法律风险论文十篇

法律风险论文篇1

法律风险是企业经营发展过程中不可回避，也难以避免的一个问题。在多元化的社会环境之下，企业所面临的法律风险是多样化的，这也就为企业法律风险管理带来了巨大的难度。从实际来看，企业法律风险的具体表现主要体现在以下几点。

1.1违规风险

违规风险是指企业所发生的行为违背了现行法律法规，所需要承担的法律后果。从实际来看，企业违规风险主要表现在：

(1)企业设立风险。如企业设立不符合法律规定，并存在不规范运行等问题。

(2)并购风险。随着企业的发展需求，企业在实施并购的行为中，由于并购涉及的法律面广，且程序比较复杂，这就增加了法律风险的可能性。

(3)用工风险。企业与职工签订劳动合同，既是自我保护的一种形式，也是确保职工合法权利的有力举措。但是，由于用工行为不规范，在违约、辞职等方面，存在违反法律的问题较多。

1.2违约风险

违约风险是指企业在经营发展中，不按交易的约定履约，进而需要承担相应的法律责任。对于现代企业而言，违约风险比较频发，其是影响企业发展的重要因素。具体而言，企业违约风险主要表现为：企业在合同订立、转让以及生效、履行中，由于某些因素导致企业难以履行约定，造成违约风险的出现。

1.3侵权风险

在法治社会，侵权行为的发生对于企业的发展影响较大。如企业在发展中发生环境污染等侵权事件，或企业在发展过程中侵犯知识产权等。

1.4不当行为风险

企业在发展的过程中，出于对利益的追求，进而在经营发展过程中采取不当行为，谋求自身的利益，由此所带来的法律风险并存。一方面，企业法律意识淡薄，在相关行为的发生过程中，缺乏对所做行为的正确认识。如在涉外反倾销中，缺乏应对的积极性。另一方面，在经营发展的过程中，企业缺乏自我保护，且对外部法律环境不是十分了解，进而在法律问题的处理等方面比较缺乏。

2企业法律风险管理的现状

现代企业改革发展的重要着力点在于可持续发展战略的有效实施，这就强调法律风险管理的狠抓落实。但是，从实际情况来看，现代企业法律风险管理仍存在诸多的问题与不足，如企业法律风险管理缺乏重视、管理机构职能不完善等现实问题，在很大程度上制约了现代企业可持续发展的战略步伐。

2.1法律风险管理落实不到位，管理机构职能不完善

当前，不少企业尚未建立专门的法律机构，未使法律风险管理得到有效落实。一方面，所建立的法律部门缺乏独立职能的体现，受制于企业部门的管理或影响；另一方面，管理机构缺乏完备的规章制度，法律风险管理更多的是一时之风，缺乏长效工作机制的构建。因此，企业法律风险管理缺乏足够的重视，流于形式下的管理状态，无益于企业法律风险管理作用的有效体现。

2.2法律风险意识不强，合同风险偏高

企业法律风险意识的提高，是防范法律风险的重要基础。而不少企业缺乏法律风险意识，在主观能动性上缺乏行为的支撑。首先，企业合同法律意识薄弱，在合同行为的过程中，规范程度不高、内容漏洞百出，潜在的风险明显增加；其次，企业缺乏有效的合同审查论证，尤其是违约责任条款的落实，是合同风险偏高的重要因素。在实际中，一些企业在合同签订的过程中，前期的调研论证工作不足、签约行为草率等，都在很大程度上增加了企业经营发展的风险，不利于企业可持续发展战略的实施。

2.3法律风险管理缺乏重视，相应的投入不足

法律风险的发生，一方面影响了企业正常的经营发展；另一方面不利于企业品牌的构建。因此，注重法律风险管理的实施，是企业不可或缺的重要管理内容。但是，企业领导层缺乏对法律风险管理重要性的认识，管理工作缺乏实质性构建。首先，专业人才缺乏，不利于法律风险管理的落实；其次，缺乏资金的投入，尤其是在管理人员的教育培训等方面，缺乏相应的制度构建。

3强化企业法律风险管理的应对措施

法律风险管理的强化，关键在于如何夯实其实施的内外环境，并逐步建立完善的法律风险防范机制，健全监督体系，从本质上优化企业法律风险管理。那么，具体而言，强化企业法律风险管理，应切实做好以下几个方面的工作。

3.1强化法律风险管理意识，夯实实施的内外环境

良好的意识形态，是提高法律风险管理实施效率的重要保障。一方面，企业管理层要认识到法律风险管理的重要性，并作为企业内部管理控制的重要内容，狠抓落实；另一方面，企业管理层要提高文化素质，尤其是在法律知识、风险防范等方面，要提高相应的防范意识，确保企业可持续发展。因此，首先，夯实法律风险管理在企业内部控制管理中的重要地位，并建立相应的工作机制，确保法律风险管理落实到位；其次，企业要营造良好的氛围，扩大宣传力度，提高企业上下参与其中的积极主动性；最后，企业管理层要强化法律知识学习，提高法律知识水平，将企业经营管理、法律纠纷处理等纳入法制化轨道。

3.2建立完善的法律风险防范机制，严格法律把关

现代企业要适应市场经济发展的需求，逐步建立完善的、专门的法律防范管理机构，切实将法律风险管理纳入新的发展轨道。这就需要：

(1)强化人才培养与引进，建立一支高素质、专业化的法律管理队伍；

(2)推进以总法律顾问制度为核心的法律顾问制度建设，全方位完善企业法律风险防范机制；

(3)立足企业发展改革的需求，严把企业决策、知识产权等方面的法律风险，确保企业可持续发展；

(4)坚持事前防范、事中控制的工作原则，确保工作落实到位。

3.3建立动态监督体系，提高法律风险管理的有效性

法律风险论文篇2

有的中小型企业由于劳动者流动性较大，缺乏稳定性，或者有的企业出于节约用工成本的考虑，很少与员工签订书面劳动合同，或不缴纳、不足额缴纳社会保险、住房公积金等。这些情况将存在劳动诉讼的可能性，而且在企业申请进入资本市场的审查中会面临重大问题。所以投资机构在投资前必须严格规范劳动用工制度，将不规范的现象纠正完毕再考虑投资。其他还包括同业竞争等问题。同业竞争的存在使得相关联的企业无法完全按照平等的市场环境公平竞争，可能导致损害公司利益的情况出现，对存在同业竞争的，应建议企业采取重组、转让等方式避免同业竞争的发生。

二、投资条款的风险及防范

1.由于信息不对称造成的估值不准确可以进行估值调整。估值调整也叫对赌，是投融资双方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。实际上也是一种对管理层的激励机制，除了以财务、股权为筹码外，管理层和投资方之间还以董事会席位、二轮注资和期权认购权等多种方式来实现对赌。对赌协议在法律性质上是附生效条件的合同，当约定的条件成就时，合同即发生法律效力。《首次公开发行股票并上市管理办法》要求企业做到股权稳定清晰，而对赌往往可能带来上市之后的重大股权变动。有对赌协议的企业，一定要保证其协议在上市前已经完成，否则可能会影响其上市。2.为了保证自己股份未来价值而约定相应的条款。目标公司进行后续项目融资过程中，投资人的股份可能被贬值及份额被过分稀释。具体的规避措施包括通过优先购买权保证投资者不会因新的投资者进入而导致其持股比例的下降。其次是让对方保证股份价格不得贬值，否则应给予赔偿。另外，还应约定如果被投资企业在未来的融资或者股份转让过程中出现比与该投资者交易时更为优惠的条款，则该投资者有权享受同等的优惠条件，从而充分保障先期介入的投资人的权益。3.做好权力约定规避管理风险。为了避免对被投资企业失去有效控制，尤其是不控股的情况。除了应积极行使知情权之外，还应在投资协议签署阶段就做好约定，比如约定被投资企业管理层在投资期内应该从事哪些行为的约定、不能在投资期内从事哪些行为的约定，哪些行为需要股东同意，要求其记载并保留经营管理记录、提供符合要求的财务报表等。4.为争取特别的控制权力要求一票否决权。投资机构为了实现更强的制约权可以约定在决策某些重大事项时必须经过投资方同意，这点在国有机构投资时需要更加注意，涉及到企业行为必须符合国有资产管理的规定。涉及“一票否决权”事项的大多是企业发展中的一些重大事件，相关决策往往会对企业的经营产生重大的影响。该项制度涉及的目的是保障投资人作为小股东在重大事项上有充分的话语权。5.约定股权回购权保证实现投资机构的股权退出。为了解决投资人在投资若干年限后仍无法退出的问题，投资双方可以约定，在投资完成后的一定年限之后，投资人随时有权将其持有的股份按照一定价格回售给被投资企业的实际控制人。比如在上市不能实现、净资产减值超过一定比例、违反约定事项、实际控制人变动等情况下可以要求原股东或者实际控制人回购。6.其他保障投资人权益的约定。为了维护被投资企业核心团队的稳定性，首先应限制实际控制人转让股份，避免由于实际控制人的变动给投资人带来的重大损失。同时也可以约定实际控制人转让股份时，投资人可以参照相同的条件转让股份，从而尽可能保护投资人的权益不受到损失。投资机构还可以要求创始人股东、管理层和骨干员工对投资人进行承诺，承诺事项包括签订一定期限的雇佣合同、保密协议和非竞争协议等。

三、做好法律风险控制的具体工作

法律风险论文篇3

由于我国中间业务立法的滞后，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险。本文首先考察了国外商业银行发展中间业务的法律环境，然后对现阶段我国商业银行开展中间业务面临的主要法律风险进行了分析，最后提出了防范商业银行中间业务法律风险的对策建议。

「关键词商业银行中间业务法律风险防范

加快中间业务的发展，已成为我国商业银行拓展服务领域、改善收益状况、增强抗风险能力、推动产品和服务创新、提高综合竞争力的客观要求和现实选择。但是中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。因此借鉴国外商业银行发展中间业务的经验，防范业务开展过程中可能出现的法律风险，对于促进商业银行中间业务的发展，无疑具有十分重要的现实意义。

一、适宜的法律环境是国外商业银行中间业务发展的重要基础

二十世纪八十年代以来，西方发达国家的商业银行竞相发展中间业务，中间业务逐渐成为国外商业银行的主要业务品种和收入来源，一般占总收入的40％－50％，有的甚至超过80％，如美国的摩根银行。西方发达国家商业银行中间业务的发达与其适宜的法律环境密不可分。

1、金融监管法律的放松使得商业银行拥有较大的中间业务发展自，并大大地促进了中间业务的不断创新。

二十世纪三十年代由金融危机引起的世界性经济危机过后，西方国家吸取教训，普遍推行极其严格的金融监管法律，明确划定商业银行与其他金融机构的界限，严格限制商业银行的经营范围。在严格的金融管制法律环境下，西方商业银行以传统的存贷业务为其发展的主方向，中间业务所占的比例很小。

八十年代以来，西方国家的金融环境发生了重大变化，金融业务日益自由化，金融监管法律放松，金融机构之间业务差异日益缩小，传统上的不同金融机构可以提供相同的金融服务，商业银行面临日益激烈的竞争环境，传统业务经营举步维艰，商业银行被迫调整服务功能、业务方向和竞争战略，提供金融产品与金融服务相结合的经营模式，从资产／贷款基础上的战略转换为服务／费用基础上的战略，从传统上通过存贷业务获取有风险利差的经营模式，转换为通过金融中介服务获取无风险或的风险中介服务费的经营模式。与此同时，在宽松的金融监管法律环境下，金融监管当局奉行"法律无明文禁止即许可"的监管理念，大大促进了商业银行中间业务的创新，使得商业银行能根据客户需求的差异及其变化并结合信息技术的迅猛发展不断推出中间业务新产品。发展到现在，西方国家商业银行的中间业务几乎已涉及所有的金融领域。中间业务的不断创新使中间业务的发展持续保持旺盛的生命力，为商业银行提供滚滚不断的利润来源。

在宽松的金融监管法律环境下，商业银行对中间业务产品的开发、定价等方面拥有较大的自。如中间业务产品的收费方面，在德国，法律没有直接规定收费标准，而是由商业银行根据成本和收益情况以及市场服务的供求关系自主决策，但不允许银行之间相互达成服务费收取方面的秘密协议。德国银行同业公会不具有决定服务收费价格和管理的职能。在美国，金融法规特别是联邦一级的金融法规对银行服务收费的金额和价格基本上未作出具体规定，而是让商业银行根据自身的经营特点和市场状况来确定。但美国1991年《银行法》、《储蓄条件表示法案》等法律规定，银行必须在银行广告中向顾客说明收费事项，并不得将各种增加的成本以任何方式转嫁到客户身上。

当然宽松的监管法律环境并不意味着西方国家法律对商业银行中间业务开展的自由放任。相反，西方国家有一系列金融监管立法对商业银行中间业务产品的开发和销售进行关注，但主要是从道德和风险防范方面进行规范。如针对衍生金融工具出现后无法确定其市场价值，传统会计记帐方法不能及早发现这些中间业务的风险，1990年9月，英国银行家协会和爱尔兰银行家联合会了《关于国际银行中间业务的会计事务建议书》；为了加强中间业务信息披露的规范化，美国先后颁布了财务会计准则第105号《对具有中间业务风险和集中信用风险的金融工具的揭示》、第107号《金融工具公允价值的揭示》及第119号《对金融衍生工具及金融工具公允价值的揭示》，对中间业务风险和公允价值的披露作了详细的规定。2、混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。

1933年美国出台了《格拉斯－斯蒂格尔法》，该法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分离的制度，奠定了三十年代以来美国的分业经营格局，而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。二十世纪后期，不断出现的金融创新模糊了不同金融机构的业务界限，金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争，分业经营体制开始瓦解。追随美国实行分业经营的国家如英国、日本等，纷纷放弃分业经营，实行混业经营。美国自己也于1999年通过了《金融服务现代化法》，以促进银行、证券公司和保险公司之间的联合经营，建立一个金融机构之间联合经营、审慎管理的金融体系，从而加强金融服务业的竞争，提高其效率。

各国纷纷打破分业经营的限制、实行混业经营以来，为满足客户各种需求，金融业业务彼此交叉和渗透越来越广泛，商业银行的中间业务产品日新月异、层出不穷，中间业务范围日益广泛、种类不断增多，使现代商业银行成为名副其实的"全能银行"。据统计，外资银行所使用过的中间业务品种已达2万种。如素有"金融百货公司"之称的美国银行业，其中间业务的范围涵括：传统的银行业务、信托业务、投资银行业务、共同基金业务和保险业务。他们既可以从事货币市场业务，也可从事商业票据贴现及资本市场业务。

3、中间业务中银行与客户间权利义务关系的明确法律规范为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。

西方发达国家从《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》到《信托法》、《期货法》等有一整套完整的法律体系，对商业银行中间业务作了详细而全面的规定，中间业务中银行与客户关系的调整、当事人权利义务有明确的规范，使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性，避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。如美国针对电子化银行业务制定了一系列法律，这些立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律，二者共同构成了电子化银行业务完善的法律体系。调整小额资金划拨的法律有：联邦《电子资金划拨法》（ElectronicFundTransferAct），联邦储备系统理事会颁布的D条例（FederalReserve’sRegulationD）、E条例（FederalReserve’sRegulationE）、Z条例（FederalReserve’sRegulationZ），《借贷诚实法》（TruthinLendingAct），各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。

4、有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。

一项成功的中间业务产品既要有设计合理、缜密的法律框架，又要满足客户的需要，具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险，多数西方发达国家商业银行十分重视内部法律机构的建设及其职能的发挥，建立了有效的内部法律风险防范机制，从而实现了既促进中间业务的迅速发展，又有效地防范法律风险的目的。如美国花旗银行（CITIBANK）在纽约的总行设有内部法律事务部。该部有279名工作人员，其中部分律师专门负责中间业务法律事务。又如美国大通曼哈顿银行（CHASEMANHATTAN）法律部共有230人，其中110人是律师。为确保满足全行各种法律服务需求，法律事务部被分成为不同的工作组，有工作组专门负责处理掉期交易和金融衍生产品等中间业务相关的法律事务。二、现阶段我国商业银行发展中间业务面临的主要法律风险

我国已经加入世贸组织，面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验，尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应，我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展。在我国现行法律环境下，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险，而商业银行内部亦缺乏有效的中间业务法律风险防范机制。近年来商业银行发展中间业务的实践表明，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。

立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国，从上世纪90年代中期开始，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。2001年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则，相对于中间业务的发展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，造成了较多法律风险：相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。

中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，因此，国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定，直接决定着商业银行中间业务的开拓空间。由于我国《商业银行法》确立了对银行业实行严格的分业管理法律模式，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办，并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。如个人理财业务领域，由于政策、法律的限制，我国金融机构只能分业经营，银行不能涉及证券、保险业务，也就不能给客户提供综合理财业务，所以至多只能给客户提供理财建议。而国外银行在提供理财服务时，受到的法律限制则较少，可以收取服务费、交易费、管理年费、信托保管费等数项费用，收费率0.07%-0.1%不等。据统计，在国外，这项服务收入占银行总收入的30%以上。又如银行兼业保险业务虽已放开，由于保险业务非常专业化，由保险业的专业人才在银行提供咨询服务，深受客户欢迎，但在我国，多数地区人民银行规定，不允许有关咨询人员进驻银行经营网点。

《商业银行中间业务暂行规范》将银行中间业务分为结算类、类、担保尖、承诺类、交易类中间业务和其他中间业务，规定在经过央行审查批准后，可以开办金融衍生业务，证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步。但上述规定出台后，我国严格的分业经营法律体制并未有实质性改变，分业经营法律体制依然制约着商业银行的业务范围，使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的中间业务产品，难以提高业务的集约水平和档次，中间业务的开拓受到很大限制，无法取得突破性发展，严重影响商业银行拓展中间业务服务领域。

此外，虽然按照《商业银行法》规定，商业银行享有经营自，商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，同时商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。但在实践中，由于我国金融监管法律比较严格，金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管实践中盛行"法律无明文许可即禁止"的理念，而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制，尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多，因此银行在开展中间业务，常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。在产品创新方面，中间业务产品的创新需求与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源（如网络等），在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进行电子化银行服务。然而，这两方面的法律、法规十分缺乏。前者如与保险、证券业相关的新产品开发，创新与资本市场相关且收费较高的表外业务，这些业务是国外商业银行的高利润增长点，但中资银行不得不小心翼翼地通过打混业经营中间业务球的方式进行，使得商业银行随时面临可能被监管部门处罚的法律风险。后者如网上银行，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务，尤其是其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，使得商业银行中间业务的法律风险更加凸现。

在中间业务收费方面，根据《商业银行法》第50条规定"商业银行办理业务，提供服务，按照中国人民银行的规定收取手续费。"《商业银行中间业务暂行规定》第19条规定，"对国家有统一收费或定价标准的中间业务，商业银行按国家统一标准收费。对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准，商业银行应按中国银行业协会确定的标准收费"。中国人民银行正在制定中间业务收费管理办法，但直至今日依然未出台。在此情况下，较多中间业务产品没有收费标准，而仅有的少数中间业务手续费标准长期未调整，有些严重偏离市场成本。同时部分地方物价部门将中间业务有偿服务收费与行政审批收费混为一谈，认为中间业务收费是否合法，标准、费率等应服从《价格法》和物价部门的管理审批，否者中间业务收费便是"乱收费"；广大客户对银行收取手续费缺乏认识，不能接受中间业务收费的观念，在此情况下，银行中间业务收费面临双重法律风险：被金融监管部门、物价部门处罚的行政处罚法律风险和被客户的法律风险（客户状告花旗银行存款收费即是典型例证）。中间业务收费问题已成为制约业务发展的瓶颈。

我国现有部分法律和国际法律惯例的矛盾、冲突亦对商业银行开展中间业务构成消极影响，产生法律风险。我国现已加入WTO，作为现代商业银行，只有遵循国际法律惯例来操作，才能把中间业务作为核心竞争力来发展，而中国现有法律的规定在较多方面与国际法律惯例不相吻合，甚至相互冲突，而国际法律惯例又不能自动在国内发生法律效力，因而阻碍了中间业务发展的现有要求。如根据法律惯例，票据具有无因性，商业银行在票据业务中无需审查票据业务的基础交易关系，但根据我国法律，尤其是票据行政规章，票据不完全具有无因性，商业银行必须在票据业务中严格审查票据的基础交易关系，影响了票据的流通，阻碍了商业银行票据业务的发展。

在我国现阶段，商业银行开展中间业务，信用法律风险亦不可忽视。我国目前信用缺失现象已十分严重，且缺乏必要的惩戒机制，有关信用制度的相关法律几乎为空白，对于失信行为的惩罚也没有明确的规定，对失信行为的惩处力度远远小于其失信行为所得，这在一定程度上助长了失信者的气焰，阻滞了商业银行中间业务的发展。如本票、支票、汇票等信用工具，它们作为银行业务开展的依托，替代资金进入流通领域，降低了风险。但是，由于整个社会的信用水平很低，经济诈骗不断发生。银行为了减少纠纷，不得不限制这些票据的使用功能，如在银行承兑汇票后面注上"不得转让"，在支票上加编电子密码，连对本来安全系数较高的贴现业务也进行了严格的限制。这就使信用工具的作用和功能得不到充分的发挥。同时，与此相关联的中间业务的收入和发展也受到影响。在我国商业银行内部，目前普遍缺乏健全、有效的法律风险防范机制，商业银行内设法律事务部门力量薄弱，而且多数法律人员在忙于清收不良资产、打官司，同时中间业务拓展多数是在基层行，但基层行多数没有专门的法律人员，员工法律知识和法律技能更是参次不齐。

三、商业银行防范中间业务法律风险的对策建议

中间业务种类繁多，业务范围广泛，服务范围涉及社会各个层面，社会覆盖面广，涉及社会生活的方方面面，加之中间业务的开发、推介、经营涉及商业银行内部众多部门、众多环节，而我国多数商业银行尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性。商业银行中间业务的上述特点决定了中间业务法律风险具有较大的分散性、隐蔽性和社会性。基于上述原因，防范中间业务法律风险对于商业银行而言十分重要。借鉴国外经验并结合我国现实法律环境，笔者认为，我国商业银行应从以下方面着手防范中间业务法律风险；

1、在法律的临界地坚持谨慎性原则。

我国目前对金融业实行严格监管，监管理念是"法律无明文许可即禁止"，而不是"法律无明文禁止即许可"。同时，如上文所述，我国现行法律对银行开展中间业务还有较多限制和诸多空白。因此银行在中间业务工作尤其是中间业务创新工作中，在法律的临界地，要坚持谨慎性原则，不可片面强调规避法律或打球，埋下风险隐患。如部分银行认为"代客申购新股并未形成银行的资产负债，而且能为储户带来增值，并且增加银行存款，因此不违反法律规定，"因而竞相开办代客集中申购新股业务，笔者认为，上述做法是否违反法律具有一定的不确定性，有可能被监管部门认为侵害了小股民的合法权益，违反了公平原则，是违法的。

2、建立中间业务法律风险内部控制机制。

中间业务立法及其相关法制建设，是一个长期的过程，对于商业银行大力发展中间业务而言，有远水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。

建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，首先要做好中间业务法制教育与法律培训，使法制教育与法律培训工作紧紧围绕银行中间业务拓展情况，与时俱进，长抓不懈，使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规，切实提高全体员工的法律意识和法制观念，引导员工树立依法开展中间业务工作的观念，提高他们的风险防范意识和水平，帮助员工意识到中间业务中的法律风险，把握好中间业务开展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法办事，确保实现既拓展中间业务，又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的。，其次，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要转变观念，重新定位银行内部法律部门的职能，要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研究，研究中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度，研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题，进行后评价，形成法律指引，规范相关中间业务的发展。

最后，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要认真对合同及合同性文件进行法律审查。在商业银行多数传统业务中，商业银行的总行或上级行制定了规范、缜密的格式合同文本。规范、缜密的合同文本提高了工作效率，也规范了银行和客户交易双方的权利和义务关系，防范了业务风险，减少或预防了纠纷。但在中间业务实践中，由于中间业务种类繁多，且差异较大，同时客户需求也差别较大，而且出于业务竞争的需要，常常需要为客户提供个性化服务，因此较多中间业务没有也无法制定格式合同。在此情况下，银行在开展中间业务时不得不根据客户的具体实际情况拟订合同。同时我国目前有关中间业务立法仍有不少空白，有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范。基于上述情况，银行要重视中间业务合同，重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理以及合同的履行及跟踪监督，通过合同规范当事人的权利义务关系，以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能，进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。3、认真防范中间业务创新中的法律风险。

目前我国银行开展的中间业务品种少、功能单一，加强中间业务创新十分紧迫。中间业务创新有利于更好地服务客户，增强银行竞争力，增加银行获利能力。但中间业务创新常常面临法律上的滞后，创新后的业务操作中银行和客户的权利和义务法律常常没有明确规范，因此中间业务创新在法律上常常存在一定的风险。为防范中间业务创新中的法律风险，在新业务推出时要认真完善有关业务章程等合同性法律文件，通过上述合同性法律文件分散中间业务创新中的法律风险，尤其要重视中间业务创新中技术性指标要求与合同性法律文件的一致性，认真分析新业务的主要风险环节并及早采取针对性预防措施。同时，根据业务创新实践中的教训，中间业务创新要避免片面强调技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险、忽视合同性法律文件拟订和审查的倾向，谨防客户故意利用中间新业务中的漏洞，甚至与金融系统内部的不法之徒内外勾结，进行金融欺诈。

此外，金融创新中要妥善处理好与国际法律惯例接轨和中国国情的关系。西方商业银行中间业务已经历160多年的历史，我国实行金融创新的有利因素之一是我国作为后发展国家拥有学习优势。在金融创新的初期阶段发挥"拿来主义"，大胆地引进发达国家的成熟金融产品能够减少独立开发的成本，缩短创新周转，避免走弯路，投入少、产出大，是推动金融创新的最佳途径。引进创新工具和创新技术相对简单，但移植创新制度时一定要通盘考虑，权衡利弊，结合我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识以及犯罪现状等情况进行适当改造，走引进与中国实际相结合的道路。要避免片面强调与国际法律惯例接轨而忽视我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识等情况的倾向。

及时向监管部门申请审批和备案亦是现实法律环境下银行中间业务创新所必不可少的。《商业银行中间业务暂行规定》对商业银行中间业务准入监管制度和程序作出了明确规定。根据规定，中国人民银行根据商业银行开办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度，分别实施审批制和备案制。适用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务，以及与证券、保险业务相关的部分中间业务；适用备案制的业务主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务。同时该规定正式确立了"一级审批"的市场准入原则。根据该规定，商业银行新开办中间业务，应由其总行统一向中国人民银行总行申请，经中国人民银行总行审查同意后，由其总行统一授权其分支机构开展业务，商业银行分支机构开办中间业务品种，不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围。商业银行分支机构开办中间业务之前，应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。基于上述规定，商业银行在新开办中间业务时要及时向中国人民银行申请审批或备案，并及时向所在地人民银行报告，同时严格在人民银行审查同意的义务品种范围内经营。

4、切实防范个性化、差异化服务中的法律风险。

目前国内商业银行普遍认识到了发展中间业务的重要性，纷纷开始重视中间业务，国内银行间中间业务竞争比以前明显加剧，而且以后将会更加激烈。中间业务竞争的激烈强烈呼唤中间业务的差异化，这些差异不仅要体现在其产品种类、产品定价、市场定位等方面，而且体现在其营销手段以及营销工具等方面。与此同时，不同中间业务的客户的生产经营情况亦不同，中间业务需求也不同，迫切需要银行提供个性化的服务。中间业务的差异化、个性化需要建立在法律风险的防范基础上。差异化、个性化必须建立在符合管法规的基础上，而是否符合应由法律部门把关；差异化、个性化必然要求根据具体客户、具体情况进行法律风险防范，要求银行法律部门提供差异化的法律服务和法律保障。5、加强中间业务收入管理，防范财务法律风险。

中间业务是银行不运用或较少运用自己的资财，以中间人的身份替客户办理收付和其它委托事项，提供金融服务并收取手续费的业务。它是商业银行在办理资产负债业务过程中衍生出来的，作为一种资产负债之外的银行业务和占用银行资产较少的业务，它在银行的资产负债表中一般不直接反映出来。也就是说，银行办理中间业务时并不直接以债权人或债务人的身份参与。中间业务的上述特点决定了中间业务收入不易监控，尤其是多数商业银行拥有为数众多的营业网点，而且由于中间业务的开展往往涉及多个部门，没有一个专门机构来进行统一管理，内部控制制度中难免有疏漏之处，加之我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性，上级行更无法作出有效的监督和管理，可能出现部分基础网点中间业务收入游离于大账之外，或基层网点擅自截留手续费收入，私设小金库和以收抵支等现象，违反财经法律法规，产生财务法律风险。

为了杜绝中间业务收入游离于大账之外，银行要严格执行收支两条线的原则，按规定的收费标准并入大账，严禁擅自截留手续费收入、私设小金库和以收抵支；要按照规定将有关收入如实地在相应会计科目中记录和反映。与此同时，中间业务牵头部门应加强对中间业务收入入帐情况的检查，要配合稽核部门开展中间业务收入专项稽核，加大约束和处罚力度，防止业务收益的"跑"、"冒"、""滴"、"漏"，确保中间业务收入全部并入大账，切实提高中间业务收益。

6、通过银行业同业公会防范法律风险。

市场竞争的不规范加大了中间业务的法律风险。与此同时，由于我国中间业务立法存在较多空白，存在法律上的不确定性。为防范上述风险，银行可以积极通过银行业同业公会作出协定、自律公约等形式予以防范。例如针对目前随意减免中间业务收费问题，通过银行业同业公会根据国内经济金融特点，考虑中间业务的风险因素，参照国际惯例，在对市场、客户、风险、成本等因素综合研究的基础上对基本业务制定基本收费标准进行规范。

「参考文献

1、J.Wadsley&G.A.penn，TheLawRelatingToDomesticBanking[M]，Volume1，London：Sweet&Maxwell，2000.

2、贝政新、谭寅生、万解秋，现代商业银行中间业务运作与创新[M]，上海：复旦大学出版社［M］，2000.

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4、李德。经济全球化中的银行监管研究[M]，北京：中国金融出版社，2002.

5、张忠军。金融监管法论[M]，北京：法律出版社，1998.

法律风险论文篇4

[关键词]个人理财业务法律风险成因

随着中国经济的高速发展，我国居民个人财富急剧累积，个人理财意识也逐步增强。居民个人的理财服务需求呈现不断上升的趋势。面对这样强大的市场，证券公司、基金管理公司、信托投资公司、保险公司等都已开展相关理财业务，而各家商业银行更是利用自己得天独厚的优势纷纷进入这块领域，推出各自的个人理财品牌。个人理财业务已经成为我国商业银行新的利润增长点。然而，巨大的市场潜力给商业银行带来重大发展机遇的同时也必然伴随一定的风险，而其中法律风险是制约商业银行个人理财业务发展的主要瓶颈。因此认清法律风险并且采取有效措施加以控制，是商业银行个人理财业务发展中的关键问题。

一、商业银行个人理财业务的法律界定

我国商业银行的个人理财业务起步较晚，在实际操作中出现诸多不规范的现象，有些银行甚至以个人理财业务之名行高息揽储之实。有鉴于此，2005年11月1日我国正式施行由中国银行业监督管理委员会颁布的《商业银行个人理财业务监督管理暂行办法》（以下简称办法）和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称指引）。办法和指引秉着“规范与发展并重，创新与完善并举”的监管原则，对商业银行个人理财业务进行了系统的界定和规范。此外，2006年4月18日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会和国家外汇管理局联合了《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》，该暂行办法对商业银行代居民个人进行境外理财的活动给予了规范。至此，我国商业银行个人理财业务有了比较清晰的规范依据和保障。

（一）商业银行个人理财业务的内涵和分类。根据《办法》，个人理财业务是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。按照管理运作方式的不同，个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，风险与收益由客户或客户与银行按照约定的方式承担。而按照客户获取收益方式的不同，理财计划分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，后者又可进一步分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。

（二）保证收益理财计划的严格限定。在《办法》出台之前，关于是否允许商业银行提供保证收益理财计划一直是争论的焦点。很多人担心商业银行会利用保证收益理财计划，把它作为一种高息揽储和规模扩张的工具，变相突破国家利率管制，进行不公平竞争。《办法》对保证收益理财计划给予了承认，但为防止利用保证收益理财计划变相高息揽储，《办法》明确规定保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益应当是对客户有附加条件的保证收益；商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得利益；商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险由客户承担。此外，银监会对保证收益理财产品实行严格的审批制。

（三）综合理财服务的准入起点。为保证投资者的抗风险能力，《指引》规定商业银行应综合分析所销售的投资产品可能对客户产生的影响，确定不同投资产品或理财计划的销售起点。保证收益理财计划的起点金额，人民币应在5万元以上，外币应在5千美元（或等值外币）以上；其他理财计划和投资产品的销售起点金额应不低于保证收益理财计划的起点金额，并依据潜在客户群的风险认识和承受能力确定。由此可知，《指引》提高了理财业务准入的门槛，这将使很大一部分中小投资者退出该市场，而拥有大量闲置资金的投资者将会成为购买个人理财产品的主力军。由此，个人理财产品结构也就随之发生了变化。

二、商业银行个人理财业务的法律风险

商业银行经营面临多重风险，而其中法律风险造成的损失很可能是无法估量的，因此新巴塞尔资本协议把法律风险单独列为银行所面临的风险之一。对于个人理财业务法律风险的防范，我国《办法》和《指引》也给予了高度重视，将其列为我国商业银行个人理财业务的风险管理内容之一。如《办法》三十六条规定“商业银行开展个人理财业务，应进行严格的合规性审查，准确界定个人理财业务所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。”

具体来说，我国商业银行在开展个人理财业务过程中可能会面临如下的法律风险：

1未按规定进行风险揭示和信息披露的法律风险。为了保护投资者的合法权益，《办法》和《指引》分别规定了商业银行在开展个人理财顾问服务和综合理财服务时必须履行相应的风险揭示和信息披露义务，否则将可能会遭到客户的索赔请求并受到银监会的处罚。如商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，理财计划的宣传和介绍材料应包含对产品风险的揭示，用通俗易懂的语言向客户揭示相关风险，说明最不利的投资情形和投资结果；按照要求对客户进行风险提示，如个人理财顾问服务中风险提示应设计客户确认栏和签字栏，由客户抄录确认栏的语句进而签名；保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划，风险提示的内容至少包括语句“本理财计划有投资风险，您只能获得合同明确承诺的收益，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”非保本浮动收益理财计划，风险提示内容至少包括语句“本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”

2宣传和销售中的法律风险。我国对商业银行宣传和销售理财计划或产品的活动提出了一定要求，商业银行必须予以遵守，否则将承担相应的后果和责任。如商业银行不得销售未经批准的理财计划或产品，也不得将一般储蓄存款产品单独当作理财计划销售或者将理财计划与本行储蓄存款进行强制性搭配销售；理财业务人员和一般产品的销售和服务人员的工作范围应有明确的界限；对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不得主动向无相关交易经验或经评估不宜购买该产品的客户推介或销售。

3证据保留的法律风险。《办法》第十五条规定：“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料的，不能证明理财计划或产品的销售符合客户利益原则，给客户造成经济损失的，应按法律规定或合同的约定承担责任”，从中我们可以看出一旦出现诉讼情形，商业银行应当承担举证的责任来证明自身理财计划或产品销售的正确性。因此，商业银行应妥善保存完备的个人理财业务服务记录，为以后可能产生的诉讼提供全面有力的证据。此外，商业银行开展个人理财业务，应当与客户签订书面合同，明确双方的权利义务或根据业务需要签署客户授权委托书和其他必须的法律文件，并妥善保管相关合同和各类授权文件，使合同文本能够齐全。

4金融分业格局下的法律风险。虽然我国现行法律对混业经营已显现出认可的趋向，但实际上仍然实行分业经营、分业监管的政策，商业银行不得开展证券、保险等金融业务。由此，我国商业银行个人理财业务往往也只能将客户的资金投向国债、金融债、央行票据等融资工具。然而，成熟的理财产品无一不和资本市场相连，随着我国个人理财业务的发展，商业银行为了能够获得比较优势，必然会积极为客户的资金寻找更多利于保值增值的投资渠道，这会导致商业银行在现行分业格局下面临一定的法律风险和政策风险。

5代客境外理财违反投资所在地法律法规的风险。取得代客境外理财业务资格的商业银行，受境内居民个人的委托可以以客户的资金在境外进行规定的金融产品投资的经营活动。这要求商业银行在开展境外理财业务时不仅应该遵守我国的法律法规、国家外汇管理及行业规定，而且还必须知晓且严格依照投资所在地的法律法规来开展投资活动，否则将会面临违反投资所在地规范的法律风险。

三、商业银行个人理财业务法律风险的成因分析

个人理财业务作为我国商业银行的一项新业务，其法律风险的产生必然会有一定的端由，只有认清成因，追根溯源，才能真正找到解决此问题的良策。

（一）相关法律法规不健全。我国针对商业银行个人理财业务的现有规定虽然出台的比较及时，但随着商业银行个人理财业务的进一步发展，势必将涌现许多新的问题需要法律法规来加以明确。且仅就我国目前的规定来看，还存在许多不完善之处，有些问题仍处于法律规制的空白状态。例如我国现将个人理财业务的法律性质界定为委托关系，但这种界定十分牵强，模糊和回避了商业银行个人理财业务属于信托范畴的实质，这种法律界定和现实业务运作的冲突必将难免法律风险的发生。再有，我国虽然对保证收益理财计划给予了认可，但商业银行一旦破产，在破产清算中个人理财产品将处于何种清偿顺序，《办法》和《指引》都没有予以提及。另外，个人理财业务在商业银行获得资格的情况下可以涉及金融衍生品交易，且实际中复杂的银行个人理财业务一般也都会涉及该类交易，而金融衍生品往往具备“理财”的内涵，因为它也承担类似规避风险和保值增值的功能，由此导致的情形是个人理财业务和金融衍生品交易出现监管法规上的“交集”，商业银行对在判断适用何种法规及相应程序上存在困难。

（二）金融分业体制滞后于金融业务创新的整体趋势。国外个人理财业务的繁荣是以其本国金融混业的现实背景作为支撑的。由于西方国家放宽金融管制、实行混业经营，他们在个人理财业务中推出的理财产品可谓花样繁多，无论是证券交易、外汇交易、黄金交易还是保险业务、基金业务，只要客户有需求，银行统统可以代为，可以说西方国家商业银行实现了个人理财业务投资领域多元化和服务全能化，体现出“理财”的真正要旨。相比之下，我国长期以来一直实行的是分业经营、分业监管的基本原则，这种分业经营的格局使金融机构之间缺乏足够的竞争和效率，商业银行个人理财业务的拓展也因此受到一定限制，许多与资本市场相结合的理财品种无法开办，最终导致银行个人理财业务理财品种和服务手段的创新受到制约和束缚。

（三）银行法律风险内部控制机制不够完善。银行内部控制机制的完善对法律风险的防范可以说是起到根本性的作用，由于我国个人理财业务兴起较晚，商业银行对个人理财业务可以说是在摸索中前进，所以其相应的风险管理和内部控制机制尚没有得到系统完善的建立。例如商业银行制定的业务制度、管理规章、操作依据等不够完备、存在疏漏，有些甚至与国家现行的法律、法规相冲突和矛盾；银行法律部门的工作职责没有得到充分发挥，其地位和功能往往被定位于事后风险化解上，事前防范风险的作用被忽视；银行高层领导的法律风险防范意识比较淡薄，对个人理财业务法律风险一旦发生将造成的严重后果没有给予重视；业务人员的法律素质低下，为了稳住客户，有些业务人员往往明知道应该办理哪些法律手续，却为了行客户“方便”而使银行承担法律手续不健全的危险等等。

四、商业银行个人理财业务法律风险的防控对策

关于商业银行个人理财业务法律风险的防控，我们认为可以从其外部法制环境和银行内部控制机制建设两个方面予以解决：

（一）完善相关法律法规，改善商业银行个人理财业务外部法制环境

完善个人理财业务的相关法律规定、填补其存在的法律空白是商业银行个人理财业务法律风险控制的基本前提。一方面，对于个人理财业务法律关系的定位问题，法律法规需要进一步明确；在注重对个人理财业务监管的基础上重视商业银行与客户之间关系的调整，明确双方的权利义务。另一方面，面对商业银行竞相开展个人理财产品的创新和积极拓宽投资渠道的现实发展趋势，我国应加紧立法，扫清“灰色区域”，进而构建出个人理财业务完整的外部法制框架。

（二）加强商业银行个人理财业务法律风险内控机制建设

内控机制的完善与否对于商业银行的发展来说至关重要，倘若商业银行不自我约束，那么再完善的法律都将失去应有之意，商业银行个人理财业务的法律风险防范更是无从谈起。

1制定和完善商业银行个人理财业务的内部规章制度。商业银行应当针对个人理财业务的法律风险点制定详细的规章和制度，尤其是对容易出现风险的环节重点防范。并且，针对个人理财业务发展的实际还要不断完善业务规章、健全操作程序。当然，一个重要的前提是银行内部的业务制度、管理规章等首先应当符合国家法律法规的规定，并且结合国家法律的调整对已有的业务制度、管理规章等进行必要的修改。

2提高工作人员的法律意识。首先从银行高层管理者就要树立把法律风险控制放在第一位的管理态度，将依法经营、依法管理放在第一位，坚持“标本兼治，重在治本”的原则，确保个人理财业务的安全性和效益性。对个人理财业务人员定期法律培训，并且以一定的考核机制和惩戒机制来加以保障，使其树立起“法律至上”“依法操作”的工作理念。

3重视银行法律部门“事前防范”职能的发挥。应正视法律部门在银行经营中的重要性，将法律部门的工作重心由风险的“事后救济”向“事前防范”过渡，使法律部门的工作与业务部门的经营紧密结合，从而为管理者的经营决策提供依据，为个人理财业务部门的经营管理活动提供支持和保障。具体到法律部门应着力开展以下几方面的个人理财业务法律风险防范工作：首先，订立个人理财业务合同、文书范本。合同和文书范本可以使业务操作规范进行，从而最大限度的降低风险，提高工作效率。商业银行要建立个人理财业务的合同文本管理制度，其法律部门应在遵守国家法律和本行规章的前提下，通过梳理和研究个人理财业务的常用合同，订立、完善并推广使用标准的合同文本，同时适应个人理财业务的发展和相关法律法规的更新来进行调整和修订。其次，加大审查力度。法律部门应严格根据已有的法律事务审查制度，认真完成行内个人理财业务的法律事务审查工作。法律部门在审查中如果发现风险点，应及时进行研究，有针对性地为个人理财业务部门提供内容具体、操作性强的法律指导意见。第三，建立个人理财业务法律档案。建立个人理财业务法律风险防范档案库，积累业务开展中遇到的问题和解决方法，为今后类似问题的解决提供范例，同时也可以从中梳理出一些今后需要个人理财业务人员加强关注的问题。

参考文献：

[1]张炜个人金融业务与法律风险控制[M]北京：法律出版社，2004

[2]贺坤关于商业银行个人理财业务的几个问题[J]北京：中国金融，2005，（24）

[3]赖小民法律工作与银行经营风险控制[M]北京：经济科学出版社，2005

法律风险论文篇5

关键词：财政安全隐性债务财政结构法律控制

Abstract:AlongwithChineseeconomy''''sflourishingmoreandmoredaily,simultaneouslydevelopmentspeed''''srelativepostponing,China''''sfinancemoreandmorehasbeenvalueddomesticandinternationalgeneralscholarexpert''''s.AndmostimportantisChina''''sfinance''''sriskquestion.RegardingChineseexistencefinanceriskthisproposition,basic,nobodyhastheobjection.But,regardingthefinancialrisk''''scontrollabilityandthecontrolway,disputesquitealot,theauthorplansfromownunderstandingangletocarryoncertainelaborationregardingthis,especiallybyfinancialrisklegalcontrolprimarily.

keyword:Financialsecurityrecessivedebtfinancialstructurelawcontrol

财政安全

怎么样的财政才是合理的安全的财政呢？

笔者在翻阅了有关的资料后得出这样的结论：

首先，如果政府能够长期保持财政收支平衡，则政府财政是可持续的，换言之就是没有财政危机；其次，尽管在相当长时期内不能实现财政收支平衡，但政府能够通过发行国债为财政赤字融资，则政府依然可以是可持续的。最后，如果在经济中存在这样一种机制，当财政脱离平衡状态之后，经济变量之间的相互作用可以使财政恢复或趋于恢复平衡，则政府的财政状态仍可定义为稳定可持续的。

能够做到上述三点的政府的财政才使健康的财政，那么中国的情况是怎么样的呢？

财政风险

在中国，就目前看来，政府正在试图通过发行国债为财政赤字融资，以达到财政危机的解决。因此，国债构成了政府财政赤字的组成部分。但，应当指出的是，国债并没有充分反映政府的实际负债规模和财政风险水平。

这是因为，一般来说，政府债务分为四大类型，不单有国债这样的显性直接负债，还有隐性直接负债，显性或有负债，隐性或有负债。平时关注的债务是第一类，显性的直接债务，其他三部分基本不大关注，也没有列入政府的正式财政报告里。中国政府实际负债规模大于公布的国债数。

第一、粮食经营亏损挂账。从国家权威机构获得的数据表明，由于粮食过剩，国家财政用于粮食保管费用、利息和价差亏损补贴（移库、陈化粮抛售、军供）等方面的支出不断上升，负担沉重。

目前，中国粮食的亏损挂账数额非常庞大，如果不加快改革将会对财政构成非常大的压力。

第二、“三位一体”的银行、企业、政府债务

在中国，所有的隐性财政风险中，金融业所占的比重最大，问题也最严重。1999年从四大国有商业银行剥离给四大资产管理公司的不良资产有1．4万亿，按70％的损失率来算，大概会损失1万亿。这是个相当惊人的数字。

企业方面的或有债务，同样可能成为政府的隐性债务。1998年有关部门（银行、国有资产管理局等）的抽样调查，曾得出当时国有企业“三分之一不亏或赢利、三分之一明亏、三分之一潜亏”的基本判断，这说明国有企业潜亏的问题不可忽视，财政在经济动态发展中可能或多或少要为之承担一定的责任。

在养老金这一块，由国家体改部门与国外保险机构联合进行的一项课题研究估测，近年我国养老金隐性债务累积规模，即使是按相关因素的中值来计算，也要高达37000亿元人民币左右。当然，这是一种或有债务，并非马上产生偿债压力，但其间社保体制因素变动的效应，可能是难以全面估测的。

在中国目前来看，国有经济仍然是一个由财政、银行、企业三个部门组成的巨型公司。银行不良贷款的损失，隐性养老金债务与财政部发行的国债一样，都是国家对非国有债权人（居民）的债务，或全体人民对其他人的债务。因此，在评估政府债务的可持续性时，必须把三个部门放在一起计算。

第三、财政结构——地方财政的债务之忧

中国财政的局部的、地区性的危机，也就是所谓的财政危机结构性问题。事实上，由于税制改革不到位，中国很多地方尤其是乡这一层次的财政的确面临着严重的财政危机。我们知道，在乡镇的财政收入中，有一半是用于民办教师的工资，这是一种很基本的财政支出。而这种很基本的财政支出，我们的中央财政没有承担起来。我国财政体制多年来一直存在着事权与财权不清的缺陷，中央财政很多该做的事没有做，而很多不该做的事又在大包大揽。中央大包大揽，很多事情又是''''我请客，你掏钱''''，让地方政府掏腰包，这样就进一步加重了地方财政的危机。在农村税费改革前，乡镇就存在着财政收支缺口。据有关材料显示，在我国3000多个县市中，财政长期呈现赤字的县市已超过50％，全国1080个县发不出工资来，约有50％～60％的乡（镇）入不敷出。而且赤字时间长，乡镇财政收支缺口大多有七、八年的历史了，严重的地区已经超过了十年。农村税费改革取消了原先纳入乡镇财政预算和村级财务开支的税费项目，如乡统筹、教育集资、屠宰税等，乡镇可用财力一下子变得更加捉襟见肘了。为了解决乡村财政支付危机，中央和省级财政加大了转移支付的力度。2001年中央财政对试点地区的转移支付总额为100亿元，2002年为200亿。但是面对庞大的财政硬缺口，中央和省级政府的转移支付也是杯水车薪。

我国农村合作基金会的破产清偿，使地方财政风险成倍地扩大。1999年，中央宣布取缔农村合作基金会，限期清盘、清偿。这个曾经在我国广阔农村地区发挥作用的金融机构从此寿终正寝，同时也给地方政府带来了巨额的债务。如广东省政府为了清偿全省886家农村合作基金会的股金，向中央借款71．13亿元，各级政府自筹资金20．9亿元，对个人合法股金进行一次性全额兑付。对政府财政来说，这些债务是出于社会稳定的压力，不得不承担的。

这些政府的非正式债务离真正的债务还有一定距离。而且有些或有债务，前几年可能是或有债务，但近几年还了，就没有事了。但当把这些都加起来，政府的财政风险还是相当大的。

法律控制

从根本上说，财政风险的释放，要依靠我国经济的渐进成长，但这样的逻辑不能倒过来说，不能指望无限的财政扩张可以支撑较好的经济成长数字，然后梦想此数字可以掩盖先前的财政扩张。舒缓财政风险已成为当务之急，就目前的观点来看，主要是从这样的几个方面进行所谓的财政减压：大力发展非国有企业、推动国有部门改革、降低银行偿债、完善转移体制、尝试地方举债、控制收入总量、优化支出结构、降低名义税率、免除农业税费。

以上所说的主要侧重于政策上的讲义。从法律的角度来讲，笔者认为中间机关应当有如下的作为。

笔者认为，应当对财政法、预算法、税法进行必要的调整。

首先，对财政收支——预算法的修订并以法律的形式进行下去。目前的主要内容是对收入总量的控制和支出项目的内容的更正。尽管财政税收的增长得力于加强征管，但一只手多收税压抑私人部门投资和消费的积极性，另一只手扩张公共投资，无疑增加了投资风险。此外，在好的项目储备基本耗尽，财政帐面资金相对充裕的时候，是否还有必要继续增发国债？

而对支出而言，一是中央财政似乎对基础设施的“软项目”投资不足，尤其是对于自身职责之内的九年义务制教育尽义务不足。例如，相当多的西部地区颇为贫困，农民很少或基本没有现金收入，基层政权靠摊派来维持“民办学校”和自身的生存。二是中央财政似乎漠视了农村仍然是持续的净剩余流出的地区。在县以下金融机构基本被撤裁之后，通过国有或民营金融机构向农村注资资本已不现实，那么通过中央和地方财政向农业、农村和农民提供投融资便利就势在必行，但这一块却恰恰是比较匮乏的。对于此，应当进行相关的立法，把财政支出的项目以及正当程序进行合理的规划。

其次，以法律的形式免除农业税费，而不是行政命令。为什么农业税费必须免除？一是税收的源泉是个人所得，鉴于农民阶层很少有月收入超过800元的，因此其绝大部分本就不应该成为现实的纳税人。二是寄生在农业税上苛捐杂税太多。中央财政仅仅通过5%的农业税汲取了约300亿的税入，而各级政权在其上滋生出来的税费估计在2000多亿！从中央财政看免除农业税无伤大雅，否则盘根错节寄生出来的税费所导致的结果，只能是民怨沸腾，而且还加大了财政的另一层面上的风险。

第三，对税法进行必要的修订和调整。首先就是要把税收立法的真正主体的地位突显出来，让全国人大及其常委会真正的作到税收立法。同时对政府的对税法的越权性设立进行必要的纠正与认可。接着应当对名义税率进行必要的调低。过高的名义税率导致了广泛的偷税漏税，而这又一步导致了税收大检查和惩处的难度，变成高税率、高违规背景下的法不责众，要解开这样的“死结”，只有降低税率和强化征管。目前，对个人的所得税已因起点过低而沦落为“工薪税”或工资附加税，而对企业的所得税方面，尽管统一内外资所得税率原则已定，其趋势只能是内资企业所得税率向外资企业靠而不是相反，但至今尚无动作。所得税的改革恐怕还不是最紧迫的，增值税改革更为迫切，实践表明中国经济难以承受如此宽的生产型的税基，也可能并不能承受高达17％的税率，因此，无论是所得税还是增值税，都需要切实地降低税率。

当然，财政风险的法律控制远不止这些，但是，这三者应是当务之急。需要补充的是在对财政风险进行法律控制的时候，也应当注意已有的行政政策所起到的实际作用，在必要的时候将其法定化。

【结论】：

中国经济的发展还远没有到达发达的程度，中国财政的发展处于瓶颈阶段，财政风险的不断扩大，也正是经济实力真正雄厚前的阵痛。但，这并不代表我们放任它，而是应该是各种途径，包括法律途径去解决它，真正的解决我国的财政风险问题，如此，更能对经济的进一步发展提供必备的条件。

【参考资料】

刘剑文主编：《财税法学》高等教育出版社2004年2月第一版

法律风险论文篇6

摘要近年来，公司合并成为众多公司扩大规模，实现增长，提高竞争力的最佳选择。公司税务筹划在为公司带来节税收益的同时也蕴含着风险，怎样面对潜在的风险和如何预防风险的发生，是企业需要正视的重要问题。本文就公司合并中的税务筹划及可能发生的风险和如何防范的问题做了初步的探讨。 关键词公司合并 税务筹划 法律风险 一、公司合并中的税务筹划分析 (一)公司合并中税务筹划的涵义 关于公司合并中税务筹划的概念，目前还没有一个准确的定义，通过公司合并的动机和税务筹划的特点，笔者将其归纳为:在现行税收政策和税法的许可范围内，合并的双方公司，在合并时充分考虑税法赋予的优惠政策及相关因素，从税收的角度合理的进行事先安排和筹划，尽可能的节约纳税成本，减少税负，使得实现公司整体利益的最大化。 (二)公司合并中税务筹划的意义 1.合理的税务筹划有利于降低合并成本 公司的合并往往是为了追逐更大的经济利益，通过战略重组，优化企业结构，合理资源配置，以企业做大做强为目标。税收因素对合并起着重要影响，合理的税务筹划不仅能够使得合并双方减少对税收支出的担忧，同时还能有效地降低合并的成本，从而使公司获得最大的收益。 2.有助于公司合并后的税务规划，使公司长期受益 在合并过程中的税务筹划，不仅对合并中产生的税务负担有着积极的影响，对公司后期的税务规划也起着指导意义。在经济活动中，纳税义务具有一定的滞后性，而税务筹划是一种事前行为，企业可以依据税收法规对自身的纳税模式进行规划，从而合法地降低税收负担。合并后的企业可依据纳税模式纳税，长期享受低税负①。 二、公司合并中税务筹划的法律风险 在企业的运作过程中，收益和风险都是并存的，税务筹划在为企业带来节税收益的同时，也存在着很多风险。因此，企业需要正视这些风险，进而采取防范措施。 (一)政策风险 政策风险是对于我国的税收法律法规的误解或错误的使用所造成的。从立法角度上看，我国的法律法规都具有相对的稳定性，但无论哪一国家的税收法律法规都不是稳定不变的，而是不断发展，不断完善的。时间的推移，旧的政策代替新的政策，但是公司合并涉及的时间较长，所以使得税务筹划在未充分了解政策的情况下盲目的进行，政策的不定期性或时效性会给税务筹划带来风险。 (二)操作违规风险 我国的税收立法体制层次多，使得在某些法规上难以把握，就加大了税务筹划的难度，导致企业在合并时，没有充分考虑到各方面因素，而使得其在操作上违规。具体到纳税申报环节，就可能涉及到纳税申报违规的风险。 (三)经营风险 经营风险是企业随着市场的变化和根据企业战略管理的需求进行调整的过程中，由于经营情况的变动给纳税人税务筹划的方案带来的风险②。如果在合并时的税务筹划对公司以后的经营活动判断失误，就可能造成公司在合并后失去享受税收优惠政策的必要特征和条件，不仅不能减轻公司税负，还有可能加重税务负担，达不到税务筹划预期的效果。 (四)执法风险 执法风险主要是指纳税人税务筹划方案与税收执法机关的认定出现差异所造成的不确定性带来的风险③。税务筹划是合法的，但是其合法性需要税务行政执法部门的确认。在我国，税法对具体的税收事项留有一定的弹性空间，即在一定范围内税务机关拥有自由裁量权，再加上税务行政执法人员的素质参差不齐，这些都客观上为税收政策执行偏差提供了可能性。 三、公司合并税务筹划的风险防范 (一)充分了解税法规定，避免盲目进行纳税筹划 企业在进行合并时，决不能根据自身的想象，盲目进行纳税处理。而是要在专业人士的指导和筹划下，在充分了解税法相关规定的前提下，设计全面的合并方案。绝不能盲目进行纳税筹划，否则，本意是为了减少成本而采取的合并方式，反而会给企业带来不应有的损失④。 (二)综合全面的把握和运用税收法律法规 我国的税收法律法规是在不断完善发展的过程，这就要求企业及时把握最新的法律法规。全面把握税收政策，才能够更好的进行税务筹划。在实务操作中，比如:在减免税优惠方面，可以结合新修改的《企业所得税法》和《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》。在面对几个同等条件的合并对象时，应该考虑各企业减免税优惠的具体情况。一是各企业现在享受的减免税优惠的种类和 剩余期限，一是合并后企业的条件是否仍然符合减免税优惠的条件。再综合统筹考虑之后，从各企业中选择一个可以最大限度享受减免税优惠的企业加以合并⑤。 (三)注重企业整体利益，灵活税务筹划方案 企业合并追求的是价值最大化，整体利益的发展，税务筹划也应当从这一点出发，整体把握，不局限于个别税种，也不限于节税，灵活筹划多种方案，使合并后的企业在经营过程中实现利益最大化。综合全面的从企业的具体情况考虑，制定的方案要有灵活性的特点，以便在国家税收政策发生变动时可以随时调整，适时更新筹划内容，保证合并后企业的经营活动正常进行。确保税务筹划目标的实现。 (四)搞好企业与税收管理者之间的关系 在我国，税收执法部门的自由裁量权较大，因此，能否得到税收执法机关的认可，也是公司税务筹划方案能否顺利实施的一个重要环节。所以为了达到的预期收益，公司需要与当地的税务主管机关联系，处理好与税务机关的关系，及时获得最新的税收政策信息，适应当地的税收管理特点，对企业的税务筹划做出相应的调整，确保公司经营和税务筹划的顺利运行，降低风险，增加收益。 注释: ①尹丽.论企业并购中的税务筹划.西部财会.2007(4). ②③盖地.风险税务筹划方案的衡量与选择.经济与管理研究.2005(9). ④⑤欧阳光.公司税务管理与筹划.法律出版社.2007

法律风险论文篇7

随着各地政府逐步开放公路领域的融资渠道，越来越多的国内外投资商通过BOT融资模式承接中国各地的公路项目。由于特许经营领域法律法规的欠缺，以及投资商和各地政府在该领域操作经验的普遍匮乏，公路特许经营项目往往在立项手续、特许经营权授予、特许经营及相关合同的签订及履行过程中出现种种纷争和矛盾，从而影响到合同的正常履行，有些项目甚至影响到特许经营权的合法性和融资机构对该项目的支持。为维护投资商在公路BOT项目中的合法权益，笔者根据有关客户在公路BOT项目中所遇到的相关法律问题和法律风险进行简要分析，以期引起其他投资商的注意。

BOT项目的合法性问题

对于投资商来说，公路BOT项目的首要问题就是要确保BOT项目的合法性。若在此方面存在瑕疵，将会动摇整个BOT合同的基石，给投资者带来巨大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查：

立项核准文件的合法性。比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，等等。在实践中存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中，由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式，就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操作情况调整立项文件。

特许经营权授予文件的合法性。包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此，在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。BOT项目建设用地文件的合法性。投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。

BOT项目其他相关文件的合法性。比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外，投资商为外国投资者的，须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。

BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题

公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同，主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同（特许协议），银行与项目公司的贷款合同和担保合同，政府对贷款银行的安慰函，投资商（股东）之间的合作合同和相关章程，投资商对贷款银行的完工担保合同，项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同，项目公司和维修运营商之间的运营维修合同，项目公司与保险公司之间的保险合同，项目公司和供应商之间的供货合同，项目公司和公路使用客户之间的服务合同，等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。

通过BOT合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在BOT项目中的利益，是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。

签订BOT合同时应注意的问题

BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性。BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致，比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。

BOT合同主体的合法性。签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。

BOT合同签订的程序。政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前，政府选择投资商多通过协议方式，在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后，政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十九条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。

BOT合同的效力。合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是，公路收费权（特许经营权）的授予必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《中华人民共和国公路法》第六十一条规定，国道收费权的转让，必须经国务院交通主管部门批准；国道以外的其他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备案。

BOT合同条款的要点。在公路BOT项目中，投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定：

项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。

建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。

特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权等。

特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。

特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。

项目公司按照《公司法》《外商投资企业法》的相关规定，在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。

项目造价与投资估算／预算／概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算／预算或经批准的初步设计文件项目投资概算（如有）为依据，在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算／预算／概算时的处理（比如补偿、补贴和延长经营期限等）作出明确约定。

项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外，公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。

建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方权利义务。

交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣（交）工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。

运营期的权利义务，应明确约定合同双方在运营期的权利义务，比如收费标准的确定、须遵守的运营标准、维修养护义务等。

收费价格的建议权，尽管《收费公路管理条例》规定了车辆通行费的收费标准的听证和审批程序，但投资商依然可通过适当方式在BOT合同中约定投资商拥有收费价格建议权以及参与听证的权利，以尽量规避由政府确定收费标准的风险。项目保险，可在合同中约定建设期（工期）及运营期的项目保险条款。

特许经营权提前赎回，应明确约定提前赎回的情形、程序，及合理的补偿方案等。

项目移交，应注意约定移交前过渡期安排、移交范围、移交验收程序、技术培训、风险转移等。

政府承诺，可要求政府给予相应的承诺，比如承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的税收优惠政策、授予BOT项目配套服务项目的优先开发权等，并在合同中明确约定。

政府优惠政策，充分利用本项目可能利用的各种优惠政策，如按照西部地区开发及外商投资相关法律法规给予优惠政策，还可要求其他当地政府有权直接给予的优惠政策。

政府补偿／补贴，可在合同中约定，在某些情形发生时，由政府给予补偿／补贴，比如特许经营权提前赎回、项目造价超过预算／概算、政府行为或法律变更或不可抗力导致项目终止或投资商无法获取预期收益或增加成本／支出、经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益、政府违约等等。

政府协助义务，由于BOT项目的实施需政府在审批、许可、与各地方协调等方面进行配合，在合同中应约定相应的协助义务。

政府违约责任，可在BOT合同中设定政府违约时须承担的违约责任，比如给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税收等优惠政策。

不可抗力，应注意明确列举不可抗力事件，比如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔离等。

合同变更、解除和终止，应注意约定合同变更的条件，合同解除、终止的情形及责任承担。

违约责任，应注意违约责任条款的可操作性，比如明确约定因一方原因导致建设期（工期）延误的违约金数额。争议解决，作为投资商，尤其是外国投资者，最好不要约定项目当地的仲裁／诉讼机构，在中国投资的外商多约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

投资商在投资BOT项目时应注意的相关风险

政治风险。由于国家或地方政府的行为造成BOT项目无法继续实施的风险。这种风险通常被称为“政治风险”，可分为两大类：一种是“传统的”政治风险，比如特许经营权被国家或地方政府强制性收回或征收特别赋税，从而对投资商债务偿还、收回投资成本以及取得预期利润造成不利影响；另一种是“管理”风险，比如对公路服务的提供采用更为严格的标准，或批准建设另一具有竞争力的公路项目等。充分预计该等风险发生的可能性，在合同中就该风险发生的后果及责任承担、损失补偿等相关内容进行细化约定。商业风险。通常情况下，BOT项目运营收入主要包括车辆通行收费收入、广告经营收入权、服务设施经营收入。然而，在现有框架下，投资商对于占项目收入主要组成部分的收费收入却没有自主定价权。如公路车流量减少或者第三产业的开发出现问题，就会导致投资商无法取得预期收益，严重影响其支付能力。投资商可在BOT合同中对此风险的承担作出相应约定。

运营风险。在运营期间，投资商无法达到合同约定的持续运营标准或出现服务中断，则可能会被政府追究相应的违约责任，面临特许经营权被提前收回或政府单方解除合同的风险。谈判中政府方面通常要求投资者承担该等风险，投资商应对此予以充分重视。

不可抗力或意外事件风险。投资商无法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT项目的实施中断，这些事件可能是自然的，如洪水、风暴或地震等自然灾害，也可能是人为的结果，如战争、暴乱或袭击，最终导致投资商收入损失，项目设施的物质损害甚至无法修复。投资商可在BOT合同中对不可抗力或意外事件发生时合同双方责任、义务的承担进行明确约定。

公路存在设计／施工问题导致无法正常运营的风险。BOT公路项目中，虽然投资商（项目公司）是项目业主，但政府方面往往要参与甚或主导勘察、设计单位的选择及设计方案的审查。在公路运营后，可能会出现由于工程设计或施工过程中存在问题导致公路无法达到预期使用功能，造成投资商不能达到预期经营目标的风险。投资商可在谈判中对该等情形发生后的责任承担进行明确约定。

法律风险论文篇8

小额贷款公司作为一种新型的产物，近年来在缓解我区“三农”与中小企业融资难等问题方面做出了重要贡献，然而由于现在复杂、严峻的经济形势、相关法律法规的滞后与欠缺以及小额贷款公司的特殊地位存在的短板使得其在发展中面临诸多法律风险，如何化解法律风险，从而使我区小额贷款公司持久、健康的发展是本文探讨的主题所在。

一、小额信贷公司的法律特征及要件分析

《指导意见》中对小额贷款公司的界定是：“小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股有限公司。小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。” 作为商事主体，小额贷款公司应当符合有关《公司法》等法律的要求。其次，作为特殊的从事贷款发放业务的商事主体，小额贷款公司又要符合对从事金融服务企业的法律要求。

（一）小额贷款公司的企业类型

ÏwS4?©>ö=2YÕk:@Ã就目前关于小额贷款公司的规范性文件中的规定来看，都明确要求小额贷款公司的企业类型应为有限责任公司和股份有限公司，这主要是便于对小额贷款公司的出资及公司治理角度进行更为透明的管理，以防控风险。在公司的设立过程中，发起人及其出资能受到政府的监管；同时，公司法人以其独立的财产权可以在法律法规允许的范围内更为有效地合法经营，达到其财产保值增值的目的。再有，以公司作为企业组织形式，也为小额贷款公司在退出市场机制中严格按照有关规定进行清算，保障其退出机制的顺利运行。

（二）小额贷款公司的资本制度

《指导意见》中指出，小额贷款公司的注册资本来源应真实合法，全部为实收货币资本，由出资人或发起人一次足额缴纳。有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元。单一自然人、企业法人、其他社会组织及其关联方持有的股份，不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%。

就资金的来源，《指导意见》规定了三种情况：其一是股东缴纳的资本金，其二为捐赠资金，其三为来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。同时要求，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%。

（三）小额贷款公司的业务特征

小额贷款公司的主营业务为向其客户发放贷款，但在经营过程中却是“只贷不存”，即只能发放贷款，而不能象其他银行业金融机构一样吸收存款；其次可以向客户提供关于企业发展、管理、财务等咨询业务及其他经批准的业务。为防止贷款风险，《指导意见》中要求，发放贷款应坚持“小额、分散”的原则，扩大客户数量和服务覆盖面，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内，可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均 GDP水平，制定最高贷款额度限制。

（四）小额贷款公司的监管体制

从外部监管角度而言，政府或其他行业主管部门如何在小额贷款公司的日常经营中切实担负起监管的职责，对公司经营中的风险进行有效的防控，《指导意见》中明确要求，凡开展组建小额贷款公司试点的省级政府，必须要在能明确一个主管部门担负起对小额贷款公司的监管职责的前提下才可进行。

《小额贷款公司试点管理暂行办法》就小额贷款公司内部的风险控制监管体系如何设立及如何运作现有的法律文件中也就原则性问题作出了规范。

二、小额贷款公司的法律困境

从《指导意见》对小额贷款公司的界定可以看出小额贷款公司具有一般公司的性质，但是基于从事金融业务的特点，小额贷款公司又有其特殊性。小额贷款公司主要目的是服务三农，为农户和中小企业提供小额贷款，以抵押担保为主，资金的基本用途是发展农村经 济。小额贷款公司的成立，不仅拓宽了农户和中小企业的融资渠道，弥补了金融业务的不足，符合金融多元化发展的要求，从而扶助三农，更好的发展农村经济，还发挥了草根金融的优势，吸取民间限制资金，弥补金融体系的灰色地带，同时限制了地下钱庄、非法集资等非法借贷渠道的发展，更好的规范农村资金。然而受法律、政策及金融环境等诸多因素的制约，小额贷款公司发展中也面临了一些亟待解决的法律问题。 就小额贷款公司所面临的法律困境来说，主要存在以下几个方面。

（一）小额贷款公司从事金融服务缺乏高阶位法律制度依据

目前对小额贷款公司的定位是非金融机构，不属于《商业银行法》的调整对象，但由于从事的是金融业务，《公司法》也不能完全监管，这就导致了小额贷款公司缺乏与之相配套的法律法规制度。虽然中国银监会和中国人民银行制定了《指导意见》，各省政府随之也制定了具体的实施意见、暂行规定，但由于《指导意见》属于部门规章，各省政府制定的实施意见、暂行规定属于地方规章，法律位阶过低，且相关规定的缺乏对小额贷款公司的进一步发展形成制约。另外，《指导意见》规定的内容过于宏观，各省的具体情况也有所不同，虽然大多数省份也根据自己的实际情况制定了暂行规定等，但全国没有统一可行的法律来制约，容易造成制度规定混乱的局面。

（二）小额贷款公司的法律定位不明确

小额贷款公司既有银行的特点，又有公司的特点，同时还有民间金融的特点，但又与这两种情况都有不同之处，身份定位不明确。《商业银行法》第2 条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”而《指导意见》规定：“小额贷款公司是指由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。”这就决定了小额贷款公司只能是公司，是非金融机构。它不能像农村信用社和新型农村金融机构一样享受中央财政的定向费用补贴资金，也不能获得人民银行的再贷款支持。

但与一般的公司相比，小额贷款公司从事的却是金融业务，并且在注册资本的数额要求上又远远高于一般公司的注册资本额。这就使小额贷款公司处在工商企业与金融机构的尴尬境地，也阻碍了自身的发展。与民间金融相比，民间金融都是以个人信用作为基础是没有纳入政府监管范围的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公众存款和非法集资。其利率只要不超过国家基准利率的4 倍即可，但对于小额贷款公司的规定却比民间金融的规定要严格的多。如《指导意见》规定小额贷款公司的贷款利率的上限不超过同期贷款利率的4 倍，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0．9 倍。

（三）小额贷款公司发展后续资金短缺

《指导意见》规定了小额贷款公司不吸收公众存款，并明确规定资金来源，包括：资本金、捐赠资金和不超过净资产50%范围内的不超过两个银行业金融机构的批发资金这三个方面。小额贷款公司不吸收公众存款的规定，可以防范金融风险，避免非法集资等造成的金融动荡，但这种“只贷不存”的经营模式给小额贷款公司的再融资带来阻碍，同时也限制了小额贷款公司的发展。

（四）小额贷款业务风险很难控制

这是我区小额贷款公司所面临的最主要的法律问题所在。从我区小额贷款公司在业务实践中所发生的法律问题来看，主要是不能有效的判别贷款客户的资信。很多案例都是小额贷款公司与客户签订了个人借款合同、抵押合同、保证合同后，小额贷款公司原告依照合同约定履行了发放贷款的义务后，客户有失信甚至躲账的情形，有的客户甚至下落不明，从而导致小贷公司面临很大的商业风险。

1．目前，小额贷款公司没有进入金融业系统查询客户资信度的权限，不能有效识别客户的多头申贷等不良现象，这就大大增加了小额贷款公司的业务风险。

2．小额贷款公司的贷款对象主要是农户等弱势群体，他们大都以种植业、养殖业为主，但是这种种养业对自然条件有很大的依赖性，如果遇到自然灾害很容易形成自然风险。

3．因为对农产品需求和农户生产之间存在着严重的信息不对称，容易导致严重的市场风险。

4．部分农户对小额贷款公司的认识上存在误区，认为小额贷款公司是国家对农民的扶助，在这样的公司借钱，按时还钱的责任相对减弱，很容易引发道德风险。

（五）小额贷款公司缺乏明确的监管主体

随着小额贷款公司在扶贫、支持中小企业发展和解决就业等方面的重要作用的日益突显，小额贷款公司的监管问题也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明确的监管主体。《指导意见》中明确要求，凡是开展组建小额贷款公司试点的省级政府，应明确一个主管部门担负对小额贷款公司的监管职责，但没有具体明确哪一个监管主体。目前，各地的监管部门不一，一般是由省金融办、工商行政管理部门、公安部门、人民银行分支机构、银监部门以及各区市和县的小额贷款公司试点工作领导小组办公室对小额贷款公司进行共同监管。但是这种监管体制不健全的多头监管带来责任不明，效率低下等弊端。如果各部门间缺乏有效的协调，就会出现多部门互相争权造成监管的无序，或者是多部门互相推卸责任造成监管的盲区，从而导致监管的虚拟化。

三、完善小额贷款公司的法律建议

（一）制定高位阶的法律法规

小额贷款公司在我国还处于初级阶段，缺乏与之相配套的完善的法律法规。虽然相关部门对小额贷款了《指导意见》、《中国人民银行、中国行业监督管理委员会关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》、《财政部关于小额贷款公司执行的通知》、《财政部关于开展县域金融机构涉农贷款增量奖励试点工 作的通知》等相关规定，但这些政策规定的法律地位低于部门规章，法律位阶过低，再加上各省的落实情况也存在差异，对地方政府和政府部门没有什么约束力，容易造成制度上的混乱，而且都是以粗线条、原则性的规定为主，这些都限制了小额贷款公司的发展，所以需要制定更高位阶的《小额贷款法》来规定小额贷款公司的发展，有效解决小额贷款公司的法律性质、市场准入、融资渠道、监管等一系列的问题，维护小额贷款公司的合法权益，确保小额贷款公司的可持续发展。

（二）完善法律法规以明确小额贷款公司的法律性质和地位

由于对小额贷款公司的性质不明确，导致公司发展的小规模性和监管的缺位或重叠，所以应尽快完善相关法律法规，明确小额贷款公司的身份。笔者认为应将小额贷款公司定位于非金融机构，原因有二：一是小额贷款公司“只贷不存”，这个特点有利于防范系统性的金融风险，其监管程度也可以低于金融机构，这样不仅有利于融资，而且可以缓解金融监管的压力；二是小额贷款公司主要是服务三农，目前农村已经有了农业发展银行、农村合作社等商业性质的银行，如果再让小额贷款公司成为这种商业银行，必定使贴近农村、运营成本低等优势消失，造成偏离服务三农的初衷，所以应将小额贷款公司定位于非金融机构。

（三）多方拓宽融资渠道

“只贷不存”是小额贷款公司区别于其他金融机构的主要特点之一，而就是这种依靠一条腿走路的方式导致小额贷款公司面临资金不足的问题，这也是当前在小额贷款公司发展中面临的普遍难题。目前，小额贷款公司主要是靠资本金运营的，从商业角度分析它实际上是一个投资公司，投资人要承担巨大的风险，资本金成本太高，回报则仅是利息，导致不可能成为真正盈利的商业模式，从而影响小额贷款公司的发展壮大，所以应拓宽融资渠道，支持其可持续发展：一是可以适当增加公司的注册资本金，按照股东的出资比例增加出资额度，或者增加股东的人数等吸引新的资本参与进来；二是可以放宽公司从银行融资的限制，提高向银行金融机构的融资比例；三是地方政府可以为小额贷款公司加大资金、税收等扶持力度，加强小额贷款公司的发展后劲。

（四）多措并举加强风险管理

要实现小额贷款公司的壮大可持续发展，必须先解决贷款风险的问题，降低呆账坏账的比例。首先，要有规范严格的业务流程，岗位之间要严格控制、互相制约，制定统一的农户资信度标准，加强与银行业的业务合作，减少操作风险。其次，在贷款前必须重点审查借款人的信用状况和经营业务的合法合规性，同时结合贷款人的经济经营状况决定贷款的数额，在贷款后还要随时观注借款人的经营状况，保证所借款项的安全运作。

（五）进一步明确监管主体和监管职责

法律风险论文篇9

一、发展我国风险投资的法律障碍

1、我国没有规制风险投资的专门国家立法。但可适用的规范性法律文件主要有以下几类:一是全国人大常委会颁布的法律:《公司法》、《合同法》、《民法通则》、《合伙企业法》、《促进科技成果转化法》、《科学技术进步法》、《证券法》等;二是国务院及相关职能部门颁布的文件:《关于加强科技进步的决定》、《关于“九五”期间科技体制改革的决定》、《关于以高新技术成果入股若干问题的决定》、《关于促进科技成果转化的若干规定》、《关于设定风险投资机制的若干意见》等;三是地方政府规章、政策:如深圳的《深圳市关于进一步扶持高新技术产业发展的若干规定》等。但到目前为止,我国尚没有一部专门有关风险投资的国家立法,这使我国的风险投资长期因法律地位缺失而无法引起足够的重视,严重阻碍了我国风险投资的发展。

2、我国自2006年1月1日施行的《公司法》相关规定,仍然没有完全考虑风险投资行业的特点。《公司法》于2005年10月27日经第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，自2006年1月1日起施行。虽然即将施行的《公司法》许多条款相比原《公司法》有利于促进风险投资的发展，但仍存在许多障碍：

2.1《公司法》规定的“授权资本制”,考虑到了风险投资项目的滞后性和资金分阶段投入的特点，但分期缴纳出资的期限仍然过短。我国最新《公司法》第26条规定“有限责任公司的注册资本为公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。”,第81条规定“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足。”

2.2最低资本额的规定对风险投资业构成准入障碍。我国最新《公司法》规定非上市的股份有限公司的最低股本规模为人民币500万元,上市公司的最低股本规模为人民币3000万元。股本规模的要求仍然较高,与风险投资业以小搏大的特征不符。

2.3《公司法》对股份转让的限制,严重影响了风险资本的退出。《公司法》第七十二条规定:“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”

2.4股东人数和认购股份的限制。对于有限责任公司而言,最新《公司法》第二十四条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”这里对股东人数规定了上限,而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金。对于股份有限公司而言,虽然在股东人数上未规定上限,但在《公司法》第八十五条规定:“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。”。

3、目前在国际上已被证明的最有效率的风险投资公司形式为有限合伙制。在采用有限合伙的公司中,少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司,对外承担无限责任,在承担高风险的同时也享受高回报,能够有效地激发其工作激情;提供风险投资资金的投资者作为有限合伙人对内不直接参与日常管理,对外承担有限责任,也可以获得相对稳定的回报,从而可以保证风险投资资金的来源。而我国法律规定可供选择的组织形式为有限责任公司、股份有限公司、普通合伙等,未包括有限合伙。《民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动”,第三十五条规定:“合伙人对合伙的债务承担连带责任”,这些规定表明我国的个人合伙是普通合伙,合伙人需承担连带无限责任。《合伙企业法》第五条规定:“合伙企业在其名称中不得使用‘有限’或者‘有限责任’字样”。

4、缺乏完善的法规与政策支持，风险投资退出难。一是我国尚未出台风险投资法，风险投资机构的设立、运作和退出缺乏法律依据。目前缺乏完善的市场化退出渠道是制约我国风险投资业发展的最大障碍。二是目前国际上通行的风险资本退出方式主要有公开上市、股份回购等。最新《公司法》对于公开上市仍然提出了较高的上市标准,而大多数风险企业通常无法满足上市标准,因而其股份无法上市流通。

5、我国《保险法》和《商业银行法》对风险投资的限制。《商业银行法》规定商业银行只能从事公众存款、发放贷款、办理结算等业务，禁止商业银行向非银行金融机构和企业投资。而对于保险机构、社会保障机构与资本市场对待的问题,《保险法》第104条规定:“保险公司的资金运用,限于银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式；保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。”

二、构建和完善我国风险投资的法律思考

2004年5月17日,中国证监会正式发出批复,同意在深交所设立中小企业板块,标志着始于1985年的我国风险投资体制建设开始昂首迈出第三步.但由于风险投资涉及的关系较为复杂,加上其固有的高风险性质,以及我国现行相关法律法规中存在的问题,笔者认为,完善和构建我国风险投资的相关立法内容应当主要包括以下几个方面:

1、我国应该加紧制定《风险投资法》。其内容应该主要包括以下几个方面:风险投资的宗旨,即促进风险投资发展,加快高新技术产业化,提高我国的国家竞争力;风险投资的基本原则,即按照社会主义市场经济规律建立风险投资机制;风险投资的主体,包括风险投资的初始投资者、风险投资机构、创业企业,另外还应该包括国家,中介组织等广义风险投资主体;风险投资的投、融资,主要规制风险投资家为组建风险投资机构与原始投资者之间的投融资法律关系,风险投资机构与创业企业间的投融资法律关系;风险投资的退出,包括企业购并、企业清算、企业上市等风险投资退出方式。[1]（p105）

2、我国现行修改的《公司法》相比之前的《公司法》作了如下有利于风险投资的修改:（1）取消了原《公司法》第12条的“公司转投资不得超过公司净资产50%的限制”。（2）改革了现有的公司资本制度,以“授权资本制”代替“法定资本制”。原公司法实行的是严格的法定资本制度,要求股东在设立公司时,必须足额地、一次性地认缴经工商部门登记的公司注册资本。这对处于成长期的创业企业来说,极易造成早期资本闲置,也有碍于风险资本的高效利用。（3）取消了“工业产权、非专利技术”的出资比例限制，最高出资比例可达80％。提高“工业产权、非专利技术”在高科技企业中的出资比例,体现了国家鼓励高新技术产业化和促进风险投资发展的精神,对科研工作者创办高新技术企业,加快科研成果的产业化,促进风险投资的发展是一个极大的推动；（4）相应降低了“公司上市标准”,风险资本进入创业企业的目的,不是控制创业企业,而是最终通过退出创业企业获取资本增值。

3、修改《合伙企业法》，引入有限合伙制法律制度。它既具备减少投资者的风险、鼓励众多投资者踊跃投资的聚合资金功能,又具备提高风险投资机构信誉,强化风险投资家责任的人合功能,还通过灵活的合伙合同安排解决风险投资机构中棘手的问题,建立了有效的激励和约束机制。但是,我国的许多地方已经在鼓励风险投资的政策法规中,明确了有限合伙制作为企业组织形式。《中关村科技园区条例》第25条明确规定:风险投资机构可以采取有限合伙形式,有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。风险投资公司采用公司制有利于保证资金安全,而有限合伙制最大的特点是决策机制灵活,适应于风险投资活动的特点,而且较好地解决了激励和约束机制问题。因此,我国法律,包括《公司法》、《合伙企业法》应当确立有限合伙制这种风险投资公司组织形式。[2]（p28）

4、修改限制风险投资资金供给的法律法规，拓宽风险投资资金渠道。修改《商业银行法》、《保险法》《养老基金管理办法》，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许他们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资，同时规定只能采用高新技术产业投资基金和风险投资基金的形式进行。

5、修改和完善税收法律制度，完善税收法律环境。税收法律体系的建立健全需要较长的时间，现阶段应尽快完善相关税种中关于风险投资的税收优惠政策。主要考虑以下几个税种：

5.1增值税。一是尽快实行消费型增值税，减轻风险型企业的税负。由于风险企业的范围较小，实行增值税转型不会给国家财政造成过大的压力。在2004年东北三省部分行业实行增值税转型试点后，应尽快在我国风险企业中推广。二是扩大增值税进项税额抵扣范围。除允许享受一般企业的进项税额抵扣外，还应该允许企业将研究开发、技术转让、技术咨询、技术服务、人员培训等费用按比例从增值税税基中抵扣。可以对企业购进无形资产的费用经税务机关核实后，按一定的扣除率抵扣进项税额。三是放宽风险企业关于一般纳税人认定标准，以此鼓励中小风险企业的发展。

5.2企业所得税。其一，延长风险投资企业和风险企业的免税年限为5年，同时把规定中对高新技术企业的“自投产年度起”改成“自盈利年度起”。其二，对于研发费用的加扣，建议取消盈利企业和增长比例的限制，可规定企业科研支出达到年销售额一定比例的，就可享受加扣费用。其三，实行加速折旧政策。允许对高新技术企业为研究开发项目服务的仪器设备等固定资产实行加速折旧。其四，实行再投资退税政策。即风险投资企业把其从风险投资中取得的收益再用于风险投资，则这部分收益应免征所得税。其五，允许把风险投资的损失直接用于抵减投资的资本利得。风险投资发生亏损是很常见的，这项措施可以直接降低风险投资的风险，有利于增强风险投资者进行投资的愿望和信心。

法律风险论文篇10

关键词：法律风险基础理论法律风险源法律风险法律风险防控体系

Abstract:The legal risk theory system is the legal risk guards against controls the system construction the rationale，the legal risk guards against controls the system construction is this theory system application，is the theory system systems engineering.The article focuses in the legal risk theory the basic concept formation，the concept connotation and the reciprocity，searched in the legal principle theory of law and the enterprise service two stratification planes has analyzed the legal risk essence，from this and formed a set about the legal risk basic concept and the legal risk research methodology.In this foundation，inquired into the legal risk guards against controls the system construction the mentality，the system construction，replied explicitly how the system does construct with the service union，the risk should to measure attribute，type，formulation principle as well as system questions and so on development form，finally has formed a set of cover enterprise primary service domain，the same enterprise various departments service close correlation，the easy servicer to understand，the operation，the execution standardization，the institution legal risk guards against controls the system.

Keywords:The legal risk basic theory Law risk source Law risk Law risk guards against controls the system

2005年的中航油事件仿佛一记春雷震撼了国人敏感的神经，南方网用略带感慨的文字写到：中国企业就像一个既没有受过正式训练又没有足够装备的新兵，试图击退一大群入侵的法律风险敌军一样。在这种情况下，与准备充分的外国竞争者相比，中国企业会遇到更多的法律风险问题。［1］其后，国资委专门组织召开了“国有重点企业法律风险防范论坛”，就法律风险的本质以及防控的方法进行了讨论，并达成共识：要完善企业内部管理制度，高度重视风险的防范和管理，增强依法经营的能力和水平。2006年6月，国资委了《中央企业全面风险管理指引》，系统介绍了风险管理的涵义、基本流程以及风险管理组织体系、信息系统和风险管理文化等，［2］是早期关于风险管理的具有指导性意义的重要文献。2006年11月，中国石油天然气集团公司了《法律风险防控机制建设实施纲要》，成为集团公司关于法律风险防控工作的纲领性文件。法律风险一时成为热议之题，乃至甚嚣尘上。

然而，由于认识深度、观察向度以及历史条件等多种因素，关于法律风险的概念、防控的方式以及如何与企业实际结合，却始终无统一之认识。2007年9月，中国石油集团公司法律部、内部控制部组织多家地区企业法律人员及内控人员，并聘请多家中介结构，［3］在吸收以往工作经验、借鉴国内外研究成果的基础上，经过反复的讨论、多次调研与修正，终于编写完成了《中国石油天然气集团公司法律风险防控体系手册》，并于2008年四月正式。笔者有幸参与其中。本文基本概念的表述沿用的是集体讨论的成果，但本文是笔者以自己的思考对法律风险基础理论的阐释，大致是注释法学的进路，仅为个人观点，文责自由笔者承担，特此说明。

1.第一部分，法律风险概念体系及方法论

1．1法律风险概念的形成。

1.1.1早期法律风险的有关理论及其简要评述。在早期有关法律风险的理论中，关于法律风险的概念大致形成了三种观点：责任说、责任损害说和不利后果说。

责任说认为：法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于企业自身及有关各方未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成实际损失的可能性，法律风险以企业承担法律责任为特征。［4］将法律风险限定为以承担法律责任为特征，概括了企业作为行为主体实施侵权、违约或违反公法上义务所承担的不同类型的法律责任，在一定程度上揭示了法律风险的实质；但此种观点有其局限，它无法解决因行为不当导致自身权利丧失、应取得权利而未取得权利以及遭受不特定主体侵权的问题。

责任损害说认为：法律风险是基于企业权利义务失控或受外部环境影响招致法律责任、产生实际损失的现实可能性。［5］责任损害说将法律风险界定为法律责任以及产生的实际损失，固然在一定程度上弥补了责任说的局限，但对于企业权利义务失控的类型以及实际损失的法律本质未予明确。

不利后果说认为：法律风险是在法律的实施过程中，即法律权利和义务落实于主体生活的过程中，由于行为人作出的具体法律行为不规范导致的，与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的现实可能性。［6］不利后果说用相对抽象的修辞——法律不利后果对法律风险进行了概括，克服了责任说的局限，但仍然未就“不规范具体法律行为”的类型以及“法律不利后果”的本质予以揭示。

其后在《中国石油天然气集团公司法律风险防控机制建设实施纲要》中（以下称《纲要》），将法律风险描述为：基于法律环境产生的与企业权利义务有关的商业风险。［7］基于法律环境以及与权利义务相关揭示了法律风险产生的深层本质，商业风险则是以利益视角观察得出的结论，表明了法律风险与企业的利益关系，它是在通观早期法律风险各类观点基础上得出的在当时条件下相对科学的结论。

中国石油天然气集团公司及股份公司下属的部分地区企业依据前述理论，按照按照风险识别、风险分析、风险防范、风险处理的逻辑结构，形成了早期有关法律风险防控的框架体系，发挥了相当积极的作用。

1.1.2早期概念的特征及未解决的问题。通过以上的叙述，可以发现早期法律风险概念的特征为：其一，逻辑结构为前后的因果关系：其二，原因部分与权利、义务紧密相关，结果部分总是与“法律责任”、“法律上的不利后果”、“实际损失”——这些法律消极后果同一。那么究竟作为原因部分即那些与权利义务相关的行为的实质是什么，其产生的消极后果又是什么，相互关系如何，从法律层面看其本质又是什么，就法律风险的实质而言是不利后果的可能还是可能的不利后果？这是一组亟需解决的重大基础理论问题。另外，由于没有严密统一的概念体系，在前期的法律风险防控体系建设中，始终存在工作范畴不明确、对风险识别及叙述标准不统一以及过分依赖经验的问题。所以，建立一套概念缜密、逻辑严整、表述清晰、界定科学的有关法律风险的概念体系实为必要。

1.2法律风险的概念体系。

1.2.1法律风险的实质及构成。法的一般理论认为，法是调整人的行为的社会规范。［8］基于法的规定，主体的特定行为必然引起自身权利义务状态的变化。正是基于这样的思路，在企业的经营管理活动中，也一定存在那些能够引起企业权利、义务状态发生变化的行为；这些抽象法理层面权利义务状态的变化又必然表现为企业利益的变化，而利益的变化恰恰是企业经营管理活动关注的焦点所在。所以，企业法律风险产生的原因也一定是那些引起权利义务状态发生变化的行为。从另外一个角度观察，引起权利义务状态变化也既产生、变更和消灭法律关系；［9］而引起法律关系变动就是法律事实——即法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。［10］对于企业而言，此类属于法律事实的行为应当为法律行为，即依照主体意志变动法律关系的客观事实。

需要说明的是，法律行为是德国民法上的基本概念，乃是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示；此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思的方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”，简言之法律行为即是旨在引起法律后果的行为。［11］不过，德国民法上法律行为的概念仅限于私法范畴，而企业法律风险所关注的涉及方方面面，依照此种分析问题的进路，将此扩及到各个法律领域，借助国内研究成果，我们将法律行为界定为：人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。［12］

之所以这样考虑，是出于一个基本假设：企业只能控制自身的行为，并因此承受相应的法律后果，故而一切有关权利义务的行为的着眼点也只能是自己。这样会产生一个问题，对于来自外部的侵权行为，行为的发生取决于不特定的主体的意志，从形式上看存在逻辑解释瑕疵。其实未必：对于他方的侵权行为，企业则因此产生相应的请求权，只有依法行使请求权才可能保护自身权利，而依法行使请求权恰恰取决于主体自身意志。

研究发现，引起企业权利义务状态发生变化的法律行为包括：不履行义务或履行义务不当，未依法取得、行使、保护权利以及缺乏法律技巧的行为等。这些行为产生相应的法律后果：承担法律责任、权益被侵害或丧失、增加义务或负担等。无论前述哪种法律后果从企业利益的角度来看，均表现为损失，既可以是直接的财产性损失，也可能表现为信赖利益的损失，还可能表现为无形性损失——如企业声誉受损等。将原因部分定义法律风险源，后果部分定义法律风险，于是产生了两个基本概念：

法律风险源是指不履行或不适当履行义务，未依法取得、行使、保护权利以及缺乏法律技巧的行为等法律事实。［13］法律风险是指企业可能承担法律责任、权益被侵害或丧失、增加义务或负担等法律上的不利后果。

在两个基本概念的基础上，又产生了两个下位概念：法律风险源具体表现是指法律风险源在企业经营管理活动中的具体表现形式。法律风险源诱发因素是指企业经营管理中存在的导致法律风险源具体表现的原因。

之所以创设这个两个下位概念，是出于法律风险防控工作实践的需要：其一，由于法律风险源的界定是一种抽象的法理描述，而法律风险防控的实践牵涉企业各个业务部门，结果必然造成理解上障碍，从而失去基础理论应有的指导功能。故而以具体行为表现的形式直观描述，更有利于理解；另外一个原因在于，法律风险源高度抽象的描述抹杀了实际工作中本质上属于一类法律行为，但形式却各有不同诸多行为之间的差异性，并且与这些具有差异的具体行为相对应的各类措施也有所不同；［14］其二，法律风险源固然从本质上揭示了此类行为的法律特征，但这些行为已经是一种事实状态，从企业管理的角度更需关注的是造成此类行为发生或产生的原因。［15］而探究这些原因并通过各种方式有效的防止、遏制、消除这些原因发生的可能性，才毋宁是管理上最本质的需要，也是法律风险防控实践的关键所在。

运用上述四个相互关联的一组概念分析企业经营管理活动存在的法律风险，称之为法律风险源分析，它包括法律风险源、法律风险源具体表现、法律风险源诱发因素、法律风险四项内容。

以企业作为主体之权利义务状态的变化为分析问题的着眼点，以法律行为作为联系法律权利义务与企业管理行为以及由此产生相应后果的介质，运用实证分析与逻辑推理结合的方式，在借鉴早期成果的基础上形成了法律风险源、法律风险两个核心概念以及由法律风险源衍生的法律风险源具体表现、法律风险诱发因素两个重要概念，藉此回答了有关法律风险防控实践的范畴、标准、基础理论等关键问题，四者相互联系紧密结合形成了一套概念清晰、逻辑缜密的法律风险概念体系，并由此产生了一套分析问题的基本模式——这便是我们有关法律风险的方法论。

1.2.2概念的涵义及相互关系。法律风险源描述的是一组法律事实，［16］分为三类，第一类是就主体义务的履行而言，第二类是就主体权利运行而言，第三类是就法律技巧而言：

所谓不履行义务是指主体对其义务不予履行，不适当履行义务是指主体履行义务不符合法律规定或约定，此以合同领域表现最为显著。合同上的适当履行是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，有适当的主体在适当的履行期限，履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务，其要求履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等，［17］违反其则构成合同履行的不适当。

所谓未依法是指没有按照法律的规定，因为权利本身就是法律规定的产物。

所谓取得、行使、保护权利是指权利取得的缘由方式、行使方式及边界和权利保护的方式，而一切缘由、方式、边界的基础判断标准均为法律规定。须说明的是，在权利保护中，基于侵权行为而生之请求权的行使，在一定意义上也属于权利的行使，在修辞上与权利行使发生竞合，但实质上请求权之行使乃基础权利遭致侵害为回复其原初状态从而保护基础权利而生［18］的衍生性权利，亦称第二性权利，故而与基础权利相区分将之纳入权利保护的范畴实值必要；所谓充分，是指除了依照法律规定取得、行使保护权利外，取得、行使以及保护权利的方式（成本）及由此带来的后果（利益）为法律规定之极限并符合企业利益最大化原则，显然这里有明显的主体价值判断的立场。

所谓缺乏法律技巧并无精确的概念，但其实质是行为的实施并非法律的强制性规定，但依据法律知识实施该行为后，在应然层面必然更有利于维护企业利益然而却未予实施的事实。比如合同中可以约定担保而未约定，在诉讼种可以采取诉讼保全而未采取等。

法律风险描述的是可能承担的三类法律上的不利后果：所谓法律责任是指由特定法律事实引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。其类型大致有民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任。

需要说明的是，在一般的责任理论中，除了此三类外，还有违宪责任，［19］就法律风险语境而言，企业几无可能成为违宪责任的承担主体。法律责任与不履行或不适当类型义务对应；权益被侵害或丧失是指遭致他方侵权或主体自身权利灭失，与未依法充分行使、保护权利对应；增加义务或负担是指法定义务的增加或非义务性负担增加，前者与未依法充分取得权利对应，后者与缺乏法律技巧对应。

另须说明的是概念中可能的具体涵义，就承担法律不利后果而言，此可能性有两个层面涵义：其一是作为法律风险源具体表现的那些企业经营管理活动中的具体行为发生的可能性，此为一般风险管理理论中发生概率的问题；其二，由于法律风险源与法律风险之间是一种法理应然层面的逻辑因果关系，违反义务必然导致责任，但就实然而言并非如此，比如企业违约在合同相对人不追究的情形下并不会承担违约责任。

关于将法律风险界定为“可能承担的不利后果”而非“不利后果的可能”需要说明：一般的风险理论将风险定义为未来不确定性对目标的影响。［20］藉此有人认为风险就是一种可能性。笔者认为法律风险关注的根本点在于企业权利义务状态变化给企业利益带来的变化，本质上关注的是不利后果带来的利益减损，而非不利后果发生可能性。当然，可能性是关注的因素之一，但不是根本点，从本质上说可能性是风险的属性之一，但不能说风险就是可能性，否则会产生风险理论自身的逻辑矛盾，也不符合认识规律。原因在于：在风险评价理论中，用风险发生概率和影响度来判断风险大小，［21］这个两分法本身隐含着风险是可能性后果的逻辑——风险发生概率本身则表明了风险发生的可能性，风险影响表征了发生后果的影响度，两者运算的结果就是风险的大小，而最终关注的恰恰是风险的大小，可能性只是判断大小的一个因素。

法律风险源具体表现即是指那些在企业经营管理活动中由各个业务人员实施的代表企业的具体工作行为，这些行为在本质上是能发生法律效果——抽象意义上的法律行为。法律风险源与法律风险源具体表现是抽象与具体的关系，是同一法律本质不同层面观察的结果。如未按约定履行合同或未适当履行合同即是抽象层面，而未按约定的时间、金额支付价款以及逾期交付、提取标的物等则是此抽象法律风险源的具体表现，它就是企业经营管理活动中存在的实际行为。查找法律风险源具体表现，以法律规定为依据，以业务活动为观察对象，结合已发案件成因分析，梳理各类业务种可能存在的法律风险源具体表现。法律风险源诱发因素是指企业管理中存在的导致法律风险源的具体原因，逻辑上可从主客观两个方面查找，但关注的重点首先应在现有工作模式、制度及各业务部门配合度等客观因素诸方面，只有在特定情形主观才是主要因素。

注：其中A与B是经验意义上的因果关系，A是B的必要条件；B与B1、B2等是抽象与具体的关系，B包含B1、B2等；B与C在应然层面是逻辑上的因果关系，B是C的充分条件。

1．3风险评价及其标准。

1.3.1一般风险理论的评价方法。对风险的分析和评分主要从两个方面进行：一是风险发生的可能性；一是风险发生的影响。

分析的步骤为：根据资料分析和沟通的结果分别对风险发生的可能性和风险发生的影响开展定性或定量分析；按照风险评估标准的使用方法选择风险评估标准；根据风险评估标准和定性/定量分析的结论，对该风险源发生的可能性和影响进行评分；所有风险的可能性分值和影响分值的乘积，就是该风险的得分。必要时需要界定不同风险源占该风险的权重，最后得出该风险的分值。

对数值大小的运算有两种基本的方法：定性与定量。一般来说定性用于风险不适于量化、定量分析需要的数据无法充分、可靠获取、数据分析不符合成本效益原则的情形，一般有专家访谈小组讨论等；定量则用于所需数据能够准确、充分的获取，通过精确的数学计算完成。［22］

1.3.2关于法律风险评价标准的修正及补充。法律风险中所谓的风险等级，实际上是风险源具体表现的等级。借鉴deloitte的方法，可从两个角度考虑：其一，发生的概率（可以已案件为依据，即以已发生的案件是由什么法律风险源造成的，对其进行数理统计）。对于无法对应的情况，即某些法律风险源并没有与之对应的实际案例，此种情形 只能依靠定性分析得出数值；其二，影响度，可以考虑两个维度：A、造成的经济损失B、社会影响（对公司声誉的影响）。

在已有的理论中，关于可能性分值（即通过发生概率换算而来的分值）的计算，笔者以为可做修正以提高分值区分度（区分度愈明显风险分值的差异大，风险分值差异愈大，则愈易区分风险大小利于更有效配置管理资源）。修正运算过程如下：

设纠纷总数T，因某一风险源引起的纠纷数Ts；则其发生率 R=Ts/T，理论上R值区间为（0，1）。具体统计数据出来，比如最低为0.02，最高为0.65.，依照风险评价一般理论则以此数据为此闭区间的两个端点，分为5个等级，分值依次为1~5间的整数，然后对应打分。

为精确起见，可进行修正，还以上述数据为例，R值区间［002，0.65］ 则修正系数为 1/0.65，为表述方便，设此值为p，则修正区间［0.02p，0.65p］每一个风险源具体表现的发生概率的最终分值为5*Rp。这样便得出每一概率数值对应的准确概率分值。

2.第二部分，法律风险防控体系

2.1法律风险防控体系的架构及功能。

2.1.1法律风险防控工作的必要性及体系建设的思路。《纲要》中从四个层面论述法律风险防控工作的必要性：一是法律环境成为企业发展的重要环境因素，构建法律法律风险防控机制事关企业长治久安；二是集团公司是法律风险相对较高的企业，法律风险防控能力已成为企业竞争力的重要体现；三是依法治企是贯彻国家意志，塑造现代企业文明的重要标志之一，法律风险防控是履行企业经济责任、政治责任和社会责任的基本保障；四是已经进行的法律风险防控建设成效显著有待深化、完善。［23］

法律风险基础理论解决了认识论的问题，但抽象的理论并不能直接防控企业经营管理活动所牵涉的法律风险。如何根据这套理论建设一套全面、统一并同企业各部门业务紧密相关，易于业务人员理解、操作、执行的标准化、制度化工作模式，从而最优的配置管理资源，有效防控法律风险，则是一个亟待解决的实践问题。这就是要建设的法律风险防控体系，它是基础理论的实际应用并系统工程化，从而成为企业的免疫系统。建设法律风险防控体系面临着两个基础问题：体系建设的思路及架构，而这两个基本问题又会细化若干具体问题：其一法律风险防控体系建设如何与企业其他业务相结合，其二风险应对措施（从实际工作层面看也是最重要的）的类型、属性、制定的原则、与企业现有制度的关系以及引发个部门权责状态可能产生的矛盾；其三体系的展示形式。

在早期的实践中，法律工作人员凭借经验与智慧形成了事前防范、事中控制、事后补救的法律风险防控的工作模式，根据这种模式，建立起了风险识别、风险评析、风险防范、风险处理的工作体系，部分中国石油天气集团公司、股份公司下属的地区企业按此建立了法律风险防控体系，并形成了手册及流程，在实践中发挥了不可替代的积极作用。正是在早期法律风险防控体系建设的基础上，形成了现有的工作思路：依照部门业务的大致类型，参考《纲要》若干具体分类，将整个体系涉及的内容划分为资源权属、安全环保、交易管理、企业设立及运作、劳动关系、知识产权、财税管理以及内部基础管理八个领域。在每个领域内依照前述基础概念，查找梳理法律风险源并判断其法律风险，探究风险源诱发因素，寻找管理漏洞，制定应对措施；应对措施要纳入现有的业务流程中，从而实现风险防控与业务流程的有机结合；流程则以现有内控流程为基础，进行必要的修改或增加；展现形式则借鉴以往工作成果，借鉴内控体系，表现为法律风险防控文档和将风险源及应对措施标注于其中的流程图。

需要说明的是，领域的划分是体系建设中的难点之一。作为法律专业人员，研究者始终面临着两难境地：一方面过分的考虑法律抽象本质，则于实际业务关注不足，而法律风险防控体系的基本功能是指导、改进加强现有业务的管理；另一方面，一味的强调与实际工作的联系，则必然于法律本质层面考虑不足，打乱体系应有的内在联系，也无法体现体系的特点，甚至可能在法律风险源查找梳理方面存在漏洞。正是在这样的两难境地中，研究者最终选择了相对折中的方案——领域的划分首先考虑实际业务的内容，其次则考虑法律关系的性质，最后兼顾业务部门职责划分现状，实际上此为准实用主义价值立场。

2.1.2措施属性的涵义及防控文档的模板设计。在早期的法律风险防控实践中，一般通过调查研究，经过分析、归纳，按照“事前预防、事中控制、事后补救”的基本思路采取措施，对每个风险点，按照风险识别、风险评析、风险防范以及风险处理四个环节进行应对。早期模式的有关概念其涵义大致为：风险识别是指对行为的描述及性质的判断；风险评析是依据法律规定对行为引发的法律后果进行简要分析，一般都会援引相关法条；风险防范与风险处理均对措施而言，防范即是就“事前预防”而言，处理是就“事中控制”与“事后补救”而言。借鉴这套分析问题的模式，形成了文章第一部分依据统一概念分析法律风险的“法律风险源分析”；风险防范与风险处理以及事前防范、事中控制、事后补救的模式又提供了风险应对措施大致类型的参考标准。

惟须注意的是，依靠经验形成的“事前防范、事中控制、事后补救”的三分法在概念上缺乏一致性：简单的说所谓事前乃就行为发生之前而言，事中是就行为已经发生尚未结束而言，而事后则是针对行为后果的而言，［24］即事前与事中之“事”乃就行为而言，事后之“事”则是针对后果而言。这里的问题在于，虽然从修辞及经验层面上将应对措施进行了防范、控制以及补救的区分（甚至事实上早期成果的表述中，措施并没有分为这三类，这三类的分法是观念层面的），然就其属性、本质及涵义并没有清晰的表述；不过此三分法的思路有借鉴意义。

法律风险源是法律行为，法律风险是可能承担的法律不利后果，将这两个逻辑上因果关系的概念放入某一事件的过程观察，则产生两个点，即行为的发生点以及不利后果的产生点，这两点将整个过程分为三段。从逻辑层面考虑，某一法律风险源具体表现（即企业实际存在的某一具体业务行为）发生，从而引发相应的不利法律后果，而我们的目标是防范或者消除不利后果的发生，则首先考虑的是不让此后果产生的原因发生，也即避免某一法律风险具体表现这种行为的发生，它具有预防的性质；其次当此行为发生，但相应不利后果尚未发生，则考虑采取某种应对措施避免不利后果的发生，它具有控制的性质；最后，当不利后果发生则考虑是否可以采取手段减轻不利后果的实际损害，它具有补救的性质。这种三分法的逻辑思路，只少从逻辑上完整的考虑了防控法律风险可能采取地一切属性的措施，形成了措施配置的梯次分布状态，从而形成有效的防御阵地。正是基于这样的思路，产生了关于措施的一组概念：

防范措施是指法律风险源发生或产生之前，采取的避免法律风险源发生或产生的措施；控制措施是指法律风险源已经发生或产生，但尚未产生不利后果时，采取的控制不利后果发生的措施；补救措施是指实际不利后果发生之后，采取的消除或减轻实际不利后果的措施。

这种措施属性的分类及其概念，［25］事实上也隐含着措施本身的分布规律：对于一般情形即风险源具体表现尚未发生，发生后其行为呈持续状态且实际法律不利后果以持续一定时间为必要的情形，三种属性的措施均存在；对于风险源具体表现尚未发生，行为为非持续状态即行为的发生与不利后果的发生系于同时，则只有防范和补救措施；对于基于历史原因（此类以土地遗留问题之表现最为显著）风险源具体表现已经发生，且发生后其行为呈持续状态的，则只有控制和补救种措施。当然，这种措施属性的区分在逻辑上是极清晰的，但在实际中有时界限未必十分明显，甚至可能一个实际的应对行为兼有两种属性，这并不矛盾。之所以如此区分，是逻辑完整的需要，也即至少在考虑措施的制定时，要从这三个层面依次进行，惟此方可能完善，至于实际的应对行为其根本目的在于防控风险，其究为何种属性非为关键。以上论述，通过对措施功能的观察，可以得出这样的结论：关键在防、重点在控、必要在补。措施解决的是行为问题，与之紧密相联的则是主体问题。因此，在措施中设定了责任部门。

有了前述有关核心问题的基本认识，借鉴内控RCD文档，最终形成了法律风险防范控制文档：文档以EXECL表格的为展现形式，嵌入一系列相互依存的概念，概念之间依照彼此间逻辑关系排列。

责任部门是指组织落实各项措施的主要负责部门，通常为该项业务主管部门。一般情况下，一项措施只有一个责任部门，其他相关部门作为协作部门在措施内容中列明；［26］措施内容是指防控措施的规范要求及流程；实施证据是指记载或证明防控措施已经落实的各类表单、文件等资料，是判断和测试法律风险防控体系实施情况的主要依据之一；法律依据是分析法律风险源、制定防控措施所依据的法律法规，体系文件针对法律风险源具体表现及其防控措施，列明相关法律法规的主要条文。

2.1.3法律风险防控体系的目标及功能。依照《纲要》，结合企业实际，法律风险防控体系建设的目标是：在公司各经营管理领域实现法律风险防控流程化、体系化，形成对法律环境变化应对迅速、应对机制健全，避免损害效果显著的法律风险防控机制。

就实质而言，体系中关于业务行为的要求及规范为企业管理制度，甚至可以说这些要求及规范就是一系列单项制度的有机结合。因此法律风险防控体系有指引、预测以及评价三项基本功能。所谓指引是指它在某种程度上成为业务上的指南从而指引具体业务人员；所谓预测是指业务人员可在一定程度上来预测自己行为可能产生的后果；所谓评价是指可以用体系中关于业务行为的要求及规范来评判业务人员履行职责的标准之一。

2．2法律风险防控体系手册（文档分册）的内容。

体系手册涉及八个业务领域，简述如下：

资源权属管理领域，包括土地使用权、探矿权和采矿权、水资源利用三部分内容。土地使用权，按照土地使用权取得、利用、处分的逻辑顺序，归纳了5个法律风险源。其中，1.5.3“部分土地权属不清……” 属历史遗留问题，在风险源表述和防控措施，有别于其他风险源。探矿权、采矿权和水资源利用，按照权利取得、利用、保护的逻辑顺序，分别归纳了3个和5个法律风险源。其中，“探矿权和采矿权”的内容，主要涉及油气田企业。

安全环保领域，包括安全和环保两部分内容。安全管理，按照机构及人员配置、人员素质、安全设施、安全合同、安全事故处理的逻辑顺序，归纳了7个风险源。其中，2.6关于单位主要负责人的职责问题，需要给予重视。 环保管理，按照环评、环保设施、非法排污、污染事故的逻辑顺序，归纳了5个风险源。其中，2.12“环境主管机关未依法行政”这一风险源，着眼点是企业未对这些行为采取有效应对手段，手册中的表述是为了通俗易懂。

交易管理领域，包括招投标管理、合同管理和资产处置三部分内容。招投标管理，3.1-3.3是就我方为招标人而言，按照招标项目范围、招标文件、招标程序的顺序归纳的3个风险源。3.4是就我方为投标人而言，列举了2个具体表现。合同管理，按照合同签订、合同履行、合同变更及解除、违约救济的逻辑顺序，归纳了7个风险源。资产处置，列举了“处置权利瑕疵的资产”和“未依法处置废旧物资”两个风险源。资产处置实际也属于合同行为，单列出来是因为这里涉及到物权、诉讼及行政监管等其他法律关系。

企业设立及运作领域，内容较为复杂，需要引起大家足够重视。这部分包括行政许可及工商登记、合资合作、企业改制、资本市场四部分内容。 行政许可和工商登记，是针对所属单位和法人分支机构而言，归纳了3个风险源。 合资合作，是就参控股企业而言，包括出资、股权取得、股权行使三部分内容，归纳了5个风险源。企业改制，包括国有资产评估转让及企业合并分立注销程序二部分内容，归纳了4个风险源。资本市场，重点归纳了“未依法进行信息披漏”这一风险源。

劳动关系管理领域，以《劳动合同法》为主线，主要包括员工招聘、劳动合同签订、劳动合同履行、劳动合同变更、劳动合同解除五部分内容，共归纳了8个风险源。其中，5.1关于企业规章制度、5.4关于劳务派遣、5.7关于工伤事故认定的协助义务等内容，内容较为新颖，值得注意。

知识产权领域包括商标、专利、著作权和商业秘密四部分内容。 商标管理，包括商标注册及续展、商标使用、商标侵权3部分内容，商标侵权中，6.3.1~6.3.3是结合他人侵犯我公司商标三种常见行为归纳的。专利管理，包括专利申请权约定、专利申请、专利引进、专利使用和专利侵权5部分内容。其中，专利引进与交易管理有交叉之处，单列出来是为了内容完整。著作权管理涉及内容不多，需要注意的是6.11.2关于软件和6113关于域名的内容。商业秘密包括对商业秘密未采取有效措施和他人侵犯我方商业秘密两个风险源。

财税管理领域，包括税收、应收帐款、发票、票据、单证五部分内容，共归纳了8个风险源。税收部分，包括财税凭证和税控装置、纳税纳税、纳税筹划3个风险源。应收帐款部分，归纳了清欠方面的1个风险源，同交易管理和内部基础管理有交叉。发票部分，归纳了在发票开具、索取、报帐方面的4个风险源具体表现。票据部分，包括票据遗失后的处理及接受伪造、变造或背书不连续票据3个风险源具体表现。单证部分，归纳了违规转让仓单、提单这1个风险源具体表现。

内部基础管理领域，包括印鉴管理、文书档案、法律文书处理三部分内容。印鉴管理，重点归纳了擅自对外用印的5种情形和未有效应对盗用公司印章两方面的内容。文书档案管理，主要是从重视证据的角度，包括信息形成及保管、对外出证方面的2个风险源。法律文书处理，归纳了未及时、正确处理法律文书这一风险源。

参考文献

［1］南方网：《中航油事件再击中国企业法律风险防范软肋》，下载链接：southcn.com/news/china/zgkx/200506140147.htm

［2］《指引》将风险大致分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等，此类划分虽然有一定的合理性，但细究则会发现，此种划分本身缺乏统一的标准。下载链接：sasac.gov.cn/gzjg/qygg/200606200105.htm

［3］项目总决策人为中国石油天然气集团公司总法律顾问郭进平，负责人为集团公司法律部副主任杨大新，执行负责人为法律部企业法律工作处副处长柳峰，日常负责人为华东销售公司企管处副处长阎紫峰，项目组成员有：大庆油田时世进、黄珍涛、长庆油田安小毅、刘欣、吉林石化尚宏武、兰州石化张旌、冀东油田薛青、大庆炼化孙晓龙，另有中介机构Deloitte 、IDS、港大三家公司各两人

［4］吉林石化公司：《法律风险防控手册》，吉林，企业内部刊印资料，2006年，第1页

［5］长庆油田公司：《法律风险防范与控制体系》，西安，企业内部刊印资料，2005年，第1页

［6］长庆石油勘探局：《法律风险防范与控制体系》，西安，企业内部刊印资料，2006年，第8页

［7］下载链接：petrochina/sites/lad/xxgx-new/DocLib3/中国石油法律工作文件汇编(三)/中国石油法律工作文件汇编（三）.doc

［8］关于法的本质，不同法学流派因观察向度的差异而有不同的界定，但“法是调整人的行为的社会规范”则是被普遍认同的

［9］所谓法律关系是指法所构建或调整的、以权利与义务为内容的社会关系

［10］张文显.《法理学》，北京，高等教育出版社，2007年版，第165页

［11］［德］ 迪特尔·梅迪库斯.《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社，2001年版，第142~143页

［12］张文显.《法理学》，第150页

［13］本质上，法律风险源定义中所描述的这些取决于主体意志的行为乃法律行为

［14］如“未按合同约定的时间、金额支付价款”、“逾期交付、提取标的物”都属于未按约定履行合同的行为，在法律本质上是同一的，但在实际业务中的表现却是迥然相异的，若只用抽象的“未按约定履行合同”来描述，显然抹杀了两类具体行为间的差异性，更重要的是针对不同行为的不同应对措施的差异也将被抹杀

［15］还以“未按合同约定的时间、金额支付价款”为例，它本身描述的是一种事实状态，就法律实务工作来说，更需要关注的是造成此种状态的原因

［16］在中国石油天然气集团公司正式下发的体系手册中，将法律风险源中的三类情形界定为法律事实，其实这些取决与主体意志的行为更精确的表述应当是法律行为

［17］崔建远.《合同法》，北京，法律出版社，2003年版，第91页

［18］王泽鉴.《民法总论》，北京，中国政法大学出版社，2001年版，第92~94页

［19］关于法律责任的本质有多种理论，有影响的有三种：道义责任论、社会责任论、规范责任论。本研究采综合说，有关概念及分类的详细论述见张文显：《法理学》，第169~172

［20］《中央企业全面风险管理指引》第三条

［21］此为一般风险评价方法论，本研究引自德勤华永（deloitte）会计师事务所有限公司内部资料

［22］引自自德勤华永（deloitte）会计师事务所有限公司内部资料

［23］详细的论述见《中国石油天然气集团公司法律风险防控机制建设实施纲要》

［24］有人认为亦可理解为事后是对行为发生后言，形式看似乎可通，但此种说法存在逻辑矛盾，补救本身说明，是对消极后果的补救而非对发生后的行为的补救，因为发生的行为已属过去状态，实无补救可能，惟有后果尚存补救之余地——减轻乃或消除；还有将“事“理解为发生纠纷或者一项工作，总之至少在同一场景下就一个行为而言，这三个“事”的涵义也不尽相同