诉权理论论文十篇

诉权理论论文篇1

【论文摘要】 诉权理论是民事诉讼中的一个重要理论基石，将这一理论引入到刑事诉讼法学的研究中，对于科学合理地配置当事人在刑事诉讼中的具体诉讼权利，完善对抗制的诉讼机制，开拓刑事诉讼法学的研究视野等都具有重要的意义。尽管诉权理论在刑事诉讼中的导入有一些障碍性因素，但这些因素是可以克服的。在刑事诉讼中研究诉权理论有必要从理论上阐述诉权与宪法、诉权与人权、诉权与国家刑罚权、诉权与当事人权利之间的关系。此外，还应当根据诉权理论，对刑事诉讼构造、侦查中司法控制机制、检察官起诉裁量权以及审判方式之改革等问题进行制度性变革。 On The Importation of the Right of Action to Criminal Procedure The right of action is considered a fundamental theory in the civil procedure law. The importation of this theory to the criminal procedure will be great significant to the reasonable distribution of litigious rights among the parties, the perfection of adversary system, and the expansion of the research fields in criminal procedure. Although, there are some impedient factors during the importation, these factors are certainly not insurmountable. In order to carry out our research, it is necessary to clarify the relationship between the right of action and the constitutional law, the human rights, the national power of punishment, and the litigious right of the parties. Furthermore, according to this theory, it can be seen that a series of institutional reforms is inevitable, such as the structure of criminal procedure, the judicial control system in the procedure of investigation, the discretion in public prosecution and the reformation to the trial model. 诉权理论是民事诉讼法学中的一个理论基石，在刑事诉讼法学的研究中却很少有人问津。然而，如果通过努力将诉权理论导入刑事诉讼法学中，也许会对刑事诉讼制度和理论产生革命性变革。本文正是在这一动因下的一次尝试。 一、诉权理论之一般研讨 诉权，是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，是当事人进行诉讼活动的基础。民诉法学界的通说认为，诉权具有双重内涵，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。其中程序意义上的诉权，是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利，通常称为起诉权和应诉权。实体意义上的诉权，是指原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告通过人民法院反驳原告提出的实体请求的权利。尽管 诉权理论源远流长且学说林立，然而诉权概念法律化的功绩则应当首推1806年《法国民事诉讼法典》，该法典中直接使用了诉权一词。这一立法例建立了诉权与各种具体的程序规定和诉讼制度之间的直接联系，并使之成为各种具体诉讼权利的基础，而非仅仅是完全抽象的理论，更加具有实用性。 诉权理论的研究和诉权概念法律化在民事诉讼中具有重大意义。首先，诉权是当事人诉讼 权利的基础，是否承认当事人的诉权以及在多大程度上保障和实现当事人的诉权决定了当事人在诉讼中的具体诉讼权利的范围和行使方式。其次，诉权是平衡当事人在诉讼中的地位，实现双方当事人平等武装的法律机制。诉权是法律赋予当事人进行诉讼的权能，当事人在诉讼中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。只不过不同诉讼地位的当事人在诉讼中享有的诉权的表现形式不同而已。在诉讼的整个过程，双方当事人基于自己的诉权都可以采取一定的诉讼手段，而且这些诉讼手段往往是相同的或相对应的。这表明诉权对平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用。而从根源上说，它反映了国家平等地保护民事权利主体的正当权利和合法权益的法制精神。最后，诉权是抑制审判权的扩张，防止审判权滥用的调节器。审判权是一种国家公权力，而有权力就会滥用权力则是一条万古不变的规律，“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才会休止。”而诉权恰恰是给审判权设置了这样一条界限，即审判权的行使应当依法进行，而不能给当事人的诉权造成无端的伤害。当事人诉权的行使决定了审判权的启动方式、行使范围和行使程度。

诉权理论论文篇2

【内容提要】通过知识产权法律诉讼案，对签定科技转化合同、文献检索、合作双方的股权、委托开发的知识产权、委托开发后专利申请所有权、诉讼第三人的知识产权、违约法律责任等的剖析，对科技转化中的知识产权问题获得了理论启迪，这将有利于科技转化工作的法制化、规范化，同时也有利于科技转化活动中的知识产权保护。【关 键 词】知识产权/科技转化/法律诉讼/知识产权保护 在科技转化活动中，由于不够注重知识产权保护，产生知识产权法律纠纷的案例已为数不少，依据我国《专利法》、《合同法》、《科技成果转化法》、《民法》等法律、法规，解决科技转化活动中的纠纷，将促使科技转化活动走向法制化、规范化。当然，科技转化中各方应本着“平等、公平、互利有偿、诚实信用”的原则，友好协商解决知识产权纠纷，也可依靠法院或仲裁机构解决知识产权纠纷。 1 案由简介 1998年4月夏、陈夫妇将1986年在武汉市某医院临床应用的治疗痔瘘的配方，向美籍华人何革自荐有“个人专有技术”，请何某投资20万美金，共同组建某生物技术有限公司。后因要求50%股权和入股中技术使用权转移、专利申请权等知识产权纠纷，夏某向武汉市某法院提起诉讼，诉讼中武汉市某医院作为诉讼第三人提起诉讼。经三方各自“举证”和一方提出反诉，并经法院3次开庭审理，法院于2000年1月已作出判决，将镇痛剂配方判给夏某，未判给夏某原所在的某医院——诉讼第3人。将中试试验成果判给反诉原告某生物技术公司。 2 案例分析和案中知识产权保护问题 (1)防止国有无形资产流失，绝不能把职务技术窃为个人专有技术。夏某称其有镇痛剂配方个人专有技术，可在1999年6月30日第1次庭审中，夏某陈述其配方来源，是其1986年在武汉市某医院的研究成果，这一语道破天机，市某医院设有痔瘘科和痔瘘研究中心，长期从事痔瘘镇痛剂研究和应用，该院已采用许多种镇痛剂配方。当时，夏某是1名从外科调至痔瘘科的在职住院医生，其临床上应用的配方是在当时的科主任医生同意、安排、指导下实践的，医院还提供药品制剂和安排临床应用。按我国《专利法》第六条、《专利法实施细则》第十条、《技术合同法》第六条规定，“职务技术成果的使用权、转让权属于单位，单位有权就该项技术成果订立技术合同”。《技术合同法实施条例》第四条一款“在职人员承担本单位的科学研究和技术开发课题或履行本岗位的职责”，属职务性工作。在我国《促进科技成果转化法》第二十八条三款规定“职工不得将职务科技成果擅自转让或者变相转让”。从工作性质来分析，夏某将属单位所有的职务性配方技术擅自向外转移，已构成侵犯原单位的知识产权，其所有权应属于武汉市某医院，夏某应承担侵犯知识产权的法律责任，夏某的行为，实际上是造成国有无形资产流失的行为。 (2)有能以公知技术冒充专有技术。夏某要求与他人科技转化合作时，直接提供的技术标的物仅仅是镇痛剂的二个组份：长效镇痛组份A和短效镇痛组份B，没有提供镇痛剂二组份间的浓度、比例范围。二组份间的浓度、比例范围是某生物技术有限公司出资委托某大学和某医院共同确定出的。从技术内容上来看，已查阅出10篇文献，均有二组份、三组份镇痛剂组份浓度比例的报导，与夏某提供的相同。例如1978年《中华医学杂志》第4卷2期158页已载有山西省首先从1973年开始用“两组份”复方溶液治疗6243例肛门手术中作为局部长效止痛剂，这足以证明夏某直接提供出的二组份是公知技术。把公知技术冒充为个人专有技术是有失科技人员职业道德水准的，是一种典型的欺诈行为，应受到社会舆论的谴责和法律制裁。 (3)科技转化合作应检索、利用专利文献和其他文献资讯。洽谈科技转化合作初始，为慎重了解技术标的物的现状，应极为重视各类有关文献检索，特别是专利文献检索，这样，既可避免重复性研究，又可达到新的研究起始点，少花钱而取得更显著的技术效果，更可避免受人欺骗。事实上，某生物技术有限公司花了一笔资金，委托进行 检索，检索结果已获知是公知技术，检索结果被中方科技转化合作人夏陈夫妇隐瞒不告诉投资人，这确实不符合科技转化合作应遵循的“诚实信用”的原则，极可能给投资者造成几十万元人民币损失，夏陈夫妇应承担民事责任，投资人将提出民事诉讼。这也是一个严重的教训。 (4)准确界定专利申请权和明晰专利“三性”，防止侵犯知识产权。科技转化是一漫长、复杂、高投资、高风险的过程，正因为如此，我国规定“根据转化过程复杂的特点，遵循‘约定优先’的原则，允许在科成果转化中合作的当事人各方根据具体情况作出约定”。夏、陈夫妇仅提供镇痛剂配方二组份，按《专利法》第二十二条“专利三性”规定，根本不具备申请专利的条件，且按《专利法》第二十五条规定，“医生处方”不属于申请专利的范畴。后由某生物技术有限公司全部出资与两单位部门签定科技委托开发协议，开展“毒理、药理、制剂试验”，按照“协议”界定：“在整个研究过程中，有关知识产权，包括步骤、数据、各类技术资料、专利、版本（正本和副本）等等全归公司所有”。这就将“毒理、药理、制剂试验”的知识产权界定为归全部出资的科技委托开发委托方——某生物技术有限公司所有。由于“毒理、药理、制剂试验”中有创新性的试验结果，确定了生产制剂和产品的工艺流程、产品控制指标，再加由全公司同仁群策群力，在产品剂型、配方组成比例、浓度范围、应用领域等方面取得科技成果，这些本该属于公司的专利申请权，却被夏、陈夫妇利用在公司高层领导（分别任副董事长、总经理）职务之便，以个人名义由某专利事务所申请中国专利，并让投资者全部出资申请了美国专利。 从上述不难看出：夏、陈夫妇侵犯了某生物技术有限公司的知识产权，该公司正按照我国“专利异议程序”提出异议，并向法院提交了“反诉状”。 (5)合理合法地确定科技转化合作各方的责、权、利。一方以现金投资，一方以配方作资入股，进行科技转化合作，应合理合法地确定各自的责、权、利。合作各方的股权是一核心问题，是其利益体现的形式。对于只提供配方的两个组份，并没有提供配方组成浓度范围和工艺流程，更主要它是公知技术，欺骗性地诱人与其合作，导致产生纠纷的主要原因之一在于股权额，夏、陈夫妇要求占50%股份。按我国《合同法》，合同有口头、书面合同。按双方3人签字的第一次董事会记录确定股份分配，投资者和夏陈夫妇各占30%，其余40%股为发展基金股、员工股、福利股。某生物技术有限公司一直诚实信用地按此执行，也是一份事实性合同。而且夏陈夫妇以所谓个人专有的配方作资入股，不符合高新技术的法定的4个条件。国科发政字〔1997〕326号文件《高新技术成果出资入股若干规定》中第三条规定占股小于或等于35%；第四条规定应符合4个条件，即要求①符合规定的技术范围；②是主管产品的核心技术；③邮资者享有合法的出资入股的处分权，保证公司对该技术的财产权可对抗任何第三人；④国家科委、省级科技管理部门认定。大家知道，国家规定“一般技术”作资入股只能占20%股权。更为重要的是：夏陈夫妇提供的配方组份的所有权是武汉某医院的，没有保证公司对该配方组份的财产权可对抗任何第三人，而且未经国家主管部门认定。对于这样的公知技术，又是把职 务技术窃为所谓个人专有技术，夏陈夫妇要求占50%股权就有悖于法律规定，显得太贪得无厌了！ 顺此谈谈，尽管双方3人签字的记录是有效的。由于当事人对我国《合同法》不够了解，出现合同文本不规范问题，是可理解的，只要引起高度注意，签订出规范性技术合同文本是不会再存在问题的。 (6)要严格论证作资入股的技术。对于一项作资入股的技术，不严格认证，势必引起诸多麻烦，其失误又必然造成许多经济损失和精力、时间的浪费。投资人化一笔资金检索文献，把结果告诉夏陈夫妇后，明知是公知技术，却隐瞒不告诉投资人，就太不认真、太不事实求是，严重违背诚实信用，这种人太不可信任了 。 对于科技转化合作的技术标的（技术客体）更要严格论证，要从技术的先进性、新颖性、创造性、经济性、实用性加以审查和综合分析。其立足点应该是技术市场需求，即以市场为导向，适应市场需求，选好科技项目，其决定因素是要注重经济性，也就是要认证成本分析，投入产出效价比。把公知技术作为技术标的，就显得盲目了。 当然，洽谈科技转化合作，应该明晰技术所有权的归属问题，审核提供合作的技术的所有权，科技人员应如实区分是职务技术或非职务技术，更不能把职务技术窃占为所谓个人的非职务技术。把职务技术私自变为非职务技术，必然导致所有权纠纷；合作双方产生纠纷，如果诉诸法律，也必然导致诉讼中引入“第三人”提起诉讼。 3 几点启迪 (1)依靠法律、仲裁、行政管理解决科技开发合作中的纠纷。科技转化合作中，由于诸多原因而出现纠纷，是难免的，在合作各方不能友好协商解决时，可依靠行政调解，或依靠法院判决或仲裁机构仲裁。对此，应该在科技合作合同书中明确出现纠纷的解决方式。 (2)要充分检索、利用专利文献和其他资讯。为了解合作时的技术背景状况，应充分检索，利用已有文献，既可避免重复性研究，以新的起点开展研究，又可避免将公知技术视作为科技新成果。同时，获知文献检索结果后，获知人无权隐瞒而拒不告知合作另一方，这既是科技职业道德问题，又是人格品质问题。 (3)签署规范性科技合同，界定、明晰各方的责、权、利。开展科技合作，一定要依据《合同法》和其他法律规定，签署规范性的科技合同，并要明确界定所有权归属、技术股权的份额、技术标的内容和验收指标、各方的义务、合作研究的进度和时效。 合同有效期，甚至纠纷解决方式也要确定。此外，要慎重审定科技合同主体的合法性，如果一时难以明晰，应注明由提供技术签署合同一方承担责任。对于“后续研究”也要约定清楚。 (4)注重防止国有无形资产流失。法律规定国有财产不容侵犯，国有无形资产流失，已引起国家和科技界的高度重视，国家已立法界定职务和非职务的界线，这样，举国上下都要警惕、防止无形资产流失。单位除加强法制教育外，还要有切实可行的管理规章制度，在职期间除有保密约定和制度外，在离休、退休、工作调动、毕业分配时，要规范资讯材料清点移交，并制订相应的奖罚措施，这样，至少可以减少甚至可避免无形资产流失。 (5)诉讼人、专利人应不断掌握科技合作的特征特点，缄熟运用科技法律、法规。科技开发合作具有复杂性的特征。国家对科技转化内涵的界定已表明它的复杂性、高投资、高风险性。对于科技纠纷诉讼人而言，单纯懂一点法律知识是不行的，连什么是科技所有权转让、使用权转移、专有技术等基本概念都不清楚，怎样能辩论清楚纠纷的实质，又怎样能按“律师规则”行使权限。对于专利人，虽懂得科技专业知识，却也要不断学习、掌握法律知识，因为专利申请，涉及复杂的法律问题，不熟悉法律规定，将导致好心办坏事，例如把职务技术申请为非职务技术专利申请，岂不类似于“助纣为虐”，造成国有无形资产流失。 收稿日期：2000-07-12【

诉权理论论文篇3

关键词传统诉权现代诉权公法诉权

民事诉权理论的复杂性使其成为被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。多年来，人们给诉权下过多种多样的定义，从而形成诸多诉权学说，比如，私法诉权说;公法诉权说(抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说);宪法诉权说;多元诉权说(三元诉权说和二元诉权说)等。

一、国内民事诉权理论研究综述

我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚，而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。实际上，前苏联的二元诉权学说统治了新中国整整50年的时间。这么久的时间以来，我国学者对诉权学说也进行着独立的研究，最后在前苏联二元诉权说的基础上，形成了内容稍有差异的二元诉权说。顾培东教授于1983年在《西北政法学院学报》(创刊号)中发表的《诉权辨析》一文，首次明确对诉权二分说提出了异议，对中国诉权理论的研究具有划时代的意义，其主张“诉权是一项程序性权利，不包含实体意义上的权利，但同实体权利又有必然联系”;同样针对二元诉权说的一些缺陷，江伟教授在与单国军合著的论文《关于诉权的若干问题的研究》以及与陈刚、邵明合著的《民事诉权研究》一书中提出了新二元诉权说，主张程序意义上的诉权是当事人请求法院开始诉讼程序的权利，实体意义上的诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其权益的权利;左卫明教授等著《诉讼权研究》提出了一个新的概念—诉讼权，并对诉权与诉讼权的区别进行了阐述;李龙教授的论文《民事诉权论纲》则认为“诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，从而请求法院予以裁判解决的权利”。总体来说我国对诉权理论进行研究的学者还是比较多的，也形成了一些独自的见解，从传统诉权理论到现代诉权理论，诉权理论的发展经历了种种波折，每一次都会引起学界的广泛关注。

二、传统诉权理论研究

传统诉权理论中的诉权概念是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时，德国学者通过”因何可以提讼”这一命题的提出，旨在经诉权理论为出发点说明民事实体法和民事诉讼法的关系。

德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说，按照该说的解释，诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸，并据此得出结论，民事诉讼法是私法的助法，在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称为私法一元论的诉讼观，按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论，被称为私法一元论的民事诉讼法学。随着公法诉权说的诞生和发展德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上，主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。此后，公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系，并主张应彻底抛开实体法的桎梏，仅从诉讼法立场保握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中，在抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观，主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法和民事实体法的关系。权利请求权说时期，学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是，这种平行二元论的诉讼观，因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。

三、相对于传统诉权理论研究，现代诉权理论研究的特点

传统诉权理论以“因何可以提讼”这一命题为出发点，力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系，并以此来构建民事诉讼法学体系。但是这种或基于公法为依据提出的诉权学说，都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系，所此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。而现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人，充分发挥了当事人的主导作用，体现着当事人的主体地位，现代诉权随人民和人权保护的扩大而不断发展扩大，涵义更为广阔丰富。任何一项学术研究都要注重方法的运用，科学研究始于方法，终于方法。方法不是学术的外在形式，而是学术内容的灵魂。在现阶段进行诉机理论研究可以适当采用以下的方法:一是从实践即从诉权保护存(下转第22页)(上接第20页)在的问题出发，确立时代所需要的诉讼观;二是坚持实体法和诉讼法相结合的原则;三是从宪法化、国际化的角度看问题。笔者认为随着现代诉权理论的发展，我们应当构建新的诉权理论研究方法论。现代社会的权威文本是宪法，在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越，故而将其称为“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性，但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提讼”，并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系，进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。

首先，现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题——公民“因何可以提讼”。在法治社会中，宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时，就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此，在法治国家里，人民享有请求国家履行司法救济的权利，这个权利就是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。

其次，现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法，在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面，我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则.我国宪法明确规定了公民的基本权利，并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。另一方面，现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据，将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度，从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度，民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的的“场”，因此在民事诉讼领域、民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。

参考文献:

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诉权理论论文篇4

论文关键词 公司法 股东 股东代表诉讼

一、股东代表诉讼制度的法律基础

所谓股东代表诉讼（又称派生诉讼、股东代位诉讼），是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。

在论及股东代表诉讼的法理基础的问题上，不同学者虽有着不同的观点，但基本上都可以将股东代表诉讼的法理基础分为实体（法）方面和程序（法）方面，“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务和股东的某种权利的体现”构成了股东代表诉讼的实体（法）方面的基础，而在程序（法）方面，关于股东代表诉讼的基础或依据的主要理论主要有三种，分别是“诉讼法上的监护人理论” 、“诉讼担当理论” 以及“诉的利益” 理论。

笔者认为，上述分析固然有其道理，但随着股东代表诉讼制度的发展，包括我国在内的一些国家对股东代表诉讼的被告采用了较为宽泛的规定，这就使得原有的法理基础无法与现代公司法实践相适应，一旦公司以外的人成为股东代表诉讼的被告，则无法用“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务”进行解释。因此，应重新审视股东代表诉讼的法理基础，以完善我国的股东代表诉讼理论。

股东代表诉讼作为一种起源于英美法系的“舶来品”，我们应将目光转移到其生长的土壤上去深入研究，才能找到其真正的法理基础。

（一）从权利的角度上来说，“有权利必有救济”的普通法原则为股东代表诉讼制度提供了法理依据

“有权利必有救济”是普通法中的一项古老的原则。该法律原则源自于英国1703年的“阿什比诉怀特案”，在该案中，首席大法官宣称：“如果原告拥有一项权利，他就必然要有维护和保持该权利的方法，如果他在行使权利时遭到侵害则必须要有救济……对权利的需求和对救济的需求是相互的……一个人得到救济，也就得到了权利；失去救济，也就失去了权利。”公司作为一种法律拟制的“人”，其与自然人一样，都享有一定的权利，承担一定的义务。当公司的权利受到无论是来自于公司内部还是外部的损害时，都需要有一种救济机制使受到损害的权利得以恢复，这种救济机制便是股东代表诉讼。

（二）义务与责任的一致性保证了公司权益受到侵害时的救济的实现

从权利主体上来说，公司享有权利；而从义务主体上来说，任何人都负有不得侵犯公司权利的义务。这种义务的来源可能是不同，对公司内部的人来说，这种义务应该是来自一种对公司本身或公司投资人的一种忠诚或忠实的职业道德，而对于公司以外的人来说，则是源自于一种善良、积极地维护他人权利的一种注意义务，这种注意义务具体表现为一种消极的、不作为的方式，这种义务是也法律的社会作用的结果。无论是违反前一种“职业道德”还是后一种的“注意义务”，其带来的后果都有可能是股东代表诉讼的启动。虽然并不必然会启动股东代表诉讼，但这种“职业道德”和“注意义务”无疑是股东代表诉讼启动的重要依据。

（三）股东代表诉讼提起权应当属于一种创设权

关于股东代表诉讼提起权的来源，主要有两种观点，一种观点是认为股东代表诉讼提起权是一种“创设权”，即认为股东代表诉讼的提起权是基于法律规定而产生的，无法律的规定，股东就不能行使这种权利，美国、日本和我国台湾地区采用此种观点。另一种观点是“固有权说”，即认为股东代表诉讼提起权的行使不是基于法律规定，而是基于股东的法律地位和股东权。

笔者认为，将股东代表诉讼提起权的来源定义为一种创设权较为合适，原因是：（1）在我国公司法修改之前，从来没有出现过股东代表诉讼这种诉讼形态，我国现行公司法152条赋予了股东代表诉讼的提起权，该条构成了股东代表诉讼的法律依据。尽管公司法修改之前，也曾出现过同一公司的股东告另一股东的情形，但从其性质上来说，并非股东代表诉讼，所以，股东派生诉权具有派生性或衍生性；（2）从前文对股东代表诉讼的性质分析可知，股东的诉权是从公司的诉权中衍生或派生出来的，并不是自始存在的，只有当公司的权益受到损害且无法行使诉权时，才能由公司股东行使本属于公司的诉权，因此，股东代表诉讼的诉权又具有第二性的特征，股东派生诉权是基于公司内部无法或怠于行使权利时为保障公司的权益而赋予股东的。

综上，股东代表诉讼提起权应当是一种创设权，其既不属于共益权的一种，也并非股东权利的固有内容。

（四）股东代表诉讼的程序法依据是“诉的利益”理论

在股东代表诉讼的程序法依据的问题上，主要存在“诉讼法上的监护人”理论、“诉讼担当”理论以及“诉的利益”等三种理论。“诉讼法上的监护人”理论将股东与公司之间的关系视为一种“监护关系”，在公司权益受到侵害时无法行使其请求权时，由股东作为其诉讼上的监护人代其行使请求权。第二种理论是“诉讼担当”理论，所谓诉讼担当，是指实体法上的权利主体或法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人利益或代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或他人法律关系所生的争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。第三种理论是“诉的利益”理论，根据该说，当事人只要对双方争执有“诉的利益”，其起诉就是合法的。上述三种理论中，“诉讼法上的监护人”理论往往以双方具有某种亲权关系为基础，显然，股东与公司之间并不具有这种关系。因此，这种观点并不可取。“诉讼担当”理论则完全排除了当事人与诉讼的利害关系，较为绝对，亦不可取。相比之下，“诉的利益”理论旨在强调一种广泛意义上的、不仅仅局限于当事人之间争议的民事法律关系的诉的利益关系，较为合理，而且也与股东代表诉讼的诉讼性质相适应。

二、股东代表诉讼的性质

关于股东代表诉讼的性质，学者们都从不同的角度加以论述，有的学者从股东诉权的角度加以论述，认为股东代表诉讼的性质是一种基于股东的某种权利 而产生的民事诉讼，这方面的文章有王德志的《股东代表诉讼制度研究——以完善我国股东代表诉讼程序为立场》、李晓燕的《对我国股东代表诉讼制度的思考》；有的学者直接将股东代表诉讼的特征说成是性质，并将股东代表诉讼的性质概括为“代位性”和“代表性”；笔者认为，这些论述都没有反映出股东代表诉讼的根本特征，而且具体到不同的公司中，股东代表诉讼可能会因公司的组织形式、公司的运行状态、股东数量不同等而具有不同的性质。探究股东代表诉讼的性质，必须首先明确界定股东代表诉讼的种属。

股东代表诉讼应当属于民事诉讼的一种，这一点在学界已经达成共识，在司法实践中，法院是由民事审判庭来审理此类案件，而且，法院审理此类案件的程序也都是按照民事诉讼的基本程序来审判的。虽然原告与案件并不具有直接的利害关系 ，但是，从原告与被告地位上的平等性以及责任的承担方式上来看，将股东代表诉讼归入到民事诉讼中是较为合适的。

然而，民事诉讼中包括民事私益诉讼和民事公益诉讼两类，按照罗马法的诉讼理论，民事私益诉讼乃是为保护个人所有的权利而提起的诉讼，仅由特定的人方可提起。而民事公益诉讼则是为社会公共利益而提起的诉讼，凡市民均可以提起。我国受前苏联单一的“二元诉权”诉讼结构理论的影响，将诉权划分为实体意义上的诉权和程序意义上的诉权，享有诉权的主体必须是与民事纠纷案件具有直接利害关系的人，也只有直接利害关系人才能提起诉讼。我《国民事诉讼法》第108条将原告限定为与案件有利害关系的公民、法人或其他组织，从这一点来看，我国民事诉讼理论中是不承认民事公益诉讼这种诉讼形式的。按照现代民事诉讼理论，民事公益诉讼是指在民事或经济活动中，一种违法行为侵犯了国家、集体、社会或不特定多数人的利益时，可由有关机关，社会组织或个人就该种行为提起诉讼，追究违法者的法律责任的活动。从股东代表诉讼与民事私益和公益诉讼的相似性上来说，股东代表诉讼的性质更倾向于民事公益诉讼，理由是：其一，起诉股东与案件本身并不具有直接的利害关系，股东代表诉讼是基于公司的权利受到侵害而产生的，公司才是实体诉权的享有者。作为具有独立人格的法律主体，公司具有“财产独立”、“人格独立”和“责任独立”的“三独立”特征。股东的财产一旦投入公司，那么该财产的所有权就脱离股东而转移到公司，因此，公司的权利受到侵害并不等同于股东的权利受到侵害，公司才是享有实体意义上的诉权主体，股东只享有形式意义上的诉权。其二，在起诉股东胜诉的情况下，股东代表诉讼的责任形式包括停止对公司的侵害、赔偿公司的损失、返还公司的财产等；在起诉股东败诉的情况下，起诉股东也不会直接承担败诉的责任 ，尽管起诉股东在某些情况下还是要赔偿因提起诉讼给公司带来的损失，但这只是公司在承担败诉责任后行使追偿权，因此，案件的审理结果与起诉的股东也无直接利害关系，综上，股东代表诉讼具有民事公益诉讼的性质。

诉权理论论文篇5

关键词：当事人主义诉讼模式；职权主义诉讼模式；协同主义诉讼模式

时至今日，民事诉讼模式已成为我国民事诉讼法学理论范畴中不可或缺的有机组成部分。它不但是改革开放以来民事诉讼法学界争鸣最盛的领域，而且为我国民事诉讼法学研究持续注入不竭动力。我国民事诉讼法学界对民事诉讼模式的研究与争鸣兴起于上世纪九十年代初。在学术争鸣中，学者们对作为理论范畴的民事诉讼模式从不同角度进行了界定。从最直观的层面看，民事诉讼模式可以理解为民事诉讼的标准样式，民事诉讼模式研究是在省察他国民事诉讼标准样式并探寻我国民事诉讼的标准样式。如此思之，有关民事诉讼模式的争鸣可追溯至新民主主义革命时期已经形成、建国后广为推行的马锡五审判方式。

一、模式论的提出与争鸣：职权主义vs当事人主义

改革开放后，学术界对经济模式、政治模式、文化模式的讨论热闹非凡。民事诉讼领域也经历着独有的激动与兴奋。改革开放后的短短十余年内，我国相继制定并颁布了《民事诉讼法（试行）》（1982年）与《民事诉讼法》（1991年）。民事诉讼法学界基本上是沉浸在注释与宣讲民事诉讼法的热潮中。在这个注释法学居于主流的发展阶段，也有学者开始以批判的眼光审视我国民事诉讼立法与实践。比如，有学者从比较民事诉讼法视野提出当事人主义与职权主义诉讼方式的概念，认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义，针对我国民事诉讼中的超职权主义现象，主张建立一种新的以当事人主义为主兼采职权主义的民事诉讼方式。{1}正是这一论断揭开了延绵至今的民事诉讼模式争鸣的序幕。张卫平教授首次提出诉讼模式的概念，并进一步在其论文《当事人主义与职权主义》中明确提出当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的概念，并对我国民事诉讼体制作出界定，主张我国民事诉讼制度应当与外国民事诉讼制度实现对接，作为前提，我国民事诉讼体制首先要由职权主义模式向当事人主义模式转换。民事诉讼模式转换的理由是职权主义诉讼模式是计划经济体制的产物，而当事人主义诉讼模式与市场经济体制相整合。{2}这篇论文奠定了民事诉讼模式转换理论的基石，促发了对我国民事诉讼体制转型的激烈争鸣。这场旷日持久的争鸣与论战，主要围绕以下五个争点进行：

（一）何谓民事诉讼模式

1、诉讼体制结构说。张卫平教授对民事诉讼模式进行了系统性、持续性研究。在《当事人主义与职权主义》一文之后，《转制与应变—论我国传统民事诉讼体制的结构性变革》、《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》、《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》、《我国民事诉讼辩论原则重述》诸文从比较法学与民事诉讼原则、制度重构的角度进一步深化了对民事诉讼模式的研究。2000年出版的《诉讼构架与程式》使民事诉讼模式理论的研究进一步系统化与精密化。民事诉讼基本模式被界定为：对特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括。作为全新的理论范式，民事诉讼模式理论阐明的是，此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同，分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。何谓民事诉讼体制呢？此书对民事诉讼体制作出如下界定：民事诉讼体制是整个特定的子系统或诉讼制度构成的大系统和复合体系，一个相对稳定的诉讼整体结构。{3}（P3）

2、诉讼权限分配说。在《诉讼公正与程序保障》一书中，陈桂明教授指出，关于法院审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为之间的关系，亦即法院与当事人之间诉讼权限的分配，不同的时代和不同的国家，采取了不同的态度，因而形成不同的诉讼模式。{4}（P158）

3、抽象形式说。江伟、刘荣军教授在《民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式》一文中指出，民事诉讼模式可定义为，支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。这一定义可以分解如下：首先，民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括；其次，民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括；最后，民事诉讼模式依然表现为一种形式，作为一种理论构架，它应该最大限度地集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。{5}（P21）

4、权力、权利配置说。汪汉斌教授在《权力与权利的配置：民事诉讼模式的新视角》一文中指出，“民事诉讼模式”是对支撑民事诉讼活动整个过程的审判权、处分权和检察权的配置关系的理论抽象与概括，它与立法者对“三权”的配置方法和形式密切相关。立法者对“三权”尤其是处分权与审判权的配置方法、形式不同，铸就的民事诉讼模式就不一样。{6}（P99）

对民事诉讼模式的不同界定，体现了不同的分析视角和思维方式，这也构成不同模式学说相互碰撞的基础肇因。对一个新的理论范式的概念的界定，不外从表象意义上界定与在实质意义上界定两种方式。有学者认为，从法院审判行为与当事人诉讼行为相互关系上界定民事诉讼模式，不能回答审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为（诉权行为）从何而来的问题；以民事诉讼中的基本要素及关系作为界定民事诉讼模式这种抽象形式，不免令人生疑，因为，民事诉讼模式是对诉讼构架中主要结构性要素及其关系的理论抽象，而非“各种基本要素及其关系”的抽象形式。{6}（P98）民事诉讼立法是民事诉讼体制的集中反映，而民事诉讼体制又是一个国家政治体制、经济体制、文化体制在民事诉讼领域的延伸。民事诉讼模式论，是对民事诉讼进行宏观性结构分析的理论范式。它需要一种站在民事诉讼之外审视民事诉讼的外部视角，需要从民事诉讼立法产生的政治、经济、文化体制背景中寻求立法的时代合理性的扩散式思维与寻根式思维。从上述对民事诉讼模式界定的争鸣中可以明确，抛开民事诉讼体制从内部视角、以聚焦式思维界定民事诉讼模式，无论从诉讼权限分配、诉讼中的权力与权利的配置，还是从诉讼的基本要素及其关系角度界定民事诉讼模式，都难以从民事诉讼立法的表象深入到民事诉讼立法合理性的层面，更难以“透视”民事诉讼实践并对其产生导引作用。只有从民事诉讼体制基本特征的角度界定民事诉讼模式，才能充分发挥民事诉讼模式论对民事诉讼立法与诉讼实践应有的导引功能。

（二）民事诉讼模式的类型

1、英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论

对于民事诉讼模式的类型，张卫平教授的基本主张是，不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。{3}（P10）按照大陆法系诉讼法理的一般认识，把当事人应当在民事诉讼程序启动、诉讼终了和诉讼对象决定等方面拥有主导权的原理称为“处分权主义”（Dispositionsmaxime）。作为法院判断对象的主张受当事人限制，证据资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”（作为广义的辩论主义包括处分权主义）。处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。{3}（P10-11）通过对英美法系、大陆法系和原苏联为代表的民事诉讼体制从法理、法制史、社会背景、哲流等方面的综合考察，张卫平教授得出这样的结论：不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式。承袭原苏联民事诉讼体制的我国民事诉讼体制具有浓厚的职权主义模式属性。{3}（P10）这一论断的突破性显而易见，因为在上世纪九十年代初，在民事诉讼领域与刑事诉讼领域似乎在英美法系诉讼属于当事人主义、大陆法系诉讼属于职权主义这一点上达成共识。[1]这种共识直到现在仍然在产生影响，不时在一年一度的诉讼法学硕士、博士论文中出现。无疑，英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论是对“共识”的挑战与颠覆。诉讼法学界对英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的反响与争鸣不绝于耳亦是理所当然之事。

2、响应方

英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论在1993年被提出后，旋即获得热情的响应。通过对我国大陆与台湾地区民事诉讼的差异省察，陈泉生教授认为，我国台湾地区的民事诉讼极具当事人主义诉讼模式的基本特征，即当事人在民事诉讼过程中处于主导地位，可以自由处分自己的权利；而法官作为中立的裁判者，处于相对消极、被动的地位，不得干预当事人自由行使权利，裁判案件的事实根据只能来源于当事人。与之相比，我国大陆的民事诉讼则极具职权主义模式的基本特征。{7}（P11-12）白绿铉教授以当事人在诉讼中的地位为民事诉讼体制的分界点，认同英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的基本观点。不过，该说认为如果以当事人在诉讼中的地位来划分民事诉讼的性质，那只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义或审问主义的民事诉讼。{8}（P2）进人二十一世纪，学界对于英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的认同不断增强。对此论，响应者众多。[2]

3、异议方

（1）法系区分论。田平安教授认为，人们几乎异口同声地赞同“英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义”不无道理。因为事实表明它们的诉讼方式的确存在诸多差异。政治的、经济的原因，司法管理的差异，习俗影响的深浅，传统力量的强弱，乃至法院设置的差别以及一些迄今还难以说清的原因，久而久之，使英国法与大陆法形成了两种风格，诉讼编织了两种模式。{9}（P41）陈桂明教授亦倾向于“认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义”的通常观点。{4}（P160-161）上世纪九十年代，对这种观点也不乏附和者。[3]

（2）当事人主义、职权主义交错论。江伟、刘荣军教授提出在当今世界各国的民事诉讼中，存在当事人主义和职权主义的相互作用，不能简单地认定何国民事诉讼属于何种模式的观点，并得出这样的结论：18到20世纪，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过渡，不过因为文化历史背景、各国政治、经济状况的不同，当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵有差异。{5}（P23）

（3）四模式论。汤维建教授认为，世界各国民事诉讼体制分为四种：英美法系国家民事诉讼为代表的当事人主义诉讼模式、法国与德国等大陆法系国家民事诉讼为代表的职权主义诉讼模式、前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式、日本与意大利等大陆法系国家民事诉讼为代表的混合诉讼模式。法国与德国民事诉讼的职权主义诉讼模式与前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式不同，前者在性质上更接近英美法系的当事人主义，因此，这是两种不同的职权主义诉讼模式。{10}（P2-5）

（4）权力与权利视角诉讼模式论。有学者认为，在西方从古罗马一直到欧洲封建社会的晚期，在民事诉讼领域，奉行的都是“权力型民事诉讼模式”。新兴资产阶级夺取政权后，民事诉讼模式也由“权力型模式”迅速转向“权利型模式”，并一直延续至十九世纪七十年代。随着完全自由放任的资本主义市场经济的结束，随着国家干预市场经济及社会各个领域的重新被强调，人类才真正走向“宪法时代”即现代化阶段，从而确立起“宪法时代”新的民事诉讼模式—“权力与权利的协调型模式”。{6}（P100-101）

纵观学界民事诉讼模式类型划分的争鸣，大体可分为保守派与革新派两大阵营。保守派的代表学说是法系区分论，此说将英美法系与大陆法系的区分点自然延伸至民事诉讼模式类型划分的探讨中，对于两大法系民事诉讼的共性缺乏应有的体悟，亦忽视了前苏联、东欧国家民事诉讼与英美法系国家及法国、德国为代表的大陆法系国家民事诉讼的整体性差异；革新派的代表学说是英美法系、大陆法系民事诉讼同属当事人主义诉讼模式论，此说填平了法系区分论的缺陷进而为民事诉讼模式的研究奠定了全新的基础并营造了崭新的话语空间。当事人主义、职权主义交错论的革新之处在于从历史之维和诉讼运行的横切面分析诉讼模式的类型；四模式论的革新之处在于重新认识了法国、德国为代表的民事诉讼趋近当事人主义的特征并将日本、意大利的民事诉讼模式界定为混合主义民事诉讼模式；权力与权利视角诉讼模式论的革新之处在于将权力与权利两大法哲学范畴引入民事诉讼模式的研究领域。

（三）民事诉讼模式的划分

学者们对世界各国民事诉讼模式的划分提出仁者见仁、智者见智的不同主张，不过，只有少数学者对划分民事诉讼模式的根据进行了深入探讨。张卫平教授从确定诉讼模式的质的规定性的高度出发，认为两大法系民事诉讼体制的共性在于法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出（狭义的辩论主义），判断者必须受当事人主张的约束（处分主义），英美法系和大陆法系民事诉讼都符合当事人主义的基本特征和质的规定性，因此，是否奉行辩论主义（包含狭义辩论主义与处分主义的广义辩论主义）是民事诉讼模式划分的根据。{11}（P7-10）辩论主义的内涵是法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据，因此，如果辩论主义不排斥法院的职权调查，辩论主义就会沦为“非约束性的辩论原则”，而“非约束性的辩论原则”恰恰是职权主义诉讼模式的特征。{3}（P154-158）陈桂明教授一方面肯定了辩论主义对识别和判断民事诉讼模式的重大意义，另一方面认识到法院调查取证权、当事人真实义务、法院释明权对识别和判断民事诉讼模式的影响，对将辩论主义作为识别和判断民事诉讼模式的基本依据的主张有所保留，并认为完全根据辩论主义来界定诉讼模式可能失之允当。{4}（P160-161）有学者从作为大陆法系国家代表的法国是职权主义的“带头羊”还是当事人主义的典型代表的问题意识出发，撰文对“辩论主义是诉讼模式的划分依据”的观点提出质疑，并指出法国法官裁决所依据的证据资料并非都是由当事人提出，法官可以主动调查证据获取部分证据资料。这就与辩论主义的内涵不完全吻合。原苏联民事诉讼制度并非完全没有辩论主义的内容，因为当事人之间的辩论活动和内容在程序推进过程和裁判上仍然处于相当重要的地位。既然重视当事人辩论活动是现代各国民事诉讼制度的共同规定，显然不可能作为划分民事诉讼模式的依据。辩论主义和处分权主义是现代民事诉讼模式区别于纠问式诉讼模式的基础和核心，但不足以代表整个诉讼程序中的关系，或者说不足以影响整个诉讼制度的性质，不能提升为划分民事诉讼模式的依据。民事诉讼程序和证据的运行过程中体现的当事方和裁判方的法律地位和相互关系，诉权和审判权的表现，才是对民事诉讼模式概念完整而准确的理解。{12}（P634-636）

从理论论证的角度看，民事诉讼模式类型划分的孰是孰非，最为关键的是划分的根据是否具有合理性与时代性。就围绕划分根据的争鸣看，正反双方的歧异集中在对大陆法系民事诉讼的认识，具体而言，集中在大陆法系民事诉讼中的法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务是否动摇了辩论主义作为民事诉讼模式划分根据的基础。张卫平教授在《诉讼构架与程式》一书中对争议作出积极回应：首先，就辩论主义与法院证据调查的关系而言，在西方民事诉讼中，法院并非完全无所作为，法院有权进行证据调查。只是法院的证据调查只能基于当事人的申请而进行。只有在法院不能通过当事人所声明的证据得到足够的心证时，法院才有权依据当事人的声明进行证据调查。{3}（P172）其次，就真实义务与辩论主义的关系，此书全面阐释了德国、日本为代表的对真实义务存在的实际意义进行肯定或否定的学说争论，认为目前似乎大多数大陆法系国家的学者倾向于肯定真实义务，英美法系的学者仍固执地持正统的辩论主义，防止采取任何方式修正辩论主义，而真实义务无疑是对辩论主义的修正。这种分歧的背后隐藏着两种不同的政治哲学观。{3}（P175-176）最后，就释明权与辩论主义的关系问题，该书阐释了大陆法系诉讼法学研究中的两种基本观点，即本质论与手段论。本质论认为释明权是辩论主义的例外；手段论认为释明权可以作为辩论主义发现真实的补充方式。不管是本质论还是手段论，都不过是理念上的差异，并不意味着主张本质论的人就放弃追求真实，主张手段论的人就一定崇尚职权主义。差别在于对待释明权的态度不同，本质论持消极态度，手段论则持积极肯定态度。[3]（P191－192）依笔者之见，关于辩论主义能否作为划分民事诉讼模式依据的争鸣，实际上是学者们的认识在本质与现象、整体与局部、过程与片断之间的歧异。从民事诉讼的本质、民事诉讼立法与实践的整体、作为历史的民事诉讼发展全程看，法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务并未构成抵销或者解构辩论主义的因素，不足以撼动其作为模式划分根据的基准地位。

（四）我国民事诉讼模式的定位

1、“混合主义”民事诉讼模式定位论。田平安教授认为新民事诉讼法内容的重大变化，导致了我国民事诉讼模式的悄悄改变。它既不是极端的“职权主义”也不是极端的“当事人主义”模式。它熔当事人主义与职权主义为一体，既体现和反映了审判者—法院的组织、指挥的职能，又体现了当事人诉讼主体的地位。如果要为其命名的话，可以称为“混合主义”民事诉讼模式。{9}（P43）

2、亚职权主义诉讼模式定位论。张卫平教授认为，我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近年的变化却表明我国民事诉讼发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义并不妥当，大体上可以成为“亚职权主义”。{13}（P58）

3、职权主义模式定位论。有学者认为，随着计划经济体制瓦解，社会主义市场经济体制确立，以职权主义为特征的民事诉讼体制的弊端日益显现。社会经济条件的转变必然导致法律制度的变革。从1988年开始的民事审判方式改革，不断弱化法院对诉讼程序的职权干预，强化当事人对诉讼程序的主导权，但整个民事诉讼模式并没有根本改变。{14}（P140）

4、民事诉讼模式过渡阶段论。该论认为，直到20世纪70年代末进行改革开放之前，民事诉讼内外都凸现出强烈的“权力”色彩，是典型的“权力型民事诉讼模式”，1982年《民事诉讼法（试行）》也不例外，其着眼点主要是“审判权”能否顺利实现，至于当事人，只是象征性地配置一点诉讼“权利”。以这样的规范为“蓝本”，司法实践中铸就的仍是“权力型民事诉讼模式”就不足为怪了。1991年《民事诉讼法》在限制审判权、扩大当事人的诉讼权利上有了不小的进步，但不能就此得出我国现在的民诉模式已经是“权利型模式”的结论。一方面法院还享有相当大的职权，法官充任的角色也决不是消极的诉讼裁判；另一方面审判权制约处分权的地方还很多，当事人的程序主体地位还没有真正确立起来。因此，我们至多还停留在由“权力型模式”向“权利型模式”的转型过程中。{6}（P102）

纵观学者们对于我国当前民事诉讼模式的定位，共同点是不同程度肯定了1991年民事诉讼立法弱化法院职权、强化当事人权利的积极变化，但认为我国民事诉讼当前的模式特征仍为职权因素过强；差异点在于究竟是从静态位相还是从动态过程角度对当前民事诉讼模式进行定位。

（五）民事诉讼模式转化的向度

向度一词表达的内涵是事物发展的方向及其沿着某一方向发展的程度。围绕我国民事诉讼体制转型的方向以及转型的程度，学界也进行了激烈的争鸣。

1、转向亚当事人主义诉讼模式论。张卫平教授认为，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义之中，但从宏观上观察，大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国等国可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归人“亚当事人主义”。日本民事诉讼体制以德、法两国为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。我国民事诉讼体制应转向“亚当事人主义”。{13}（P59）对于为何采大陆型当事人主义诉讼模式，而非英美法系当事人主义诉讼模式，张卫平教授提出三点理由：第

一、英美诉讼体制作为英美法律体制的有机组成部分，与英美实体法具有同质性。第

二、我国现行的法律术语、理论规范与英美民事诉讼运行中所使用的法律术语、理论规范都有相当大的差异、而与大陆法系民事诉讼运行的法律术语、理论规范更为亲近。第

三、英美式当事人主义尤其是美国的当事人主义不仅反映了该国司法体制的当事人主义，而且也是这种文化形态的体现。对于能否将职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式加以折衷，取其中间状态，调合为一种折衷的模式的疑问，以及当时学界“以当事人主义为主，职权主义为辅”、“具有中国特色的民事诉讼模式”、“具有中国社会主义特色的民事诉讼模式”等观点，张卫平教授的立场是，两种事物能否折衷和调合必须首先弄清这两种事物的性质。如果在性质上是完全对立则不能折衷和调合，实际上也不可能实现折衷和调合，顶多只是形式上的折衷和调合，导致非鹿非马。{11}（P22-23）

2、转向混合主义诉讼模式论。田平安教授认为，新民事诉讼法颁行之后，构筑的诉讼模式是一种熔当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”模式，并不意味着它已经构筑就序，恰恰相反，它好比正在奠基的摩天大厦，蓝图虽已绘就但落成尚需时日。“混合式”模式尚待从立法、执法、守法和科学研究诸方面加紧施工。{9}（P43-45）

3、淡化诉讼模式论。江伟、刘荣军教授认为，关于民事诉讼模式的争论固然具有积极意义，但尽快明确当事人与法院在民事诉讼中的权能划分，寻找有力的粘合剂，形成解决民事纠纷的互动机制，更符合中国现实的需要。从这一意义出发，审判方式改革已经为我国民事诉讼制度乃至司法制度的改革寻找到了突破口，相信会向纵深发展，并实现预定的目标。淡化模式论，注重程序内容的研究，应该是对模式论进行分析后得出的结论。{5}（P27）

4、诉讼模式与法官素质协调论。李浩教授认为，在讨论应当选择什么样的诉讼模式时，把我国法官的素质作为一个重要因素考虑进去是必要的。如果说当事人主义程序模式的正当性和公正性是依靠非人格化的诉讼程序来支持和保障的话，法官的良好素质和人格魅力则是职权主义程序模式具有正当性和实现实体公正不可或缺的条件和保障。无论从我国现实国情出发，还是从司法活动的自身规律和司法改革的实际需要出发，两者相结合的诉讼模式并非是最佳的选择，甚至很难说是一种理性的选择。他主张选择以当事人诉讼主体地位突出、法官职权小、程序公正具有独立价值和程序法约束严格为特征的当事人主义作为我国民事诉讼的基本模式，并将向这一模式转换作为进一步深化民诉制度改革的方向。{15}（P82-84）

5、诉讼模式与法律文化协调论。赵钢教授认为，法律文化背景对一国民事诉讼模式的选择有着重要甚至决定性的作用。他将诉讼模式划分为当事人主义、职权主义、超职权主义三类，其中职权主义指大陆法系民事诉讼模式，超职权主义指我国1982年《民事诉讼法（试行）》所形成的民事诉讼模式。我国民事诉讼模式的选择和确立，不能只停留在抽象的概念上，而是应当以我国的法律文化背景为基础，以大陆法系的职权主义诉讼模式为基本参照系，适当借鉴、吸收英美当事人主义模式中的合理因素，将其融于自己的法律文化机体之中，建立符合我国国情的职权主义诉讼模式。{16}（P59-61）

6、转向权力、权利协调型诉讼模式论。有学者认为，适当地强化审判权、规制处分权，让当事人和法院共同主导民事诉讼的进程，改变“权利型模式”中法院过于消极、一味地让当事人主导诉讼进程的局面，从而协调好诉讼中“权力”与“权利”的关系，就是一条可行的思路，也正在为许多国家所实践。因此我们完全可以通过司法改革“毕其功于一役”，直接从“权力型模式”转向“权力与权利的协调型模式”，以少走弯路，降低改革的成本，走出一条有中国特色的民诉改革的路径来。{6}（P102）

围绕民事诉讼模式转化的向度，学界重演了一场“问题与主义”的争鸣，淡化模式论实际上具有终结模式论的意图。更多的学者认同模式论的学术范畴价值以及对于立法与诉讼实践活动的指示意义，并就究竟采取“择一”战术还是“混双”打法对待西方民事诉讼体制展开争鸣。争鸣中，法官素质、法律文化被认为是非常突出的影响因素。当然，单独探讨这两个影响因素的前提是认同经济体制、政治体制的发展是民事诉讼模式发生转向的根本性影响因素。民事诉讼模式转化是一个非常“尖端”的问题，其复杂性也远远超越“克隆”、“杂交”等生物技术的复杂性，需要对社会体有更深入的观察与分析，因此，这注定是一个“未完待续”的话题。

二、关于模式根源的思辩：马锡五审判方式

如果要探寻我国当下民事诉讼模式的根源，有一个词无法绕开，这个词就是马锡五审判方式；如果要用一个词来概括建国后到《民事诉讼法》颁行前，我国民事诉讼的标准样式，这个词就是马锡五审判方式。马锡五审判方式肇始于抗日战争期间的陕甘宁边区，其特征是：重庭外调查，而非庭审；重群众参与，而非法官独立认知；重调解，而非审判；重便民，而非程序仪式；重对话沟通，而非当事人对抗。在群众参与方式上，马锡五审判方式有从重群众公审到发展人民陪审、民选法官的变化轨迹；在依重调解的程度上，有从普及调解到合理调解的“量变”。{17}（P55-59；P81-86）

（一）马锡五审判方式的产生与争鸣

马锡五审判方式在陕甘宁边区的出现、推行，是抗日战争、解放战争时期政治斗争、军事斗争、经济状况与时势格局的必然产物，是党在新民主主义革命时期法制建设理念的典型表现形式，是马锡五代表的新民主主义革命法学思维与“中国新法学会”代表的“旧法学”进行争鸣与对决的结果。1941年6月边区政府成立由刚从国统区来到边区并具有法律专业知识的人员为骨干的“中国新法学会”，其代表人物有李木庵、时、朱婴。1942年5月至1943年12月，李木庵任陕甘宁边区高等法院院长并主导司法改革，内容大致可以归结为三个方面：第

一、改变过分强调法律阶级属性的做法，强调审判独立；第

二、注重程序，加强规范化管理；第

三、司法工作和司法人员专业化。这次司法改革基本上是以现代西方法治精神与司法理念以及程序技术为蓝本进行的，这是“中国新法学会”成员所认识到的“新法学”。最终，这次司法改革的主要支持者谢觉哉将李木庵等人的思想确定为旧法思想。{18}诚然，在新民主主义革命时期的边区，西方的法学理论和程序技术不是“新货”而是资本主义国家的“旧垃圾”，是与新民主主义革命时期的大政方针格格不入的。这次仅维持一年半的改革之所以失败，是因为：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期坚持党的领导的基本路线格格不入的，没有理解司法工作是政权建设的一个环节的内涵，居然强调不要党的政策指导和领导人意见的审判独立：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期联系群众、依靠群众的群众路线是格格不入的，居然“取消群众公审，指出群众公审不合法”：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期党主要依靠的农民的利益产生了乖离，程序设置的精巧增加了农民接近司法的难度。马锡五在审判中进行的实践活动恰恰能够体现新民主主义革命时期的大政方针，他的审判活动就被典型化为“马锡五同志的审判方式”。马锡五被调任陇东分庭庭长、升为边区高等法院院长，不是单纯的基于审判业绩而产生的人事变迁，而是新民主主义革命法学思维与李木庵等为代表的“旧法学”进行争鸣与对决后必须要有的一个结论。

（二）马锡五审判方式的推行与争鸣

通过1952年司法改革，马锡五审判方式成为在全国范围内推行的审判方式不是历史的偶然，而是建国初期政治斗争、经济状况与时势格局下的必然产物，是建国后“新法”与“旧法”两种路线的法学思维与观念争鸣与对决的结果。与陕甘宁边区时代不同，此时的“旧法”人员主要是新中国司法机关中的原统治区司法人员。这些“旧法”人员对于法律与诉讼程序的理解在很大程度上承袭了建国前的“旧法”思想和司法作风。这些“旧法”思想与马锡五审判方式所负载的为了群众、依靠群众的群众意识；简化程序、便利诉讼的便民意识存在着隔阂与冲突，亦存在着争鸣。从1952年6月开始至1953年2月，在全国司法机关内开展了一场声势浩大的司法改革运动。这场运动从学习1949年的“中共中央关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”入手，先从思想上用马列主义、思想武装头脑，对旧法思想与旧法作风进行了批判，清算了“法律是超阶级、超政治”、“办案是单纯技术”的错误思想，划清了新旧法律与新旧司法作风的界限。不仅如此，在整顿思想的同时，完成了对法院系统的组织改造，充实了法院机构。{19}经过司法改革运动，不仅着力纠正和克服了人民法院的衙门作风，而且开始建立起一些便利人民的审判制度。例如，县设巡回法庭，一般案件由巡回法庭就近审判；实行陪审制度，由群众选举公正的、熟悉情况的陪审员参与审判；在人民法院设立人民问事处、接待室（当时比喻为医院的门诊部），随到随审一些简单的案件；进一步健全了调解委员会制度，等等。在审判方式上，大力推广解放区行之有效的群众路线的审判方式和实事求是的工作作风，树立典型，带动一般，取得了良好的社会效果。{20}（P120）这些改革举措实际上就是马锡五审判方式的提升与充实。1957年反右斗争开始后，“旧法”思想进一步受到更大规模的批判，而马锡五审判方式受到进一步的推崇。1958年8月，在协作区主任会议上，讲：“法律这个东西没有也不行，但是我们有我们的一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决，调解为主。”{21}（P65）这标志着马锡五审判方式在建国后的两种路线的法学思想的争鸣与对决中取得彻底胜利。

（三）对马锡五审判方式及其模式属性的辩证评价

改革开放后，学者们对1952年司法改革运动及其通过这场运动在全国范围内牢固确立的马锡五审判方式进行了理性反思。有学者认为，1952年司法改革运动所产生的一个消极后果就是无视正常的司法活动的规律，视依法定程序办案为繁琐程序，导致长期以搞运动的方式代替正常的司法程序。{20}（P124）

就我国民事诉讼模式的根源，张卫平教授一直持“二根源论”，即国内的马锡五审判方式和前苏联的职权主义模式。在《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》一文中，从马锡五审判方式与前苏联民事诉讼体制的差异性、关联性、共容性的角度分析了我国民事诉讼体制的成因。他认为，马锡五审判方式的实质是两点：其一，证据的收集和提出可以由裁判者完成，即在事实的探知上是一种职权探知方式，无所谓当事人的举证责任；其二，在纠纷解决的方式上，更倾向于调解结案。无论是马锡五审判方式，还是原苏联的绝对职权主义民事诉讼体制，其本身的形成都有其相同的政治意识和理念作用基础。这种政治意识和理念有时作为一种被高度提炼的政治口号和政治路线，也就形成了人们行为的指南和要求，不仅在人们的政治工作中应该得到贯彻，而且在审判程序中也应当予以执行。在我国，法官的裁判行为实际一直被认为与政治事务和其它‘公域’中的事务处理一样是一种‘工作’，‘深入到群众中去’、‘走群众路线’就是这种工作的基本要求。在对绝对真实的执着追求中，法院就有职责查明案件的基本或主要事实。法院必须充分干预当事人的诉讼行为，独立地收集和提出证据，以保证在查明案件事实的基础上作出裁决，达成哲学理念的最高要求。{11}

范愉教授认为，马锡五审判方式并不是马锡五个人的发明，而是在当时的司法理念、制度和经验的基础上总结、提炼和发展出来的较系统的民事诉讼模式或其雏型。其主要特征是：非形式主义的常识化运作；与其他社会规范相配合的个别主义的解纷方式；人格化的家长式的法官。在当代，为了兼顾不同的法律需求和利益，或许两种相互对立的民事诉讼模式可能在相当长的一个时期内并行；或许，通过二者相互作用可以形成一种兼收并蓄的新模式—未必都是优势、但亦无法保证不会是一部难以运行的官僚机器。{22}

强世功教授从司法与政治的关系角度解析了马锡五审判方式出现的内在逻辑。他认为马锡五审判方式被理解或阐释为民主原则的运用，被理解或阐释为共产党“从群众中来，到群众中去”的群众路线在司法中的具体体现，成为批判旧司法、确立新司法的象征，成为共产党的司法制度决裂于的司法制度的标志。尽管马锡五审判方式所使用的调解技术类似于中国传统的司法技术（比如都为了“息事宁人”），但是它并没有被理解为传统司法技术的自然延伸，而是被塑造为新司法的形象，它所反对的恰恰是所采取的西方化的现代司法：“程序至上”、“独立审判”、“依法审判”。{23}

上述讨论与争鸣，从不同视角在历史的时空中给马锡五审判方式寻求合理的定位。作为历史存在，马锡五审判方式在特定的历史条件下，有其内在的合理性，也对我国改革开放后进行的民事诉讼立法与诉讼实践产生了巨大影响。1982《民事诉讼法（试行）》中在立法指导思想、民事诉讼法基本原则以及具体的制度设计上都明显承袭了马锡五审判方式的精神实质与内容。随着市场经济改革的深化，1988年第十四次审判工作会议的召开、1991年《民事诉讼法》的制定，马锡五审判方式对中国民事诉讼的影响逐渐式微，比如，巡回审判、就地审理不再作为民事诉讼的一项基本原则；着重调解原则置换为自愿、合法调解原则。然而，马锡五审判方式对中国民事诉讼的辐射力远未完全淡尽。

三、模式论的未来：“协同主义”、“和谐主义”能否模式化

世纪之交与新世纪最初的几年，是非同反响的历史时期。这样的历史时期，是展望与憧憬交织的时期。民事诉讼法学研究也处在展望、憧憬、构设未来的冲动之中。

（一）协动主义vs协同主义

1996年，张卫平教授在探索西方国家民事诉讼走向时，分析了以德国为代表的大陆法系国家民事诉讼法学研究中出现的主张“协动主义”的观点。这是国内民事诉讼法学界与“协动主义”—让裁判者和当事人共同承担证明案件基本事实的想法—“亲密接触”的开始。在德国，一直就有少数学者主张所谓“社会性民事诉讼”，即以“协动主义”取代传统的辩论主义或者修正辩论主义。所谓“协动主义”（Kooperationsniaxime）的主要含义是，法院和当事人在民事诉讼中的关系应是协动关系，互相配合协作，共同发现民事争议的事实，以追求裁判的真实性。协动主义是当国家从自由主义法治国家向社会性法治国家转换的过程中，民事诉讼体制所作的响应转换。20世纪初，德国民事诉讼中法院的职权强化主要体现在法院对诉讼的指挥、控制以及促使发现真实方面，具体体现在德国1909年修改的民事诉讼法中。不过，德国民事诉讼法这种变化只是一种量的变化，法官仍然不能依职权独立收集和提出证据，法官裁判所依据的事实依然要受当事人主张的约束。所以德国大多数学者仍然认为协动主义并没有取代辩论主义，不过是一种强化法官职权的改良思想，是大陆型当事人主义诉讼模式运行的修正器，而非一种折衷职权主义与当事人的新的混合模式。{11}（P27）2000年，《诉讼构架与程式》一书系统地阐释了社会性民事诉讼学说，梳理了从该学说创始人奥地利学者弗莱茨·克莱因到继受该学说的德国学者贝特曼、鲁道夫·巴萨曼、佩达·凯勒斯的观点发展过程。克莱茵极力主张民事诉讼具有一种社会性，基于这种社会性，就不能放纵当事人对权利的自由处分。贝特曼将克莱茵的理论引入德国，不过没有将其理论化。他只是把协动主义夸张到取代辩论主义的高度。巴萨曼、凯勒斯将协动主义理论化、系统化。巴萨曼认为，社会性民事诉讼作为一种模式既不是当事人主义的，也不是职权主义的，而是一种新的模式。这种模式的实质是法官应当更多地介入原来属于当事人自由处分的领域，扩大法官对当事人诉讼权利行使的干预范围。巴氏的协动主义其实就是从辩论主义走向或趋近职权主义的中间产物。凯勒斯认为，法院的机能不应当是解决所谓平等当事人之间的纠纷，而应当转变为对诉讼中弱者的保护，辩论原则正是制造这种虚构的原因，为此强化法官的释明义务就具有了重要的意义。虽然他认为这种观点虽然越来越成为一种“有力说”，但承认在德国仍然属于“少数说”，更多的学者只是认为辩论主义原则有所修正或辩论主义在诉讼模式中的规制有所缓和而已，被修正的辩论主义可称为“古典式的辩论主义”。{3}（P71-77）基于对“协动主义”学说史的分析，张卫平教授对“协动主义”的定论是：所谓“协动主义”不过是辩论主义的修正主义者，而并非辩论主义的“革命者”。

2003年年初，田平安教授与其博士生刘春梅发表《试论协同型民事诉讼模式的建立》一文，提出协同型民事诉讼模式的概念。从理论渊源看，协同型民事诉讼模式与协动主义同出一源。张卫平教授多次在讲学中阐明，协同主义其实是协动主义的误译。“协同”二字强调的是“同”，意指当事人与法官在诉讼中要在共同的目标指引下进行共同的行为。在诉讼实践中这是难以做到的：“协动”二字强调的是“动”，在诉讼中不仅当事人要行动，法官也要有相应的行动。于是，学界围绕着对西方社会性民事诉讼学说的理解、认识及其对我国民事诉讼模式走向的启示意义，开启了新一轮关于诉讼模式的争鸣。对协同主义青睐有加的学者将其界定为一种独立的诉讼模式。对协同主义诉讼模式的界定，主要有以下观点：

观点1：协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。[4]

观点2：协同主义认为，关于事实关系的解明的主要责任或者说第一次责任，仍是由当事人承担；协同主义的第二层涵义，是法官对案件事实的解明负第二次责任，或者称为辅助责任。{24}（P119-120）

观点3：协同主义是指民事诉讼中法院（法官）运用职权发挥能动作用，与当事人实现充分地相互沟通与协作，从而使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推进民事诉讼程序的一种模式。协同主义是针对传统辩论主义的不足，通过确保法官权力运用与责任强化，促进法官与当事人在诉讼中的互动。主要因素包括：（1）法官有阐明权（义务）；（2）法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力，如德、日民事诉讼法中规定法官可以询问当事人、可以依职权勘验等权力；（3）法官有指出要适用的法律的义务；（4）当事人有真实陈述的义务；（5）当事人有诉讼促进义务等。{25}（P30）

上述观点在协同主义诉讼模式的基本特征是法官与当事人“协同推进诉讼”这一基本点上形成共识，但是，在协同的主体、协同的内容上存在认识上的分歧。倡导协同主义诉讼模式的学者们对于这样一种新的“模式”，从一开始就没有在概念层面形成一个通约性的界定，既未指明法官与当事人“协同”同在何处，也没有阐明这样一种新的“模式”能够与当事人主义、职权主义亦或混合主义民事诉讼模式比肩而立的内在依据。

（二）协同还是不协同

自协同主义诉讼模式论提出后，民事诉讼法学界围绕着协同主义作为诉讼模式导人的可行性，展开争鸣：

1、导入论

田平安教授等认为，未来的民事诉讼法设计，既不能固守超职权主义模式也不能搞纯粹当事人主义模式。根据中国国情，应当建立一种协同型民事诉讼模式。上述观点可以说是导入论的代表性观点。导入论的理论依据是民事司法具有公益性，它要运用有限的司法资源，在一个合理的时间限度内，能够达到对案件事实的正确认识和保证裁判结果的妥当。为了实现民事诉讼的上述目标，在诉讼程序设计上，就要求充分发挥法官与当事人协力进行诉讼的作用，单纯依赖法官的作用或者把当事人的作用夸大化，是不符合上述要求的。其事实根据是，从西方主要发达国家民事诉讼模式演变来看，无论他们属于大陆法系或是属于英美法系，大体都经历了由程序运行的当事人进行主义向法官与当事人共同控制程序运作的方向发展；从案件事实的发现主要依赖当事人的责任原则向法官与当事人协同发现案件事实条件下的当事人自己责任原则的演变。民事诉讼程序的发展由此出现了从程式化、教条化、武断性的程序向实用、高效、民主的程序发展的趋势；程序本身的目的也逐步由象征、惩罚转向有效查明事实，。恰当适用法律。{26}（P83-88）

张珉博士从另外的角度倡导协同主义诉讼模式，其理论依据是我国需要选择一种新的诉讼模式以平衡程序公正与实体公正，而这种模式就是协同主义诉讼模式；选择协同主义诉讼模式与我国国情相适应。我国国情体现在市场经济体制、社会主义民主政治、我国当前民事诉讼中当事人与法官的权限配置三方面。其事实依据是，无论是大陆法系国家、英美法系国家还是曾对我国民事诉讼法律制度产生过重要影响的俄罗斯，其民事诉讼都呈现出一种强调法官与当事人协同进行诉讼的倾向。协同主义诉讼模式在我国民事诉讼有一定程度的体现，但我国民事诉讼的职权主义诉讼模式并没有从质上改变。{27}（P127-132）

肖建华教授从反思我国改革开放以来的民事审判方式改革的路径倡导协同主义诉讼模式。他认为我们进行多年的民事审判改革，就是确立西方的“当事人主义模式”，然而，改革的结果却是，司法实践又不得不退回到改革的起点—着重调解的路子。问题的根源在于，在倡导当事人主义模式之初期，强调了中国所稀缺的对抗制因素和辩论主义因素，而忽略了两个事实：第一，古典的当事人对审主义和辩论主义中的自由主义倾向在20世纪已经发生了重大变化，以社会法学所支配的法律原则已经悄悄地渗透到民事诉讼中，对抗制和辩论主义都已经发生转型。第二，在司法权力化组织体系高度发达的中国，与其否定职权的作用不如承认审判权的作用并加以明确规范，促进司法者能动地输出正义。{25}（P30-31）

2、理性审视论

2004年，张卫平教授出版《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》一书。这本书篇幅宏大、思路开阔、论证深刻且精道，是张教授在民事诉讼模式理论方面学术思想的“大总结”。如徐听教授所言，该书系统阐述了民事诉讼模式·体制论的理论体系。一方面，该书是对先前理论的修订和完善，比如将原来的“当事人主义诉讼模式”概念置换为“当事人主导型诉讼模式”，将“职权主义诉讼模式”置换为“法院干预型诉讼模式”；先前侧重于诉讼模式的表达，而该书则偏好于诉讼体制的叙述。另一方面，该书也是其先前理论的深化，每一章大致可以理解为先前某一论题的全面展开和升华。{28}（P142-143）《转换的逻辑》继《诉讼构架与程式》一书中对协动主义的阐释之后，进一步阐明：从西方资本主义国家的发展来看，并不能认为国家干预就已经达到了十分普遍的程度，或者说个人对财产的处分就完全受到限制，没有了处分的自由。私法领域的边界也许不像过去那样明显，但在私法领域仍然排斥国家权力的干预，在私法领域当事人自治的原则并没有被抛弃和否定。实际上，国家权力的干预和反干预的矛盾斗争一直都存在。张卫平教授再次明确协动主义是辩论主义的修正，而且其修正的对象是古典辩论主义。{29}（P90-92）既然如此，协动主义完全可以理解为当代辩论主义的新的要素，完全可以由当代当事人主义诉讼模式吸纳。因此，其作为一种独立的诉讼模式的存在是缺乏充分的依据的。

值得注意的是，王福华教授在审视协同主义之后，作出如下结论：协同主义并非是一种独立的诉讼模式，而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想，其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系。在我国构建协同主义，必须兼顾其周边制度要素。在民事诉讼程序系统尚不完备、不健全之时，如果超前地推行协同主义对于民事诉讼程序的改革却未必就有益。所谓协同主义在很大程度上不是对事实的描述，而是一种理想型（idealtype）或者说典型分析方法。协同主义是当事人的真实和完整的陈述义务、法官的阐明权（义务）、诉讼促进义务的聚合体。协同主义加在当事人身上的额外的诉讼义务极有可能会危及民事诉讼法的安定性，而且，由于协同主义理论为诉讼主体设置的各诉讼义务带有模糊性，不易把握以及泛化的协同主义不具备操作可能性，协同主义的社会认知可能性、操作可能性都令人怀疑。因此，超前地对协同主义要素不加区别地引入，可能导致犹如盲目引进物种破坏生态平衡般的诉讼灾难。{30}（P127-132）

在民事诉讼模式转型过程中要不要协同的争鸣，实际上是一个对于协同主义的语境的争鸣，是一个关于自我与他者发展路径是否同步、同质的问题的争鸣。他者先进、他者“协同”，就意味着后进者必须“协同”吗？任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计。与当事人主义相比，协同主义的特点就是法官要有更大的职权、更积极的作为。在我国这样一个当事人程序权利与程序意识严重匮乏的国度，用这样的协同主义来替代当事人主义，利耶？弊耶？的确值得深思。

（三）如何协同

就建立协同型诉讼模式的路径，模式倡导者们也观点不一，甚至可以说是大相径庭。田平安教授认为，一方面要确定法官积极性的“度”；另一方面，建立协同型诉讼模式，需要明确当事人在诉讼中的权利和义务。具体而言：第一，在民事诉讼中应严格贯彻处分原则，诉讼只能由当事人提起，法院只对当事人提出的诉讼请求进行审判。第二，作为裁判基础的事实，由当事人与法官以及当事人互相之间协同发现。第三，在程序的设计运行上，应当依照案件性质的不同而设计不同的审理程序如家事诉讼程序、小额诉讼程序。只是在适用普通程序的过程中，应确定当事人与法官协力促进诉讼的义务。{26}（P88）张珉博士认为，协同主义诉讼模式的构建，应从两方面进行：一方面，当事人权利应进一步增强，主要是加强对其进行程序保障。如规定当事人调查收集证据的具体方式；另一方面，法院职权有需要削弱之处也有需要加强之处。在诉讼实体方面法院职权应适当地削弱。{27}（P131-132）唐力博士则认为，我国民事诉讼中当事人与法院作用分担应当采取“协同主义”构造原则，这一原则应当遵循三项核心原则：（1）当事人承担案件解明的第一责任，即作为辩论主义的三项内容应当予以维持；（2）法院承担案件解明的第二责任；（3）法院、当事人三方负有应当对诉讼资料及法律适用进行讨论的义务，以形成当事人与法院协同发现案件真实、共同促进纠纷解决的机制。{24}（P126）耐人寻味的是，协同主义模式论者，又分为两派，前者显然倾向于在当事人主义模式的基础上增强法院职权，而后者则更倾向于增强当事人的权利。两派的共同点最起码可以集中到对处分权主义的坚持上，而处分权主义又是广义辩论主义的构成，是当事人主义的核心与基调中不可或缺的因素。这不能不让人对协同主义诉讼模式的可操作性产生疑窦并进而怀疑其作为独立“模式”的必要性。

（四）围绕和谐主义诉讼模式的争鸣

在2007年民事诉讼法学研究会年会上，就2007年年初最高人民法院提出的“司法和谐”重要命题，原最高人民法院副院长在主题发言中，从两大诉讼模式的发展变化、建立和谐主义民事诉讼模式的意义两方面论证了我国民事诉讼选择和谐主义民事诉讼模式的合理性，并详述了和谐主义民事诉讼模式的特征和要求：以人为本，和谐诉讼；诉审协调，和而不同；诚信尽责，协同推进；援弱济困，实质平等；繁简得当，方便有效；调判相宜，胜败皆明；公正权威，案结事了；纵横规范，多元衔接；社会正义，回归和谐。有少数学者认为，应提倡“和谐司法”，但“和谐诉讼”不是诉讼模式，它只能是民事诉讼的一种理念和价值追求。另有学者认为，应淡化诉讼模式的讨论，将理论研究的重心转移到努力提高当事人诉讼权利等具体问题上来。还有学者指出，诉讼模式的核心是审判权与诉权的关系问题，因此在前述基本内容的九个方面中，只有第一个方面和第三个方面涉及到诉讼模式问题，其他的几个方面都与此无关。和谐主义诉讼模式与日本的混合主义诉讼模式相似，本身并没有跳出当事人主义诉讼模式，现在需要将当事人主义诉讼模式推向极致。{31}

这次年会之后，发表《建立和谐主义民事诉讼模式初探》、《和谐主义诉讼模式：理论基础与制度构建》二文，再述和谐主义诉讼模式的基本特征和要求及和谐主义诉讼模式的基本内容。这种诉讼模式包含：（1）在诉讼中要保持当事人间相互关系的和谐，明确各诉讼主体的权利义务，协同推进诉讼的进程，当事人要本着诚实信用原则向法院真实地陈述案件事实；（2）实现当事人和人相互关系的和谐；（3）维护法官与当事人之间关系的和谐，由双方共同发现案件事实，共同推进诉讼程序的进行；（4）保持不同法院之间和法院各内事机构的和谐关系；（5）实现不同纠纷解决方式的和谐，形成和谐的、多元的纠纷解决机制；（6）人民法院与人民检察院之间的和谐；（7）程序法与实体法之间的和谐，两者应既相互制约又相互促进、衔接和补充；（8）保持法院与立法机关相互关系的和谐，司法解释应与立法相协调；（9）保持法院与新闻媒体间关系的和谐。和谐主义诉讼模式，被认为是基于妥当解决纠纷的视角提出的一种全新的诉讼模式，其根本目的不仅仅是为了在法律程序上解决纠纷，而是让当事人之间的民事纠纷从产生它的环境中彻底消除，并让社会关系恢复或者达到一种真正的和谐状态，是一种恢复性司法；和谐主义民事诉讼模式既强调当事人与法官之间的职责和权限的分工，又注重当事人和法官之间的配合和合作。[5]

2008年年初，陈桂明、刘田玉二位教授发表《民事诉讼法学的发展维度》一文指出，和谐主义诉讼模式的基本理念是摆脱单纯从程序上解决纠纷的狭隘视野，将诉讼视为一项社会福利，着眼于当事人争议的彻底消解，并让社会关系恢复或达到一种真正的和谐状态。和谐主义诉讼模式要兼顾个人和国家利益；法官在诉讼中不再像当事人主义模式那样是被动和消极的，也不像职权主义模式那样完全主导和控制程序，法官和当事人之间是一种互动和协作的关系，成为诉讼活动的共同作业体，协同促进民事诉讼程序的展开；强调法官与当事人的对话与沟通，在此基础上对案件作出妥当裁判。总之，法院和当事人之间以及双方当事人相互之间的自主对话与交流、充分协商与沟通，是和谐主义诉讼模式运作的基本机制，反映了诉讼主体之间的合作，这是现代民事诉讼发展的基本趋势。{32}（P127-132）

张卫平教授多次在讲学中明确自己对和谐主义民事诉讼模式的立场和态度：和谐诉讼模式的提法不一定是源于学术研究成果，这种提法与当下的社会形势有关，具有一定的适时性。和谐诉讼模式大概有两方面意思：其一，是试图协调职权主导或职权主义与当事人主导或当事人主义诉讼模式，。走中间路线，试图克服两种模式的弊端；其二，将当事人之间和谐作为一种目标，以实现当事人之间的和谐为目的和要求的一种诉讼运作方式。和谐诉讼模式多是后者的意义来谈的，显然和谐诉讼模式与当下的和谐政治有直接关系。实现当事人之间的和谐，实现双赢局面固然好，但现在多数情况下这只是一种乌托邦，不过是一种画饼而已。和谐诉讼模式实际上是强调法院对当事人权利的折衷、权利人的让步，因为实质上义务人不存在让步的问题，所以这种审判方式就必须强调法院的职权作用和主动作用。从性质上分析，所谓和谐诉讼模式不过是职权干预型诉讼体制的一种表现形式，或者说是一种更为典型的职权主义诉讼体制的体现，体现了我国司法体制与诉讼体制的典型特征{33}（P103-104）

无论从自然、社会视角还是从国家层面回眸与审视，2008年是具有历史意义的一年。这一年，学界对民事诉讼模式的争鸣也进入了风高浪急、礁多滩浅的岔道口。何去何从，总要有一个抉择。笔者认为，在进行民事诉讼模式选择的过程中最可怕的是产生“概念吞噬内涵，语言谋杀精神”的迷失。民事诉讼模式论兴起与展开的出发点是改造包含立法与司法两个层面的我国民事诉讼。这个出发点所蕴含的是一个典型的“中国问题”。在“协同主义”、“和谐主义”跃跃欲试力图消解当事人主义模式的争鸣中，似乎已经远远偏离了探讨民事诉讼模式的出发点，因为这两种“主义”的倡导者回避了与我国民事诉讼稳健运行的真正的敌手—职权主义—的对决。这种回避的结果就是使我国民事法官陷入进退维谷的“僵局”之中。最为明显的征兆就是最高法院通过司法解释释放着方向截然相反的“信号”，一方面不准法官对超诉讼时效的事实加以释明，另一方面又要求法官多方面“妙用”职权超常规地推行调解。“协同主义”、“和谐主义”制造的视阈模糊现状，使我们不得不去寻找进行民事诉讼模式选择的“准据框架”。就我国民事诉讼现状而言，民事诉讼模式的选择要确立由如下三要素构成的“准据框架”：

第

一、体制与机制的位阶次序。如前所述，笔者赞同民事诉讼模式的“民事诉讼体制特征论”。民事诉讼体制包含民事诉讼主体关系结构、民事诉讼运行机制、民事诉讼运行环境三个基本要素。其中，民事诉讼主体关系结构是民事诉讼体制的基础要素，体现民事诉讼体制的基本特征。民事诉讼运行机制以民事诉讼主体关系结构作为基础，受到民事诉讼主体结构的制约。从广义层面看，民事诉讼运行机制有裁判中心型运行机制和调解中心型运行机制；进而推之，裁判中心型运行机制又分为职权优位裁判机制与当事人优位裁判机制。调解中心型运行机制又分为职权优位调解机制与当事人优位调解机制。如依辩论主义为区分民事诉讼主体关系结构的依据将民事诉讼主体关系结构类型分为当事人主义与职权主义，当事人主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成当事人优位裁判机制与当事人优位调解机制；在职权主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成职权优位裁判机制与职权优位调解机制。“和谐主义”诉讼模式论与“协同主义”诉讼模式论相比，较多地考虑了民事诉讼运行环境，较为突出地强化调解促进和谐的功能。不过，二者的共同之处在于颠倒了体制与机制的位阶次序，都是从民事诉讼运行机制角度寻求民事诉讼的完善之道，都忽视了以职权主义诉讼主体关系结构为基础的职权主义体制下，“协同”的实质是当事人意志为法院职权所“裹胁”，“和谐”的实质是当事人要屈从法院所认识到的“和谐”利益。[6]因为“协同”与“和谐”的基础是当事人与法院可以双向制衡并拥有平等的话语权，然而在职权主义体制下不具备这种条件。

第

二、实体公正、程序保障与发现真实之间的价值衡量。“协同主义”、“和谐主义”诉讼模式论都体现了一种良好动机：通过法院职权的良性运行最大化弥合实体公正与程序保障的冲突、程序保障与发现真实之间的冲突，最大化地发掘乃至创造实体公正与程序保障的一致性、程序保障与发现真实之间的一致性，最终实现整体正义最大化。然而，不首先直面并消解职权主义体制，不能效果昭彰地制约职权，就难以在民事诉讼中实现程序保障，所谓的实体公正只能是法官擅断后的“公正”，所谓的真实只能是法官“先入为主”的“真实”。

第

三、解构司法私益化“怪圈”的现实考量。笔者以为将司法私益化现象视为“法治之癌”也不为过。我国民事诉讼最为严重、最为突出的问题是它正被司法私益化“怪圈”所困扰。解构司法私益化“怪圈”也自然成为当前最具有现实意义的课题。司法私益化的根源就是不受制约的法院职权。当事人权利是法院职权最有力的“制动闸”。可以说，不建构当事人主义民事诉讼模式，不解构职权主义民事诉讼模式，我国民事诉讼就无法走出司法私益化“怪圈”。新晨

依上述选择民事诉讼模式的“准据框架”，我国民事诉讼的更新与再造仍要以当事人主义民事诉讼模式的建构、职权主义民事诉讼模式的解构为方向。在此明确的方向指引下，“协同主义”、“和谐主义”倡导者完善诉讼机制的真知灼见才可能发挥最大化的效能。

注释：

[1]这种观点最初体现在以下两篇论文中：王韶华：《试析民事诉讼中超职权主义现象》，《中外法学》1991年第2期；左卫民：《实体真实、价值观和诉讼程序—职权主义与当事人主义诉讼模式的法理分析》，《学习与探索》1992年第1期。

[2]此论呼应者与代表作品有：熊跃敏、部志奇：《民事诉讼模式的划分标准探究》，《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2000年第3期；邓辉辉：《“亚当事人主义”：我国民事诉讼的模式选择》，《求索》2002年第2期；季金华、金成富：《自治与权威：当事人主义诉讼模式的价值机理》，《江苏社会科学》2002年第2期。

[3]此论支持者与代表作品有杨富静：《试论建立具有中国特色的民事诉讼模式—也谈民事审判方式的改革》，《政法论坛》1997年第2期。

[4]表达这种观点的代表学者与作品是田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，《现代法学》2003年第1期；张珉：《协同主义诉讼模式：我国民事诉讼模式的新选择》，《国家检察官学院学报》2005年第12期。

诉权理论论文篇6

关键词 民诉标的 标的理论 现状研究

一、研究民事诉讼标的理论的意义

（一）民事诉讼标的的概念

关于“诉讼标的”一词的来源，学者们对此有不同的看法，张卫平教授认为如同其他很多民诉上的概念一样，诉讼标的一词来源于德国；邵明博士认为“诉讼标的”用语来源于罗马法。笔者认为诉讼标的一词来源于德国，1890年日本继受德国的民事诉讼法后，诉讼标的一词随即被传入日本，日本称其为“诉讼物”，我国从日本转译过来就是“诉讼标的”一词。

关于诉讼标的的概念，学者们对此有不同的定义。德国著名学者赫尔维格把诉讼标的定义为：原告在诉的声明中所标明的具体的诉讼主张；张卫平教授把诉讼标的定义为：在民事诉讼中法院予以审理和裁判的对象；我国民诉学界传统上把诉讼标的定义为：当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利义务关系。

（二）民事诉讼标的的功能

诉讼标的理论一直是民事诉讼基本理论体系中的重要组成部分，它贯穿了民事诉讼活动的始终，是其他诸多民事诉讼理论和司法实践问题研究和解决的基础。

1、诉讼标的是民事诉讼活动的核心，是法院审理和裁判的对象。法院在审理当事人的纠纷过程中，主要是依据诉讼标的来进行裁决，当事人没有主张的权利或事项，法院是不能作为裁判的依据的。

2、诉讼标的直接反映着当事人的诉讼目的和案件的性质，是法院确定主管和管辖、决定诉讼费用、选择何种审判程序的重要依据。

3、诉讼标的是确定当事人适格与否的依据。法院在审理案件的过程中首先要确定适格当事人，而当事人的确定就是依据诉的标的来确定，只有明确了诉讼标的，才能明确利害关系人，进而确定当事人。

4、诉讼标的是决定诉的合并、分离、变更和追加的依据。决定诉的合并与否的依据就是确定诸多诉讼是否具有相同的诉讼标的，如果多个诉讼请求都是为了实现一个诉的标的，那么就有必要进行合并，反之，则分离。

5、确定当事人攻击防御重心的依据。原告在向人民法院提交诉状中，需要说明诉讼请求，事实与理由，请求法院如何进行裁判。而被告正是依据原告的诉讼请求、事实与理由，即诉的标的来进行反驳，提出证据。

6、诉讼标的与诉讼时效及一事不再理原则有密切的联系。诉讼时效的长短与案件的性质有直接的关系，案件的性质不同诉讼标的也就不同，从而说明了诉讼标的不同，诉讼时效也就不同。而一事不再理的原则，法院在确定是否受理时主要参考的就是前诉的标的与后诉的标的是否相同。

7、诉讼标的对既判力的事项有着决定作用。既判力的效力体现在对已判事项的确定效力上，对哪些事项进行了判决，一般就不能再提讼，从而也说明了诉讼标的实际上限定了既判力的客观范围。

二、民事诉讼标的学说简介及评析

在罗马早期，社会关系十分简单，诉讼活动都与具体的实体权利结合在一起，当事人的诉求都是经过法官的裁判得以实现，没有独立的实体法权利可以作为依据。经过审理，胜诉一方的实体权益得到国家强制力的保护，进而也就成为法律上的利益。因此，可以把这时候的诉权理解为：诉权本身就是实现实体权利的过程。

十四到十五世纪之间，罗马法开始被德国所继受。在罗马法传入的过程中，德国经济发展较快，社会生活日趋复杂，事实和规范一体未分的罗马法已经不能适应诉权大量增加的社会现实。随着诉权在现实生活中的不断行使，以及实体权利的不断积累和丰富，最终使得纯粹的实体权利得以形成，导致具有实体权利和程序权利双重含义的诉权不断发生剥离，于是，诉权的体系化和实体权利规范的独立融为一体。

1856年，温德谢德在《从现代法的观点看罗马法的诉权》一书中提出请求权的概念，他认为，在罗马法中是审判保护产生权利，而在现代法中，权利是本源，对权利的审判保护则是结果。即权利是原本固有的，诉讼活动则是对既有权利的实现。实体权利的地位从审判的结果变为了审判的目的，实体权利和诉权完全分离并被请求权所代替。因此，在温德谢德提出请求权概念后，人们把实体法上的请求权直接引入诉讼中，从而认为诉讼标的就是实体法上的请求权。此种选择是由于当时经济发展水平低下与社会关系简单，进而决定了民事法律关系只有给付之诉一种形态。所以，温德谢德的请求权说在当时满足了实践的需要，得到了普遍的接受。

然而，随着社会生产力的不断发展，社会关系的逐渐复杂化，民事诉讼关系中出现了除给付之诉之外的诉讼关系，即确认之诉和形成之诉。多样的诉讼类型动摇了将实体请求权作为诉讼标的的观念，实体请求权与诉讼标的等同的弊端逐渐的显露出来。

1900年，赫尔维格首先提出了诉讼法意义上的请求权概念，从此传统的诉讼标的理论产生。他认为诉讼标的是指原告在诉讼请求中提出的实体权利或法律关系的主张。进一步指出，法院在民事诉讼案件作出裁判之前，原告的请求只是自己主观上的实体请求，该实体权利或许并不存在，只有在法院判决确定后，原告所主张的实体权利和法律关系才能确定下来。由于传统诉讼标的理论对之前的诉讼标的理论进行了合理的修正，因此得到了大多数国家的普遍认可。但是，将诉讼标的界定为原告在诉讼中主张的实体权利或法律关系，实际上并未真正解决将实体请求权作为诉讼标的所遇到的困境。因为传统诉讼标的理论仍然是以实体请求权作为诉讼标的的识别标准，当一个事件被多个法律规范调整时，就会出现请求权竞合的现象。对于这个问题，传统理论学者始终无法给与合适的解释，于是又引发了对诉讼标的再认识的学术纷争。

由罗森贝克提出的二分肢说理论，打破了传统诉讼标的理论研究的视角，以原告诉的声明和事实理由两要素来共同确定诉的标的，因此这一学说被称为新诉讼标的说。新诉讼标的说一定程度上解决了传统诉讼标的说在请求权竞合情形下的难点，但其本身也存在不能自圆其说的困境，即在基于不同的事实关系而提出相同的诉讼请求下，由于事实是多数，而诉讼请求却是单数，因此根据新诉讼标的说这种情形下诉讼标的即为复数，而实则却是一个请求权。在二分肢说后又出现了一分肢说，即仅从诉的声明来考虑诉讼标的，虽然一分肢说在某种程度上解决了二分肢说存在的一些问题，但其本身也存在问题。比如：法院支持父母在请求子女赡养的判决后，由于经济的发展，父母又重新提起了诉讼，按照一分肢说，由于诉的声明都是请求支付赡养费，所以诉的标的即为一个，根据一事不再理的原则，法院就不应该再进行审理，这显然是不行的。

因此，抛弃了实体法内容的新诉讼标的说单从程序法上考虑诉的标的，该理论依然存在很多不能解决的问题，甚至比传统实体法说遇到的问题还要多。于是，学者们在经过长期的讨论研究后，认为应该从实体法和程序法两个角度来共同解决诉的标的的识别标准问题，寻求二者的最佳结合点。这种学说被称为新实体法说。

新实体法说的代表人物是尼克逊，主张诉讼标的理论的研究应同时强调实体法和诉讼法两个方面，不能过分片面的从诉讼法的角度来考虑。新实体法说在充分考虑了诉讼标的发展的过程后，认为诉讼标的理论研究最为集中的问题就是请求权竞合的问题，从而认为要解决这一问题，有必要重新考虑请求权的问题。此说对民法上的请求权竞合理论进行了修正，认为因同一事实关系而引起的请求权竞合不是真的请求权竞合，而是请求原因的竞合。所谓真正的请求权竞合是由不同的事实理由引起的数个请求权，并以同一给付为目的的情形。因此诉讼标的就是单一的。进一步可以理解为是通过识别实体法上请求权的单复数，来进而识别诉讼标的单复数。但新实体法说也遇到了理论难题，即它无法真正识别请求权竞合和请求原因竞合的区别，比如基于虐待、酗酒等事实引起的离婚诉讼，其诉讼标的是多数还是单数，学者们有不同的看法。

综上所说，尽管民事诉讼标的在民事诉讼中有着重要的理论地位，与许多民事诉讼制度有着密切的联系，但对其争议一直在持续着，没有统一的权威认识。

三、我国民事诉讼标的理论研究的现状

概观我国大陆民事诉讼法学研究，自从民事诉讼法学体系建立以来，理论界确定没有争议的是一直存在诉讼标的这个概念，但是仅此而已。我国并没有对诉讼标的做过系统的理论研究，没有形成自己的诉讼标的理论。法学界对诉讼标的概念一般定义为：当事人之间发生争议，请求法院予以裁判的民事法律关系。把诉讼标的定义为法律关系，但是并没有具体说明该法律关系是实体法上的法律关系还是诉讼法上的实体关系，进而回避了大陆法系关于实体法上的请求权与诉讼法上的请求权的争论。同时，我国理论界一直把诉讼标的作为诉的要素之一，我国法条上诉讼标的出现多次，但其意思却并不统一。可见，我国理论界在适用诉的标的时候经常将诉的声明、诉的请求、诉讼标的物混作一谈，没有进行清晰地界定。

在实践层面，我国法院其实并没有考虑自己使用的是哪种理论，但从现实来看，主要采用的是传统的诉讼标的论，即主要围绕当事人的实体请求来进行审判。比如：在要求承租人腾房中，法律关系是房屋租赁，诉的声明是要求腾房，现实中法官对此并无过多的考虑。由此可见，我国法院在适用民事诉讼标的时候，没有统一的理论，甚或并没有意识到诉的标的的一些理论。

综上所述，我国无论理论界还是实务界在民事诉讼标的的研究与适用上，都体现了薄弱与随意的特点。依然需要我国理论界和实务界共同努力，相互促进和引导，逐渐建立起完善的我国民事诉讼标的理论体系和应用体系。

参考文献：

[1]何文燕，廖永安.民事诉讼理论与改革的探索[M].中国检察出版社，2002.

[2]江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究[M].法律出版社，2002.

诉权理论论文篇7

论文摘要：尽管每个部门法实际上都存在能够反映其基本原理和精神的基本原则，但是否将这些原则抽象出来规定在 法律 条文中，各国的做法很不相同。西方国家的民事诉讼法一般不规定基本原则。例如德国和日本的民事诉讼法在总则中首先规定作为诉讼主体的法院和当事人。苏联民事诉讼法则在总则中对基本原则集中作出规定。我国各部门法多将基本原则置于篇首，民事诉讼法也不例外。《民事诉讼法》第一编第一章的标题为“任务、适用范围和基本原则”，其中规定基本原则的条文有12条，辩论原则就是其中之一。

一、辩论原则的含义

《民事诉讼法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。所谓辩论，是指当事人双方在人民法院主持下，就案件事实和适用法律等有争议的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法民事权益。

辩论原则是辩论式诉讼结构的必然要件。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。

二、辩论原则的内容

辩论原则的具体下几个方面的内容：

1、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。从，当事人对于自己的诉讼请求或者反请求，就有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。开庭审理过程中的质证和法庭辩论阶段，毫无疑问是辩论原则体现最明显的阶段，但是当事人之间的辩论并不局限于这一阶段。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方都可以通过法定的形式展开辩论。

2、辩论的内容既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。前者如当事人是否符合条件、受诉法院有无管辖权、有没有在法定期间内不能起诉的情况等；后者则是指与争议的民事法律关系有关的问题，如民事法律关系是否成立及是否有效、是否存在免责事由等。实体方面的问题往往是辩论的焦点。除了事实问题外，如何适用法律也可以成为辩论的内容。但无论涉及哪一方面的内容，辩论都应围绕双方当事人有争议且对正确处理纠纷有意义的问题进行。

3、辩论的表现形式可以是口头形式也可以是书面形式。在法庭辩论阶段，当事人及其诉讼人主要采取言词辩论的形式。原告的起诉状、被告的答辩状则是书面形式的辩论。至于辩论的方式，否认、抗辩和反诉都可以看成是辩论的手段。

诉权理论论文篇8

关键词 公正性 终局性 解决纠纷

中图分类号： DF72 文献标识码：A

民事诉讼的目的究竟是什么？在我国，学者们很少直接论及，这不能不说是一种理论研究上的缺位，也必然影响到立法与司法实践的健康发展。基于此，学者、立法者有必要重新审视我们的目的观，在理性思考的基础之上界定民事诉讼目的，以避免各项具体制度之间的矛盾和冲撞。这也是本文关注民事诉讼目的问题的原因所在。

一、民事诉讼目的的学说考察

关于民事诉讼目的究竟是什么，国外法学界的观点综合起来大概有以下几种：权利保护说、维护私法秩序说、纠纷解决说、程序保障说、权利保障说、诉讼目的多元论、诉讼目的搁置说。 而在我国，学界关于民事诉讼目的理论的探索形成了维护社会秩序说、诉讼目的多元说、纠纷解决说、程序保障说、利益保障说等初步成果。

二、民事诉讼目的的制约因素

要真正领会什么是民事诉讼目的，还须考察对民事诉讼目的有影响关系的主要因素。因此，应该立足于我国的国情，根据宪法精神和司法制度的本质特征以及历史变迁、社会发展变化等，以期综合考虑各种因素，合理定位我国民事诉讼的目的。

（一）民事法律性质的划分。

将法律区分为公、私法，为民事诉讼目的论提供了理论前提。一部分学者认为民事诉讼的特殊性就在于其裁判对象是私法关系引起的纠纷，民事诉讼的目的就该是维护私权；另一部分学者站在民事诉讼法的公法立场，认为民事诉讼的目的应当是维护法律秩序；更有一些学者认为在社会主义国度不存在私法关系和私法利益。可见，对法律的性质和民事法律关系的性质的认识不同，其民事诉讼目的的内容亦有所不同。

（二）民事诉讼构造。

一国民事诉讼采取什么构造，与民事诉讼目的的定位有着不可忽视的关系。比如，在德国个人主义极端膨胀的时代，权利保护的民事诉讼目的论占据上风；而当人们强调审判制度中的国家作用，民事诉讼的目的则在于维护国家的法律秩序。 我国超职权主义的民事诉讼构造于新民事诉讼法实施后，在一定程度上被削弱，逐渐糅合了当事人主义的一些优势。因此，在界定民事诉讼目的时，既要顾及当事人选择民事诉讼制度的目的，也要尊重国家的利益和目的。

（三）社会主流的诉讼价值观。

一个国家的民事诉讼目的，由于受相同价值取向的支配，总有其内在的一贯性。在特定的历史时期，影响诉讼价值目标选择的深层因素包括文化传统、外来法文化、政治形态、经济体制等。其定的法律文化对诉讼价值取向的形成具有决定性的作用。现如今，随着不同法律文化的相互借鉴和融合，东西方的差异会越来越小，但同时这种差异在很长时期内还会存在下去。因此，在确立我国的民事诉讼目的时，必须考虑我国社会特有的诉讼价值观。

三、我国民事诉讼目的的定位

综合考虑上述各种制约因素，笔者认为，合理界定我国民事诉讼的目的，应该从两个方向上着手：

（一）体现人民法院的审判权和当事人的请求权所追求的诉讼目的的结合。

一方面，当事人选择民事诉讼的目的，在于保护实体权利，而这必定以解决纠纷为目的；另一方面，法院根据法律作出裁决，意味着以国家强制力宣布纠纷的终结。因此，当事人请求权和法院审判权的指向都是当事人之间的民事纠纷。显然，解决纠纷才是民事诉讼的一般目的。

（二）强调民事诉讼与其他纠纷解决方式的差异性。

如果仅仅简单地将纠纷解决作为民事诉讼的目的，势必与“纠纷解决说”所倡导的目的观重合。有鉴于此，必须区分民事诉讼与其他纠纷解决方式的差异性。即在民事诉讼中：纠纷解决的强制性、终局性；对程序保障的高度要求；突出强调公正性等等。

综上，民事诉讼的目的应该是最终公正解决纠纷。其一方面体现了民事诉讼与其他纠纷解决方式的共有目的，即解决纠纷；同时，审判只有体现过程公正和结果公正，当事人才愿意接受法院的判决，从而最终解决纠纷。这两方面是相互联系、不可分割的，单独强调民事诉讼的公正性、终局性或者解决纠纷，都不能全面、合理地理解民事诉讼的目的。

（作者单位：南京大学法学院）

注释：

杨荣馨．民事诉讼原理．法律出版社．2003．

刘荣军．论民事诉讼的目的．政法论坛．1997（5）．

吴英姿．民事诉讼法――问题与原理．科学出版社．2008．

参考文献：

［1］［日］竹下守夫．民事诉讼法的目的与司法的作用．现代法学．1997（3）．

［2］刘荣军．论民事诉讼的目的．政法论坛．1997（5）．

［3］何文燕，廖永安．民事诉讼目的之界定．法学评论，1998（5）．

诉权理论论文篇9

关键词：行政诉讼受案范围的变量 权利保护 司法权与行政权 诉讼分工

行政诉讼受案范围的规定赋予了哪些行政争议在实定法上能够得到司法裁判的机会，这对于公民权利的保护无疑深具影响，因而殊值关注。自1989年我国通过《行政诉讼法》以来，针对《行政诉讼法》及其司法解释等对受案范围的规定，学者们进行了持久而广泛的讨论。在笔者所搜集的近200篇相关文献中，探讨某一特定行政争议同行政诉讼受案范围、司法审查范围之间的关系的，数量约占三分之二，整全性探讨行政诉讼受案范围的约占三分之一。前者能具体地在个案中将一般转化为特殊，有助于我们深化对基本原理的认识，但这种研究进路无法为我们提供一副“一般”的图景，极有可能导致“不识庐山真面目”。后者的研究进路，如果不能结合实践、不能面对具体问题，又显得太过抽象、泛泛而谈。在《行政诉讼法》已经被提上修改日程后，梳理二十余年来各方面的研究，尤为必要。本文将结合上述两种方法，从法理出发，提炼不同观点，整全性地总结出影响受案范围的变量。

在本文，影响行政诉讼受案范围的变量是指在法理上对受案范围规定产生影响（包括扩张的影响和收缩的影响）的因素。限于篇幅，本文不打算探讨影响受案范围的现实因素，但这并不意味着笔者对它们漠然视之，事实上它在法律制定的过程中占有很大的权重。

一、扩张的变量：保障权利与司法终局

作为上层建筑的法律制度往往被打上其建构者主观目的的烙印，比如通过法律控制社会、通过法律分配资源、通过法律实现价值。行政诉讼制度的存在必然牵涉到其背后预设的目的。当然，目的的正当性必须被证成，必须由相应的理由作为支撑，否则它将成为无本之木而缺乏说服力。基于目的被自始至终地贯彻进入制度的各个部分，不同的行政诉讼目的会深刻影响受案的范围，探讨行政诉讼目的及其背后的理由意义就在于为受案范围寻找一股正确的精神。

根据现有学者的讨论，以行政诉讼目的的个数为划分标准，可分为：一元说、二元说、三元说和其他学说。其中后三种学说可视为对一元各说的组合，先看一元说的六种观点。本文认为“权利保护说”、“监督行政权力说”和“依法行政说”可归结为“权利保护说”，这三种观点只是从不同的角度来支持同一个目的——确保行政权力适法的另一个面向就是保护权利，二者殊途同归。“形式真实说”的背后逻辑是以现有行政诉讼的审查标准来发现其目的，是现行法实然层面的总结，与本文对目的应然层面的讨论不处于一个层次上，因而不做考虑。“纠纷解决说”是从功利主义的角度出发而得出，在本文看来，此类学说更多考虑制度的功用（utility），缺乏人文关怀，因而绝不能在一元说中存在。

由是观之，首要左右行政诉讼目的的是两种截然不同的价值取向：保障权利和维护行政机关行使行政职权。本文赞同保障权利这一取向。理由如下：（1）相对于非常强大的行政权力而言，用法律来保障公民权利显得极为必要；（2）“从行政诉讼的性质来看，“民告官” 的行政诉讼是对相对人提供保护的救济途径”；（3）行政职权的特殊性，决定了行政机关的行政职权无须通过行政诉讼加以维护。抛开上述不论，就行政诉讼目的与受案范围的关系而言，无论是在一元说中采维护行政机关行使行政职权这一取向，还是在多元说中以维护行政机关行使行政职权为优先取向，都不能通过压缩受案范围来达成其目的。行政诉讼受案范围仅仅决定的是在制度上哪些行政争议可以接受司法裁判，将某一类行政争议纳入行政诉讼受案范围意味着公民权利的救济渠道得以增加，行政主体的行为得以被司法监督。压缩受案范围进而使由行政职权行使产生的争议尽可能地被阻挡在法庭之外，既不利于行政职权合法地、良性地运作，更不利于宪法所确立的人权保障条款的落实。因此，保障权利至少是行政诉讼的首要目的。

由保障权利可以直接派生出司法终局的理念。司法终局的重要意义在于：任何人在基本权利遭到侵害时有权将中立的法院作为最后的救济途径。1948年在联合国通过的《世界人权宣言》第八条规定是它最好的注脚。划定一个范围意味着某种限制，倘若彻底依保障权利和司法终局的理念来建构行政诉讼制度，那么似乎根本就不应该有“行政诉讼受案范围”这一说。但同时，如下文所分析，不仅在司法终局的外部会有行政权与司法权的相互独立与其相对抗，在司法终局的内部还会有不同类型诉讼之间的分工导致限缩行政诉讼受案范围。

二、收缩的变量之一：司法权介入行政权的限度

孟德斯鸠在《法的精神》一书里提出的将国家权力划分为立法权、行政权、司法权，三权之间相互独立、相互制衡以防止专制独裁，这在许多国家中或多或少地得到实践。“相互独立”的意涵是消极的，三者的权力范围划分明晰之后，不能僭越各自的职权，不能干涉他方的职权。“相互制衡”的意涵则是积极的，就本文而言，司法权应发挥其禀赋，对行政权的违法行使加以裁判、制止。然而，“相互制衡”的前提是“相互独立”，司法权介入行政争议必须要有一个限度，这个限度既能保证它对行政权的有效制约，又能保证司法权成其为司法权而非一个无远弗届、越俎代庖的“司法行政权”。

在中国语境下，我国《宪法》并未规定实行“三权分立”制度，国家的根本政治制度是人民代表大会制度，“所谓根本政治制度，顾名思义，就是国家制度的根本点和出发点，它决定国家的其他具体制度。”也即，具体到本文，人民代表大会决定行政权和司法权的产生、范围、运作机制等，两者在国家权力序列中的地位低于立法权，但两者本身依据其职权范围仍然是相互独立的。这就给本文研究司法权介入行政权的限度提供了一个制度上的可行性前提。目前，学界比较关注的内部人事管理行为的可诉性问题、终局行政决定行为的可诉性问题（包括高度人性化行为可诉性问题），依本文接下来的分析，都可最终视为司法权介入行政权限度的问题。

从立法实践来看，内部人事管理行为、终局行政决定行为不可诉的法理理由主要可以总结为法院不应为和法院不能为（没有能力），前者是指某些行政争议基于特别权力关系理论，保证行政管理权的运作而排除司法的审查，后者则是因为某些行政争议涉及到高度人性化判断、行政裁量权或者极强的专业性而导致法院不宜介入。

但是，基于纯粹“目的取向”的特别权力关系在德国被提出后就遭到不断修正，如乌勒教授提出的将特别权力关系区分为“基础关系”（“凡是有关该特别权力关系之产生、变更、消灭者”，可以提起司法救济）和“管理关系”（“指为了达到行政目的，权力人所为一切之措施”，“应视为行政内部的指示，属于‘行政规章’的范围”，不可提起司法救济）以及德国联邦在判决中发展起来的“重要性理论”（“只要涉及公民基本权利的‘重要事项’，不论是秩序行政，抑或服务行政，都必须由立法者以立法方式限制，而不可由权利人自行决定”）。同时，就“法院不能为”的行政争议而言，本文认为，司法权同样可以有一定限度的介入。涉及高度人性化判断、行政裁量权的事项，在笔者看来，与其说这是受案范围的问题，不如说这是审查标准的问题。“前者要解决的是何种行政行为可以纳入到行政审判范围之列，哪些行政行为不能进入到司法监督的范围之中；后者所解决的问题是已经进入司法程序的行政行为将（应）面临到何种程度的监督和审查。”法院对高度人性化判断、行政裁量权引起的行政争议采合法性审查还是合理性审查的不确定并不能导致将这两类争议从受案范围排除的效果，毕竟，这是两个问题。而专业性问题，随着具备专业性知识的法官越来越多，对它的司法审查也将不会再迁就于现实原因。

可以看出，在行政诉讼受案范围方面，司法权介入行政权的限度应该具有尽可能的广度，尤其是涉及到公民基本权利方面，法院责无旁贷。同时，原先立法之初，立法者出于对现实因素的考量而做出限缩受案范围的规定随着时代的发展越来越不适应新的现实，这就给司法权进一步介入行政权提供了条件。扩张行政诉讼受案范围，也并非意味着司法权超越其权限，司法权终究还是审判权，它对行政争议的审判只是尽可能得去规范行政权的运作，而非替代行政权。

三、收缩的变量之二：不同诉讼类型之间的分工

司法救济制度本身包含几种不同类型的诉讼：宪法诉讼、刑事诉讼、民事诉讼以及行政诉讼。这些不同的诉讼类型因其制度设计的目的不同，承载的作用、解决的纠纷类型也会相应不同。因此，界定这四大诉讼的本质、理清它们之间的界限对于确定行政诉讼受案范围是首要的工作。毕竟，行政诉讼制度不能规定将原本归于其他诉讼解决的主题纳入自己的受案范围。行政诉讼与刑事诉讼之间的区分并不困难，本文不做讨论而将重点放在行政诉讼与宪法诉讼、民事诉讼的本质区分上。

“司法审查一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。”宪法诉讼对应的是宪法审查，行政诉讼对应的是行政法审查。两者的最主要区别在于前者针对立法（包括立法机关和行政主体的法律）的合宪性进行审查，而后者针对行政主体的具体行政行为进行审查。与之相关的问题是绝大部分行政法学者赞同的将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。本文认为，我国尚未建立违宪审查制度，学者一度热烈讨论的宪法司法化问题也随着原来的批复被废止后日渐冷清，对抽象行政行为的可诉性问题应该在此大背景下进行重新检讨。如果不把抽象行政行为加以区分，一概将其纳入行政诉讼受案范围，那么行政诉讼将难以承受其重。本文认为，抽象行政行为可分为创设性立法和执行性立法。对于前者，因为其具有相关立法机关的授权，按照授权的理论可被视为立法机关的立法，对它的审查应当通过宪法诉讼。而后者，虽然具有规范性的外观，但严格说来，它是行政主体具体行使其职权的一部分，因而是可以进入行政诉讼的受案范围的。具体说来，按照《立法法》第56条规定制定的执行性行政法规以及为行使行政管理职权的行政法规、第71条规定的部门规章和第73条规定的地方政府规章以及规章之下的其他规范性文件皆可被纳入行政诉讼受案范围。至于何种级别的法院审查、具体审查方式，这不是本文所考虑的变量问题，还有待于修法过程中多方面的考虑。

当然，无论是在宪法诉讼还是行政诉讼，法院基于“司法自制”，对国家行为（统治行为）都不能审查，我国《行政诉讼法》第12条第1项就有此规定。这是因为“一个法律为何要制定的立法动机，以及采行何种措施，法院承认立法者拥有极概括的裁量权力，属于‘政治问题’而非‘法律问题’”。具体衡量国家行为的标准“到目前为止，还没有一个国家的宪法或者法律做出明确的规定……法院回避对国家行为进行司法审查不过是司法实践中的做法而已。”

虽然我国的行政诉讼制度脱胎于民事诉讼制度，但是行政诉讼与民事诉讼在诸多方面还是存在很大不同。有学者认为，“为了清除界分一个案件是属于民事诉讼或是行政诉讼的审判范围，就必须由案件的公、私法属性来讨论。”并且，该学者认为公、私二分法中的修正特别法理论较为周延。也有学者认为，“在采公、私法二元主义的国家里学说纷呈、尚未有统一的标准……应当综合考虑多方面的因素。”故主张从主体因素、公权力因素、法律依据、权利义务的特殊性、公共利益多重因素来综合判断是否属于行政争议。本文赞同第一种观点，事实上，修正特别法理论已经综合包含了第二种观点中的主体因素、公权力因素以及法律依据这三方面的因素。第二种观点中的权利义务的特殊性是前三种因素的引申因素，不应单列为一种因素。而从公共利益因素来判断是否属于行政争议比较困难，一来“公共利益”概念本身模糊不清，二来维护“公共利益”的的主体不单只有行政主体，还包括立法机关、第三部门等等，因此“公共利益”不应被确定为判断行政争议的因素之一。综上，本文主张在承认公、私法二分的前提下，以修正特别法理论来界定公法，因公法产生的争议属于行政诉讼的受案范围。

四、结语

行政诉讼受案范围在理论上就处于巨大的张力之中。如果基于保障权利和司法终局的理念，一切的行政权必须得到司法权的监督，那么“行政诉讼受案范围”就是一个荒谬的存在。但是，一方面司法权介入行政权有一个限度，另一方面不同诉讼之间存在分工，这些都导致“行政诉讼受案范围”理应存在。本文对扩张与收缩行政诉讼受案范围的理论变量进行初步探讨，有利于在修法过程中分清来自于不同方面的限缩阻力，从而为权利的保障、受案范围的进一步扩张奠定基础。

作者简介：哲学专业硕士研究生（吉林大学，2007-2009）；宪法与行政法专业同等学力研究生在读（中国政法大学，2011-至今）。

参考文献：

1据杨海坤、章志远主编的《行政诉讼法专题研究述评》统计，自1986年至2006年，有关“行政诉讼受案范围”的研究著作、论文多达185篇（1986年至1988年末时间段内论著数量为2篇），在该书三十个研究专题中数量仅次于“行政诉讼检察监督”和“行政公益诉讼”。见杨海坤、章志远主编：《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年版，第166—175页。

2司法审查范围和行政诉讼受案范围有区别，后文有述，许多学者不自觉得将二者混为一同，同时鉴于我国尚未建立违宪审查审查制度，在统计时笔者将二者视为一物。

3如胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，载《中国检察官》2006年第1期；李向平：《对行政指导行为不属于行政诉讼受案范围之质疑》，载《河北法学》2004年第1期等等。

4如何艳斌：《我国行政诉讼受案范围规范体系之崩溃与重构》，载《广西政法管理干部学院学报》2006年第1期；陈天本：《行政诉讼的受案范围》，载《行政法学研究》2001年第1期等等。

5《行政诉讼法》在制定过程中，就面临很大的现实阻力，“考虑我国目前的实际情况，，行政法还不完备，，人民法院行政审判庭还不够健全，，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更析问题，，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范圈现在还不宜挽定太宽。而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”见王汉斌：《关于的说明》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第2期。

6 其中一元说又有六种观点：“权利保护说”、“监督行政权力说”、“维护行政职权行使说”、“形式真实说”、“纠纷解决说”、“依法行政说”。

7 当然，多元说中各个目的会有优先顺序，也可能地位并重。

8该说认为我国行政诉讼目的的是追求形式真实。其理论依据是：行政诉讼只审查事实公正而不审查法律公正；行政诉讼只审查羁束行政行为而不审查自由裁量行政行为。

9可在多元说中存在。

10马怀德：《保护公民、法人和其他组织的权益应成为行政诉讼的根本目的》，载《行政法学研究》2012年第2期。

11马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第72页。

12该条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”

13 蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第29页。

14在此前提下，我国亦不实行“‘三权分立’式司法独立”。见沈德咏：《中国绝不能搞“三权分立”式司法独立》， （“人民网”，2012年6月23日访问。）“我国的法院或检察院行使权力不是遵循司法独立，而是独立行使审判权和检察权……独立行使审判权和检察权的意思是法院检察院不是独立的，只是它们在行使审判、检察权力时不受干涉。”见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第436页。

15其不可诉的理由为：“第一，职务关系是一种特别权力关系，这些决定主要基于这种特别权力关系产生，是保证行政管理权实现所必需的……第二，行政诉讼法起步较晚，重点应该在解决行政主体与相对人之间的争议上，而这些内部决定不涉及行政系统以外相对人的权利、义务……第五，行政机关对其工作人员的奖惩任免等决定不是行政机关行使行政权的表现……”张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环—行政诉讼法司法解释评》，中国政法大学出版社2000年版第44页；柴发邦主编：《行政诉讼法教程》，中国人民公安大学出版社1990年版第165页。

16终局行政决定行为分为复议终局型（唯一的例子是《行政复议法》第30条第2款的规定）和选择兼终局型（此类主要包含三个规定：《外国人出入境出境管理法》第29条和《公民出入境管理法》第15条以及《行政复议法》第14条的规定）。其不可诉的理由为：“某一类行政行为涉及国家利益，一旦进入诉讼，将会严重危害国家利益；某一类行政行为不可能或者极少可能侵犯行政相对人的权益；某一类行政行为专业性极强而且非常复杂，以至于使法官的审查徒劳无益；某一类行政行为已有近乎司法程序的行政程序作保障，行政系统内部已有充分的能确保公正的救济手段；因不可抗力事件（如战争）使行政救济以外的司法救济成为不可能，等等。”见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第430页。

17参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第65—67页。

18杨伟东：《行政诉讼受案范围分析》，载《行政法学研究》，2004年第3期。

19张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2010年版，第154页 。

20《最高法院废止2007年底以前的27件司法解释》，http：//.cn/law/txt/2008-12/24/content_16998136.htm（“中国网”，2012年6月24日访问。）

21陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第16页。

22胡锦光、刘飞宇：《论国家行为的判断标准及范围》，载《中国人民大学学报》2000年第1期 。

23陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第8—12页。 这个主张也有前提：“具体的诉讼程序还有区分为普通诉讼程序及专门行政诉讼程序，一个诉讼案件必然产生案件审判权的归属问题，公法争议与私法争议分由行政与普通诉讼程序管辖，因此仍不可避免必须区分一个案件的公、私法性质。”第11页。特别法理论“端视法律所规范之对象是否拥有公权力而定”。修正特别法理论“是晚近德国行政法学界针对某些制度，是法律所明白规定，属于强行式的制度，如社会保险。执行与规划这个制度为国家行政权力……在诉讼程序方面，交由行政诉讼”。参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第9—10页。

诉权理论论文篇10

关键字：中国近代；民事诉讼法学；诞生；法律史

中国近代民事诉讼法学的萌芽，始于19世纪80年代法国民事诉讼法的首次进入中国。1880年，法国人毕利干（Billequin，AnatoleAdrien，1837-1894）翻译出版了《法国律例》（同文馆聚珍版刊行）一书。该书收录了法国的六大法典，其中有一种名为《民律指掌》，就是法国民事诉讼法的汉译。1905年前后，中国出版了最早的一批编译性质的民事诉讼法著作，如欧阳保真、毕厚、王时润等编译的几本《民事诉讼法》同名著作等。据初步统计，自清末至1949年，中国共出版了600余部民事诉讼法的专著、译著和教材。其主要者见下页表格。除了表格所列民事诉讼法著作和译著之外，民国时期还发表了许多民事诉讼法的论文和译文。总数约450余篇。其中主要者有：

1.楚声：《债务诉讼执行之困难》，《钱业月报》，第2卷第9期，1922年。

2.沈国桢：《对于民事诉讼条例之意见》，《法律评论》，第18期，1923年。

3.熊才：《婚姻诉讼程序》，《法律周刊》，第22—30期，1923年。

4.石志泉：《民事判决记载事实之方法》，《法评》，第1卷第8期，1924年。

5.陈瑾昆：《诉讼上之和解》，《法评》，第47期，1924年。

6.谢光第：《德意志民事诉讼法之修正》，《法律评论》，第71—75期，1924年。

7.禹敷：《论民诉条例之疵点》，《法政杂志》，第1期，1925年。

8.罗鼎：《减少民事上诉案件之必要及方法》，《法律评论》，第107—108期，1925年。

9.谢光第：《论起诉便宜主义》，《法律评论》，第109—110期，1925年。

10.罗仲铭：《英国民事诉讼法规及其诉讼手续之特点》，《法律评论》，第136期，1926年。

11.刘梯崖：《论中国宜设商务审判庭》，《上海总商会月报》，第6卷第7—10期，1926年。

12.朱广文：《选举事件与民事诉讼》，《法律评论》，第191期，1927年。

13.曲绎和：《新旧民事诉讼法事物管辖之研讨》，《法评》，第199期，1927年。

14.李良、彭时：《论民事诉讼上土地管辖问题》，《法评》，第199期，1927年。

15.聂重义：《附带民诉与事物管辖》，《法律评论》，第201期，1927年。

16.镜蓉：《英吉利之商事公断》，《法评》，第207—208期，1927年。

17.邵勋：《民事诉讼法与民事实体法》，《法律评论》，第235期，1928年。

18.石志泉：《诉讼谈》，《法学新报》，第31—32期，1928年。

19.张正学：《法院判断民事案件适用之法则》，《法评》，第249—250期，1928年。

20.孙观圻：《民事诉讼条例对于民事诉讼律草案改正之要点》，《法律评论》，第253期，1928年。

21.石友儒：《诉讼人与送达》，《法评》，第275期，1929年。

22.陈元魁：《改良民事执行之我见》，《法律评论》，第6卷第31期，1929年。

23.吴学义：《民诉之准备程序》，《法律评论》，第6卷第35—36期，1929年。

24.予春：《苏俄民事诉讼法》，《法律评论》，第6卷第21—35期，1929年。

25.翁赞年：《对于强制执行法起草之管见》，《法律评论》，第8卷第8期，1930年。26.王锡周：《新民事诉讼法与民事诉讼条例之异点》，《法令周刊》（特刊），第1期，1931年。

27.沈天保：《民事诉讼法条文之类析》，《法律评论》，第8卷第28—31期，1931年。

28.李澄俊：《意大利破产法及和议法之改正》，《法评》，第420期，1931年。

29.倪征奥：《英国民事案件上诉程序》，《中华法学杂志》，第3卷第6期，1932年。30.吴学义：《新民事诉讼法之施行问题》，《法评》，第456期，1932年。

31.曹杰：《起诉与中断时效》，《法律评论》，第10卷第32期，1933年。

32.宝道：《关于民事诉讼法改良之意见》，《法治周报》，第1卷第33—40期，1933年。

33.梅汝王敖：《英国民事诉讼之新程序》，《社会科学季刊》，第4卷第1期，1933年。

34.余和顺：《私拟民事强制执行法草案》，《法治周报》，第4期，1934年。

35.李岑高：《民事诉讼费用之研究》，《安徽大学月刊》，第1卷第7期，1934年。36.陈义章：《民事调解处应否存在之商榷》，《法政半月刊》，第1卷第5期，1935年。

37.石志泉：《民事调解制度》，《法学专刊》，第5期，1935年。

38.陈盛清：《我国的公证制度》，《东方杂志》，第39卷第4号，1943年。

39.桂裕：《简化诉讼程序之我见》，《东方杂志》，第41卷第2号，1945年。

在民事诉讼法研究活动展开，著作和论文不断面世的同时，民事诉讼法科目的教学活动也被纳入了各大学和法科专门学校的课程体系之中。1906年创办的京师法律学堂在其第二学年的课程中，列入民事诉讼法的科目，由日本法学专家松冈义正讲授。之后，民事诉讼法与刑事诉讼法并列，一直成为各综合性大学中的法律院系以及各个专门法政学校的基础课程之一。

正是在法学界的共同努力之下，中国近代民事诉讼法学才开始孕育，并日渐成熟。至20世纪30年代，近代民事诉讼法学所涉及的基本问题，如民事诉讼的主体和客体，民事诉讼中贯穿的各种主义，民事诉讼的具体程序，民事诉讼和民事诉讼法的历史演变，民事诉讼、民事诉讼法以及民事诉讼法学的内涵，中华民国民事诉讼立法的沿革，等等，都已受到了中国学术界的关注，并出现了许多研究成果。

二

在中国近代民事诉讼法学的诞生与成长过程中，熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋、郭卫、施霖、戴修瓒、王去非等人的作品作出了突出的贡献。限于篇幅，本文仅就熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋等人的代表作品作一些评述。

（一）熊元襄编辑的《民事诉讼法》

熊元襄，安徽宿松人，清末民初著名法学家，除本书外，还编辑有《刑事诉讼法》、《法院编制法》、《民法总则》等作品。《民事诉讼法》，是京师法律学堂笔记，由日本法学专家松冈义正讲授，浙江钱塘汪有龄口译，由熊元襄在课堂笔记的基础上，参照松冈的其他著作加以编辑而成，后作为“法律丛书”第十六册，由安徽法学社于1910年公开出版。

《民事诉讼法》分绪言和四编正文，绪言涉及民事诉讼之本质、意义、主体、手段、目的物和行为；正文第一编为总论，包括民事诉讼法之意义、内容、效力范围等三章；第二编，诉讼关系，涉及诉讼主体、诉讼要件、诉讼行为三章；第三编，诉讼手续，包括诉讼手续之主义，诉讼手续之种类，通常诉讼，特别诉讼，并合诉讼等四章；第四编，执行关系，涉及执行主体、要件、行为、手续等四章。

1.民事诉讼

民事诉讼，就是本诸国家公力保护私权之手续。私人之权利的行使，是一个社会生存和发展的必要条件，而在权利的行使过程中，必然会发生一些冲突和矛盾。当私权受到侵害时，人们就会寻求各种形式的保护。在法制不发达之社会，人们往往采取自力保护的手段，受到权利侵害之一方当事人直接对对方当事人进行索赔或报复，这在很多场合往往会引发新一轮的更为严重的冲突与矛盾。因此，当国家权力强化之后，为了维持社会秩序，国家开始插手私人事务，以国家公力来干预私权之冲突与矛盾，在保护受到侵害的私人权利的同时，不允许私人权利的任意行使，并制定了相应的程序，这就是民事诉讼。

2.民事诉讼法

广义上的民事诉讼法，是关于民事诉讼之法规的全体，是公法的一个组成部分。狭义上的民事诉讼法，则是指规定国家机关保护私权所必要的条件与方式之法规的总称。其内容包括关于诉讼关系之规定、关于执行关系之规定两大部分。其效力涉及人、地、时和事四个方面。

3.诉讼关系

诉讼关系，首先触及的就是诉讼主体，主体中最先要了解的就是国家，对于民事诉讼法而言，国家这一主体的代表，主要是法院。而关于法院的组成、管辖权限、法院成员的回避、及至法院的整个审理过程，就构成了民事诉讼法的基本内容。诉讼主体中，除国家外，还有当事人。当事人有广狭两义，狭义的当事人就是以自己之名义，对于法院请求权利保护之各人（原告、被告和诉讼参加人）。广义的当事人，则在狭义之当事人之外，再加上人。当事人的能力，由法律所规定。诉讼关系的成立，除了诉讼主体之外，还要有其他诉讼要件，主要为诉讼物之要件和起诉之要件。前者为必须存在裁判权，如让法院来审判裁决的诉讼物，必须是可以提交法院处理的民事纠纷或矛盾；后者则要求必须适法，不适法之诉，不能提起。此外，诉讼关系的成立，还需要有明确的诉讼主体的行为（意思表示），如原、被告的起诉、和解、撤消的行为，法院的裁判行为等。

4.诉讼程序

其种类，主要有三种：（1）需要口头辩论程序与不需要口头辩论程序；（2）本人诉讼与律师诉讼；（3）通常诉讼与特别诉讼。这当中，当然通常诉讼程序最为普通，也最为重要。它从第一审起，到第二审，到上告，到抗告，到再审，都由其规定。特别诉讼，则涉及各种特别种类的诉讼程序，如督促，证书诉讼，票据交易诉讼，暂时扣押、查封诉讼，破产诉讼，人事诉讼等。

熊元襄编辑的《民事诉讼法》一书，是中国近代较早面世的民事诉讼法著作之一。原著者松冈义正（1868-1951），在日本也是一位著名的诉讼法专家，在东京控诉院担任部长达15年，对日本的诉讼制度非常熟悉。受聘来中国之后，又担任了清政府法律馆起草民事诉讼法委员会的委员，在中国民事诉讼法草案中曾融入了他的智慧。因此，依据他在法律学堂的讲课笔记而编辑的本书，无论是在民事诉讼法的理论和还是实务方面，均有着很高的权威。该书自宣统三年（1910年）初版之后被不断地再版，就证明了这一点。因此，本书虽然很简略，但作为中国近代民事诉讼法学的奠基之作，在中国法学史上占据着一个不可替代的地位。

（二）石志泉著《民事诉讼条例释义》

石志泉，民国时期著名诉讼法学家，留学日本。回国后曾任法院法官，北平大学法学院教授等职。除本书外，还出版有《新民事诉讼法评论》、《新民事诉讼法释义》、《民事诉讼实务》等著作，论文有：《民事判决记载事实之方法》（1924年）、《律师道德论序》（1926年）、《诉讼谈》（1928年）、《民事调解制度》（1935年）等。

《民事诉讼条例释义》一书，1922年由国立北平大学法学院出版科出版发行，至1930年已出至第四版。全书分上、中、下三册，其体系为：绪论；第一编，总则，涉及法院、当事人、诉讼程序三章；第二编，第一审程序，包括地方审判厅诉讼程序（含起诉、言词辩论及其准备、证据、和解和判决等五节），初级审判厅诉讼程序等两章。第三编，上诉审程序，包括第二、第三审程序两章；第四编，抗告程序；第五编，再审程序；第六编，特别诉讼程序，包括证书诉讼程序，督促程序，保全程序，公示催告程序，人事诉讼程序等五章。

1.民事诉讼与民事诉讼法

民事诉讼，就是国家确定私权之审判程序。属于国家司法事务，办理此事务者，为法院。民事诉讼，是就某一人的私权，对于他人而保护之，因此在民事诉讼中，必有利害相反之两造，为诉讼之当事人。民事诉讼程序，因当事人对于法院为确定私权之请求而开始，故当事人与法院之间就发生了一种关系，即当事人对于法院有受调查审判之权利，法院对于当事人，有为调查审判之义务。关于民事诉讼之一切规定，总称为民事诉讼法。它涉及诉讼行为的程式、条件及其内容，诉讼行为的效力等，再广一点，还包括民事法院的权限及其组织等。民事诉讼法中关键用语有：诉讼标的，诉讼行为，本案，声明及声请，攻击方法及防御方法，证明及释明，辩论及言词辩论，当事人之讯问，职权调查，裁判等。

2.法院

法院与当事人，同为民事诉讼主体。法院由独任推事或合议庭、书记官和承发吏三者组成。关于民事诉讼事务，法律规定按一定标准分配于各个法院，法院依分配对其范围内的事务进行处理，就是管辖。这种标准有三：法院职务之种类，诉讼标的之种类，诉讼案件之数量。依前者而定者，为职务管辖；依诉讼标的而定者，为事物管辖；依案件数量而定者，为土地管辖。原告之起诉，作为第一审，依其诉讼标的，而分别向初级法院或地方法院提出。法律规定，关于财产的诉讼，如金额在800元（视情况也可调整为600元或1000元）以下者，在初级法院审理，原则上由独任推事一人开庭受理。关于其他事项的诉讼，法律也规定了相应的受理法院，如关于雇主与雇工因雇用契约而发生诉讼者，如雇用时间为一年以下者，不问金额多少，也由初级法院审理第一审等。法律以一定之土地，定为法院之管辖区域，这为土地管辖。在这区域内之诉讼当事人，就有受该法院审理判决的权利义务，这在法律上称“审判籍”。某被告就一切之诉，得受某法院审判之权利义务的，称“普通审判籍”；某被告就某特定的诉讼，得受审判之权利义务者，为“特别审判籍”，如设有营业所者因财产纠纷而发生的诉讼，因受营业所之所在地的法院审判；于票据有所请求而涉讼者，受票据支付地的法院的管辖等。在有管辖权之法院，无法行使管辖权（如因回避等）时，可由上级法院指定管辖法院。对指定管辖所作出的裁决，不得声明不服。在第一审诉讼中，如原告和被告达成合意，可以变更管辖法院，这称为“合意管辖”（《民事诉讼条例》第39条。以下凡引此条例，均只注明第几条）。为确保审判的公平、公正，法律规定了法院工作人员的回避事项（第42条至第51条）。

3.当事人于民事诉讼，对于国家请求确定私权之人，及其对手人，为民事诉讼之当事人。当事人两造，与办理诉讼之法院，同为民事诉讼的主体。要成为当事人，必须要有一定资格，如有权利能力等，权利能力实际上就是私法上的能力。

按照现行法律，凡自然人皆有权利能力，故自然人皆有当事人能力。法人依其目的所定之范围内，有权利能力，故法人于此范围内，有当事人能力。自然人的权利能力，始于诞生，终于死亡，故胎儿和死者没有权利能力，不能成为当事人，但为了保护胎儿的利益，在一定之范围（如继承权方面）承认其有权利能力，故在此方面，胎儿也具有当事人能力。当事人（原告、被告）一方或双方如为两人以上，则为共同诉讼。与两造之诉讼有法律上利害关系的第三人，为辅助一造起见，也可以参加诉讼。同时，未成年人、禁治产者和法人，应由其法定人代为诉讼；依当事人之委任而以当事人之名义为诉讼行为及受诉讼行为者，则是诉讼人，律师以及律师以外的人均可充任。于言词辩论日期或其他日期，偕同当事人或法定人到场，辅助当事人为诉讼行为者，为诉讼辅佐人。诉讼辅佐人虽不是当事人，但法律也规定了其相应的参加诉讼的权利和义务。

4.诉讼程序作为法律之后进国，中国在移植民事诉讼法制度和程序的同时，也移植了西方的各种主义和理念，在民事诉讼程序方面，就是移植了如下各种主义。

（1）当事人进行主义与职权进行主义。前者体现为诉讼的开始、进行、上诉的提出、诉讼的休止等，均依当事人的意思表示；后者表现为依职权为送达、依职权指定日期、依职权中止诉讼程序、依职权分别或合并辩论等。

（2）辩论主义与干涉主义。法院之为审判，以当事人的意思表示为转移，就是辩论主义。反之，就是干涉主义或职权主义。中国民事诉讼法以辩论主义为原则，以干涉主义为例外，如关于诉讼费的裁判，法院得为依职权主义调查等。尤其是在人事诉讼方面，干涉主义的运用要更为广泛一点，因其诉讼的结果，与国家利益关系比较密切。

（3）言词主义与书状主义。当事人之辩论，必以口述始为有效；即其提供审判资料，须于法官前以言词为之，否则不得采为审判之基础的主义，为言词主义；当事人之辩论，必向法院提出书状或记明笔录，始为有效之主义，为书状主义。中国民事诉讼程序，兼采两个主义。此外，中国还采纳了两造审理主义（裁判前给以两造辩论之机会）和一造审理主义（裁判前不经辩论程序，一造作陈述即可，但也得讯问另一方当事人），自由顺序主义（在法定程序之外，允许当事人随时变更程序、提出证据），直接审理主义（法官以其自行认识所得资料为审判之基础），自由心证主义和公开主义。

按照《民事诉讼条例》的规定，诉讼程序开始于提出书状，送达于对方当事人，然后进入言词辩论，法庭调查，最后作出判决，（如不服者）提起上诉，抗告，再审等。如有依上述普通诉讼程序不方便解决的民事纠纷，《民事诉讼条例》规定了特别诉讼程序，可以适用特别诉讼程序的案件有五个方面：证书诉讼程序；督促程序；保全程序；公示催告程序；人事诉讼程序。上述一系列程序规定，构成了民事诉讼法的主干部分，其是否合理、公正，表明了一个国家的法治水平。通过移植德国、日本等国家的经验而确立起来的中国民事诉讼程序，大体跟上了当时国际民事诉讼发展的水平。

5.特别诉讼程序

特别诉讼程序中首先规定的就是证书诉讼程序。它是指在原告请求给付可代替物（与特定物相对，在种类上可以相互取代的物，如金钱、粮食等），或有价证券之一定数量时，为使其得速受判决，以资执行起见，关于其请求之证据方法，限定只用证书，且须即时提出之判决程序。

特别诉讼程序的第二种就是督促程序。它是指关于给付可代替物或有价证券一定数量之请求，以债权人之主张为基础，向债务人发附条件之支付命令，若债务人对该命令不提出异议时，即宣示其得为强制执行的程序。这里，债务人对于债权人的请求，既然无异议可以提出，那么，就不必再进入通常的诉讼程序，直接开始执行就行了。

可见，督促程序运用的法理，就是视无债务人之异议的债权人的请求，为已经胜诉之判决，可以强制执行的这样一种原则。保全程序，也是特别诉讼程序之一。它是就强制执行中的暂时扣押、暂时处分而言。因为在债务诉讼中从起诉、到判决、到强制执行，往往需要比较长的时间，而在此过程中，会出现许多意料不到的事情，影响到债务的最终执行。因此，为了保护债权人的利益，需要进行暂时扣押和暂时处分。这里，暂时扣押，针对的是债务人的金钱；暂时处分，针对的是当事人间的法律关系（如亲权关系中的子女归属等），将其暂时冻结起来。

公示催告程序，是指法院依当事人声明，以公示之方法，催告利害关系人，令其呈报权利，如若不呈报时，使其生法律上不利益之效果的程序。因为它是法院所为之公示催告，而非其他机构之公示催告（如遗失物之公示认领等），因此，也是特别诉讼程序的一种。特别诉讼程序中最后一种，就是人事诉讼程序。

人事案件，是婚姻案件、续嗣案件、亲子关系案件、禁治产并准禁治产案件、宣示亡故案件的总称。关于这类案件的诉讼程序，就是人事诉讼程序。因为它所涉及的都与公益有关，故《民事诉讼条例》将其作为特别诉讼来规定。

在清末的修律变法中，民事诉讼制度的改革一直是一个重要的领域。就立法而言，我国于1906年编定了《大清刑事民事诉讼法草案》，1907年颁布了《直隶天津府属试办审判厅章程》和《各级审判厅试办章程》，1911年编纂制定了《大清民事诉讼律草案》和《法院编制法》，1921年在广东军政府制定《民事诉讼律》的同时，北京政府也颁布了《民事诉讼条例》。1932年，南京国民政府颁布了《中华民国民事诉讼法》，1935年又对其进行了修改，重新颁布。至此，中国近代的民事诉讼立法才基本完成，中国近代资产阶级的民事诉讼法制才形成体系。

在上述立法发展的链条中，1921年的《民事诉讼条例》是一个重要的文件，它是南京政府民事诉讼法的立法基础。因此，对《民事诉讼条例》的研究释明，就是当时学术界一项重要的任务，在这方面，我们推出了不少作品，如郑爰诹的《民事诉讼条例集解》（1922年）、金绶的《民事诉讼条例详解》（1923年）、周东白的《民事诉讼条例集解》（1928年）等等。但这当中，最为重要者，就是石志泉编著之《民事诉讼条例释义》，它以上、中、下三册的巨大篇幅，以深厚的民事诉讼法理、详尽的条文解释，以及丰富的资料，在当时民事诉讼法学中占有一个非常突出的地位。因此，说本书是中国近代民事诉讼法学诞生过程中的奠基之作，并不过分。

（三）邵勋、邵锋著《中国民事诉讼法论》