偿的倾向。因此，被告人往往不会积极自动地赔偿，使公诉案件被害人的经济损失赔偿请求权很难得到实现和保障。那么，如何使公诉案件被害人最大可能地获得赔偿呢？我认为：在坚持过去好的做法的同时，采取以下两个措施或许是有效的。
第一个措施，将主动退赃，主动赔偿规定为法定从宽情节。其理由是：①犯罪后主动退赃、主动赔偿的社会危害性相对较小，主动退赃是指犯罪人通过非法手段占有他人财物后，主动向他人退还所得赃款、赃物的行为。主动赔偿是指犯罪人因自己的犯罪行为给他人造成经济损失后，主动以加强方式弥补他人经济损失的行为。二者都是犯罪人主动减轻自己犯罪行为所造成的社会危害性的积极行为，也都反映出犯罪人犯罪后的悔罪程度，跟那些犯罪后不主动退赃、不主动赔偿或拒不退赃、拒不赔偿的犯罪人相比，其社会危害性因为犯罪人的积极行为而相应有所减轻。②我国刑法对犯罪后主动采取其他积极行为（如犯罪中止）减轻社会危害性的犯罪人，已经规定应当免除或减轻处罚，那么，将主动退赃、主动赔偿规定为法定从宽情节，也是符合刑罚理论的。将主动退赃、主动赔偿规定为法定从宽情节，其最直接的积极意义就是可以使公诉案件被害人的经济损失赔偿请求权更容易得到实现。因为对犯罪人而言，是否主动退赃和主动赔偿将直接关系到其该受何种刑罚和刑期多少的问题，所以能充分调动其主动退赔犯罪所造成的损失，争取从宽处理的积极性。
第二个措施，建立被害人补偿制度和被害人社会救济制度。被害人补偿制度是指当被害人无法通过刑事附带民事诉讼取得赔偿或赔偿不足时，由国家在经济上予以资助的法律制度。我国是社会主义国家，保护公民的合法权益，使人民安居乐业，对处于穷困状态的人给予必要的援助是精神文明建设的需要，因此，建立被害人国家补偿制度则更能体现社会主义制度的优越性，维护社会稳定。当然，由于我国还是发展中国家，正处于社会主义初级阶段，国力有限，而且还拥有十几亿人口，对被害人的补偿完全由国家包下来是不现实的。因此，我认为，建立被害人社会救济制度可以作为国家补偿制度的补充和辅助手段。该制度是指当被害人无法通过诉讼等法定途径取得赔偿或赔偿不足时，由一些社会公益性组织或慈善机构在经济上予以资助的制度。鉴于我国的具体国情，我认为，如果将来我国要建立和推行被害人补偿制度，可以在补偿对象、补偿金额、补偿程序等方面作一些较为严格的限制，一方面可以减轻国家的负担，另一方面也可以确保那些真正紧迫需要补偿的被害人最终受益。
总而言之，被害人诉讼权利的问题是一个牵涉面很广，非常复杂的问题，仅将此文作为我的毕业论文呈交大家，所述观点错误恐难避免，恳请批评指正。
参考文献
《中华人民共和国刑事诉讼法》
《民事诉讼法研究》重庆大学出版社
篇2
【关键词】高校管理权诉讼依法治校
随着1998年田永诉北京科技大学一案中原告的胜诉，高校学生管理工作“无讼”的局面走向了终结。近几年来学子们屡屡与母校对簿公堂，而败诉的往往是高校。学生管理工作究竟会在哪些领域容易涉及诉讼?这需要从高校与学生之间的关系着手进行分析。
一、学生管理工作中的涉讼点
随着高等教育改革的不断进行，我国已经由过去精英教育过渡到现在的大众教育。高等院校与学生之间的关系也已经从之前的教育者与被教育者的关系逐步走向多元化的复合关系。从法律角度说，高校与学生之间的法律关系同样是复杂的，不但有“纵向”的行政法律关系，也有“横向”的民事法律关系，不但有公法上的法律关系，也有私法上的法律关系。由此，高校在学生工作中可能涉讼的领域亦当分门别类，具体分析。
1.1行政诉讼
根据《行政诉讼法》第11条规定，行政诉讼是以具体行政行为为诉讼标的的诉讼活动。高等学校是依法成立的教育组织，依我国的分类，属于事业单位法人，承担着服务社会的职能，虽然他们不是行政机关，但法律、法规授权其行使一定行政职权，在一定程度和范围内履行着行政管理职权，因而也具有行政主体的地位。可以与行政相对人——学生构成行政法律关系的主体。这种法律关系强调的是管理与服从，是一种纵向关系，双方主体地位是不平等的。当行政相对人对高校行使行政管理职权的具体行政行为提讼时，便构成行政诉讼。这也是近几年高校涉讼的主要形式。具体可以从以下几个方面来分析：
1.1.1因高校侵犯学生受教育权引发的诉讼
学生是学校管理的主要对象，能否对学生实行有效的管理，将直接影响到学校的教学质量和人才的培养。学生的学籍管理更是教育管理的重要内容之一，是建立学校正常教学秩序的保证，也是学校对学生管理的重要依据，应予加强和规范。虽然现在高校基本都建立了自己的学籍管理体制，但其中仍有不少不足之处。首先，学生学籍管理规定中存在漏洞甚至与法律相违背。比如，曾经有某高校在考试管理规定中设置了“末位淘汰制”，每年按一定的比例硬性淘汰部分学生。此规定可谓用心良苦，但推出之时，却遭到舆论一片非议。从法律角度反思，该规定最根本的缺陷在于与我国的高等教育法相违背。教育法第58条规定了高等院校学生取得毕业资格所要达到的基本条件。因此，只要学生取得成绩合格或学分，就不应被视为学习不好而“淘汰”，学校也无权以此剥夺学生在校学习的权利。其次，高校的学籍管理办法存在朝令夕改的不稳定缺陷。很多高校在推行学分制改革的过程中，没有对自己学校的特点形成深刻的认识，在一些涉及学生切身利益的问题上没有明确，而是模糊其事，甚至刻意回避。这种做法一方面对学生管理工作造成了极大的不便，同时，如果影响到学生的毕业或者学位等，引起纠纷，学校必然处于不利的位置。第三，学校在处分学生的问题上容易出现漏洞。高校从管理者向服务者角色转变的过程中，很多不规范的做法仍然没有彻底舍弃，在处理学生违纪的程序、处理学生违纪的尺度上往往出现偏差，侵犯了学生的权利。1998年田永诉北京科技大学案就是一个很好的例子。北京科技大学在自己的考试规定中扩大了原国家教委《普通高等学校学生管理规定》第12条“考试作弊”的范围，而且对“考试作弊”的处理力度明显过重，也与第29条相抵触，应属无效。同时，由于目前还有相当大一部分教育管理工作者法治观念淡薄，处理问题时不重视程序，被处分的学生不能享受应有的申诉权，都是高校涉讼的“地雷”。
1.1.2因学校侵犯学生的隐私权和名誉权引发的诉讼
重庆邮电学院某学生因宫外孕住院手术，然而手术刚出院即被通知要写检查交待发生的细节，并承认自己犯有“品行恶劣、道德败坏”，“发生不正当”的错误。当事人不同意学校说法，很快学校即以“认识不到位”等为由，认定其“品行恶劣，道德败坏”，并给予了勒令退学的处分。此案中该高校除了侵犯上文已经分析过的学生受教育权外，同时也侵犯了学生的隐私权。学生名誉权是学生依法享有的名誉不受侵害的权利，同时根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，“对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人的隐私、致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”本案中学校将学生的隐私事件向全校通报，明显侵犯了当事人的隐私权。学生的名誉权影响到学生在学校的地位、人格尊严等，学校应该遵守法律，尊重学生的隐私权。在实际工作中，高校将学生的成绩公布于众，将对学生的处分决定公开张贴等，是否侵犯学生的名誉权，仍存在争议，但相信会在以后的司法实践逐渐得到明确。
1.2民事诉讼
高校和学生之间除了存在行政管理关系之外，同时又存在一种平等的民事合同关系。这种契约关系主要表现在高校把教育服务作为一种产品投向社会，学生选择学校上学的行为可视为花钱购买“教育服务”的行为，一方面，高校为学生提供教育、饮食、住宿一系列的服务，另一方面，学生选择本校，就等于接受学校提供的合同条款，如果把学校发的录取通知书视为要约，那么学生交学费的行为可以视为承诺。于是一个教育服务合同便成立了。这个合同里又包括了多个子合同，如房屋租赁合同，饮食服务合同等。目前高校后勤服务均处于改革之中，逐渐引入市场机制，民事法律关系的性质愈加凸现。笔者认为目前高校管理的弊病在于将不具备行政色彩的民事法律关系纳入行政管辖范畴。首先，高校在选择服务经营者的时候，不考虑作为服务的接受者的广大学生的消费者权益，往往导致服务质次价高，有的高校食堂甚至在饭菜中出现老鼠，导致6000多名学生集体罢餐。其次，学生为了维护自己的权益，与服务机构交涉时，学校往往会走出来充当管理者，对于坚持交涉的学生采取处分等处理方式。纪律处分显然是具有单方面性质的行政管理行为，能否采取值得商榷。
总的来说，在后勤服务社会化改革之后，高校是以平等的市场民事主体的身份参与到商业服务活动中来，行政管理的色彩应该逐渐被淡化。目前此类案件在实际工作中涉及较少，因此本文不做赘述。
二、高校学生管理工作涉讼的原因探讨
2.1学校规定与法律法规和规章相抵触
如田永诉北京科技大学一案，学校根据其制定的《关于严格考试管理的紧急通知》的规定，给予田永退学处理，并据此不给田发“两证”。但该校的规定与原国家教委《普通高等学校学生管理规定》中的有关内容相抵触。
2.2学校管理程序存在瑕疵
美国的程序法学派认为，“程序制度化，就是法律”。正当程序是法治理念中的重要内容。程序公正是现代司法的核心理念。而中国传统的“重实体、轻程序”的法律思想，经常导致管理过程中的失误。从学生状告学校侵权诉讼案来看，缺乏正当程序，存在程序瑕疵，是高校在行使管理自时较为普遍存在的问题。由于缺乏符合法治精神的程序规范及应有的保证制约机制，高校在管理工作中出现脱节、不衔接，发生一些本不该发生的问题。学生合法的“请求权”、正当的“选择权”、合理的“知情权”难以得到保障和维护。例如，学校依法行使自主管理权对违规学生作出处分时，可以包括学生的陈述和申辩程序、学生管理部门的调查程序、专门委员会听证并作出处分建议的程序、校长裁决及作出行政决定的程序、具体实施处分的程序等，缺乏其中的一项程序，有可能造成对学生的侵权，从而成为学生状告学校的理由。
2.3高校内部管理秩序不规范
田永案中学校败诉的一个重要原因，就是学校对原告作出的退学处理决定并未得到实际执行。原告被学校认定考试作弊并依据学校规定按退学处理后，除了学校编印和签发的“期末考试工作简报”、“学生学籍变动通知单”外，并未给其办理实际退学手续。在此后的两年中，原告仍以一名正常学生的身份继续参加学校安排的各种活动，使用学校的各项设施。学校依然为其正常注册、发放津贴、安排培养环节直至最后修满学分、完成毕业设计并通过论文答辩等，“均证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的效力”。然而，临近毕业时，学校有关部门通知原告所在系，因对原告已做退学处理，故不能颁发毕业证、学位证，不能办理正常的毕业派遣手续。这些事实，反映了学校内部管理秩序一定程度的混乱状态。类似的事例在高校中不是个别现象。
2.4教育管理者法律意识淡薄
在中国传统思想的影响下，一些教育管理者的法律意识淡薄，在依法治教、依法治校上存在一些误区。如果高校学生管理规章制度的制定，高校学生管理工作的开展，都只是以学校和管理者为主体，以学校和管理者的意志为转移，不站在学生的立场考虑，这就势必造成对学生权利的侵害。
三、追求“无讼”——高校学生管理工作的法治化
3.1依法建章，保证高校校规的科学性、合法性、合理性
根据《教育法》及《高等教育法》的规定，高校具有办学自，有权制定自己的内部规则。高校校规作为内部管理规范和自治规则，在合法的前提下，可被认为是对法律规范的一种补充或完善，并对内部成员具有约束力。高校在管理和处分学生时，往往把校规作为直接依据。依法建章，首先，应当以法律为准绳，不能违反法律、法规的规定。如田永诉北京科技大学案中，北京市第一中级人民法院指出：“学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益”。其次，在校规校纪的内容上，应当设置明确合理、操作性强的程序条款，遵循正当程序原则。通过正当程序，可以控制管理过程，规范权力的运行秩序。当然，正当程序不仅包括处罚学生的程序，管理过程中的某些方面也需要设置合理的程序，如学生的评优程序、学生干部的选拔任用程序等。
3.2增强法治意识，变管理为引导，树立以学生为主体的理念
高校学生管理首先要保障学生作为公民的基本权利，这是宪法和法律的基本要求，也是人权保障的基本要求。高校学生还具有“学生”这一特殊身份，享有《教育法》、《高等教育法》等教育法律法规赋予的权利。具体包括实体性权利和救济性权利两方面。实体性权利有学籍权、获得良好教育权、民主管理权、教育教学活动参与权、获得公正评价权、获得学历学位证书权、获得奖助学金权、组织社团权等；救济性权利有申诉权、诉讼权等。依法保障大学生作为“学生”的基本权利，是高等学校义不容辞的义务。树立人权观念，增强法治意识，强化高校学生权利保护理念，是做好高校学生管理工作，保护学生合法权益的前提。一方面高校管理者应该更新教育理念，把学生当作平等主体对待，平等交流、双向互动，塑造和谐的师生关系。另一方面，大学生自身应该明确自己所享有的法律上的基本权利，逐步提高维权意识，敢于维权，善于维权。我国首例“”状告母校讨学位案中的原告范小明，就是通过自己所掌握的法律知识，并拿着从网上下载的有关类似官司的判决资料与法院交涉，才最终立案，这说明大学生主动维权，善于维权的重要性，并且，这种维权行动也会有效遏制学生管理中侵权现象的发生。在高校管理中，逐步树立尊重学生权利、保障学生权利、依法管理的法治观念，有利于学生管理的效率的提高，有利于自由、民主、平等精神的培育。
3.3强化“自我教育”，发挥学生主体能动性
做学生管理工作，内因是决定因素，在工作中既要把学生看作教育的客体，又要注意发挥他们的教育主体的作用。学生管理要以学校管理为主向学生自主管理为主转变，一是培养学生和增强学生的主体意识，逐步消除对家庭、社会和学校的依赖思想，使学生自尊、自立、自信、自强；二是要增强学生自己管理自己，自己管住自己，自己管好自己的意识和责任感，使学生对自己的行为真正负责；三是要进一步加强学生干部的培养和管理，加强学生社团组织的建设，充分发挥他们在学生管理工作中的作用，引导他们在学风校风建设、学校教学改革、学生工作等方面提出有建设性的意见。
总结：“依法治校”并不是一句口号，而是一个过程，中国高校应当建立一个以学生为主体的权益保障机制。通过合法的、适当的治理方式，构建和谐校园，是中国大学的使命，也是高校学生管理工作者的使命。
参考文献：
[1]田永.诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案[J].最高人民法院公报，1999，(4)：21.
[2]《中华人民共和国高等教育法》第五十八条.
[3]此处所引均为原国家教委于1990年颁发的《普通高等学校学生管理规定》.
[4]李富成.北大法治之路论坛.北京：法律出版社，2002.
[5]蔡寿春.试论高等学校与学生的法律关系.高等教育研究，2002年第5期.
[6]王鹏伟.论高校学生管理之法治化.辽宁师专学报(社会科学版)，2006年第2期.
[7]吴汉东.高科技发展与民法制度创新.北京：中国人民大学出版社，2003.
篇3
关键词：全员持股有利因素不利因素出路
0引言
中小企业改制时的体制选择对企业的发展是一个十分重要的环节。将企业通过改制实现重新组合，重新确立企业在市场经济中的重要地位，全员持股制度成为一种有效的改革途径。全员持股制度是劳动合作和资本合作有机结合，分为部分全员持股、大部分全员持股、全员持股。[1]在劳动合作的表现方面，它是员工共同占有和使用生产资料，共同劳动，相互协作，并实行民主管理，企业进行决策时会尽量体现全体员工的意志与愿望。在资本联合的表现方面，它是企业资产采取股份制的形式，由本企业全体员工按股份持有，企业以继续盈利为目的，但由以往的以经营者支配利润转变为全员持股后的利润共享，风险共担。[2]劳动合作与资本联合的结合，可以较好地把货币资本与劳动力资本的投入结合起来，使它们创造出最大的效用和价值。
虽然全员持股对中小企业的转制有巨大的推动作用，但是全员持股制度所产生的负面因素也是巨大的，尤其是企业全员持股制度更是如此。因此，本文力求从企业改制中的全员持股制的综合角度出发，揭示中小企业改制实行全员持股制度的有利因素及不利影响，以期望对现阶段我国中小企业股份制改革提供有效的参考作用。
1全员持股的有利因素
全员持股使企业全体员工的劳动与资本相结合，员工既是劳动者，又是资本所有者，通过劳动和资本的双重结合形成新的利益共同体，具体表现为以下四个有利因素：
1.1对员工的激励作用
全员持股的本质是由企业全体全员持股，控制企业全部资产，从事生产经营或服务活动，实行民主决策和管理，其利润分配实行投资分红和按劳分配相结合。企业实行全员持股后仍然保持独立核算，自主经营，自负盈亏，并以企业财产独立承担民事责任的企业制度，但在利益共享，风险共担等方面却与传统企业不同。让员工持有公司的股份，相当于把员工变成了企业当家作主的老板，根据市场经济的特性，员工会将职业员工变成事业员工，这样势必会激发员工的工作热情，而满怀热情的员工理所当然是公司更高效率的第一保证，使企业创造出更高的效益。
1.2员工劳动关系的调整
改制前，员工为全民所有制身份，是“企业主人”，企业对员工承担无限责任；实行全员持股后，由于员工地位的变化，企业及员工的行为也一定会发生变化。企业经济利润越高，员工收入增长越高，改变了传统企业中依靠单一工资收入的局面，使得“按劳与按资分配相结合”，创新了现代企业分配制度。[3]它作为一种新型的薪酬制度，长期激励员工一起为企业而奋斗。
1.3有利于完善企业治理结构，真正实现人本化的民主管理
我国目前许多企业设立了与企业经营层在职能上相分离的董事会、监事会，但在具体的实际过程中可操作性小或操作困难，难以形成有效的激励和监督机制。全员持股制为广大员工传达自己的意愿提供了一个通道，使公司的决策层同员工直接联系起来，增加了企业运作中的民主过程。另外，实施全员持股制度还有利于改变我国企业特别是国有中小企业的投资主体单一、产权虚置现象，有利于构建合理的产权结构。
1.4全员持股制度成为社会保障制度的重要补充
当前我国的经济高速发展，但社会问题也日益凸现，其中老龄化问题将在十几年内达到顶峰。而在中小企业改制中实行全员持股制度是对社会保障制度的一种完善。全员持股制度有利于构建新的投资主体，便于员工向企业投资，在老龄化趋势日益显著的情况下，如果企业的经营业绩好，那么，员工年老之后可以通过全员持股制度使其养老保障得到稳定回报，因此可以更好地为员工的养老保障提供补充渠道，减轻国家的社会保险压力。
2全员持股的不利因素
设计科学、合理的全员持股制度能够促进企业的发展。然而，在实际操作中，由于国有中小企业改制的历史背景和政策导向，往往有有悖于设计初衷，特别当全员持股差距较小时，全员持股的积极作用便不能得以实现，甚至会产生负面效应：
2.1全员持股使员工难以协调作为股东和雇员的利益矛盾
根据当前的中小企业分析，企业中存在不同的利益主体，如股东、经营管理层、公司员工等，不同的利益主体其利益追求目标方向也是不同的。作为企业股东，其追求的目标是企业投资收益最大化，而作为员工，追求的是工资收入最大化。“员工付出最高限度的努力工作以避免被解雇，而雇主在防止员工辞职的前提下为员工提供最低限度的工资以确保成本的最低化。”但在公司发展前景不明朗、全员持股数量差异不大、员工持股数量有限等情况下，员工具有的企业股东的身份往往被淡化，而作为员工的身份被强化。公司的竞争力因员工成本的增加而弱化，公司的长远发展因内部分红压力增加而受到限制。全体员工具有的股东和员工双重身份形成的两种利益主体产生的矛盾此时难以协调。
2.2不利于完善法人治理结构
现代企业制度的主要特征是法人治理结构和产权明晰。全员持股的公司一般采用有限责任公司形式，有限责任公司是具有资本联合公司与人本联合公司双重特征的公司组织形式，各国公司法都对有限责任公司的股东人数进行限定。因此，为了公司注册的需要，公司通过持股会或通过工会作为一名法人股东持有股权，以减少持股法定人数，达到工商注册要求。但是持股会和工会持股仍没有法律地位，现在更多的变通方式是多位员工用一位员工的名义出资，造成实际出资者与公司注册的股东不一致，这会造成许多法律障碍，不利于保护真实出资者的利益，也不利于股东会的召集和权利行使。其次，在董事会、监事会的选举方面，股权高度分散，选举难度增大，股东会和监事会的人员组成难以优化。
2.3全员持股有可能在分配中形成新的大锅饭
全员持股的主要目的是优化激励机制，拉开收入差距，稳定骨干员工队伍。全员持股制度推行至每个员工，若全员持股数量差别不大，全员持股数量占总股本份额较少，则难以形成长期激励机制，这种全员持股现象在国有中小企业改制而成的股份合作制企业中尤为明显，一些企业的股份制变成了“份股制”。全员持股的股份合作制原本旨在实行一种较新型的股份制改革，但实际却演变成为企业职工人人有份的所谓“份股制”，员工不分大小都是股东，企业的经营机制转换可能无法到位。[4]既难以充分调动职工和经营者的积极性，又严重影响企业的发展还有可能在分配中形成新的平均主义和大锅饭，从而背离了推行全员持股制度的主要目的。
2.4不利于员工的流动
众所周知，现代企业发展所依靠的是公司的创新机制，而创新最重要的方面就是人员的流动与人才的吸收。公司通过员工的合理流动实现吐故纳新是公司保持活力的重要条件，全员持股使得员工流动一定程度上受阻。从员工退出方面看，许多效益好的公司规定员工辞职或离职要退出其持有股份，增加了员工离开公司的成本。从新员工吸收看，新员工的进入后必须使其持有公司股份，否则会造成员工的不平等，增加管理的难度。而使新进入者持股，在企业效益好时有可能遭到原有股东的反对，在企业效益差时使新进入者持股更是具有重大的困难。
2.5不利于企业可持续发展。股份合作制实行退休退股，造成企业营运的总股本波动性大，最终企业可能只剩下少数几位持有股权的员工以及企业一大堆债务并承担着企业退休员工的养老保障包袱，而导致无法继续经营。
3中小企业改制中全员持股的出路
中小企业改制实行全员持股的股权制度，产生新的问题与弊端是不可避免的，克服全员持股的缺点，发挥其最大优势，是中小企业改制中实施全员持股的重要出路。笔者认为，可通过以下几方面进行改进：
3.1股份合作制企业在完成改制的初始阶段之后，必须适时进行股权制度的改革，实行现代企业制度。针对股份合作制模式员工股权持有波动大的特点，对持有股权进行固化，按照有限责任公司股权模式进行改革，持有人可按照单独自然人、组合自然人(不提倡以工会或持股会的形式进行工商注册)等形式进行工商注册，并按照现代企业制度进行股权管理，让股权持有人不仅关注持有股权价值，更关注企业的成长性和运营价值以及资产负债率等等。同时在企业内部实行股权流通制度，确保企业运营股本的稳定性。
值得一提的是，在股份合作制企业运作的设计时，政府和企业一定要注意将股权向经营班子倾斜，拉大经营者与普通员工股权持有数量的差距，这样才能有效地对企业进行经营决策。笔者认为经营管理层（包括中层以上的干部）其持股数必须在50%以上。全员持股差异不大的企业是没有决策力的企业，其股东、经营管理层以及公司员工的利益是很难协调的，这是中小企业改制能否成功的先天条件。
3.2逐步实现所有权与经营权相分离的经营模式。劳动和资本相结合作为股份合作制企业的经营模式，笔者认为对于规模很小，人数很少的企业，尤其是处于泛股制或合伙制的初级阶段应该是有其积极意义的，但对于具有一定规模的中小型企业实行股份合作制的经营模式，已被实践证明是弊大于利的，不利于企业的现代化管理及企业的成长。因而必须通过股改，实行所有权与经营权相分离，有条件的企业可以通过聘请职业经理人进行管理，让劳动者通过劳动获取所得，让股权持有人通过企业的运营价值享受股权增值和分红获利。
3.3利用企业自身的资源优势，引进战略合作伙伴，使企业获得跳跃式发展。国有中小企业在改制时由于当时的历史背景和政策因素，政府往往考虑到职工的承受能力而把企业的资产优惠售给职工，同时又过份强调全员持股的平均主义原则，导致员工持股数差别不大且占总股本的份额少，改制完成之后企业又面临着人员和债务包袱，使企业难以集中资力办大事。因而企业要利用自身的资源优势，如技术及人员优势、品牌优势、土地资源优势等等，积极引进战略合作伙伴，实现产权多元化，通过产品的技术创新抢占市场，企业管理的创新增加实力，发展思路的创新谋求发展；其次，企业应通过有效的投资、筹资、融资、资本运营等资本市场运作手段，使企业的资产和负债达到最优化配置，充分发挥企业的经营杠杆、财务杠杆作用。超级秘书网
综上所述，全员持股制度在目前我国社会主义市场经济蓬勃发展的形势下，对社会起到一定的稳定作用。然而，企业转制的根本目的是进一步解放生产力，在国内、国际竞争中保持良好的市场竞争性，建立符合市场经济特征的现代企业制度，全员持股制度是中小企业达到以上目的的重要途径之一。政府应运用立法、信贷等公共政策进行适当的鼓励、引导，中小企业自身也应不断完善内部管理制度，通过内外共同作用、紧密衔接，最终达到中小企业各种资源的优化重组。
参考文献：
[1]陈志军.试论企业全员持股[J].山东大学学报，2004，(1)：84.
[2]张晓文，胡运权，韩培.对股份合作制改革实践与发展的思考[J].中国软科学，2002，(1)：20-23.
篇4
1.1临床资料
选取120例2014年1月－2014年6月来我院进行儿科护理的患儿。其中男性患儿为69例，女性患儿为51例，年龄分布在1－9岁，平均年龄为(5.31±1.14)岁。其中呼吸系统疾病患儿有36例，循环系统疾病患儿有25例，消化系统疾病患儿有21例，血液系统疾病患儿有19例，外科疾病患儿有16例，其他疾病患儿有3例。
1.2方法
通过回顾性的方法，对120例儿科护理中所出现的不安全因素进行研究与总结，分析不安全因素产生的原因，并进行相应的统计学分析。
1.3统计学分析
在本次的分析中，所涉及的相关数据均采用SPSS13.0数据包进行处理分析，计量数资料以真实原始数据及平均数据表示，计数资料用率(%)表示，组间比较用X2检验，以P＜0.05差异为存有统计学意义。
2.结果
护理中所出现的不安全因素中，服务的态度原因占36.67%(44例)责任意识原因占30%(36例)业务水平原因占12.5%(15例)其他原因占10.83%(13例)素质问题原因占10%(12例)。
3.讨论
篇5
1.1一般资料选取2013年1月～6月为对照阶段，2013年7月～12月为观察阶段。两阶段护理人员的年龄、学历组成及科室基本情况等一般资料比较无明显差异。分别于两阶段内随机抽取45例新生儿作为研究对象，对照阶段新生儿中男性26例，女性19例，新生儿的年龄为1～5d，平均年龄（2.5±1.7）d；观察阶段新生儿中男性及女性新生儿分别为24例和21例，新生儿的平均年龄为（2.7±1.2）d。两阶段新生儿的年龄、性别比等一般资料比较结果未见显著差异（P＞0.05），具有可比性。
1.2方法
1.2.1不安全因素分析对照阶段新生儿护理工作中出现的问题，可将不安全因素总结如下：①人员素质因素。部分护理人员不具备良好的专业技能，容易出现未及时了解到新生儿需求的现象，导致不安全事件的发生。共有7例新生儿由于护理人员素质不达标而发生不安全事件。②人员配置因素。护士的排班制度无法很好地满足实际的工作需要，不仅会给护理人员带来较大压力，也会影响工作效率，对新生儿的护理质量造成不利影响。有5例新生儿由于这一原因导致不良事件。③质量管理因素。护理管理者对护理质量监督工作缺乏正确认知，对不安全事件缺乏主动防范意识。共有6例新生儿由于质量管理不当而导致不安全事件的发生。
1.2.2护理管理在观察阶段采取的护理管理措施包括：①加强人员培训，提高护理人员的工作技能及工作责任心，实现综合素质的提高；同时培养护理管理人员的预见性意识；②根据工作需求优化排班制度，并使交接班工作规范化。③将新生儿的护理工作流程化，并落实工作责任制；④制定科学的质量管理制度，定期对护理工作进行评比，并做出相应奖惩处理。
1.3观察指标统计两个阶段新生儿在护理工作中，出现手牌丢失、皮肤划伤、发生感染等不安全事件的新生儿数量；同时调查新生儿家属的护理满意率。
1.4统计学方法应用SPSS19.0统计学软件对本次研究所得数据进行统计学分析，计量资料采用均数±标准差（X±S）表示，采用t检验，计数资料采用X2检验，当P＜0.05时，视为差异显著，具有统计学意义。
2结果
观察阶段45例新生儿发生手牌丢失的数量为2例，发生皮肤划伤及感染的新生儿数量分别为1例、0例，观察阶段的不安全事件发生率为6.7%；对照阶段新生儿的资料显示，共有5例发生手牌丢失，2例皮肤划伤及1例感染新生儿，不安全事件的发生率为17.8%。观察阶段的不安全事件发生率明显低于对照阶段，组间比较有统计学意义（P＜0.05）。同时，观察阶段新生儿家属的护理满意率为93.3%（42/45）,对照阶段的护理满意率为84.4%（38/45）。两阶段新生儿护理满意率的组间比较也有显著差异（P＜0.05）。
3讨论
3.1不安全因素分析结果
3.1.1人员的综合素质新生儿的护理工作难度较大，护理人员的工作压力普遍较大，在一定程度上影响护理人员的能力发挥，使新生儿的护理质量下降；且医疗器械的更新速度较快，部分护理人员无法熟练掌握相关的操作技能，护理人员出现能力不一现象，导致人员的协作状况出现不和谐现象，不利于新生儿护理工作的顺利开展。3.1.2人员配置不合理护理人员数量有限，由于其它不可控因素的影响，导致某一时段内入院患儿数量的增多，进而出现人手不足现象，增大不安全事件的发生几率；且晚间护理人员的数量与白天一致或更少，极易导致晚间护理工作出现纰漏，造成不安全事件的发生。
3.1.3管理制度缺乏科学性管理制度不具有实效性，在工作过程中极易出现责任界限模糊，容易引起争吵。同时，交接班模式的混乱，还可能造成资料丢失，使新生儿的对应资料混淆不清，造成安全隐患。
3.2护理管理加强措施
3.1.1加强培训新生儿护理人员必须具备的知识与技能包括：①对新生儿危重病学的相关知识；②护理流程及工作要求；③护理工作的法律责任；④常用的急救技术及输液穿刺技能等。因此，应从以上几个方面对新生儿护理人员加强培训，帮助护理人员形成正确的工作态度和高水平的工作技能，最大限度地控制新生儿发生不安全事件的几率。3.2.2优化排班模式，制定科学制度做好工作调查，根据新生儿的收治特点制定合理化的排班模式，并加强夜间巡视。同时制定科学的管理制度，护士长不定期对护理工作进行质量评估及监督，并加强对常见问题的预防性护理，有效提高新生儿的护理质量。
篇6
关键词 不侵权之诉 行政行为利害关系人民事诉讼法
确认不侵权之诉是知识产权纠纷中被控侵权人近年来开始使用的新型诉讼武器，目前尚无法律对提出确认不侵权诉讼制度的条件进行规定，虽然最高人民法院副院长曾在全国法院知识产权审判工作座谈会上对确认不侵权诉讼进行了说明，但这毕竟并不是法律，故目前确认不侵权之诉的受理条件仍与普通诉讼相同，在实践中仍有灰色地带未能填补。其中，行政处罚利害关系人是否具有不侵权之诉的当事人资格就是其一，这在无锡艾弗诉香港鳄鱼商标不侵权案中就得以体现。由于这一问题主要涉及诉讼程序法，国内知识产权研究领域也未引起足够重视与关注，故作本文以作粗浅探讨。
一、案情
无锡艾弗是一家专门从事服装定牌加工业务的公司，多年来经韩国“Crocodile”商标权利人韩国亨籍公司授权加工生产鳄鱼牌服装，其所有服装必须全部发回韩国，在中国境内不得进行任何销售。2010年2月10日，无锡艾弗收到上海海关作出的《扣留侵权嫌疑货物告知书》，称其一批附有“CROCODILELADES”吊牌及腰背贴的牛仔裤侵犯了香港鳄鱼恤公司在海关备案的“CROCODILE”商标专用权。《告知书》称，如果无锡艾弗认为海关扣留的货物未侵犯鳄鱼恤公司的“CROCODILE”商标专用权，应当向海关提出书面说明并附送相关证据，并在2010年11月8日前向人民法院申请采取责令停止侵权行为或财产保全措施，逾期海关将有关货物。香港鳄鱼恤公司到期未向法院提出申请，上海海关随后将涉案牛仔裤放行，但无锡艾弗也因违约而蒙受损失。无锡艾弗认为其在韩国拥有合法注册商标，全部在外销售，国内仅仅贴牌并无任何销售的模式不可能造成国内相关公众的混淆和误认，不应被认定为商标侵权。因此，无锡艾弗向上海市浦东新区人民法院提起确认不侵权之诉。现该案已审结，一审法院受理此案并判决无锡艾弗胜诉，二审法院维持原判。
二、评析
该案虽已被法院受理并审结，但并不影响笔者对行政处罚利害关系人是否具有当事人资格这一问题的质疑。根据《民事诉讼法》第111条关于受理条件的例外规定，对于下列分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；……。而《行政诉讼法》第十一条规定人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；……。可见，在本案中，由于无锡艾弗的涉案牛仔裤由上海海关扣押，属于行政诉讼的受理范围，故无锡艾弗所提起的不侵权之诉属于民诉法规定的受理条件的例外情况。笔者认为，依据现行的民事诉讼法，知识产权权利人通过行政部门对被控侵权人造成威胁或实际损失的，被控侵权人只能提起行政诉讼而无法提起确认不侵权之诉。
在一审中，当事人适格问题也被香港鳄鱼恤代表律师提出，但一审法院认为：“虽然原告时，上海海关对涉案行为尚在处理期间，但在一审法院首次开庭之前，上海海关发出了不能认定原告出口的货物是否侵犯被告注册商标专用权的通知，即海关未能在其处理期间对原告的行为性质作出认定，从而使原告的行为是否构成商标侵权处于待定状态，而被告在收到通知后并未更具海关的通知向法院申请采取责令停止侵权行为或财产保全的措施，因此原告向法院提出请求确认不侵权的诉讼可以使诉讼纠纷的不确定状态得以结束，并使其以后的经营活动能够正常进行。故原告的确认不侵权之诉符合的条件。”笔者认为，法院在此问题上阐述的理由并不成立。首先，上海海关发出不能认定无锡艾弗出口货物是否侵权的通知并不影响海关已经扣押无锡艾弗货物这一事实的成立，即具体行政行为存在并造成后果。其次，法院解决任何一场纠纷都应当坚守程序正义原则，在有法可依的情况下，法院不应以使“以后的经营活动能够正常进行”为理由破坏程序正义。
当然，一审法院这样处理此问题也情有可原。一方面，该案涉及众多代加工厂商的命运，更是牵涉到我国作为一个世界最大代加工国的利益，从这个角度看，该案的实体问题显得重要得多；另一方面，该案也凸显了目前的《民事诉讼法》对确认不侵权之诉的规定还存在不合理之处。设立确认不侵权诉讼的目的在于限制知识产权权利人滥用权力，同时给予因滥用权力受到侵害的人提供一种主动性的法律救济途径。然而，当知识产权权利人如同本案的香港鳄鱼恤公司一样通过行政部门对被控侵权人造成威胁或实际损失的，在现行的《民事诉讼法》下，被控侵权人只能提起行政诉讼而无法提起确认不侵权之诉，不仅使其变相丧失了本应享有的部分诉权，也增加了知识产权权利人滥用权力的可能性，这显然对被控侵权人不公平。
篇7
【关键词】概述；滥诉的认定
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-082-02
一、民事滥诉概述
（一）民事滥诉的界定
民事滥诉，即民事诉权滥用，它是大陆法系的一个概念。近代以来古典自然法学理论的盛行，使得权利本位思想大行其道，人们在这种思想的影响下开始无限制地行使权利，权利滥用的现象发展到不容忽视的地步。十九世纪末，强调社会利益为本位思想的社会法学理论取代了古典自然法学论，法律保障的中心也从个人转向了社会。①由此，诉权滥用的概念得以出现并被纳入立法之中。
诉权是一种司法保护请求权，具有公法的性质，它的行使必须出于善意或正当的目的，否则必然与诉权的立法目的相悖。大陆法系很多国家都对诉权滥用予以界定，但由于各国具体国情、法律传统的不同，对于诉权滥用的定义也大相径庭，至今学界也未得到统一。有学者提出，滥用诉权指当事人故意或重大过失、缺乏合理根据而行使法律赋予的各项诉讼权利，使相对方当事人遭到不公正的对待，造成不必要人力、财力和时间浪费的行为。②也有人认为诉权滥用的定义为，当事人故意或相当于故意的重大过失，缺乏合理依据，违反诉讼目的而行使法律所赋予的诉权，纠缠法院和相对方当事人，从而造成不必要的人力和财力浪费的行为。③还有学者认为，滥用诉权，是指当事人出于不合法的目的，违背诉权行使的界限，在不具备诉讼要件或明知自己缺乏胜诉理由等情况下，以合法形式进行恶意诉讼的违法行为。④由此可见，学者们从诉权滥用的目的或主观恶意方面对诉权滥用进行了界定，可谓仁者见仁，各有所长。
（二）民事滥诉的性质
1.侵犯实体权利与程序权利的行为
关于诉权滥用的讨论，主要有三种学说：其一为本旨说，即权利滥用是权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨（权利的社会性）；其二为界限说，即权利滥用是权利行使超过法律规定的正当界限；其三为目的与界限混合说，即权利滥用超出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限而行使。⑤运用此学理来研究诉权滥用的性质，可以得出，诉权滥用不仅仅是不正当的诉讼行为，而且还属于民事侵权行为的一种，具有双重性质。
2.违反诚实信用和正当程序原则的行为
诚实信用原则的基本内容是：任何诉讼当事人实施诉讼行为，行使诉讼权利，履行诉讼义务，都要讲求诚实，信守诺言，兼顾对方当事人的诉讼利益和社会公序良俗。其要求当事人不能实施诉权滥用的行为，当事人一方不得背信弃义，在对方当事人毫无防备的情况下，专门进行损害对方当事人的行为。滥用诉权正是违背了诉讼的诚实信用原则。
正当程序原则的基本要求就是使与某一程序的结果有利害关系或者可能因给结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并有机会提出有利于自己的主张和证据，以及反驳对方提出的主张和证据。⑥
正当的法律程序能保证人们充分表达自己的异议和观点，能够考虑和权衡互相博弈的各层面的价值取向或利益。诉权滥用行为人明知自己不享有诉权，仍提讼，以侵犯他人合法权益而获得不法诉讼利益为目的恶意行使诉权。这违背了程序正当性的基本要求，意味着对正义的背离。因此，滥用诉权因与正当程序对立而应受到制裁。
3.背离民事诉讼以解决纠纷为目的的行为
兼子一教授认为，诉讼不是以对原有实体权利的确认为出发点，而是以解决纠纷为其出发点。⑦诉权滥用与民事诉讼的目的相背离，诉权滥用者的目的并不在于解决纠纷，而是要增加对方当事人的讼累，抱有欺诈的目的。
二、民事滥诉的认定
对于当事人寻求司法救济的正当性而言，美国联邦宪法第3条要求提交到法院的案件必须是真实的争议，联邦法院和州法院不受理假设诉讼或解惑请求诉讼。就此，符合美国联邦宪法第3条要求的案件应具备三方面的要求：第一，必须涉及真正争议或对抗的当事人；第二，必须存在一项起源于法定事实情形的可被承认的合法利益；第三，争议的问题必须是可以通过运用司法权力加以解决的。这种利用诉讼程序处理案件的可能性，美国有学者将之称为诉诸司法的权利，类似于大陆法系所称的诉权；⑧这里所言的可的争议，是确定的、具体的而影响到有“对立法律利益”的当事人之间的法律关系的案件，同时还应该是“真实且有实际意义的，容许通过结论性的判决采取特别救济”。⑨《美国联邦民事诉讼规则》第17条第1款明确规定“，每一诉讼应以实际有利害关系的当事人的名义提起。遗嘱执行人、遗产管理人、监护人、受托人、明示信托的受托人、为他人利益订立契约或以自己名义为他人利益订立契约的当事人，或者依制定法授权的当事人，可为未参加诉讼的他人的利益以自己的名义。如果美国制定法特别规定，为他人行使权利或为其利益的诉讼，可以美国的名义提起。任何诉讼在实际有利害关系的当事人要求追认诉讼的开始或要求合并或替代当事人的异议之后，在合理的期间许可之前，不得以不是实际有利害关系的当事人的名义进行诉讼为理由撤销诉讼，并且这种追认、合并及替代当事人与以实际有利害关系的当事人的名义开始的诉讼具有同等效力。⑩《美国联邦民事诉讼规则》第17条关于条件的限定，具备两个条件：以自己的名义；具有利害关系。否则，原告的将被视为违背正当程序的要求。
美国联邦宪法第3条和《美国联邦民事诉讼规则》第17条第1款的规定，构成了当事人启动诉讼程序寻求司法救济的前提，也是民事滥诉认定的标准。民事滥诉在构成要件上需满足：原告必须证明被告提起和继续一种民事诉讼；没有合适和合理的理由；主观上具有恶意；民事诉讼的结果有利于被告。
其中，没有合适和合理的理由，这是侵权行为诉讼的一个难点。“合适和合理的理由”意味着基于合理的理由真实地相信民事诉讼是正当的。缺少合适和合理的理由的举证责任在原告，即要求原告证明被告缺少合法的理由。
主观上须具有恶意。所谓“恶意”，是指被告主观上的一种不当的动机，没有恶意，就不存在民事滥诉。如果被告是诚实的，有适当的目的，只是存在过失，那么就不会产生赔偿责任。被告是否具有“恶意”，可以通过各种形式表现出来，比如证明被告的动机是不当的。
注释：
①④张晓薇.民事诉权滥用规制论[D].四川大学法学院，2005年博士学位论文.
②刘虹.论对滥用诉权的法律规制[J].南昌航空工业学院学报， 2003（4）.
③乐岚.论诉权滥用[J].西南民族大学学报，2003（8）.
⑤汪渊智.论禁止权利滥用原则[J].法学研究，1995（5）.
⑥陈刚.比较民事诉讼法[M].中国人民大学出版社，2002：22.
⑦章武生，吴泽勇.论民事诉讼的目的[J].中国法学，1998（6）.
⑧江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究[M].法律出版社，2002：128.
⑨[美]彼得.G.伦斯特洛姆.美国法律辞典[M].贺卫方，等译.中国政法大学出版社，1999：226；253.
⑩美国联邦民事诉讼规则证据规则[M].白绿铱，卞建林，译.中国法制出版社，2000：39.
参考文献：
[1]常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版社，2002.
[2]江伟.民事诉讼法学[M].复旦大学出版社，2002.
[3]陈桂明.程序理念与程序规则[M].法律出版社，1999.
[4]沈达明.比较民事诉讼法初论[M].中国法制出版社，2002.
[5]汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序[M].中国法制出版社，2000.
[6][日]白绿铉.美国民事诉讼法[M].经济日报出版社，1998.
[7]张晓薇.规制滥用诉权行为的场域选择[J].河北大学学报，2005（1）.
篇8
【关键词】刑事裁量 公诉裁量权 属性
【中图分类号】DF6 【文献标识码】A
在刑事诉讼中，相对于而言，检察官通过行使公诉裁量权，对符合条件的案件作出的不决定，能够起到缓解审判压力，保障被人的诉讼权利，促进矛盾化解及社会和谐等多重作用，某种程度上可以称之为刑事诉讼程序的“调节器”。当今世界范围内各法治国家的公诉裁量权普遍呈扩大趋势，这足以显示出其在现代公诉制度中的重要性。同时，由于公诉裁量权是建立在检察官自由裁量的基础上，不可避免会出现国家公权力滥用的情形，权力的规范与制约等问题也成为理论研究与司法实践中关注的重点。
在法学理论研究中，对于研究对象基本属性的认识与把握定性是对其进行深入研究的基础。具体到公诉裁量权，国内现有理论多集中在实施与控制的具体措施等方面，如果在相应的基础性理论研究方面还存有争议或认识不足的情况下，只关注对策性研究，极易导致结论的偏差。公诉裁量权在刑事司法中不是与侦查权、公诉权及审判权处于同一位阶的独立性权力，而是在公诉权基础上的派生权力，公诉裁量权属性的研究无法完全脱离公诉权与检察权的范畴，但是，目前关于公诉权及检察权的属性定位还不甚明确，直接影响对公诉裁量权的属性认识。因而，在现有理论研究的基础上，以多维视角重新定位公诉裁量权的属性是非常必要的。
基于公诉裁量权兼具公诉权与裁量权的双重涵义，从而确立公诉权及其可裁量性是进行公诉裁量权属性研究的两个基点。同时，公诉裁量权虽然在现代刑事司法程序中的地位愈加凸显，但由于各国的政治制度、法律理念与司法框架等影响因素的不同，导致其具体表现形式也存在差异，因此，以比较法研究的宏观视角对公诉裁量权的源起及历史发展脉络进行梳理与分析，有利于把握其本质属性。具体而言，以公诉裁量权的理论定位之争为契机，通过权力基础维度之辨析、历史发展维度之考证及可裁量性维度之探究，进而全面揭示公诉裁量权的属性。
公诉裁量权的理论定位之争
“在西方法制层面上，裁量的渊源应当追溯到英国衡平法时期，衡平法的出现第一次从词源意义上明确了法官的裁量权。”①现代法学理论研究中，“裁量权”却并非独立的、专有的法律术语，根据《牛津法律大词典》，自由裁量权是指根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。裁量权在刑事诉讼领域的体现，从程序的纵向结构上看，侦、控、审三阶段都存在裁量权的运用；从主体的角度看，警察、检察官及法官亦均有权行使，可见，在不同研究语境下，裁量权被赋予的含义不尽相同。公诉是一场国家公权力对犯罪行为发动的追诉活动，当“公诉”与“裁量权”的语义产生碰撞时，便诞生了公诉裁量权在刑事诉讼理论中的特殊含义。
公诉裁量权概念也不是统一的，而是随着制度背景、诉讼模式及界定角度的不同呈现出多样性。《布莱克法律词典》按职能将公共领域自由裁量权分为法官自由裁量权、行政自由裁量权、检察官自由裁量权。其中，检察官的自由裁量权是指检察官对刑事案件作出是否指控、、辩诉交易、量刑建议的恰当的自由选择的权力。这种界定侧重强调公诉裁量权对具体行为的自由选择性。我国关于公诉裁量权的概念也有不同界定，有学者认为，“公诉裁量是指检察机关对一些移送审查的案件，虽然经审查认为有足够证据证明有犯罪事实，且具备条件，但根据法律规定既可以作出提起公诉的决定，也可以作出不、暂缓等决定；决定的，可以有条件地选择、变更等。”②该种界定基本从司法实践的角度反映了公诉裁量的本质特征，与此相对应，公诉裁量权就是检察机关行使上述活动的权力。也有学者从公平、正义的价值角度认为“公诉裁量权是指机关（主要是检察官或检察机关）斟酌案件具体情况，在法律规定的范围和幅度内，根据自己的意志和判断，以公平、正义作为价值准绳，就案件事实的认定和法律的适用自主选择，酌情作出恰当的处理决定的权力。” ③概念是对属性的认识，上述观点从不同角度反映了公诉裁量权的属性，而全面归纳必须从其权力基础、历史发展等方面进行深入剖析。
权力基础维度之辨析
公诉裁量权是在公诉权基础上产生的一种派生性权力。公诉裁量权与公诉权只具有相对的独立性，而现代检察制度又是以公诉权为核心与发展价值动因建立起来的，从权力的位阶来看，检察权、公诉权与公诉裁量权存在上下位关系，其本质属性也是一脉相承的。当然，三者的属性亦并非完全重合，公诉裁量权作为一项具体权力有着特殊的表现形式，但就其本质属性而言脱离不了公诉权与检察权的基本性质范畴，从公诉权、检察权的角度进行分析，有利于把握公诉裁量权的基本属性。
关于检察权的性质，存在四种学说的争论：其一，司法权说，这种观点主要产生于法、德国家，认为检察官与法官同质但不同职，均是在司法领域行使职权，强调检察官的司法属性是为排除行政对司法的干预，保证检察官的独立性；其二，行政权说，一些英美法系国家根据“检察一体化”原则及检察机关的组织体制认为检察权本质上属于行政权；其三，行政司法双重性说，即兼具上述两种学说，认为检察权具有行政权与司法权的双重属性；其四，法律监督权说，认为检察权虽然在内容和运作方式的某些方面兼具行政性与司法性，但这都是检察权局部的和非本质特征，其本质特征是法律监督权，社会主义国家检察权的体现尤为明显。就我国而言，关于检察权属性的争论很大程度上源于检察院法律监督机关的宪法定位与刑事司法程序中公诉职能的发挥之矛盾，上述几种学说都是检察权属性在特定方面的具体体现，不能以偏概全更不能仅局限于某一方面而否定其他，本源上，公诉裁量权也兼具上述特性。
公诉权作为检察权的重要组成部分，是代表国家对犯罪提起追诉的权力，首先体现为一种国家权力，公诉权的专属性与法定性，使权力主体在行使时应受到严格的约束，既要保障权力的有效实施又要防止其滥用；其次，公诉权是由特定机关代表国家对犯罪进行追诉的权力，不同于私诉，体现了国家追诉的性质；再次，公诉权是通过提讼，请求审判机关对犯罪行为进行审判的权力，具有司法请求权的性质，本质上也是诉权的一种，公诉权与其他诉权的一个重要区别是：“其他诉权只有积极行使时才受到法律的规范和保护，而法律对公诉权的调整则是双方向的，既包括公诉权积极行使的调整，也包括公诉权消极行使的调整。因此，公诉权可分为积极公诉权（即狭义上的权）和消极公诉权（即不权）。”④
检察权与公诉权是公诉裁量权的上位权，通过上述权力基础维度之辨析，公诉裁量权的属性可简要概括为：具有诉权与国家追诉权的双重属性，并且基于专属性及滥用可能而应进行相应规制的公权力，在刑事领域的职能行使方面具有司法性特征，在组织原则及体制方面具有行政性特征，而法律监督是其根本任务之体现。
历史发展维度之考证
通过对公诉裁量权之权力基础的辨析可知，考证公诉裁量权的历史发展脉络应以检察制度及公诉权的源起为基点。通说认为，现代检察官制度诞生于法国1789年大革命时期，1808年《拿破仑治罪法典》予以正式确立，并逐步传播至欧洲大陆及世界各地。在当时的欧洲大陆，盛行纠问式诉讼，但是其弊端随社会的进步日益显现。以公诉权为核心的现代检察制度产生的根本目的是废除纠问式诉讼，通过分权模式实现检察官与法官的相互制衡，保障审判的客观性与公正性。我国公诉制度的最初确立是在清宣统年间，通过效仿日本，间接引入德意志的立法体例而构建的，因而具有大陆法传统。英美法系国家则延续了弹劾式诉讼的特点，建立了当事人主义模式，在将控辩双方视为平等当事人的诉讼构造中，公诉权即使由专门的国家机关行使也被视为当事人诉权的一种，因此，公诉制度不及大陆法系国家发达，以英国为例，除苏格兰沿袭法国的法律传统外，就其他地区而言，1985年《犯罪法》的颁布才标志着建立起以公诉为核心的现代检察制度。公诉权在大陆法国家与英美法国家的不同历史演变直接影响着公诉裁量权在刑事司法制度中的定位。
基于程序法与实体法的相互依存关系，公诉裁量权的发展脉络与刑罚目的的历史变迁息息相关。刑罚目的论经历了从报应主义到功利主义，再到折衷主义的转变。报应主义强调有罪必罚，认为犯罪人必须接受刑罚才能弥补其犯罪行为造成的危害，实现人类报复情感的满足；功利主义强调刑罚的合目的性，注重其教育功能及矫治功能；折衷主义则强调报应主义与功利主义各自优点的融合，这种转变产生的现实影响是刑罚逐步趋于理性、非犯罪化与轻刑化。不同刑罚目的论主导下的公诉裁量权发展不一：报应主义下，公诉裁量权被遏制；功利主义下，尤其从个别预防的角度，要求赋予检察官一定的公诉裁量权；折衷主义下，公诉裁量权得到进一步的发展。总体而言，大陆法国家公诉裁量权在刑罚目的转变过程中经历了被遏制，复苏及兴起的不同历史阶段。在英美法国家，由于公诉权被视为可以由当事人进行处分的诉权，公诉裁量权自始得以延存与发展。
历史发展的不同脉络使得公诉裁量权在大陆法国家与英美法国家形成了不同的进路，从宏观上看，“公诉裁量权在英美法系国家从现象走向制度，在大陆法系国家从被排斥走向被接纳，其生命力逐步呈现。”⑤公诉权与刑罚目的论的发展演变对公诉裁量权的属性产生了重要的影响，公诉权的源起是基于权力制衡的根本目的，而刑罚目的的转变则使公诉裁量权的产生成为可能，从该角度而言，公诉裁量权兼具有权力制衡与轻刑罚化之属性。
可裁量性维度之探究
公诉裁量权意味着公诉权具有一定范围内的可裁量性，由此引申出一个问题：这种可裁量性的理论基础是什么？刑事裁量权的理论基础宏观上可以从两个方面进行回答：一是哲学基础，大陆法系与英美法系有不同的哲学基础，二者的不同集中体现在欧洲大陆理性主义与英美国家经验主义之争，“理性主义把人类理性无限夸大的结果在法律中的体现是对立法者能力的无限夸大，立法者不仅具有最强的归纳、表达能力，而且能够对未来作出最全面的预测和建构，有能力制定一个包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典，启蒙运动和19世纪占统治地位的学说曾经相信，法律是完美无缺的。”⑥这种认为司法活动能够与“理想法律”完美对接的思想注定因其过于理想化而无法成为现实，因而不得不设定相应的司法裁量空间，依靠司法者的经验、理性等应对一切可能发生的情况。而在英美国家，司法经验主义并不信任可以完全凭借立法者的理性制定出完备无缺的法典，判例法取代法典成为法律的主要渊源。经验主义哲学对于英美法系国家刑事司法制度的发展影响深远，为刑事裁量权的存在提供了哲学基础。二是法律基础：就成文法而言，法律现象的多样性与法的局限性之矛盾使得刑事裁量权的产生成为必然，这也是严格规则主义法律思想在现实中的无奈选择。成文法的稳定性会导致相应的滞后性，加之其他局限性使得成文法难以涵盖所有可能出现的情况，但法在实施过程中的一个基本要求是正义的实现，不仅包括一般正义也包括个别正义，司法人员通过刑事裁量活动是实现个别正义的最佳途径，个别正义的实现最终促成法的根本目的之实现。
具体到公诉裁量权而言，便宜主义是公诉权可裁量性最直接的体现，通过赋予检察官在公诉活动中的裁量权，使司法具有一定的弹性，从而可以有效弥补法定的天然不足。案件情况的差异性是公诉裁量权的现实动因，检察官在行使权过程中，由于个案涉及的犯罪情节，社会危害性，犯罪嫌疑人的具体情况不尽相同以及出于公共利益的综合考虑，难以完全依据严格的法律预设作出相应的决定，因此公诉裁量权是实现个案正义的必然选择。作为刑事司法领域的一项重要制度，自由裁量对于公诉制度亦不可或缺，公诉裁量权具有可裁量性也就成为一种必然。
结语
公诉裁量权定位之争源于对其本质属性的认识不足，而事物的属性往往是与生俱来或者多方因素共同作用所致。从权力基础、历史发展与可裁量性的多重维度对公诉裁量权进行全面分析后可将其属性概括为以下三点：一是具有诉权与国家追诉权的双重属性；二是具有权力制衡与轻刑罚化的属性；三是具有基于正义实现的可裁量性。对公诉裁量权属性的准确定位可以为相关研究提供方向指引与理论参考，譬如说，因为明确了公诉裁量权是国家追诉权，就有理由基于公权力的专有性及滥用可能对其进行相应的规制；因为明确了公诉裁量权具有诉权的属性，就可以解释刑事和解的合理性；因为明确了公诉裁量权的可裁量性，就能够为附条件不等制度找到理论依据。
我国2013年新实施的《刑事诉讼法》规定了刑事和解、附条件不等，从近两年的实施效果看，公诉裁量权对于缓解审判压力，保障当事人的诉讼权利，促进社会和谐等方面均起到了重要作用，通过对公诉裁量权属性的深入分析能更好地指导检察机关在司法实践中对权力的运用。扩大检察机关的公诉裁量权也是顺应国际发展趋势，与西方法治国家相比，公诉裁量权在我国仍有进一步扩大的空间。公权力的扩张也意味着滥用风险的增加，从而必须规定相应的制约措施才能实现立法的目的，在这个问题的研究上，同样需要准确把握公诉裁量权的属性。从某种意义上说，公诉裁量权的属性定位是所有关于该项权力研究的理论基础。
（作者为中国人民公安大学法学院诉讼法学博士研究生）
【注释】
①周长军：《刑事裁量权论―在划一性与个别化之间》，北京：中国人民公安大学出版社，2006年，第34页。
②樊崇义等：《刑事诉讼法再修改理性思考》，北京：中国人民公安大学出版社，2007年，第365页。
③毛建平：《裁量权研究》，西南政法大学2005年博士学位论文。
④宋英辉，吴宏耀：《刑事审前程序研究》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第285～288页。
⑤苏琳伟：《公诉裁量权研究―从现象到制度的考察》，北京：中国法制出版社，2014年，第38页。
篇9
关键词：民事公益诉讼；集团诉讼；职权探知主义
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）31-0248-03
一、民事公益诉讼的概念和特征
民事公益诉讼是指在民事、经济活动中，国家专门机关、社会团体（组织）以及公民个人根据法律的规定，在国家利益、集体利益或者不特定多数人的利益受到侵害或者将要受到侵害时，为保护上述利益而向法院提起的民事诉讼。
民事公益诉讼虽然属于民事诉讼，但却是一种全新的民事诉讼形式，与传统民事诉讼存在诸多区别：（1）传统民事诉讼纯粹为了维护私人利益，具有私益性。而民事公益诉讼注重对国家利益、多数人利益的保护，具有公益性。（2）传统民事诉讼的当事人为案件的直接利害关系人；公益诉讼中，当事人不限于直接利害关系人，间接利害关系人甚至任何人都可以成为当事人。（3）传统民事诉讼主要是以过去的过错为基础施以救济；公益诉讼不仅包括这一点且更注重对将来的预测，特别是禁止之诉，具有预测性与立法性。（4）传统民事诉讼的既判力仅及于参加诉讼的当事人，一般不及于诉讼外的第三人；公益诉讼判决的既判力呈扩大化趋势，不仅及于参加诉讼的当事人，而且还及于可能受到判决影响的未参加诉讼的任何人[1]。
二、构建中国民事公益诉讼制度需要克服的理论障碍
从以上对比可以看出，民事公益诉讼在许多方面突破了传统的诉讼法学理论。民事诉讼要实现维护公益和私益的双重目的，其制度就必须要有所突破。中国要构建民事公益诉讼制度，需克服以下三个方面的理论障碍：
（一）诉权理论的障碍
二元诉权理论一直是中国诉讼法学界的通说。这种诉权理论认为，诉权包括程序意义和实体意义两个方面。程序意义上的诉权是指提讼的权利，即权；实体意义上的诉权是指原告对被告实体要求获得满足的权利，即胜诉权。二元诉权理论认为，诉权的产生和存在，以“实体权益受到侵害”为前提条件，诉权的主体必须与民事纠纷有直接利害关系。然而在新型社会纠纷中，纷争涉及公共利益，“非直接利害关系人”与公共利益并没有直接联系，与公益纠纷没有直接利害关系。依照二元诉权理论，他就不能成为诉权的主体，无权将公益纠纷引入民事公益诉讼程序，这就会导致大量的民事权利得不到司法救济，民事纠纷得不到及时、合理地解决。为了使权利得到救济和解决民事纠纷，应当扩大诉权主体的范围，赋予非实体争议主体的第三人以程序意义上的诉权，来维护实体争议主体的权益。
（二）当事人适格理论的障碍
当事人适格，也称为正当当事人，是指在具体的诉讼中，能够作为当事人或应诉，并且获得该案判决的诉讼法上的权能或者地位。这种权能或者地位称为“诉讼实施权”，具有这种权能或者地位的人就是“正当当事人”。诉之利益是连接实体法和程序法的枢纽，根据传统的诉之利益理论，只有自己的合法权益受到违法侵害的人，才能成为正当当事人，具备的资格，这种标准被称为“直接利害关系原则”[2]。但是随着现代社会和法治的发展，对当事人而言，这种“直接利害关系原则”越来越不利于对其合法权益的保护。
随着社会的发展，新型诉讼应运而生。这些诉讼所涉及的利害关系超越了个人的利害关系，呈现出集团性或者扩散性，纠纷与当事人可能没有直接利害关系，依照传统的当事人理论，民众在这种纠纷中是不适格的当事人，不享有诉权，其利益也无法获得保护。因此，有必要重新解释诉之利益，扩张当事人适格的基础，使更多的热心民众可以参与公共利益的保护。有学者认为，“诉的利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益（原告认为这种利益存在而作出主张）面临危险和不安时，为了去除这些危险和不安而诉诸法的手段即诉讼，从而谋求判决的利益，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。”[3] 在有关当事人可以通过审判请求获得一定的利益（个人利益或者公共利益、物质利益或者精神利益），从而有进行司法保护必要性的情况下，法院都应当许可该当事人作为正当当事人进行诉讼。
（三）既判力理论的障碍
一般认为，既判力是指判决的实体确定力在诉讼程序上对法院和当事人产生的约束力。它包括两方面含义：一方面，判决实际所确定的权利或法律关系，当事人和法院必须遵守，当事人和法院不得提出相异的主张或者作出矛盾的判决。另一方面，基于公共利益考虑，限制当事人滥用诉讼制度，当事人和法院不得就既判事项再行和重复审判。既判力对当事人的实体权利和程序权利都具有重大影响。因此，传统民事诉讼理论认为，既判力的主观范围原则上仅限于该案的原被告，但法律另有规定的除外。这导致在一定范围扩张既判力的公益诉讼制度遭到了许多质疑。
公益诉讼的争点具有社会化的特性，侵害不只是对某个个体的侵害，换句话说，原告所主张的利益不仅涉及自己的利益，还可能涉及与原告处于同一地位的其他众多主体的利益。在这种情况下，如果法院的判决仅对提出请求及相对的当事人具有约束力，而不涉及案外人，将无法使加害者得到应有的惩罚，并且也难以实现诉讼所追求的经济和公平的功能，会使审判陷于诉讼的“海洋”而疲于应付。为此，公益诉讼制度需要突破传统的既判力主观范围原则的束缚，使判决的效力大大扩张，这样不仅能更好的实现诉讼解决纠纷保护权利的功能，而且还大大扩展了诉讼的功能，使诉讼在社会上发生更广泛、更直接的影响[4]。
三、构建中国民事公益诉讼制度的具体设想
中国现行民事诉讼法并没有规定公益诉讼制度。近年来实践中发生了大量侵害公共利益的行为，中国对民事公共利益司法保护制度的缺失也日益显现。由于立法的滞后，导致受害者常常无法通过诉讼途径有效地保护自己的利益。就公益诉讼的结果来看，很多案件都以法院不立案或者驳回诉讼请求而告终。要从根本上解决这一问题，必须依赖于具体法律制度的构建。以下笔者将对如何构建中国的民事公益诉讼制度提出一些具体设想：
（一）提出公益诉讼的主体
笔者认为，提出民事公益诉讼的主体应该确定为：
1.任何公民。任何公民为维护公共利益提讼是民事公益诉讼的一大特点。由于作为诉讼基础的利益纷争的社会化和诉讼的公益价值追求，要使因违法行为受到侵害的公众利益获得保护和救济，依照传统的当事人理论来衡量原告是否适格已不再具有实际意义。因此，在公益纠纷中，应当扩大诉讼主体范围，使诉权不再专属于“直接利害关系人”，通过法律将诉权直接赋予公民，保障任何公民都有权为维护公共利益而代表国家民事违法行为。
2.社会团体。社会团体的真正介入是解决社会公益纠纷和实现社会公益目的的重要条件之一。鉴于有关社会团体在环境保护及公众消费领域所发挥的作用越来越大，通过法律将诉权直接赋予社会团体，由其代表受害群体进行诉讼，能够有效解决受害人众多的问题，并且能够使社会团体的监督获得司法的有力保障。有关的社会团体包括工会、妇联、消协以及公益法律机构等。
3.检察机关。在诉讼涉及国家和社会公益时，国家作为控诉一方不可或缺。检察机关作为国家和公共利益的代表参加诉讼，不仅能严密监督和有效遏制民事违法行为，还在最大程度上保证严格执行标准，防止私人可能产生的报复和滥诉弊端，从而实现诉讼的效率和效益。
（二）中国民事公益诉讼的形式
在国外，公益诉讼主要有集团诉讼、团体诉讼、检举人诉讼以及民众诉讼等形态。笔者认为，集团诉讼应该成为今后中国民事公益诉讼的主要形式。
集团诉讼是美国处理大量产生于同一事件的类似诉讼请求的一种独特诉讼程序。集团诉讼是允许一人或几人代表他们自己或那些声称受到同样侵害或者是以同样的方式被侵害的其他人或被诉的制度。美国集团诉讼采用默示方式认可代表人，实行的是“申报退出”制度，只有在法院公告后申报退出的，将来才不受判决约束，若没有申报退出就视为当事人，要受判决的约束。对于所有的集团诉讼而言，无论是涉及原告或被告作为集团的案件，《美国联邦民事诉讼规则》第23条明文规定须符合以下条件：第一，集团人数众多，以致全体成员的合并实际上不可能。第二，争点具有共通性，集团具有共同的法律或事实问题。第三，代表当事人的请求或抗辩是属于集团的典型的请求或抗辩。第四，当事人代表能公正和充分地维护集团成员的利益[4]。
集团诉讼的真正价值，在于制约大众侵权，它最显著的特点是代表人根据自己的判断为全体被害者的利益进行诉讼活动，而不需要授予诉讼追行权。所以集团诉讼是处理消费者案件和公害事件不可或缺的诉讼方式。此外，集团诉讼中损害赔偿（惩罚性赔偿，采取两、三倍赔偿的政策）并不是唯一的救济方式，甚至不是最主要的救济方式，当事人还可以请求法院作出禁令性或宣告性判决。
中国的代表人诉讼制度与美国的集团诉讼有许多相似之处，它们都属于群体诉讼，由具有共同利益关系的人组成一个群体，由其中的一人或几人代表该群体提讼。这种方式的运用有效地解决了主体众多与诉讼空间有限之间的矛盾，极大地发挥了司法解决纠纷的功能。但是由于提起代表人诉讼，以诉讼标的为同一或同种类的共同利益关系为条件，中国代表人诉讼被局限于很小的范围，再加上对于人数不确定的代表人诉讼还设置了权利登记、要求具体受害人明示授权等限制，使得中国代表人诉讼的提起不能像美国集团诉讼那样宽松和便利，无法担负起像其一样强大的解决公益问题的功能。为了更好地发挥代表人诉讼制度在维护社会公共利益领域的作用，有必要吸收和借鉴美国集团诉讼的规定，在以下方面对中国的代表人诉讼制度加以改进：
1.放宽代表人诉讼的适用条件。集团诉讼的适用要求所有成员存在着共同的法律问题或者事实问题。而中国代表人诉讼要求当事人具有同一或同种类的权利义务关系，适用范围局限在很小的范围内，那些因同一事实问题或法律问题而引起的多数人争议被排斥在外。笔者认为，可以参考集团诉讼的做法，允许具有共同事实问题或法律问题的众多当事人提起代表人诉讼。
2.修改权利登记的程序。权利申报登记制度虽然克服了人数不确定的弊端，但是也有其负面的作用。若有关权利人不来登记，并且以后也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额就会远远低于其违法所得利益，不但不能最大限度地救济受害者，反而放纵了违法行为人。这种程序妨碍了代表人诉讼功能的发挥，参考美国集团诉讼的“声明”退出程序，只有声明退出的人将来才不受裁判约束，只要当事人不声明退出诉讼，就视为当然的当事人，受裁判的约束。
3.赋予原告要求法院禁令的权利。在个别侵权案件中，当事人往往是只要求损害赔偿，而在近年的环境污染、产品责任纠纷、虚假广告等案件中，当事人往往不仅要求金钱赔偿，而且希望法院禁令，禁止侵害者继续实施侵害行为，以保护潜在的受害者，但是法院一般不予支持。为改变这一状况，发挥禁令对将来纠纷的预防作用，必须明确地赋予当事人提起不作为之诉，要求禁令的权利。
4.实行惩罚性赔偿或者二三倍赔偿的政策。尽管强烈的法律意识能够驱使人们去从事这些活动，但为了促进诉讼活动的开展，也要人为地刺激他们。若对大量受害的救济给予大幅度的经济“奖励”，对侵权者适用惩罚性赔偿，最高可按实际损失的三倍进行赔偿，不仅能促进诉讼活动，而且会产生一批从事大量被害救济工作的专家。
5.加强公益保护团体组织建设，引进团体诉讼制度。公益诉讼的目的在于保护公共利益不受非法侵害。实践也证明，克服个人力量的不足，发挥一个组织在经济、法律等方面的优势对公益诉讼制度的建设是大有裨益的。加强公益保护团体的组织建设，主要包括以下两点：一是建设和完善具有权的公益团体。二是加强公益法律机构的建设。笔者认为，加强公益保护团体的组织建设，设立团体诉讼，让某些团体有权直接提起侵权之诉或者不作为之诉，将开辟维护公益的新道路并取得良好的效果。
（三）民事公益诉讼中的职权探知主义
民事诉讼中，就作为判决基础的事实证据由谁负责主张和提供来说，存在着辩论主义与职权探知主义之分。
所谓辩论主义，是指主张事实和提供证据是当事人的责任，法院不得做出异于当事人诉讼上自认的判断。其具体包括以下内容：其一，直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。其二，对于双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础。换言之，法院应当受当事人自认的约束。其三，法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据 [5]。
所谓职权探知主义，是指法院不受当事人主张的事实和提供的证据的范围的限制，主动依职权调查事实和收集证据。职权探知主义包括以下内容：其一，即使双方当事人都未主张的事实，法院也能予以认定。其二，当事人的自认对法院无拘束力。其三，法院可以依职权广泛调查证据[6]。
辩论主义是私法自治理念在民事诉讼中的具体展开，辩论主义的理想是强调当事人自主解决纠纷，因此，只应适用于解决私权利益问题的民事诉讼。对于民事公益案件而言，应采取法院职权探知主义。这是因为：
首先，辩论主义条件下的诉讼主要根据当事人的对话和对抗形成判决，判决的正当性是建立在当事人参加诉讼能力旗鼓相当的前提下的。而在公益诉讼中，当事人之间力量对比严重失衡，“武器对等”原则受到极大的挑战，如此就会造成实质上的不平等对话和对抗，由此形成的判决也就缺乏充分的正当性。其次，辩论主义的适用，以当事人有权处分的事项为限。而在公益案件中，对于案件事实和证据不能任由当事人处分，不但不能任由当事人虚假提出或虚假自认，而且也不能任由当事人提供虚假证据来“证明”。因为根据虚假的事实、自认和证据所做出的判决必然不能保护公益，而法院以公益维护者身份依职权探知事实，较能发现真实和维护公益。最后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》为在民事公益诉讼中采取职权探知主义提供了依据。2002年开始实施的《证据规定》对法官依职权调查收集证据作出了明确的规定，其对法官依职权调查收集证据范围的设定仅限于程序事项以及涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。民事公益诉讼的目的是维护公益，对于涉及公益的事实，由法院依职权调查取证符合《证据规定》的要求。
必须明确的是，在民事公益案件中适用职权探知主义，并不意味着取消程序参与原则或限制当事人的质证权和辩论权。职权探知主义并非与正当程序或者程序公正相对立。根据“正当程序保障原理”和“程序参与原则”，即便是法院依职权收集的证据和探知的事实，法院在将其作为裁判根据之前，也必须经双方当事人质证辩论或者发表意见，对于当事人未发表过意见或未进行过质证辩论的事实证据，法院不得将其作为裁判根据[7]。
参考文献：
[1] 开启救济公共利益之门——论建立民事公益诉讼制度的必要性及障碍之克服[EB/OL].http：///html/article/200611/13/223482.shtml.
[2] 伍玉功.公益诉讼制度研究：第1版[M].长沙：湖南师范大学出版社，2006：149.
[3] 颜运秋.公益诉讼理念研究：第1版[M].北京：中国检察出版社，2002：94.
[4] 祁英香.公益诉讼制度研究——关于民事公益诉讼制度之构想[D].北京：中国政法大学硕士学位论文.
[5] 熊跃敏.辩论主义：溯源与变迁——民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考[J].现代法学，2007，（2）.
篇10
关键词：量刑建议；法律监督；量刑裁判
量刑建议权是指检察机关在量刑裁判前的某个诉讼环节,根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度和社会危害程度等,提出建议,对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出具体要求,请求人民法院对被告人处以某一特定刑罚的权力①。2005年,最高人民检察院出台了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》,正式将量刑建议列入检察改革项目,并部分试点,但时至今日,理论界和实务界关于量刑建议的性质仍存在争议,并直接影响到量刑建议制度的全面推行。笔者拟从分析量刑建议权的本质属性为出发点,就如何构建具有我国特色的量刑建议制度提出建议。
一、量刑建议权本质上属于法律监督权
(一)量刑建议是公诉的应有之义,量刑建议权是公诉权的重要权能之一
公诉权是指法律规定具有公诉职能的国家机关为追诉犯罪而向国家审判机关提讼的权力②。公诉权“依据权利内容可以包括定罪请求权、量刑建议权、程序适用权等权能”③。检察机关通过向法庭提出指控犯罪证据,请求法庭对犯罪的事实、性质、情节和危害后果进行确认,在此基础上进而请求法庭对犯罪人进行刑罚制裁,前者为定罪请求权,后者即为量刑请求权,两者构成完整的公诉权,缺一不可,量刑请求权是定罪请求权的必然结果。完整的公诉权不仅要求法院对事实进行确认,还需提出具体的量刑请求。目前,通说认为公诉权本质上是一种法律监督权,那么,作为其重要组成部分的量刑建议权当然也是一种法律监督权。
(二)量刑建议在刑事诉讼中的功能表明其具有监督制约的特质
刑事公诉中,检察机关通过行使求刑权,请求法庭对犯罪人科以刑罚,揭示刑法的不可违反性,使犯罪人意识到犯罪行为给社会带来危害的同时,也使自己受到制裁,从而强迫犯罪人感受到法律的威严,自觉遵守法律,进而实现刑罚的特殊预防功能。同时,通过特殊预防,还能教育和威慑一切社会主体自觉遵守法律,保护法律的正确实施。因此,从促进法治建设的角度来看,量刑建议权具有监督法律正确实施、维护法律尊严和促进法治进步的社会功能。
(三)从我国现行刑事诉讼模式来看,量刑建议应当具有法律监督的价值取向
现代刑事诉讼结构中,权力制衡是基本价值取向,只有以制衡为基点才能寻求和实现社会正义。1996年刑事诉讼法修改后,我国刑事诉讼庭审模式由职权主义向当事人对抗主义转变,但这种转变是渐进性的,至少目前尚未形成完整和规范的当事人对抗主义庭审模式,奉行实体真实原则和“犯罪控制”优先的职权主义的意识和因素仍不时影响庭审活动,再加上我国刑法中关于刑罚适用的条款过于疏松,同一罪名涉及的刑罚种类和幅度跨度太大,导致法官在刑罚适用上难以得到有效监督。检察机关代表国家行使公诉权,全程参与刑事诉讼,有必要也有可能赋予其必要的监督权力和措施,以制衡审判权。事实上,法律规定检察机关有权对量刑“畸轻畸重”的判决提出抗诉,就是监督刑罚适用的措施之一,只不过在以往的庭审中,其量刑建议权归于“隐形”而已。
(四)从量刑建议制度设置的目的来看,应该赋予其法律监督的性质
量刑建议权存在的本身就是对审判权的制约,其通过提出具体的量刑种类和幅度,限定了刑罚适用,而且对审判结果依法进行监督,进而保障法律的正确实施,维护当事人合法权益。有的学者认为“并不主张检察机关提出之量刑建议是在行使所谓的笼统的法律监督权,而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分别配置的前提下所实施的当事人权力(利)制约”④,笔者认为有待商榷,因为如果只将量刑建议权定位为一般诉权,将检察机关定位为一般当事人,则有可能导致检察机关为了追求胜诉而不顾法律是否正确实施、当事人合法权益是否得到有效保障,此举势必否定其职权的监督性质,削弱监督能力,导致刑事诉讼权力结构失衡。实际上,检察机关行使公诉职权时,其不应仅将自己视为刑事诉讼一般当事人,还应基于客观公正的立场履行法律监督的职责,尽力维护刑事诉讼程序的公正和当事人合法权益。
二、量刑建议制度的具体构建
量刑建议权作为一项重要的法律监督权,是强化刑事公诉法律监督属性的要求,也是强化审判监督之必然。构建量刑建议制度,必须以规范量刑建议的提出和采纳为出发点,以体现和强化量刑建议的法律监督属性为宗旨。
(一)确定量刑建议权行使的时间和方式
首先,对于公诉机关建议适用简易程序审理的轻微刑事案件,可以在时提出明确的量刑建议。此类案件,犯罪事实清楚,证据确实充分,而且被告人自愿认罪,公诉人对案情、证据程度和量刑幅度等有了充分的了解,证据程度在审判阶段不会发生根本性的变化,而且此类案件检察机关一般不派员出庭支持公诉。因此,在提起公诉时一并提出量刑建议符合诉讼经济原则,有利于提高诉讼效率。但笔者认为不宜在书中直接写明量刑建议,因为存在被告人当庭翻供或法院不同意适用简易程序审理的可能性,量刑建议在庭审过程中可能会作出修改,如此一来,书的稳定性和严肃性会遭到质疑。因此,单独制作一份量刑建议书并随案移送较为符合客观实际,即使被告人当庭翻供或法院不同意适用简易程序审理,公诉人也能根据庭审情况及时、有针对性地发表变更后的量刑建议,从而避免损害书的严肃性和权威性。
其次,对于适用普通程序审理的案件,公诉人可以在庭审过程中根据查明的具体案情和被告人的辩护意见提出明确的量刑建议。因为此类案件一般案情比较重大、复杂,案件事实的认定有可能随着庭审的进程发生变化,公诉人在法庭调查完毕后,综合已经质证的证据程度和被告人的认罪态度等全部因素,在法庭辩论阶段向法庭提出具体的量刑建议会更加全面和准确,也更具有说服力,法官和被告人更易接受。需要说明的是,为使量刑情节得到充分的论证和交锋,笔者赞同在法庭辩论阶段提出量刑建议,但对于被告人在最后陈述阶段才表示自愿认罪的案件,有必要综合考虑被告人自愿认罪的因素,对之前的量刑建议做出修正。总之,量刑建议权行使的方式和时间不能完全模式化、程序化,而应根据具体案件的不同作出相应调整,以达到监督制约法官量刑、维护量刑公正的目的。
(二)确定量刑建议权的种类
目前实践中,检察机关的量刑建议种类有三种,分别为:概括性量刑建议,即建议适用某一刑法条文规定的法定幅度刑;相对确定的量刑建议,即在某一法定幅度刑内压缩一定的量刑空间;绝对确定的量刑建议,即确定、具体的刑种和刑期建议。概括性量刑建议因为未对法定刑的幅度进行任何压缩,不具有任何参考意义;相对确定的量刑建议虽然压缩一定的量刑空间,提出了较为具体量刑幅度,但相同犯罪事实和情节的案件可能由于具体承办人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范围可大可小,由此给人产生一种模糊界限、“和稀泥”的感觉,法官有时也无所适从,而且也不利于就此展开量刑辩论(因为该量刑幅度可能符合被告人或其辩护人的量刑预期)。据此,笔者认为,应采纳绝对确定的量刑建议模式,因为,首先,经过庭审,案件所有证据均得到质证,犯罪事实和各种量刑情节已经查明,公诉人应当而且能够提出具体确定的量刑建议。其次,量刑建议是一种具有法律监督性质的司法建议权,只有具体确定的量刑建议才是法官量刑的前提条件和基础,检察机关也只有以具体确定的量刑建议作为监督制约法官依法行使自由裁量权的标准和依据。再次,有利于控辩式庭审模式的确立。被告人及其辩护人更易接受具体确定的量刑建议,因为其可以据此展开具体的、有针对性的量刑辩护,不会觉得无的放矢。
(三)明确量刑建议的法律效力,明确检察机关量刑抗诉权
检察机关依据查明的犯罪事实和法律规定提出的量刑建议,既是提供给法院作为量刑的重要参考依据,也是检察机关对法院量刑进行法律监督的重要依据。如果法院采纳了检察机关的量刑建议,不仅表明承担不同诉讼功能的检、法两家在量刑上取得了一致认识,同时也表明法院接受了检察机关的量刑监督;如果法院未采纳量刑建议,则必须说明不采纳的理由,不能说明理由或理由不能成立、符合抗诉条件的,可以提起抗诉。不符合抗诉条件但确属量刑不当的,可以依法提出纠正意见,这样完全可以发挥量刑建议的审判监督作用。
在此,有两个问题存在较多争议,亟待解决,第一,法院未采纳量刑建议的那些案件可以抗诉?量刑建议权性质上毕竟是一种程序上的司法请求权,如果未采纳量刑建议的判决都可以抗诉,未免有干涉审判权之嫌。笔者认为,目前可以将法院降格或升格量刑的案件作为提起抗诉的主要对象,例如,量刑建议判处死刑的,法院判处了无期徒刑或以下。第二,实践中,基于认识的不同和自由裁量权的行使,虽然法院未采纳检察机关的量刑建议,但其量刑绝大多数并不存在畸轻畸重的情形,充其量只是偏重偏轻,不符合抗诉的条件,对于这些个案的量刑如何监督?笔者认为,可以借鉴北京市东城区人民检察院探索、创新的“量刑宏观监督”的模式。在该模式下,该院将量刑监督由个案监督转为宏观监督,将监督的重心放在促进法院内部量刑标准的统一上,公诉部门注意围绕被认为存在问题的个案判决,有针对性的收集判例并加强调查研究,最终集中与法院沟通交流,从而引起法院对统一审判标准问题的高度重视,取得了较好的效果⑤。
同时,量刑建议并不是简单地扩大了检察机关的自由裁量权,其对于检察机关也有约束作用,主要表现在:如果法院采纳了检察机关的量刑建议,一般来说,检察机关不能再以自己对案件的认识发生变化为由,对法院的判决再进行抗诉,这对于检察机关正确、准确地行使公诉权和抗诉权都有积极的效果⑥。由此可见,检察机关不能无约束地行使量刑建议权,而应不断完善、强化检察机关内部监督制约机制,提高量刑建议质量。
正确认识量刑建议权的本质属性是构建量刑建议制度的前提,尽管我国量刑建议制度的构建还面临法律规则和法治意识等多方面的制约,但强化法律监督、保障法律正确实施是我国司法改革的主旋律,应不断完善量刑建议各项机制,构建具有我国特色的量刑建议制度。
注释:
①王志刚.量刑建议制度全面推行的障碍及其破解.中国刑事法杂志.2009(5).第68页.
②张穹主编.公诉问题研究.中国人民大学出版社.2000年版.第77页.
③姜伟,等主编.公诉制度教程.法律出版社.2002年版.第35页.
④欧卫安.检察机关对刑罚裁量的合理模式研究.西南大学学报(人文社会科学版).2007(2).第111页.