民事诉讼程序十篇

民事诉讼程序篇1

一、以民诉程序为主导的民行交织案件的类型化

民事、行政争议交织的案件在司法实务中种类繁多。这些纠纷案件虽然都是民事法律关系与行政法律关系因素掺杂的案件，但却因其各自不同的的诉讼目的和诉讼性质而产生异样的诉讼处理机制。具体分类大致有以下几种：

（一）以民事争议为主、行政问题作为附带问题的交叉案件此类案件中，行政行为合法性问题是整个民事诉讼中解决民事争议的先决问题。此时，行政行为问题附带于民事诉讼过程当中。最为常见的就是行政许可与行政登记引起的交叉案件。行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认定、证明(或否定)并予以宣告的具体行政行为[1]。公证机关对解除合同效力的确认行为就属于行政确认。行政许可,是指在法律一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,经依法审查,通过颁发许可证或执照等形式,依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。如商标许可、烟草专卖许可等等。当事人之间因行政确认或者行政许可相关事项发生民事争议，而一方当事人以相关行政行为进行抗辩时，民行交叉问题便产生了。这类案件主要具有以下特点：首先，争议案件实质上仍然属于民事案件，基于民事法律关系引起而非行政法律关系所致。一般的民事诉讼案件的处理也因一些行政因素的加入而变得稍显烦琐。其次，此类案件的审理中，相关行政行为合法性问题的确定是民事案件得以解决的基础。最后，在民事诉讼中当事人并不对行政机关的行政行为提起撤销而是将行政行为不合法作为民事诉讼的抗辩理由。

（二）民事争议与行政争议并重的交叉案件由于在行政活动中运用普遍以及与民事活动联系紧密,行政裁决已成为我国民事行政关联纠纷最主要的行政行为。具体表现在三个方面：其一是对民事侵权赔偿问题所作出的行政裁决不服而引发的争议案件；其二是对因不动产等做出的行政裁决不服而产生争议案件；其三是对涉及土地房屋等征用补偿的行政裁决不服而引发的争议案件。不难看出，民事、行政并重案件中最先发生的是民事争议，因民事纠纷引发了相关行政机关作出的行政行为，此行政行为正是为了解决该民事争议。与此情形民事争议与行政争议同时都得到有效解决，才能保障当事人的诉讼权利得以全面实现。法院不能忽略一方而单纯作出判决，否则可能会造成判决矛盾严重损害司法权威。从这个层面说，民事争议与行政争议应是同等重要的。在民事诉讼活动中，双方当事人对已经由行政机关裁决的民事法律关系产生争议，且一方不服行政裁决并对其合法性提出异议民行交叉问题便再次出现。当然还存在一种行政争议为主、民事问题为辅的第三类交叉案件，但本文主要针对案件基于民事基础法律关系产生的民事争议案件进入到民事诉讼程序产生的民行交叉处理问题，便不再对行政附带民事问题进行探究。

二、理顺民事诉讼程序中因行政因素介入的交织案件与完善诉讼体制

现实生活，大量的民事案件都不可避免的触及一些相关行政行为，在处理相关纠纷时如何恰到好处的衔接民行审判程序，得到公正权威的裁决也一直是司法实务遇到的瓶颈。面对不同性质诉讼程序可能会产生程序相互合并又或先后者审理上等诸多问题。鉴于此，本文对理顺民事、行政交叉案件处理及程序构建进行探讨。

（一）处理民行交织案件中应把握的三个坚持首先，坚持对各类民事、行政交叉案件的精准定性。民事、行政争议在外观呈现一种重合状态，实则不然，其各自的基本属性并不相同。在许多看似两种争议交叉的案件其实本质属于一种，或民事案件或行政案件。另外有的案件中行政争议民事争议不可分，有的则可以分别处理。在某些民事行政交叉案件中可能存在一种案件的解决以另一种解决作为前提，而有的也可能只是目的上相互关联。因不同性质案件要解决的问题和诉讼目的不同，决定了对不同属性案件纠纷应适用不同的审理程序，在处理程序上不能一刀切，割裂了案件的特殊性做简单化处理。其次，坚持对当事人诉权和法院审判权之间的关系的正确把握。司法审判的一项最基本原则就是“不告不理”，即法院的审判权的启用应是以当事人诉权行使为条件的。如果当事人不，法院不得行使审判权。这一原则仍应贯穿于民行交叉案件当中来。但是我们应对“不告不理”做广义理解。并不是一个诉讼程序在进行过程中须启动另一诉讼程序，另一诉讼程序因未被提起就不能被开启。需要注意的是没有的问题可能和请求法院审理纠纷存在一定关联，但只要它的存在不影响本案的审理法院不能主动参与作出处理。最后，坚持确保法院裁判的统一。法治国家要求实现法的可预测性可接受性。这就要求法院在作出裁判时应注重前后统一，而不能前后矛盾，这不仅有损法治的权威也使得人们因为不可预测的法律适用而陷入恐慌。相互矛盾的判决意味着纠纷实质还是没有得到有效解决，矛盾如此循环往复。行政机关和当事人面这样的判决更是无所适从。为确保法院统一的对民事和行政争议作出判决，在裁决前民事审判庭同行政审判庭之间应做到良好的沟通。

（二）引入日本当事人诉讼制度当事人诉讼制度在国外的立法和司法实践中早已存在,其中较有代表性的是日本的当事人诉讼制度。日本于1962年颁布的《行政案件诉讼法》中就规定了当事人诉讼相关概念和条款,现行日本《行政案件诉讼法》第4条的规定,日本的当事人诉讼是指有关确认或形成当事人之间法律关系的处分和裁决的诉讼。对解决我国的民事行政关联纠纷案件，形式上的当事人诉讼制度存有一定的参考价值。日本当事人诉讼主要包括两大类:一类是就类似于我国一般的行政诉讼即实质的当事人诉讼;一类是这里重点提及的形式上的当事人诉讼。“形式当事人诉讼”其实并非“形式上的当事人诉讼”。因为法院在“形式当事人诉讼”中以特定法律关系（比如损失补偿法律关系）的权利义务主体为当事人，直接就其客观的权利义务（比如补偿金额）进行判断[2]。具体来讲,形式上的当事人诉讼是一方当事人不服行政机关对相关民事法律关系做出的裁决而以另一方行政相对人为被告提起的诉讼。从运行程序上来说，植入日本的当事人诉讼制度,是将行政诉讼的特别程序嵌入较完整的民事诉讼过程之中,当民事行政关联纠纷的诉讼进行到对相关行政行为进行审查时,原本只对民事法律关系具有审查权的合议庭得到了对特定行政行为的审查权。其作出的相关行政裁决产生法律拘束力。在民事诉讼程序中恢复审理后,合议庭可以依据之前对行政行为审查结果作出民事判决。当事人诉讼的被告一方并不是行政机关而是与原告有争议的另一方当事人，法院在审理案件时主要适用的是民事诉讼程序可以作出给付、确认、变更的判决。行政机关以一种特别的资格参加到整个诉讼程序中来。对法院所作出的判决行政机关应当严格遵守。民事审判庭所作出的判决不仅约束当事人双方而且对行政机关具有同样的约束力。具体的程序设计我们结合如下进行分析。步骤一，立案后,合议庭以一般民事诉讼程序审理该案,直至一方当事人以行政机关行政行为为由对抗对方当事人的;步骤二,民事诉讼程序到此中止,转而进入到一个新的特别诉讼程序———行政诉讼,民事审判庭对行政主体的相关行政行为作出相应判定，实质上是在某种特殊情况下赋予民事审判一定行政审判权；步骤三,合议庭恢复民事诉讼程序,依据该行政判决对当事人双方做出最终的民事判决,诉讼结束。当事人诉讼机制的建立有效解决了上述两类民事、行政交叉案件。因这两种案件都是基于民事法律关系为基础的，在民事诉讼程序中当事人只是以相关行政行为为由作为抗辩理由或者对作为证据的行政行为合法性存有异议时，这也为加快民事诉讼程序的审理进程另辟蹊径。

民事诉讼程序篇2

【关键词】民事；诉讼；再审程序

再审程序是指为了保障法院裁决的公正，使已经发生法律效力但有错误的判决、裁定得以纠正而特设的一种再审提起和审理程序。再审程序在我国的民事诉讼法中具有十分重要的地位，在审判实践中是一项不可或缺的重要程序。但是随着诉讼理论研究的深入，中西方诉讼文化交流日益频繁，审判方式改革和诉讼制度的不断完善，随着人们法律意识的不断增强，认真总结我国再审程序的经验和实践，我国的再审程序也存在着很多的问题。

1.关于再审程序存在的问题

1.1“事实求是、有错必纠”有违民事诉讼的运行规律

从我国民事诉讼法的立法内容来看，现行的民事诉讼法的再审程序贯彻了“实事求是、有错必纠”的原则。立法者以该原则作为再审程序的立法指导原则，其出发点是好的，但是从内容上看，该原则确实存在一些认识上或实践上的问题。一是在民事诉讼过程中，对“实事求是”的“实事”的追求存在绝对化。在现代价值多元的社会，民事诉讼制度的价值是多元的，人们在追求实体公正的同时，还要追求程序公正，除了追求诉讼公正外，还要追求诉讼效率，追求程序利益，此外，还要追求诉讼程序的稳定。二是对“有错必纠”的“错”的认识有误，人们主要理解为实体错误，因而存在重实体轻程序之现象。三是该原则有悖于法的稳定性。判决贵在稳定，判决正确，依判决所恢复的法律关系就被确定而不得对其争执，由此，社会关系才得以稳定。

1.2启动再审的主体不合适

在大陆法系国家，能引起再审程序发生的主体通常只能是当事人，且当事人提起再审之诉有严格的条件限制，法院自身引起再审程序的发生的情形，在国外是没有的，检察院引起再审程序也是很少见的。法院作出的判决具有既判力，不仅当事人应当尊重判决的既判力，法院自身也应尊重，为维护判决的既判力，维护司法权威，当事人不能随意要求法院判决，法院也不能随意自己作出的确定的判决。依现行法规定，检察院只要发现法院的确定判决有误，不管什么情况，就向法院提起抗诉，直接违背了民事诉讼的处分原则，侵害了当事人的处分权，且使法院的判决始终处于不确定状态。

1.3再审的条件过于宽泛，缺乏可操作性

根据《民事诉讼法》第179条第1款的规定，当事人有新证据，足以原判决、裁定的，人民法院应当再审。这一立法规定表明，当事人可以在诉讼的任何阶段提供证据。这样规定必然带来一些弊端：其一有违程序保障论，使两审终审流于形式；其二不符合诉讼经济和效益的原则；其三与再审的目的和性质不符。再审次数无限制也是有害的，再审程序是一种特殊的程序，它是对可能有错误的判决的一种救济，这种救济应当是有条件的，不应当是无止境的。

2.关于再审程序的完善

2.1细化可以申请再审的理由

笔者认为，应当从以下几方面细化当事人提起再审的理由：

（1）实体方面的理由。主要有：1）作为生效裁判基础的证据材料是虚假的或不真实的。如作为原裁判依据的书证或物证是伪造或变造的；证人证言、鉴定结论系伪造的。2）作为原裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决、国家行政机关的具体行政行为被依法撤销或变更的。3）由于对方当事人的行为，致使对于裁判结果具有决定意义的证据未能提出的。4）有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律或行政法禁止性规定的。5）应裁判的事项有重大遗漏的。

（2）程序方面的理由。主要包括：1）审判组织组成不合法。2）合议庭成员或独任审判员应当回避而没有回避的。3）遗漏应当参加诉讼且能独立主张权利的当事人的。4）未依法送达即缺席审理或判决的。5）依法应当公开审理的案件没有公开审理。 6）其他严重违反法定程序的其他情形。

（3）适用法律方面的理由。主要包括：1）适用已经失效或者尚未生效的法律法规的。2）适用法律条款错误的。

2.2取消法院依职权发动再审

法院主动再审不符合民事诉讼的处分原则。原审法院裁判生效后，当事人未申请再审，说明双方当事人认可了裁判的结果。在当事人未要求再审的情况下，法院主动再审是与当事人的处分原则相抵触的。司法权是一种被动性的权力，法院的审判须受当事人诉的制约，在当事人未提讼的情况下，法院不得主动介入纠纷的处理，即使在当事人提讼的情况下，法院也不得超出诉的范围进行审判，所以在法院审理终结后，除非当事人要求再审，法院不得对其认为有错误的裁判进行再审。

2.3提高再审管辖法院的审级

由同级法院专事再审的社会效果不令人满意，因而建议再审一律由终审法院的上一级法院受理。上级法院对下级法院的监督力度大，有利于及时纠正错案，充分保护当事人的诉讼权利和实体权利，也满足当事人的诉讼心理要求。一般来说，申请再审人都对原审法院产生了一种不信任的心理障碍，由上一级法院受理再审申请，当事人都比较容易接受。

2.4完善人民检察院的抗诉监督

我国的法治化还处于起步阶段，这一时期，司法不公的现象还时有发生，因而应当强化检察机关的法律监督，但同时也应当完善相应制度。第一、应明确规定除涉及国家利益和社会公共利益的案件检察机关可以依职权提起抗诉，其余案件应依当事人申请提起抗诉。第二、检察机关不应直接受理未经上诉直接申请抗诉的案件。当事人不上诉而等到判决生效后申请检察机关抗诉的，有规避上诉风险之嫌，也会增加生效裁判的不确定性，使一些原本通过上诉可以纠正的错误不适当地等到裁判生效后再来纠正。第三、对检察机关提起抗诉，应从时间上作出限制。检察机关受理当事人在法定期限内提起的申请后还须作审查和调查工作，抗诉的期限应长于申请再审的期限，但也不宜过长。第四、对最高人民法院终审的案件不得提出抗诉。最高法院是国家最高级别的审判机关，对最高法院的终审判决提出抗诉，不利于维护最高法院的权威。第五、应由同级检察院向同级法院提出抗诉。应由作出生效判决的上一级检察院向同级法院抗诉，由与抗诉检察院同级的人民法院接受抗诉案件并再审。

再审程序是非常重要而十分复杂的诉讼程序，需要进行大量的研究和广泛的论证，既要借鉴外国的经验，又要考虑我国的国情，只有这样才能更加完善该程序。 [科]

【参考文献】

[1]廖中洪.民事诉讼法·诉讼程序篇.厦门大学出版社.

民事诉讼程序篇3

关键词：小额诉讼；简易程序；标的额；一审终审

中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）01-0118-02

近年来，基层法院“案多人少”的状况日益明显，法官压力巨大，使得现行《民事诉讼法》一审程序模式渐显弊端。虽然《民事诉讼法》、《民诉意见》以及最高人民法院《简易程序若干规定》均较为详细地规定了法院适用简易程序审理案件的诸方面问题，但仍达不到许多当事人对案件“简易”审理的要求。为此，最高人民法院于2011年4月颁布了《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作指导意见》，同年5月在全国90个基层法院试点小额速裁。新《民事诉讼法》第162条增加了小额诉讼制度，规定“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”此规定于2013年1月1日起实施。

一、小额诉讼程序的进步

新《民事诉讼法》从2011年10月24日第一次正式提交审议以来，共经过了三次审议，最终于2012年8月31日通过。对比新《民事诉讼法》关于小额诉讼程序的规定、国外的小额诉讼制度以及我国小额速裁试点法院的实际情况可以看到，由于此类案件案件事实清楚，权利义务关系明确，争议不大，当事人关系明确、单一，涉案标的额较小，适用小额诉讼有着现行法所不能具有的优点：

首先，小额诉讼能够通过刚性的程序大量简化并提高效率，减少当事人的诉累及法院的司法成本。其次，小额诉讼能够把复杂或高度专门化的诉讼程序简约为更加平易简单，让一般人都能够理解的常识性纠纷处理过程。再次，小额诉讼有助于降低日常生活中发生的一般纠纷快速进入诉讼程序的门槛，让相对缺乏资历和专门知识的当事人也能够更加便利地使用作为公共服务的诉讼审判。最后、小额诉讼程序的强制适用与强调诉前调解等相结合，就有可能引导相当一部分小额纠纷分流到诉讼之外，有利于在程序法定原则和程序操作的融通性、灵活性之间形成平衡[1]。

二、小额诉讼程序的法条分析

（一）制度构架

小额诉讼程序与简易程序的区别，就在“小额”二字上，是为了案件审理的简便、迅速和经济，针对请求小额金钱或者其他替代物或有价证券所规定的一种审理程序[2]。“简便、迅速和经济”就是小额诉讼程序设立的价值所在。新《民事诉讼法》将小额诉讼程序放在了简易程序这一章，从制度的框架结构来看，小额诉讼程序的适用必须首先符合简易程序的条件，因此第162条在前半句规定“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第一款规定的简单的民事案件”。其中，第157条就是对简易程序的概括性规定。

在此次民事诉讼法修改过程中，曾有的学者建议我国立法应当保留“简易—普通”的基本分类，但又考虑到为了更加迅速、便捷、节约成本地处理大多数案件，因此可以将现有的简易程序进一步分化为“小额”、“速裁”和“简易”。此次修订的最终结果也大致采纳了此种建议，将小额诉讼程序归入简易程序的章节。可见在新《民事诉讼法》中，小额诉讼仍然并非一套独立完整的、平行于普通程序和简易程序的制度，而只是附随于简易程序，是简易程序下的一个分支。因此，我国的民事第一审程序分类的基础仍然是“普通—简易”的二分，只是将简易程序更加细分化了。而有的学者主张的“小额速裁程序应当在《民事诉讼法》独立于普通程序和简易程序”[3]的模式并未被新《民事诉讼法》所采纳。

（二）标的额的限制

案件标的额的大小对程序的适用具有重大意义。标的额越大，当事人对结果公正的追求越重视，而小额诉讼程序的立法宗旨，在“司法公正—司法效率”这一矛盾体系中更强调了司法效率，因此必须将案件标的额设置在较小的范围内。如日本为30万日元（约折合2 000多美元）、美国各州一般在5 000美元以下[4]。新《民事诉讼法》规定“标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下”。

其实在新《民事诉讼法》的修订过程中，对标的额的限制一直是争议的焦点之一。回顾新《民事诉讼法》的修改历程可以看到，之前的修改草案的规定一直是“标的额人民币五千元以下”。但这种一刀切的立法存在诸多不足，遭到了大批转接学者的反对。首先，案件标的额五千元元对于全国绝大多数地区来说是很小的，此类案件也很少见，如果法条如此规定则不能发挥小额诉讼程序的价值。其次，我国幅员辽阔，地区发展不平衡，相比于这种一刀切的立法，《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作指导意见》的“基层人民法院和它派出的法庭审理标的额人民币五千元至五万元以下的民事案件，具体数额由各省、自治区、直辖市高级人民法院根据地区实际自行拟定数额”的规定更加妥当。亦有学者提出，在对小额诉讼程序进行具体立法时，可以原则上规定小额诉讼程序只限于给付一定金额范围内的财产纠纷，而金额的具体数量可根据各地经济发展水平，在立法中确定一个最高值，在该金额以下的案件可适用小额诉讼程序，同时还规定各省可以根据本省的具体情况在该最高值以下确定本省的受理范围[5]。最终，在审议通过新《民事诉讼法》时，立法者充分倾听、论证采纳了专家学者的意见，使得现在的规定更具科学性与合理性。

（三）审级制度

审级制度不仅能够增进司法决策的审慎和公正，而且能够更大程度上保障所辖范围内法律适用的统一性，考虑到现实国情，我国目前的民事审判实行两审终审制。对于小额诉讼程序的审级制度，从域外立法来看分为了几种不同的情况：美国各州对上诉有不同规定，但是一般采取禁止原告上诉，允许被告上诉。日本根据其民事诉讼法第377、378条的规定实行“严格禁止上诉，有条件的允许异议”的制度。我国台湾地区规定：“判决执行一经宣判，立即生效。一审终局，除严重违法外，当事人不得上诉”，即实行一审终审，不得上诉的制度。

根据新《民事诉讼法》的规定可以看到，其制度设计与我国台湾地区的《民事诉讼法》相同，规定小额诉讼程序实行一审终审。有学者赞同这种制度设计，认为如果是当事人享有上诉或者异议的权利，则有损小额诉讼程序的权威，无法杜绝当事人因不服裁判结果而滥用异议权[6]。但是我们必须看到，在我国目前基层法院的司法实践中，一次审判很难保证案件的质量，一审判决不当的情况比较普遍，因此新《民事诉讼法》这种完全堵住了当事人的上诉渠道，使得救济途径只能通过审判监督程序的规定肯定是有问题的，它无疑会使小额案件流向申诉和上访渠道，从而带来更多的负面问题[7]。

也有学者建议设立异议审查制度，即参照日本的做法，认为“如果当事人认为人民法院适用小额诉讼程序作出的判决有错误，可以在收到判决书之日起十日内向原审人民法院提出异议申请。人民法院应当指定其他审判员（或者另行组成合议庭）对异议申请进行审查。经审查异议不成立的，人民法院应当在三日内裁定驳回异议。经审查异议成立的，人民法院应当裁定撤销原判，并适用普通程序对案件进行审理。”[8]笔者认为，这种折中的处理方式是比较合理的，它即通过异议程序保证了小额诉讼当事人的合法权益，又有别于一般的二审程序，能够体现小额诉讼讲求效率的特点，免去二审程序之累。但是异议审查制度的设立也考虑到小额诉讼程序的设立宗旨和“司法公正-司法效率”的悖论关系，小额诉讼纠错程序必须严格控制，防止滥用异议权的发生。比如可以规定：异议的启动只能是由于法律适用错误或法官的贪赃枉法行为，而不能是以案件事实认定不清为由。

三、展望

新《民事诉讼法》对于小额诉讼程序的规定只有一条，实践中可能会遇到法律不曾规定的细节性问题，因此这还不足以真正体现小额诉讼程序的价值。因此，笔者认为我国需要出台相应的司法解释，甚至在今后的民事诉讼法修改中进一步完善该制度。比如，制定独立于普通程序和简易程序的第三种诉讼程序，完善规定其适用范围、启动方式、审判组织、立案程序、答辩期限、举证期限、文书制作、送达与保全、证据规则、审理期限、庭审程序、程序救济、执行程序、监督管理等一系列制度。最终使其可以作为一种介于非讼纠纷解决机制和诉讼纠纷解决机制之间的，既能方便当事人和法院又体现司法权威性的制度，充分发挥小额诉讼制度的优势，根本改善我国基层法院民事审判的困难现状。

参考文献：

[1]王亚新.民事诉讼法修改中的程序分化[J].中国法学，2011，（4）：183.

[2]马强.美国小额法庭制度与借鉴[J].比较法研究，2011，（5）：106.

[3]常怡，肖瑶.探索与前进：论小额速裁程序的构建[J].现代法学，2011，（6）：136.

[4]崔四星，张辅军.当前民事简易程序存在的问题及其完善[J].法律适用，2009，（9）36.

[5]肖峰.小额诉讼程序的价值定位与制度分析[J].法律适用，2011，（7）：19.

[6]张峰，王光宗.小额诉讼程序的司法处置——以审判权的高效运作为视角[J].法学杂志，2010，（S1）151.

民事诉讼程序篇4

【论文摘要】：民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动。其解决民事争议可以分为审判程序和执行程序两个阶段。虽然在立法、理论研究和实践中都把民事诉讼审判阶段作为重点，但是执行程序对于保证解决民事争议，保证当事人民事权益实现有着不可替代的作用。它有着自己独立的诉讼价值，在民事执行程序中，通过执行程序的比较，可以看出我国民事执行程序中存在的不足。因此，多年来，民事、经济案件中“执行难”严重困扰着人民法院，成为法院工作中一个老大难的问题，给法院造成很大的压力。为此，本文将结合国外或有些地区的执行立法，比较我国有关执行立法和制度，着重阐述了民事执行程序价值、从中外民事执行立法的比较看我国民事执行程序的不完善及完善民事执行程序，多方面着手克服“执行难”问题。【论文关键词】：执行程序 执行主体 代位执行 执行难民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动。其解决民事争议可以分为审判程序和执行程序两个阶段。虽然在立法、理论研究和实践中都把民事诉讼审判阶段作为重点，但是执行程序对于保证解决民事争议，保证当事人民事权益实现有着不可替代的作用。它有着自己独立的诉讼价值，在民事执行程序中，通过执行程序的比较，可以看出我国民事执行程序中存在的不足。因此，多年来，民事、经济案件中“执行难”严重困扰着人民法院，成为法院工作中一个老大难的问题，笔者结合国外有关民事执行程序法律规定，对我国民事诉讼执行程序作一粗浅探讨，期望对解决民事执行的难题有所帮助。一、民事执行程序价值论民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动，其解决民事争议可以分为两个阶段，第一阶段是通过受理当事人的起诉，进行审理，从而确认民事权利，这是审判程序；第二阶段是实现民事权利的程序，也就是说当事人之间的民事权利义务确定以后，再由法院作为国家执行机关对拒绝履行义务的一方当事人采取执行措施，进而是债权人的权利能够得到实现。因此，虽然说立法与理论研究以及实践都把民事诉讼审判程序作为重点，但执行程序对于在保证解决民事争议焦点，保证当事人的权利义务等方面的实现有着不可替代的作用，它有自己独有的诉讼价值和诉讼地位。民事执行程序与民事审判在对比中显示出，既有共同点，也有区别点。民事执行程序与民事审判的区别在于，它是相对独立于民事审判程序中的一种诉讼程序，表现为：一是二者的宗旨不同，审判程序着重通过精密、周全的审理和判决确认当事人的权利存在与否，强调司法公正的实现。而执行程序是实现已确定的当事人的权利，重点是强调迅速实现结果，以实现诉讼效率和效益。二是二者在诉讼程序中的地位不同。审判程序是诉讼程序中的必经程序，在现实生活中，每一个民事案件都要经过民事审判这一程序，而民事执行程序并不是民事诉讼的必经程序，也只有当诉讼当事人不自动履行具有给付内容的裁判的时候才会发生执行问题，才有可能启动执行程序的发生。三是二者适用的根据不同，民事执行的根据主要是民事审判程序产生的判决、裁决、调解书和支付令，但其他生效法律文书也可以成为民事执行程序中的执行根据，主要有没收财产的刑事判决、罚金、刑事附带民事诉讼的裁决。公证机关依法赋予强制执行力的债权文书，行政机关依法可以申请法院强制执行的行政处罚决定和仲裁机构的仲裁裁决等。四是二者的实施机构不同。在我国民事审判权和民事执行权由人民法院行使，但审判权由人民法院的审判部门进行，而执行权由人民法院的专门执行部门行使。民事执行程序与民事审判共同之点，主要表现在两个方面：一是两者都服务于共同民事诉讼目的，民事诉讼活动的目的在于解决民事诉讼，为了达到这个目的，往往需要民事审判和民事执行程序两者共同发挥作用。二是两者在基本原则和基本制度方面有许多相同之处，如审判权和执行权由人民法院行使，当事人处分原则，当事人能力、期间、送达、回避以及对妨害民事诉讼的强制措施等原则制度对二者也都适用。然而，多年来，民事、经济案件“执行难”严重困扰着人民法院，成为人民法院工作中的一个老大难问题，给法院造成很大的压力，一方面，执行案件数量激增；另一方面，大量的执行案件又得不到实际的执行。现实生活中，相当数量的生效法律文书得不到执行，当事人合法权益得不到有效的保护，甚至得不偿失，这种“法院白条”的现象，不仅直接影响了社会的稳定，而且严重损害了法律的尊严，动摇了当事人对司法界和法学界的严重关注和深刻思考。二、从中外民事执行立法的比较看我国民事执行程序的不完 善笔者将结合国外或有些地区的执行立法，比较我国有关执行立法和制度，从以下几个方面将我国的民事诉讼执行制度与国外和有些地区的执行制度作如下比较，以求执行理论之完善，执行立法之改进，“执行难”问题之解决。第一，从执行主体上比较。执行主体又称为强制执行的主体，是指在执行程序中，能够引起执行法律关系生产、变更和消灭的主体，包括执行法院和执行当事人。执行主体是在执行程序中最为重要的机关和人员，是不可缺少的，虽然在执行程序中往往还涉及了其他的一些主体。如利害关系人、执行人等等。首先，执行结构。在我国，有强制执行权的国家机关是人民法院，人民法院是能够独立行使执行权。执行结构是人民法院内部专门设立的负责执行工作的部门，《民事诉讼法》第209条规定：“执行工作是由执行员进行”；“基层人民法院，中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。”这是我国民事诉讼法对执行机构的规定，在目前，各基层人民法院和中级人民法院根据需要，可以设立执行庭，一些高级人民法院相继设立了执行机构，最高人民法院也设立了执行办公室，指导和协调下级人民法院执行工作。但在新民主义革命时期和新中国成立后相当长一段时间中，立法和实践中对是否设立专门的执行机构有过多次反复，理论上也有过“审执合一”和“审执分立”的长期争论。“审执合一”是指由法院的审判庭和审判人员兼办案件执行。以笔者之言，从各国立法和实践来看，实行审执分离有利于审判人员和执行人员分工负责，从而有利于实现执行工作的规范化、专业化，便于提高执行质量和效率，这样做从而也可以使审判人员专心审判业务。审判和执行是两种截然不同性质的工作，有其各自独有的特点和规律，而且由于在执行案件中种类多、数量大，执行工作的自身特点和现实状况都要求有专门人员和组织负责。其次，执行人员。执行员是在执行机构中办理执行业务的，另外还有书记员、司法警察等协助执行员工作，通常把组成执行机构的这些人员统称执行人员。我国《法院组织法》规定，地方各级人民法院设执行员办理执行事项，但对执行员的任免，资格缺乏具体规定，对执行员的职权的规定很笼统，使执行员制度的实施面临一些困难，执行员的任免是否应适用同审判员、助理审判员一样的程序，执行员是否要求具备等同于审判员的资格，执行员也执行工作中的具体职权。这些问题都缺乏明确规定，例如，在采取执行措施时的署名问题，民事诉讼法的规定，采取执行措施时都要作出裁定，这作为执行行为，是应该属于执行员的职权，但《民事诉讼法》第140条第3款规定：“裁定由审判人员、书记员署名”，并未赋予执行员在裁定书上署名的权力，这给执行工作带来具体操作上的困难。《民事诉讼法》也并未明确赋予执行员裁决执行中的纠纷的权力，执行员应如何正确行使职权；处理缓执行，执行中止，执行终结，执行回转，执行承担等事项，缺乏有操作性的规定，这里有关的一个问题是：“人民法院院长在执行工作中职权”《民事诉讼法》第208条规定，对执行异议的处理由院长批准、最近的司法的解释《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（最高人民法院1998年6月11日发）规定：“执行程序中重大事项的办理，应由3名以上执行员讨论，并报经院长批准。”这一司法解释，执行员在具体重大执行事项上并无决定权，院长具有决定权。实际上也成为执行中重要的主体。我们认为，这一司法解释和《民事诉讼法》第209条“执行工作由执行人员进行”的立法精神不相符合，院长有权监督执行员的工作，但现行立法精神关未赋予其对执行工作中所有重大事项的决定权（第208条对执行异议的处理除外），这一解释实际上是在立法外赋予院长以“批准权”，这与院长的基本职责要求不相符。国外和我国的台湾地区有关执行人员的规定与我国不同。在我国台湾地区“强制执行法”第2条第三款规定：“民事执行处置专任推事及书记官，办理执行事务。但在事务较简之法院，得由推事及书记官兼办之。”第3条规定：“强制执行案件，由推事、书记官督同执达员办理之”故民事强制执行事务，是由地方法院设置专职的推事及书记官组成民事执行处办理。执行员虽然不具有完全独立之执行职权，但仍是执行机关的组成成员。执行事务较简单的法院，其院长可以决定不设专职执行推事而由一般推事和书记官行使执行推事之职权，但在办理执行事务时仍应以执行推事之名义进行。从上面的介绍可以看出，台湾地区的民事执行工作主要是由执行法官完成，执行法官的身分是法官，其产生、资格当然应符合一 般法官之要求。考虑到执行事务比较繁杂，执行法官都被配置了辅助工作人员。我国《民事诉讼法》和《法院组织法》也就对执行机构的组成人员的职权作明确的规定。执行员应具有审判员的资格，其所拥有的职权也应考虑执行工作的需要加以明确的规定。如应具有采取执行措施的决定权、处理执行中出现的纠纷的裁决权。重大执行事务的裁决可由执行庭中3名执行员共同作出裁决。可以报请法院提交审判委员会讨论决定，一些裁决中涉及当事人及案外人的利益的，可以规定当事人及案外人有申请复议或提起上诉，寻求救济的权利。执行工作不同于审判工作需要大量诸如调查、查封、扣押、拍卖等具体工作。应当加强书记员和司法警察的人员编制，并在立法上对他们的职权作出明确的规定。第二、民事执行立法模式，从民事执行立法与民事诉讼关系看，各国有“审执会”的立法模式与“审执分立”的立法模式，前者是指在民事诉讼法中包含有民事执行法的内容，如前苏联1962年制定的《民事诉讼纲要》第五章即为判决的强制执行；后者是指民事审判程序方面的内容，执行程序的内容单独制定强制执行法规定。如我国台湾地区的“民事诉讼法”中不包含执行程序，而是另有强制执行法。日本、法国的民事诉讼法中原本包括强制执行程序。但分别于1979年和1991年把执行法的内容从民事诉讼中独立出来。制定了单独的强制执行法。两种立法模式孰优孰劣，并不能一概而论。因为各国的社会背景，司法体制不同，所以立法模式不同是必然的，而且同属一种立法模式的国家在立法上也有许多差别。但一般来说，审执分立的立法模式下单独的民事执行法，由于有独立的立法结构，统一的立法原则，相对更为详尽的法律规范，因此具有更强的操作性。我国属于审执合一的立法模式，民事诉讼法的第三编“执行程序”是主要的民事执行立法，该编只有30条，规定的比较概括、简单、缺乏操作性，难以满足民事执行工作的需要。实践中，往往要结合最高人民法院的有关民事执行的司法解释才能适用这些法律规范。笔者认为，民事执行程序是民事诉讼中一个十分重要的程序。而我国民事执行程序立法过于粗疏，应该加以完善，可以考虑借鉴其他国家的立法经验，制定独立的强化执行法，具体规范执行措施和执行程序，以保障执行任务的实现，从根本上解决“执行难”的问题。第三、从参与分配上说。参与分配是指在民事执行程序中，申请执行人以外的其他债权人，因作为公民或其他组织的债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请加入已开始的执行程序，并将执行所得对各债权人公平清偿的一种执行制度。参与分配制度在我国民事诉讼中并无规定，它是由最高人民法院的《关于适用（民事诉讼法）若干问题的意见》确立的，但其规定比较概括，对其怎样理解和执行尚值得探讨分析。从民事实体法的角度看，如果一个被执行人有数个债权人，则被执行人的所得财产就是全体债权人的共同担保。如果债务人逾期不清偿债务，债权人可以通过诉讼程序确认债务人的清偿责任使债权得以实现。当其中一个债权人取得执行上依据，向被执行人申请执行时，就可能减弱被执行人的所有财产的共同担保力。如果被执行人的财产不能清偿所有的的债权，任何一个债权人首先要求执行其财产时，都可能 使其他债权人不能满足或不能全部满足。因此就需要确立一种制度，在程序上使处于这种情况下的所有债权人享有法律上的平等保护。参与分配制度，就是从民事诉讼法的角度，确立这一种制度，实现所有债权人的获得法律平等保护的目的的。这是参与分配理论的依据。我国目前通过司法解释确立的民事执行程序中的参与分配制度。还不够完善，这主要表现在以下三个方面： （1）对于参与分配的执行，应当在执行之前制作分配表。该表制定后，应送交各债权人。各债权人如对分配表有不同意见的，可在实行分配日期之前，向执行法院提出异议。而《关于执行（民事诉讼法）若干问题的意见》的规定，则要求由法院按照清偿顺序清偿，不足清偿则按照比例分配。（2）对于申请参与分配的其他债权人限制过严，且没有相应的程序来保障。如要求申请人必须已经取得执行依据或者已经起诉。对于其他没有取得执行依据且没有起诉的到期债权人，则不得申请，这对于保护债权人的债权是不利的。另外，对于其他没有取得执行依据的债权人申请参与分配，应当设置异议之诉程序，使其他已取得执行依据的债权人和债务人如果对没有取得执行依据的债权人 的申请有异议，可以通过异议之诉程序，进行处理。而现在是全凭法院的决定。（3）缺少对参与分配表提出异议的程序。因此，有必要借鉴国外的经验，结合我国执行工作实践，进一步完善参与分配制度。第四，从执行标的上说，执行标的即强制执行的客体，是指强制执行行为的对象，是债务人用以履行义务的资料，执行标的的最主要表现形式是债务人的财产，民事执行主要是财产执行，执行标的的另一表现形式是行为，即被执行人按执行根据应作出的一定行为。执行标的是否仅限于财产和行为，人身能否成为执行标的，理论界看法不一，考查历史在奴隶时代，将债务人出卖或杀死后由数个债权人分割其尸体，曾被视为合法的执行方式，因其野蛮的性质早已为近现代法律所不容许。国外立法上承认的人身执行，是指通过对债务人的人身自由进行限制，对债务人造成心理上的压力，迫使其履行原已确定的债务，而不是用限制人身自由的方法来抵偿其所负的债务。我国台湾地区“强制执行法”规定在唯一的特殊情况下，人的身体也可以成为执行标的，即执行根据要求被执行人的交出子女或被诱拐的人时，可以将子女、被诱拐的人交执行人。第五、从执行过程上说。执行过程可以分为执行开始、实施执行、执行终结等阶段。其中又有暂缓执行、执行中止、执行和解、不予执行、执行回转等制度。笔者只拟选实践中问题较多的两个方面予以论述。（1）关于执行开始，执行程序因债权人向人民法院申请或人民法院审判员移送执行员开始。执行员收到申请执行书或移送执行书后，应进行一定的审查以决定是否受理。审查的内容包括执行依据、执行管辖、申请执行期限等方面。经审查，符合有关规定的即予以立案受理，不符合的则不予受理。这里产生的问题是，案件应予以受理而法院拒不受理时，应如何给债权人权利救济。我国民事诉讼法没有规定。申请执行是债权人重要的诉讼权利，是进行执行程序的前提。应允许债权人作为申请执行人对不受理执行申请的决定提出异议和向上级法院请求救济。（2）关于执行中止。它是指已经开始的执行程序因发生法律规定的原因，暂时不能继续执行。执行一旦开始就应当持续的进行，直至最后结束，以实现法律文书所确定的内容。只有在法定的特殊情况下，执行程序不得不暂时停止时，由法院裁定执行中止，待中止情形消失后，应立即恢复执行。执行中止，使得债权人的权利暂时无法实现，拖延了生效的法律文书的执行。在实践中，有的执行法院在执行中不认真采取执行措施，一遇到困难便轻率的裁定执行中止，导致大量执行案件长期“中止”而得不到执行，损害了债权人的利益。因此法院在裁定中止执行时应慎重处理。同时执行中止制度本身也有不完善之处，主要是有关中止执行的情形的规定，当事人对中止执行裁定缺乏获得救济的权利。这主要表现在三个方面：a、案外人对执行标的提出异议不应中止执行时，法院不予理会。b、作为被执行人的公民死亡时，不能保证执行的继续进行。c、作为被执行人的法人或其他组织终止时简单的中止执行，没有给债权人的以法律保障。第六、对代位执行的研究。代位执行，是指在关于金钱债券的执行中，以被执行人的债权为执行标的所实施的执行。民事诉讼法并未规定代位执行制度。《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行，”上述规定，是代位执行的依据。代位执行对于提高效率，解决“执行难”问题提供了一个行之有效的解决办法。但是我国现行规定仍有不足之处，表现在对被执行人债权执行的执行中使用通知的形式不妥。因此，我国现行代位制度有待完善，建议借鉴大陆法系的作法。首先，应使用扣押裁定的正式法律文书形式向第三人进行处置，以禁止其向被执行人进行清偿债务。其次，法院应通过特定的“换价程序”对已被扣押的债权进行换价，将非金钱债权变为一定数额的金钱。最后，应加强对第三人权利的保护。第三人在收到扣押裁定后，可以对扣押裁定提出异议，即其拥有第三人的异议权。第三人提出异议之后，说明第三人与债权人之间就执行债权人是否拥有实体法上的代位权存在争议。这时，执行法院应暂停执行，通知执行债权人。执行债权人如仍要求对该债权强制执行，必须另行对第三人提出代位诉讼，通过普通审判程序确定其代位权，代位诉讼中，应告知被执行人， 使其以诉讼第三人身份参加诉讼。值得注意的是，1999年3月15日颁布的《合同法》中已明确规定了债权人的代位权，这也给代位执行制度提供了实体法上的依据，有利于解决“执行难”的问题。三、完善民事执行程序，多方面着手克服“执行难”问题通过以上六个大的方面的论述，“执行难”的确存在着许多原因，如何解决好这一问题，是摆在法律工作者面前的重大问题，我们应该看到，这一问题的形成有立法和司法制度不完善的原因，也有社会环境的原因。因此，要解决这一问题，不可能一蹵而就，而需要一个过程。笔者认为应从以下几个方面去解决。（1）完善执行立法，健全具体执行制度。完善强制执行立法，是解决“执行难”的直接有效的手段。我国民事诉讼法学家常怡教授认为：“要解决执行难问题，其根本途径之一，就是要改变强制执行立法滞后的现状，尽快制定出适合实际需要的，独立的强制执行法。”在我国制定独立的强制执行法，可以完善、设置具体执行制度，为执行工作提供具体、充分的法律依据。当然，这要求立法者充分借鉴国外的立法经验，并结合我国实际情况，制定出科学的强制执行法。（2）提高执法人员法律地位，加强法院执行力量。“执行难”的严峻现实要求建立建全强有力的执行机构和执行队伍。首先，应在法院组织法中明确规定：执行员与审判员都是法院的基本组成人员，执行员的任免与审判员相同，同时，修改法官法将执行员也纳入法官范畴，其次，在执行立法中明确基层法院和中级法院都必须设立执行机构及执行庭，高级法院和最高人民法院要对执行工作进行监督和指导，最后要努力提高执行人员的政治思想素质和业务水平，因为，执行人员是完成执行工作的重要因素。（3）消除地方保护主义，改善执行环境。地方保护主义是执行工作的一大“绊脚石”是影响执行工作的主要外部原因。这一问题的根本解决，要通过经济、政治体制改革的逐步深入和公平、有序的市场经济体制的建立，消除行政对司法的干预，使法院真正做到司法独立，是执行工作不受地方保护主义影响的保障，这要求对现行司法体制，特别是对法院的设置进行重大改革。（4）消除执行工作中的不正之风，要认真处理好执行工作中遇到的“人情关”坚决制止徇私舞弊，在实际生活中有许多是能执行而因拿了被执行人的钱，吃了被执行人的饭就以各种名义不去执行。还有的执行人与被执行人有某方面的关系，所以顺水送个人情或碍于情面而不去执行，导致执行越来越难。所以，在解决执行难这个问题时，要加强对执行人员的监督。总之，解决“执行难”这一问题，需要从多方面去解决，不仅从立法、执法体制上，还要从执行程序中每个环节上。不仅要完善立法，加强执法，还要对执行人员的素质进行提高、加强对执行人员的监督。 参考资料：（1）谭兵主编《民事诉讼法学》，法律出版社，1997年。（2）张卫平著《法国民事诉讼法总论》，中政法大学出版社，1997年版。（3）孙加瑞著《强制执行实务研究》，法律出版社，1996年版。（4）杨立新著《民事执行程序中的参与分配制度》，载《法律科学》。（5）齐树浩、马冒明《完善我国强制执行法若干问题的探讨》，载《法学评论》，1997年第3期。

民事诉讼程序篇5

关键词：俄罗斯；审前准备程序；民事诉讼

中图分类号：D901 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）05-0113-02

审前准备程序是各国民事诉讼程序中重要的诉讼环节，虽然各国对审前准备程序的具体内容规定不同，但都趋于审前准备程序与庭审程序并重。俄罗斯民事诉讼法典着眼于提高诉讼效率，尊重当事人的诉讼意愿，追求程序正义与实体正义，完善了审前准备程序规则。众所周知，我国的民事诉讼法无论在立法思想上还是在立法体例上都深受苏联影响。当前，我国司法改革已经进入重点深化阶段，借鉴俄罗斯民事诉讼立法的经验和成果，比较研究两国的不同规定，对完善我国民事诉讼审前准备程序具有现实意义。

一、俄罗斯的审前准备程序

俄罗斯现行的民事诉讼法是2002年10月23日国家杜马通过的2003年2月1日起施行的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》，该法典共7编、47章、446条。审前准备程序规定在第2编“第一审法院的程序”中，具体为第14章法庭审理的准备，从第147条至153条共7条规范。现行的民事诉讼法与之前1964年10月施行的《苏俄民事诉讼法典》相比，在立法体例和制度设置上都变化很多，在审前准备程序上，增设预备庭是一大亮点，同时也充实和完善了相关审前程序规则，这使得案件审前准备程序具有了崭新的内容[1]。

关于审前准备程序的开始，根据《俄罗斯联邦民事诉讼法典》的规定，法官在受理状以后，应做出关于准备对案件进行法庭审理的裁定，案件的审前准备程序正式开始。审前准备程序应在法官、当事人和其他诉讼参加人及其人的共同参与下进行，审前准备程序是每一个民事案件审理的必经程序[2]。

根据《俄罗斯联邦民事诉讼法典》的规定，法庭审理前的准备事项包括：（1）明确对正确处理案件有意义的事实情况。（2）确定当事人之间的法律关系，确定处理案件应适用的法律。（3）明确当事人和其他诉讼参加人及其人的构成。（4）确定双方当事人和其他诉讼参加人应提交的证据。（5）组织双方当事人和解。

理论上为开庭审理所做上述工作应在开庭前结束，但在司法实践中上述工作也可以在审理中产生，如遇到双方当事人申请提交新的证据，法院为了准备工作而推迟对案件的审理。

关于原告、被告双方当事人在庭前准备程序中要做的准备行为，《俄罗斯联邦民事诉讼法典》规定，原告方应该：（1）向被告方提交作为诉讼事实根据的证据的副本。（2）申请法院帮助调取原告方不能独立取得的证据。被告方应该：（1）明确原告一方的诉讼请求及其支持请求的事实依据。（2）以书面形式向原告一方和法官提出答辩状。（3）向原告一方和法官提交证明答辩根据的证据。（4）申请法院帮助调取被告方不能独立取得的证据。

法官在庭前准备程序中要做的准备行为，《俄罗斯联邦民事诉讼法典》的规定为：（1）询问原告一方的诉讼请求并向其说明诉讼权利和义务，告知其可在规定期限内补充证据。（2）向被告一方送达状及作为诉讼事实根据的证据的副本，向其说明诉讼权利和义务，告知其在规定期限内提交答辩状和证据及逾期提交不影响正常审理的后果，向其询问案件情况。（3）确定是否有共同原告人、共同被告人及第三人参加诉讼，是否需要更换被告人的问题。（4）确定诉讼的合并和分立，原告有权请求法院将诉讼请求合并审理，但法官认为分开审理更适宜诉讼的，可以将诉讼请求分开单独进行审理。在存在共同原告和共同被告的情况下，或者存在几个当事人相同的同类案件，或者同一原告向不同被告提起几个诉讼和不同原告向同一被告提起几个诉讼的情况下，法官有权根据有利于案件审理的需求，决定诉讼的合并和分立。（5）组织双方当事人在自愿的前提下进行和解，向双方说明其有权申请公断庭解决争议及申请公断庭解决争议的后果。（6）解决证人出庭作证的问题。（7）指定鉴定和鉴定人以及聘请专家、翻译人员。（8）依据双方当事人及其人、诉讼其他参加人的请求，调取双方不能独立取得的证据。（9）如情况紧急，法官可决定在书证和物证地就地勘验并通知V讼参加人。（10）制作发出法院委托书。（11）决定诉讼保全问题，采取必要保全措施。（12）向与案件审理结果有利害关系的相关组织和公民通知法庭审理的时间和地点。（13）决定预备庭问题，法官应将预备庭开庭的时间和地点通知当事人及其人。（14）实施审理案件必要的其他诉讼行为。

召开预备庭是审前准备的具体形式。预备庭的目的是确定各方当事人为法庭审理而做的各种准备行为；确定对正确审理和解决争议有意义的案件事实；确定各方当事人提交的证据是否充分，是否需要补充提交以及补充提交证据的时间和期限；查明当事人向法院提出请求是否逾期和诉讼时效期是否迟误等情况。预备庭由法官独任审理并应制作笔录。在预备庭中当事人有权向法院提出请求，提交证据。在案情复杂情况下，法官可以依据当事人的请求延长预备庭的期间。预备庭可以依据被告一方的请求审理原告一方迟误诉讼时效期和超过法定期限向法院提出请求事项，如法院能够确定原告一方无正当理由迟误诉讼时效期和逾期向法院提出请求，法院在此条件下可无须对案件事实做出调查，直接做出判决，驳回原告一方的诉讼请求。原告一方对法院的判决可以提出上诉。

在预备庭期间，如遇法定情形法官有权中止或终止诉讼，对案件不予审理。特殊条件下法院必须中止诉讼的情形有：（1）作为原告、被告或第三人的公民死亡或法人改组的。（2）当事人被认定为无民事行为能力人或无民事行为能力人没有法定人的。（3）被告人参加军事行动或原告人参加军事行动并提出请求的。（4）正在进行的本诉需要等待另一诉讼的审理结果的。（5）法院就适用法律向提出咨询的。法院可以依据诉讼参加人的申请或者依职权主动中止诉讼的情形有：（1）当事人在医疗机构接受治疗的。（2）被告人正在被侦缉的。（3）指定鉴定正在进行的。（4）收养及涉及子女权益诉讼中，对收养人的收养条件监护和保护机关指定调查的。（5）发出法院委托的。中止诉讼法院应做出裁定，当事人可以对中止诉讼的裁定提出上诉。

在预备庭期间，法院终止诉讼的情形有：（1）案件不应依民事诉讼程序审理的。（2）针对同一案件已有生效判决或法院已依据原告放弃诉讼请求或批准当事人和解协议做出终止诉讼裁定的。（3）法院批试告放弃诉讼请求的。（4）法院批准当事人达成的和解协议的。（5）针对同一案件公断庭已有生效裁决的。（6）作为当事人的公民死亡，而争讼法律关系不允许权利继受或者作为当事人的组织完成清算的。终止诉讼法院应做出裁定，明示当事人不得就同一争议标的基于相同理由再次向法院提讼。

在预备庭期间，法院决定对状不予审理的情形有：（1）诉讼由无民事行为能力人提起的。（2）双方当事人没有申请缺席审理，而经法院两次传唤仍不到庭的。法院对状不予审理应做出裁定。

如法官认定审前准备的各事项已经就绪，应做出进行法庭审理的裁定，并应向所有诉讼参加人通知案件审理的时间和地点，案件的审前准备程序结束。

二、我国的审前准备程序

民事诉讼审前准备程序的核心价值在于效率和公正，重视审前准备程序的构建和完善是当今世界民事诉讼领域发展的新趋势。早在新中国成立前就尝试制定有关审前准备的制度，但因为长期以来在司法实践中轻程序建设，而重实体研究，所以直到1982年民事诉讼法（试行）通过才初步建立民事审前准备制度的基本构架。近年来随着我国司法改革的深入，民事审前准备制度有了实质性发展，相关规则规定在《民事诉讼法》及其相关的程序法规中。我国目前民事诉讼立法并没有明确的审前准备程序概念，现行《民事诉讼法》在第1审普通程序中规定了“审理前的准备”，具体为第125至133条9条规定。我国的审前准备程序只具有一审普通程序阶段性环节的地位，并不具有独立程序的性质，并且从内容上看还较为简单和概括化，存在不少的缺陷，很多方面尚待进一步完善。

根据我国现行《民事诉讼法》及2015年实施的民事诉讼法司法解释的规定，人民法院在审前准备阶段需要做的准备工作主要包括：（1）明确原告方的诉讼请求和被告方的答辩意见，向双方当事人送达诉讼文书。（2）向双方当事人告知诉讼权利和诉讼义务，告知当事人有权提出管辖异议。（3）向双方当事人告知合议庭组成人员。告知当事人有权对审判人员提出回避申请。（4）审核案件材料，要求当事人提供证据，依据当事人的申请调查收集证据，委托鉴定，进行勘验和证据保全。（5）追加共同诉讼人并通知其参加诉讼。（6）组织交换证据。（7）归纳争议焦点。（8）征得双方当事人同意后，进行调解。

2015年实施的民事诉讼法司法解释明确了关于审理前的准备人民法院可以召集庭前会议。在庭前会议中，法官可以依据具体案情进行各种准备工作，最后法官应在各项准备工作的基础上归纳出案件的争议焦点并就争议焦点向当事人征求意见。

当前我国民事诉讼模式正从以法庭审理为核心向审前准备与法庭审理并重转变。近几年我国虽然对审前准备程序的制度设置增加了相应规定，但我国目前对审前准备程序的定位仍然是法官在开庭审理前应做的准备工作，性质上仍是庭审的预备阶段，追求的只是其工具价值，审前准备程序应具有的独立价值没有给予充分认识，其纠纷替代性解决功能、终结诉讼功能等受到限制。我国应确立审前准备程序的独立地位，应在立法中明确审前准备程序的功能及其主要内容和运行机制，具体要在制度上建立庭前调解的具体操作程序，设置审前准备法官，授予审前准备法官终结案件的处置权，确立诉讼失权制度，完善证据交换和庭前会议制度，构建一种不依附于其他程序能独立解决纠纷发挥诉讼固有功能的审前准备程序。纠纷解决多元化能节约司法资源，提高司法效率，是司法理念发展的新方向。我国审前准备程序解决纠纷功能长期以来未能得到重视[3]。目前，我国在审前准备阶段解决纠纷的方式主要是法官主导下的审前调解和双方当事人和解。司法实践中双方当事人达成和解协议后，通常是申请撤诉，而和解协议并不具有强制执行效力，如能在立法上确认当事人和解协议的强制执行力，司法效率则能得到大幅提高。而审前调解一般在当事人申请或同意时才能进行，如能实现审前法官与开庭法官相分离，必将更有利于当事人在自愿的基础上选择调解的方式和结果。为更好地发挥庭前会议的作用，应增强庭前会议对案件的管理功能，建立与之相配套的制度，应建立答辩失权制度。为防止当事人进行证据突袭，案件长期拖延，应明确在审前准备阶段双方当事人应交换所有证据，无正当理由未经审前交换的证据不能作为庭审的依据。

参考文献：

[1]常怡.外国民事诉讼法新发展[M].北京：中国政法大学出版社，2009（6）.

民事诉讼程序篇6

关键词:民事诉讼;程序价值;内在价值;外在价值;冲突与协调;重构

中图分类号:D915.2 文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)023(C)-0138-02

一、民事诉讼程序价值的含义

关于什么是价值,中外的学者持有多种观点.罗索认为:“价值问题完全是在知识的范围之外。那就是说我们断言某事具有价值时.我仍是在表达我们自己的感情,而不是在表达一个即使我们个人的感情各不相同却仍然是可靠的事实。”存在主义者萨特认为:“所谓价值,也就是你所挑选的意义”八十年代以来,我国研究马克思主义哲学的学者们,对价值提出了多种界定,多数赞同用“意义”来界定价值.认为价值是客体对主体生存和发展的积极意义[1],民事诉讼的程序价值即可基于以上的学说定义为:民事诉讼程序运行过程中所具有的积极的意义。

二、民事诉讼程序价值的分类

我国法学界对民事诉讼程序价值的研究主要认为民事诉讼程序价值,可以分为内在价值和外在价值。内在性价值是指在诉讼程序满足诉讼主体活动的内在目的时所形成的价值,它主要包括自由、公正、公开和效益等具体形态。程序的内在价值是与程序的外在价值相对应而出现的,这一理论凸显了诉讼程序价值的内在独立性,是在对“重实体轻程序”现象及弊端进行分析和批判的基础上建立起来的。程序的外在价值是从诉讼程序的实体目的出发,强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性,诉讼程序是没有内在的独立价值的,是完全服务于实体法。将民事诉讼程序结合实体的价值目标,可以概括出程序的内在价值主要包括实体公正价值和秩序价值等。[2]

(一)民事诉讼程序的内在价值

1、程序公正价值

民事诉讼程序公正有其丰富内涵,表现在:(1)中立性,这是从对法官要求的角度考虑。实现程序公正的一个重要前提是对法官权威的尊重,要求法官在诉讼过程中保持中立是对法官最基本的要求,不中立、偏私的法官所作的裁判结果是很难获得当事人及公众的认可与信服的,由此也就不具备相应的权威性。(2)平等性,这是从有效保证当事人诉讼权利的角度考虑。包括两层涵义:一是当事人享有平等的诉讼权利,这是“法律面前人人平等”这一宪法原则的具体一线,落实到诉讼制度的上,就是指人人都有平等的权。诉讼权利平等的意义在于保证当事人各方处于平等地位,以便形成立场上的对立性和竞争性,通过对立面的设置及其竞争性的活动,可以强化程序参加者的动机,使法官获得全面的信息。就此而论,诉讼权利平等是公正审判的先决条件。二是法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。这就要求法官在诉讼过程中应当给予各方当事人以平等参与的机会,对各方的主张、意见和证据给与平等的尊重和关注。(3)参与性,参与性也是从当事人角度考虑的一个重要的价值要素,尤其是与当事人诉讼权利平等密切关联。平等只是指当事人有参与程序的均等机会,而参与则为当事人卓有成效地参与诉讼提供了理由。只有从制度上充分地保障当事人享有和行使程序参与权,诉讼程序才能为审判结果带来公正性。具体而言,程序参与包括两项基本要求:一是当事人对诉讼程序的参与必须是自主、自愿的,而非受强制、被迫的行为。二是当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分参与机会,这是程序参与的核心。[3]公开性,程序公开又称为审判公开,它是指诉讼的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。程序公开长期以来被视为程序公正的基本标准和要求,也是衡量司法民主程度的重要标尺。

2、程序效益价值

美国芝加哥大学教授波斯纳为代表的经济分析法学派从经济效益的角度研究民事诉讼程序价值,程序效益价值的理论基础就在于此。但与程序公正相比,其并非第一位的价值,所以它在民事诉讼程序价值中的地位显然不能和程序公正同日而语。因此对程序效益价值既不能忽视,但也不能过分夸大它的意义。程序效益所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。既要求当事人对于是否诉诸诉讼解决纠纷作出合乎经济理的选择,同时人民法院在审理案件时,也应注意节约司法资源;在作出裁判时,应注意判决对人们未来行为选择的效益刺激。同时,程序效益还要求立法机关在程序安排和程序设计时应当在程序公正的基础上,合理地选择程序规则,分配程序权利和义务,以利于社会资源配置效益的最大化。就程序效益的实现而言,主要是通过调节经济成本来影响当事人利用诉讼程序的行动,以达到社会资源的优化配置。

(二)民事诉讼程序的外在价值

1、实体公正

实体公正就是指裁判结果公正,公正的裁判结果是法院或法官通过整个民事诉讼过程所要达到的一种理想结果。裁判实体公正的标准主要体现于两个方面:(1)真实地再现争执事实,这是实体公正的首要标准。在民事诉讼中,对争执事实的再现必须通过当事人和法官的证据活动来完成。首先,遵循民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则,当事人负有举证责任,通过在法庭审判过程中的举证、质证活动,有利于发现案件的事实真相,以支持自己的主张,维护自身合法权益;其次,法院对证据的审查、判断是发现客观真实的又一保障,简言之,法官对争执事实的真实再现,是建立在证据基础之上的对案件事实的认识。但是应当注意,人的认识能力是有限的,我们对案件事实的再现并非将其本来状态完全恢复,事实上这也很难做到,并缺乏可操作性和实用意义。[4]从诉讼法角度来看,只是通过相关证据发现一些足以对定案产生影响的相对案件事实。(2)正确地适用法律,法律的正确适用必然要求限制法官绝对的司法自由裁量权,法官的绝对司法自由裁量往往与法官任意擅断相关联,软化甚至无视成文法律的严格规定,其弊甚大,这容易使人们失去安全和稳定性,并破坏法制的统一。为此,实现司法裁判的公正最重要的是要让法官严格服从法律,按照合理、公正的法律规则行事,而并非独断、专横、随心所欲的个人恣意。

2、秩序价值

秩序价值反映了程序的强制性和排他性,它包括和平与安全两个方面。法律程序的形成和维护需要秩序,秩序在建立和维护社会生产和交换秩序方面发挥了巨大作用。程序对于法律秩序的直接作用主要体现在以下几个方面:对各种主张和选择可能性进行过滤,找出最适当的判断和最佳的裁判方案;通过充分的、平等的发言机会,疏导当事人不满和矛盾;既排除法官的恣意,又保留合理的裁量余地;裁判不可能实现皆大欢喜的效果,至少总有一方当事人的期望要破灭;因而程序要件需要尽可能吸收部分甚至全体当事人的不满;程序限制了法官的恣意,反过来也有效地保护了法官,减轻了法官的责任负荷。从而也就减轻了请示汇报、重审纠偏的成本负担。

三、程序价值的冲突与协调

(一)程序内在价值与程序外在价值的一致性

民事诉讼程序的公正性能够保证裁判结果的权威性。公正的程序能够确保裁判各方参与裁判制作过程以及对裁判结果施加影响,并保障当事人的人格尊严和意志自由得到尊重,使当事人从心理上接受和承认判决结果的正当性。应该说,当事人是程序公正的直接感受者和评价者,只要法官公正无私,并给予当事人充分的机会表达其观点或提出证据,那么蒙受不利结果的当事人对判决的不满也就失去了客观的依据。[5]因此,美国学者贝勒斯说,程序公正能使诉讼各方从心理上对裁判结果表示服从和确认,即使这种结果对他不利。民诉程序所具有的这种效果并不是来自于裁判内容的正确无误,而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。此外,程序公正还具有巨大的示范效应,通过公众值得信赖的正当程序,能够使裁判结果在社会大众中获得正当性。民事诉讼程序的公正性有助于维护社会秩序。程序公正对社会秩序的维护作用表现为两个方面:其一,程序的公正性能够促使私权争执通过文明的诉讼程序得以和平地解决。其二,能实现安全的目标。安全意味着放心、信赖,而公正的秩序应是值得信赖的程序。程序具有稳定性特点,经过程序作出的决定应具有强制力、既定力和自我束缚力。

(二)程序内在价值与程序外在价值的冲突

程序内在价值与程序外在价值尽管存在某些一致之处,但它们在不少场合也存在着矛盾和冲突。如:第一,程序公正与结果公正的矛盾。程序公正是裁判结果公正的前提。在一般情况下,公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。然而公正的程序并不必然产生公正的结果。公正的程序之所以会产生不公正的结果,除了程序外在因素的作用外,程序本身的科学性程度也是影响结果公正的因素。为此,理论和立法上通常采用法律拟制手段将不完善的程序公正转化为完善的或纯粹的程序公正。第二,程序公正与秩序的矛盾。法律秩序与程序公正并非总是一致的,在某种情况下顾此而失彼。例如,只维护程序原则的连续性,却不顾及实际救济手段日益变化的需要,如无独立请求权人无异议权。

(三)程序内在价值与程序外在价值的协调

程序内在价值与程序外在价值构成了民事诉讼程序价值的一对基本矛盾,它涉及民事诉讼程序的各个环节和方面,涉及程序立法和程序的运作,涉及程序与实体、程序法与实体法的关系等诸多内容。因此,解决这对矛盾对于理解和领会民事诉讼程序的精神实质至关重要。要摆正程序与实体、程序内在价值与外在价值之间的关系,就必须克服“轻程序”的观念和做法,树立程序与实体并重思想,目前尤为迫切地是弘扬程序公正、程序效益、程序自由等内在价值,树立民诉程序的权威,这是实现司法公正的必由之路。[6]

四、对现行程序价值的重构

法律程序长期以来为中国法制建设作程序应有的贡献,但还有很多不足,如法官没有判案就拟好了判决书或法庭上过分强调实体而忽视程序等,所以笔者认为有必要重构程序价值。必须树立正义的程序理念。只有正义理念,采取适当程序才有助于法治目标的实现。特别程序的参与者,制定者,执行者应公平,公正对待当事人以确保正义的实现,维护法的至上性,法的尊严性。[7]必须合理规范和优化设计现有程序制度。加大对程序改革的投入以实现程序价值的效益。试想用一个导弹打一支小鸟是不明智的做法,同样用复杂耗费多的程序审理小额金钱案件也是极为不合理。我们可以采取既维护正义又节省有限司法资源的程序,这样于国于己都有利。

作者单位:郑州广播电视大学

参考文献:

[1]柯昌林.关于民事诉讼程序价值的思考[J].攀枝花大学学报,2001(4).

[2]常怡.民事程序价值之管见[J].现代法学,1999(1).

[3]肖建国.民事诉讼程序价值论[M].中国人民大学出版社,2000年版,第185页.

[4]肖建国.民事诉讼程序价值论[M].国人民大学出版社,2000年版,第338页.

[5]伯尔曼.法律与实教[M].北京:生活・读书・新知三联书店,1990.

[6]章武生.民事诉讼法新论[M].北京:法律出版社,1993.

[7](美)罗尔斯.正义论.何怀宏等译[M].中国社会科学程序版社7―8页.

[8]章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构[M].法律出版,2003(76).

民事诉讼程序篇7

    所谓涉外民事诉讼程序，是指一国法院受理、审理和执行涉外民事案件的程序。有的又称为国际民事诉讼程序。从各国立法实践看，有的国家在《民事诉讼法》之外另行制定涉外民事诉讼法；少数国家在《民事诉讼法》和国际私法中分别作相应规定；还有的国家则在《民事诉讼法》中对涉外民事诉讼程序加以专门规定。我国属于最后者，大多数国家都采用这种立法例。

    严格地说，涉外民事诉讼程序不是独立的程序。它的全称应是涉外民事诉讼程序的特别规定。这种特别规定和国内的民事诉讼程序规定以及某些国际条约的规定共同构成审理涉外民事案件的诉讼程序。可见，审理涉外民事案件的诉讼程序具有相当的复杂性和严肃性。

 

民事诉讼程序篇8

[论文关键词]民事诉讼;审前程序;改革设想

一、我国民事审前程序的现状分析

(一)“审前准备程序”与“审前程序”的概念辨析

很多学者在研究民事诉讼程序时,将“审前准备程序”与“审前程序”混为一谈,在使用时两个概念混用的情况也时有发生。笔者认为“审前准备程序”与“审前程序”是两个不同的概念,不能等同使用。区分这两个概念的不同,对发现我国审前程序的弊端起重要作用,还有利于审前程序的改革与完善。

“审前准备程序”对于庭审程序而言,在形式上具有独立性,但究其根本,设置审前准备程序的目的在于为庭审程序的有效运行服务。在审前准备程序中,法官处于中立地位,主要负责指导双方当事人交换与固定证据、整理固定争点,为随审程序的顺利进行打好基础。而在功能上,审前准备程序并不具有独立性,它对庭审程序具有高度的依赖性,审前准备程序中的“准备”是为庭审程序而做的“准备”。离开了庭审程序,“审前准备程序”也就缺少了发挥的空间,因此“审前准备程序”不能独立存在。

“审前程序”不仅具有交换证据,整理争点等“审前准备程序”的传统功能,还具有其独立的功能,即通过当事人双方和解或法院调解,以此完成民事诉讼的任务并终结整个民事诉讼程序。由此可知,审前程序的独立功能的目的并不是为庭审程序的顺利进行提供服务,而是力求将有待庭审程序解决的问题提前到“审前程序”中解决,只要解决成功,整个诉讼程序即可宣告结束。与“审前准备程序”相比较,“审前程序”无论在形式上还是在功能上,它都具备了鲜明的完整性和独立性。

经上述的比较分析得知,“审前准备程序”与“审前程序”是两个不同的概念,在使用时不能混为一谈,更不能将“审前准备程序”等同于“审前程序”,因为“审前准备程序”只有被赋予独立功能后,才能称之为“审前程序”。

(二)我国的审前程序实质上停留在审前准备阶段

根据《民事诉讼法》第113条至119条的规定,我国民事诉讼审前准备活动主要有以下几个方面的内容:(1)依法向当事人送达状副本和答辩状副本;(2)告知当事人合议庭组成人员及当事人享有的诉讼权利和义务;(3)全面了解案情,调查收集必要的证据;(4)通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉[文秘站:]讼。[3]再结合《最高人民法院关于适用若干问题的意见》以及《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的相关规定,立足我国民事审前程序的司法实践,可看出,多年来我国民事诉讼的一系列审前准备活动还只是处于审前准备阶段,并没有形成完整的审前程序。

我国的审前程序仍停留在审前准备阶段的原因有:(1)程序强调的是“先后秩序性”,而在我国民事诉讼程序中各项审前准备活动的侧重点却是事务性工作,这些工作并不强调“先后秩序性”,出现了不连贯、主次不分、先后不明等问题;(2)在这些审前准备活动中,没有正确处理审判权与处分权的问题,强调以法官为中心,法官在准备活动中起主导作用;(3)这些准备活动与庭审程序的各项活动在司法实践中往往职能不分,将两个不同阶段的活动混淆。2001年12月6日最高人民法院制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》),《规定》中对审前准备活动进行了改革。例如,该《规定》第34条所规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。”但这只能说明我国的民事审前程序处在不断完善的阶段,民事诉讼审前活动只是向着程序性的方向迈进一步,它仍然不能完全脱离“审前准备阶段”的范畴。

二、我国民事诉讼审前程序的改革设想

我国现行民事诉讼立法对于审前程序的规定过于单一,给审判实践活动带来了较多弊端,特别是随着社会主义市场经济体制的建立和发展,这种基本由法官包揽,而当事人及其诉讼人几乎不介入的超职权主义的民事审前程序在审判实践中,其弊端日益突出。结合我国审前程序的不足之处,笔者认为可以从以下几方面进行改革:

(一)设立案件分流机制

审前程序设置的目的在于简化程序,使案件得到及时,有效地解决,基于诉讼经济原则,其自身可分为复杂程序和简化程序。在司法实践中,对于简单的案件,法院认为双方当事人的争点明确,案件事实比较简单、清楚,在被告向法院提交答辩状后,便可确定开放审理的日期,无需法官对双方的争点进行整理;对于争点不明确,事实关系比较复杂的案件,则可进入争点整理程序。而实现简化程序目的有赖于案件分流机制的创新和完善。

根据我国民事诉讼法的相关规定,目前我国的法院将案件主要划分为简易案件和普通案件,但对于如何区分案件繁简,立法上还没有明确规定,通常案件的繁简由有关领导批准立案,分案时直接决定。然而案件的繁与简并不能直观地看出,在实际的审理过程中很多案件由简易程序转入普通程序即是明证。因此,为了更好地区分案件的繁与简,在立法或制度建设上,制定明确的简易案件的标准是必要的。如从诉讼标的额大小、是否存在争议焦点、争点的分歧大小以及案件的复杂程度及其影响范围等方面加以明确。

(二)审前程序法官与庭审法官相分离

我国最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第6条规定:“合议庭成员和独任审判员开庭前不得单独接触任一方当事人及其诉讼人。”该条规定的用意是显而易见的,而落实则需要相应的措施:审前法官与庭审法官相分离。审前程序法官与庭审法官相分离,即在审前程序中设置预审法官,专门负责主持民事审前程序,把庭审法官从审前工作中脱离出来。预审法官组织当事人进行补充和更改诉讼请求,收集、提交和交换证据,整理争点,依职权进行调查等庭前准备工作,以便集中审理,提高庭审效率,庭审法官不介入审前程序,有利于法官公正审理案件,防止先入为主。

审前程序法官与庭审法官相分离的典型有两种模式, “大立案”模式将审前程序由法院单独设置的立案庭法官负责,在完成法律规定的审前准备工作之后再移交给审理案件的合议庭或独任法官。“三二一”模式由合议庭法官的法官助理来负责审前准备程序,法

官只管坐堂问案。这两种模式都是负责案件审理的法官不参加事先的审前程序,其支持观点主要基于:实行审前准备法官与本案审判法官相分离的制度,有助于提高司法的公正性,极大限度地防止“人情案”的发生。

我国可以借鉴法国的做法,在整个民事诉讼过程中,不应只由同一合议庭或审判员来完成,不同的诉讼阶段应由不同的法官负责。审前法官与庭审法官相分离,不仅指形式的分离,还要求实质上的分离,不仅不能同为一人,还要求禁止两者之间互换意见,以保障庭审法官排除预断。因此,笔者认为在今后的《民事诉讼法》的修订中,应增加审前程序法官与庭审法官相分离的内容。

(三)开设预审庭

预审庭是审前程序中的重要环节,法官在预审庭中的主要职责是:调动各方当事人的积极性,对争点和证据进行整理,补正诉状、答辩状,对事实和证据自认,对证人和证明文书辨别,避免不必要的证明和重复;确定开庭审理日期或对当事人达成一致意见的条件进行裁决。在预审庭即将结束时,法官对整理后的争点问题和证据、当事人的申请、开庭审理日程的确定等事项作出审前裁定,裁定在后,对日后的诉讼程序产生拘束力,如果不会产生显失公平的后果,一般情况下不得随意修改。

结合我国改革实践,美国在预审庭制度上的经验值得我国借鉴。美国预审庭制度实行的是审前会议程序,具体指在审前证据交换后,由审前专职法官组织当事人和律师参加,审前专职法官引导当事人详尽总结无争议的诉讼主张、案件事实和证据,并将其固定;细致总结归纳有争议的诉讼主张、案件事实和证据,缩小讼争范围。同时,法官在预审程序中,应尽量寻求当事人和解的机会,使纠纷得到迅速、妥当、公正的解决。

(四)完善诉答制度

由于原告和被告双方缺乏充分的交涉,导致双方当事人在和答辩中难以全部表达对案件和对对方观点的理解。为了解决这一问题,在诉讼之初设置了诉答程序。但诉答程序的主要功能是启动诉讼,其次才是整理争点,所以过多地寄希望于诉答程序是不现实的,要达成整理争点的目的,还需要通过建立预审制、审前会议等制度来实现,以及建立强制答辩制度。完善诉答制度可从以下几点进行:

1.规定诉讼请求时限和事实主张时限。制定相关法律,规定当事人要变更诉讼请求和事实主张,应在审前程序中提出,在开庭过程中提出变更诉讼请求和主张的,除非可能造成明显的不公正,否则,法院对当事人的变更将不予以考虑。

2.强制答辩制度。强制答辩制度就是将被告对原告的答辩作为一项法定义务。这个制度的建立有利于原告了解被告的主张和事实理由,以此来保障当事人平等地位;有利于发挥审前程序整理争点的关键之一。通过当事人双方积极的答辩和再答辩,双方的争点则逐渐清晰,提高庭审的公正和效率。

3.答辩失权制度。答辩失权制度是强制答辩制度的保障。要使答辩作为一项强制性的义务,需要明确不履行答辩义务则要承担的不利后果,以不利后果来督促当事人答辩。即如果被告不依法答辩,则视为默认,意味着承认原告的诉讼请求、事实和理由,从而失去其在庭审程序中的攻防权利。

(五)建立健全的证据交换制度

随着我国司法改革的深入进行,在吸收司法界理论研究成果和有益经验的基础上,最高人民法院在2001年12月6日颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》,该《规定》比较详尽地规定了举证时限和证据交换等制度,初步构建了我国审前程序的内容,从司法解释上改变了“一步到位”的做法,取得了较大进步。但其改革的不彻底性也是显而易见的,笔者认为还应该从以下几方面进行改革:

1.明确证据交换的范围

我国可借鉴美国证据开示的做法,美国《联邦民事诉讼规则》第26.2.1条规定:“任何一方当事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联,并且不属于保密特权的任何事项”,即除保密特权外,凡与案件有关联的事项都可作为证据开示的对象。因此,证据交换范围应该是与案件有关联的事项,我国法律应进一步明确两方面的内容:一是明确需要证据交换的案件范围;二是明确需要交换的证据范围。

2.证据交换的主持

我国《民事诉讼法》第39条规定:“证据交换应当在审判人员的主持下进行”,即将证据交换的主持赋予了审判人员。但是这项规定并不明确,笔者认为应设置审前法官,由其主持审前程序的证据交换。证据交换的时间、地点、方法等内容也应该由审前法官根据实际案件的性质来确定。

3.证据交换的程序

任何一项诉讼活动的进行都必须遵守一定的程序,证据交换也不例外。审前程序证据交换由审前法官对简要程序进行释明后,当事人要依次交换证据。证据交换完成后,法官经当事人同意后,明确案件争点,争点明确后,非经当事人同意,不得变更。

4.建立证据失权制度

我国《民事诉讼法》第115条规定,当事人可以在法庭上提出新的证据。这种“证据随时提出主义”的法律规定,造成了司法实践中许多当事人搞当庭“证据突袭”,致使对方当事人无从准备而处于不利的诉讼地位。最高人民法院《证据规定》对此进行了改革,有了举证期限的规定。“证据随时提出主义”在一定程序上被“证据适时提出主义”所替代,这项改革的实现还有赖于建立证据失权制度。证据失权制度即当事人双方在举证时限内不交换的证据材料,除法定事由外,这些材料将不能作为证明案件事实的证据。对于证据失权制度,我国还应该加强对于当事人和法官证据失权意识的培养,使该制度得到切实执行。

(六)完善解决纠纷的相关配套制度

当下各国司法改革的趋势之一是司法纠纷方式的多元化。司法是社会正义的最后防护线,司法改革不仅要促成新型纠纷解决机构的构建与发展,还要使国家司法机关与其保持一定程度上的联系与牵制,以此达到纠纷解决方式的多元化与法制化。美国ADR是纠纷解决机制的典型,值得我国民事司法改革借鉴。笔者认为要从以下几点改革:

1.完善我国的和解机制

此项改革的关键问题是赋予和解协议足够的法制权威,使其具有强制的执行力。只要双方当事人所达成的和解内容不违背法律、社会公共利益和第三人的合法权益,法院应当予以认定,并以和解内容为基础制作民事调解书。以和解方式解决双方之间的民事纠纷,使案件无需进入庭审程序,就可终结诉讼程序。

2.为了发挥审前调解程序的作用,我国首先要在审前程序中设置调解程序

在审前程序中,审前法官主持双方当事人进行调解,达成调解协议的,即可制作调解书,终结该案诉讼程序。另外,审前调解还应进一步向当事人自身主导的调解倾斜而不宜有太强的法官主导色彩。

(七)建立“二次”交费制度

民事诉讼程序篇9

一、检察机关提起民事诉讼的程序设置

(一)案件的受理和立案

案件的受理和立案是检察机关提起民事诉讼的起步程序,主要解决对所获取的案件线索和立案条件进行审查从而决定是否提起民事诉讼的问题。

1.案件的受理。立案的前提条件是要有案源,由于大多数侵害公益的民事违法行为都有隐蔽性,而检察机关既不是利益的直接受害者,又不是公益的直接管理主体,因此检察机关提起民事诉讼案件的来源只能通过以下几种方式来获取:一是党委、人大和政府交办的;二是社会群众举报上访的;三是检察工作中发现的;四是法院审理过程中发现而通知检察机关的案件。[1](P419)(P419)

2.立案条件。检察机关在掌握一定案件线索后,是否决定立案提起民事诉讼,还必须具备一定的条件:1)、有明确的可以进行调查的被告存在;2)、有民事权利受到侵害或与他人民事权利发生争议的事实作为立案的依据;3)、必须有可能向法院提出的诉讼主张,或者提出撤销被告之间的民事行为,或者有可能对被告追究民事责任,或者宣告被告之间的民事行为无效;4)、需要由人民法院依法追究民事违法行为人的民事责任。在对是否具备提起民事诉讼的条件进行审查后,检察机关还应具体该案件是否属于民事公诉的案件范围,是否属于本检察院的管辖范围,是否必须采用检察机关提起民事诉讼的方式解决。一般而言,检察机关对这类案件的受理是基于有关部门和群众的控告,这也符合民事诉讼的一般原理。但也有检察机关在工作中“主动”发现的。不过这种“主动”不是指检察机关像刑事侦查那样刻意侦查发现违法行为,而是指在工作过程中发现有关民事违法情形。同时这种程序一般包括刑事、行政部门的审查程序。其条件为:对于侵害国家、社会公共利益的案件经过调查后,发现构成犯罪的,应移送主管机关追究责任者刑事责任,并同时提起附带民事诉讼;对于尚未构成犯罪的,但违反民事、行政法律法规的,可采取检察建议督促主管部门在一定期限处理,即建立前置程序。在美国公民就环境保护提起公诉前60天必须将通知告知联邦环保局、违法行为所在的州和违法者本人。这60天通告期的规定被看作是给联邦环保局一个机会,使其得以在公民前采取行动。[2](P136)在我国,一方面应要求检察机关在提起民事诉讼之前,须采取一定的措施,寻找被害人发出检察建议督促被害人,检察机关只有在机制受阻的情况下才能提起民事诉讼。另一方面必须考虑到国家机关之间的分工与制衡机制,规定检察机关在前向有关行政部门提出检察建议要求其行使职能,是提起民事诉讼的必经程序。因为我国行政机关权力巨大,且具有迅速、低成本的特点,行政执法部门根据检察机关的建议,可立即采取行动,行使其包括行政处罚权在内的法律赋予的一切权力,及时制止违法行为,把对国家和社会造成的损失或危险减少到最少程度。而且,应规定接受检察建议的被害人、行政部门应当在一定期间内作出答复,如不予答复或答复不符合法律要求,或拒绝履行其职责的,检察机关才可以向人民法院提起民事诉讼,这样可以一定程度上防止检察机关滥用民事公诉权。即只有在通过刑事、行政手段仍未使问题得到解决的情况下,方可启动司法救济程序,提起民事诉讼维护国家和社会公共利益不受侵害。因为,“为权利而斗争是权利人自己的义务”,把权利的保护交给利害关系人自身,永远要比寄望于“明镜高悬”、高高在上的法律监督机关来得高明。[3](P492)

(二)案件的管辖

检察机关提起民事诉讼作为民事诉讼中的一种例外情况,其主要目的是为了保护公共利益不受侵害,因此,检察机关提起民事诉讼的案件不宜像刑事公诉那样,毫无区别的将管辖权赋予各级检察机关,而应该具体问题具体分析,根据不同情况赋予不同的检察机关相应的管辖权。第一、侵害国家利益的案件,如私分国有资产的案件和非法买卖国有土地的案件,这类案件主要是为了填补我国国有资产管理和保护体制的漏洞,并不区分是否重大,因此可以由各级检察机关根据案件的性质和影响范围分别提起。第二、侵害社会公众利益的案件,如环境污染案件,这类案件一般只考虑影响和诉讼效益,只限于比较重大的案件,因此由市级以上的检察机关提起较为适当。第三、破坏公法秩序的案件,如反垄断案件,偏重的是它的宣示效应,其作用在于强调公法秩序必须被遵守。由于这类案件也只是限于比较重大的案件,因此应由级别较高的检察院提起,同时为了克服地方保护主义对经济发展的不利影响,也应提高管辖级别,因此应由省级检察机关提起较为适宜。[4](P59)此外,我国检察机关的体系设置是与法院相对应,检察机关提起的民事诉讼只能向同级人民法院提起,所以各级检察机关提起民事诉讼的案件管辖范围除了上述特别限制外,还应与法院的级别管辖相对应。下级检察机关发现应由上级检察机关提起民事诉讼的案件,应移交上级检察机关提起,但上级检察机关不能将应由自己提起的案件交给下级检察机关提起。下级检察机关对于本应由自己提起的,也可申请移送上级检察机关提起,若其既不在规定时间内提起,又不申请移送,上级检察机关可以责令其提起,与该下级检察机关同级的人民代表大会也可直接责令其提讼。

(三)诉前的准备

检察机关立案后,就进入提讼前的调查阶段。人民检察院在民事诉讼中的调查是一个专门的法律概念,是指人民检察院在办理民事案件过程中,依照法律规定的程序进行的专门收集和保全证据的工作,它是人民检察院在提讼乃至整个民事诉讼中证据,查明案情所依法行使的一项职权。[5](P506)人民检察院调查的主要任务是查明民事法律关系发生、变更、消灭的实体法律事实和程序事实。为了查清案件事实,维护国家利益和社会公共利益,检察机关可以动用一切调查手段搜集证据,包括询问当事人、证人,搜集书证、物证和有关证据,进行鉴定、勘验,传讯与案件有关的人等等。对于搜集到的证据,应当进行审查核实,确认其证明力,直至认为立案的案件事实得到了充分的证明,或者认为立案的案件事实不是客观的事实,予以否认。这里需要对检察机关提起民事诉讼的证明责任与当事人举证责任进行区分。《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己所提出的主张,有责任提供证据”,这是当事人举证责任的法律依据。当事人对自己所提出主张中需要确认的事实,承担提出证据加以证明的责任,同时对不能举出证据证明自己诉讼请求的要承担败诉的法律后果。《民事诉讼法》第64条也是检察机关提起民事诉讼证明责任的依据。根据这一规定,任何的一方都必须向法院提供证明事实的事实证据。检察机关提起民事诉讼也不例外,否则法院可以不予受理。但是检察机关对自己事实所承担的证明责任,并不是一般意义上的当事人举证责任,它不是为了证明自己有关民事权利的主张,而是向法庭揭示当事人之间民事行为的违法性,以请求法院追究违法者民事责任。由此可见,检察机关提起民事诉讼的证明责任是为了证明民事违法事实,以民事行为的合法性进行监督;而当事人的举证责任是为了证明自己的诉讼主张,保护自己的民事权益,所以两者是不同的两种责任。同时检察机关的证明责任不承担实体法律后果,而当事人的举证责任必须承担相应的法律后果。

(四)提讼

检察机关经前的准备,经过全面调查后,认为案件符合条件,需要的,应当作出决定制作民事公诉书,按照有关管辖的规定,向法院提讼。公诉书应列明公诉人、实体权利人及被告和其他案件当地人;诉讼请求和事实、理由;证人名单及证据目录。人民法院收到检察机关的民事公诉卷宗后,应当将公诉书副本送达实体权利人、被告和其他案件当地人,通知实体权利人参加诉讼,并做好开庭前的准备。

(五)审前准备程序

诉讼中的审前准备程序是开庭审理前的一个诉讼环节,我国民事诉讼法第113至第119条规定的审前准备活动主要包括以下几方面的内容:(1)送达状及被告提出答辩状;(2)告知合议庭组成人员,告知当事人有关诉讼权利义务;(3)全面了解案情、调查必要的证据;(4)通知必要共同诉讼人参加诉讼。在当前的司法改革中,为防止法院先入为主,对案件形成先验的结论和倾向,同时为了防止法官事先与当事人的接触以保证司法公正,法院大都采用直接开庭的方式。这使得原先的审前准备程序成为一道虚设程序。这种改革方向其实是一种误区。因为直接开庭的方式,从形式上看有利于司法公正,其实不然,采用直接开庭的方式一方面限制了当事人充分平等进行举证,有失公正,另一方面使一些本可能庭前和解或不必要进入法庭审理的案件进入法庭,增加了当事人的负担,也浪费了原本有限的司法资源。从世界各立法和司法的情况来看,审前准备程序已成为各国民事诉讼制度上的一个不约而同的选择,虽然具体制度与国情不同,但基本内容是相同的,主要是关于证据开示方面的内容。证据开示是当事人主义或类当事人主义诉讼程序中一个十分重要的概念和制度,其基本含义是庭审调查前在双方当事人之间相互获取有关案件的信息。从而为审判做准备。开示的内容主要是双方当事人已经获取的或将在诉讼中使用的证据。一般认为证据开示制度设置的目的有三个:一是确认双方当事人的争议点即诉讼的焦点;二是得到与案件有关且为诉讼准备所必要的证据信息;三是获取在正式审理中可能难以取得的相关信息。从而保护诉讼的公正和效率。这里的公正主要是指实质的公正。效率是诉讼所追求重要目标之一,如果缺乏庭前的证据开示,庭审时诉讼当事人面对对方突然提交证据,往往要求中断开庭以核实情况,这不仅会造成诉讼的拖延,使集中审理难以实现,而且会影响庭审的质量。当然证据开示制度也有不足之处。它可能导致证据的隐藏和对证人的威胁,还有可能被双方当事人所利用,使所需要开示的证据和开示过程无限增多和延长。但实行当事人主义或类当事人主义如日本、意大利等国家的三大诉讼程序都采用了证据开示制度。在被视为诉讼社会的美国,它的民事诉讼中当事人的和解率都高达90%以上。究其原因,是通过证据开示沟通了双方当事人的隔合,使双方在心平气和,相互知底情况下,相互谅解。这也是证据开示受到当事人欢迎的合理之处。鉴于检察机关提起民事诉讼的特殊性,笔者认为有必要改革目前的审前程序,增加有关证据开示的内容。因为检察机关提起民事诉讼相比一般的民事诉讼更需要经济迅速的诉讼程序。这不仅有利于问题的解决,也有利于节约司法成本,同时也有利于案件的执行。

(六)出庭支持

检察机关在自己提讼的民事案件中出庭,职责与抗诉案件的出庭是完全不相同的。在抗诉案件中,检察机关派出的检察员是履行抗诉提起的任务和法律监督的任务,更重要的还是履行法律监督职责。在提讼的民事案件中,检察人员出庭不仅要证明案件的事实,还要进行辩论,说明追究被告民事行为违法的事实依据、法律依据和程序依据。在法庭调查过程中,检察人员承担着提出证据证明自己事实的责任,并且对被告提出的任何事实上和证据上的疑问,都必须进行解答;在调查过程中,检察人员经审判长许可,可向当地人、证人、鉴定人、勘验人发问,可以建议法庭出示证据或传唤证人出庭作证,可以提出新的证据,可以要求重新鉴定、调查或者勘验。[6](P509)在法庭辩论阶段,出庭检察人员与被告围绕事实认定、法律适用以及审判程序等问题展开辩论,简明自己的观点,提出充分合理的证据,支持自己的。辩论结束后,由检察长或检察人员对案件的处理发表意见,检察人员的处理意见,应以阐明违反民事义务人应承担的民事责任及其形式为限,不能涉及当事人具体的实体权利义务如何确定的内容,因为人民检察院不是民事实体权利主体,没有民事处分权,同时民事诉讼中,对案件实体权利义务如何确定属于人民法院的职权范围,如果人民检察院在法院进行判决之前,对当地人承担的实体权利义务发表意见,就会影响法院独立的行使审判权,不利于司法公正。另外,在法庭调查和法庭辩论过程中,出庭的检察人员发现案件事实和证据发生了变化,足以部分或全部否定事实,可以建议法庭延期审理,以便作出变更或撤销诉讼的决定。

(七)对判决、裁定进行审查

人民法院作出一审判决、裁定后,应当在15日内送达提讼的人民检察院,民事行政检察部门应当对判决、裁定进行审查。对于判决、裁定没有支持检察机关的诉讼请求、确有错误的,如果实体权利人没有上诉,检察机关应当按照上诉程序向上一级人民检察院提出抗诉,同时将抗诉书抄报上一级人民检察院。对于检察机关按照上诉程序抗诉的案件,人民法院必须开庭审理。人民法院作出生效判决裁定后,应当在15内送达同级人民检察院民事行政检察部门。民事行政检察部门如果认为判决、裁定仍有错误的,可以按审判监督程序提出抗诉,依法再审。

二、检察机关提起民事诉讼的立法建议

在我国的现行立法中,至今尚无检察机关提起民事诉讼的规定,笔者认为,应从以下几个方面完善现行立法。

(一)借《民事诉讼法》修改之机,增加检察机关提起民事诉讼的条款,就检察机关提起民事诉讼作专章规定。明确规定提起民事诉讼的条件、案件范围、程度与程序,尤其是要对提起民事诉讼的案件范围作出严格的限定,尽量不要使用抽象或概括的条款进行规定。另外,还应当对检察机关提起民事诉讼有别于普通原告的权利义务作出明确规定,法律未特别规定的,适用原告的规定。

(二)借完善民商、经济法律之机,立法机关应在相应的民事经济实体中明确规定人民检察院的相应职责从而为检察机关提起民事诉讼,代表国家以司法手段主动干预民事生活确立法律基础。如在民法典的总则部分赋予检察机关对违反法律、法规规定,损害社会公共利益、破坏社会公德、扰乱社会经济秩序的民事活动的检察监督权,作为民法的一条基本原则。在民法典的主体部分规定人民检察院在法定情形下,可以申请人民法院宣告失踪人死亡、自然人无行为能力;规定人民检察院在法人的目的或行为严重违反法律、公序良俗时,可以申请人民法院对某个非法团体宣告解散;在有关法定情形下,可以申请人民法院变更法人的组织、选任临时管理人代行法人董事职权、宣告财团法人违反捐助章程行为无效、要求对解散法人进行重新清算等法人事件。[7](P36)在环保法的修订中,明确对于环境污染,侵害公众利益的行为提起民事诉讼。在即将制定的反垄断法中,明确规定检察机关对那些严重破坏市场竞争秩序,影响经济健康发展的垄断行为,有权提起民事诉讼,从而限制或解除这些不当垄断,以维护社会公益,促进市场经济的健康发展。[8](P64)总之,随着检察机关提起民事诉讼的增多,民事实体法有必要明确检察机关的相应职责,从而为检察机关提起民事诉讼提供实体法上的根据。

民事诉讼程序篇10

如果把司法比作生产社会公正的产业，那么终审裁判便是最终的产品，而司法程序则是一条“司法正义生产线”，终审裁判的质量如何、司法效率的高低，既取决于操作者的素质，更取决于程序设计的科学性和运作的规范性。那么现行民事诉讼程序的运作状况如何呢？我们再来看这样一组数据：2001年全国法院处理来信来访达9148816件，比当年受理案件总数还多444415件，其中申诉6442411件，涉及民事案件的又占半数以上；全国法院还受理民事审判监督案件82652件，改判和发回重审率为30.57%。[1]我们宿迁市中级法院地处江苏北部经济欠发达地区，下辖5个基层法院，在全国有一定的代表性。我院自2001年以来的一年半时间，共处理来信来访3130件，其中，对生效民事裁判申诉和申请再审的593件，占总量的19%，投诉法官在办理民事案件中拖延审理、违法办案的有721件，占总量的23%。

现实情况表明，民事裁判的社会公信度较低，终审裁判的稳定性受到挑战，居高不下的和申诉已成为困绕法院工作特别是民事审判工作的最突出、最艰巨的问题。为解决和申诉问题，全国四级法院都设立了审判监督庭和处理问题的专门机构，造成司法资源的巨大浪费，使本已庞大的法官队伍进一步膨胀，并形成中国司法体制的独特现象。当前，随着国家统一市场体系的建立，经济全球化的推进，特别是随着中国加入WTO，已溶入世界经济一体化的潮流，司法、尤其是民事司法必须与时俱进，适应市场经济发展的需要，保证公平竞争、确立和维护市场经济秩序。在此背景下，对现行民事诉讼程序设计和运作中存在的问题进行研究，进而探讨实现民事诉讼程序公正的改革办法，应成为理论界和司法界一个迫在眉睫的课题。

二、民事诉讼程序运作过程中出现的偏差

应该说，随着全国法院系统自80年代末开始的以审判方式改革为核心的司法改革的不断深入，随着当事人举证责任、发挥庭审功能、强化合议庭职责、强调公开审判等一系列改革内容的落实，民事诉讼程序的公正性和效益性逐步增强。但是，现行的民事诉讼制度在很多方面制约了改革的深化。同时由于程序公正的观念远未在审判人员头脑中扎根，在程序工具论的传统观念影响和日益突出的案件压力双重作用下，民事诉讼程序这条“正义生产线”的许多环节在运作中仍遭到省略和扭曲：

（一）基层法院片面追求审判效率，审理民事案件适用普通程序的越来越少，简易程序的适用早已突破了民事诉讼法第一百四十二条所规定的“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件”的范围，从我市基层法院的统计情况看，90%以上的民事案件都适用了简易程序审理。简易程序在提高结案效率分方面确有实效，但是，由于程序简化，也带来当事人诉讼权利现实的空间受到压缩的后果。诉辩式庭审方式的推行和法官释明权行使的欠缺，使一些法律知识和文化水平双低的当事人在仓促之间可能难以采取有效的攻击防御行为去保护自己的权益。基层法庭为加快案件审理进度而诱导或剥夺被告答辩期限的情况也非常普遍。

（二）一审民事案件缺席判决的比例大大增加，使裁判公正性打了折扣。当前，由于人口流动性很大，给法院送达诉状副本和开庭传票带来很大困难，开庭传票往往交他人代收或采取公告送达，并很少核实当事人不到庭的事由。这其中有不少作为被告的当事人并不知道案件开庭，甚至不知道被。还有一些必须到庭的被告没有到庭的情况下，法院也缺席作出了判决，缺乏对话性的审判当然无法保证公正。笔者曾接触过这样一起案件：刘女向某县法院提起离婚诉讼，因刘女丈夫张某外出打工，受理该案的基层人民法庭当天直接将状副本与开庭传票送张某父亲签收，并向张某父亲调查了夫妻俩的感情状况，3日审，因张某未能准时到庭，法庭根据刘女的陈述和张某父亲所作“打工以来二人感情不如从前”的证言，判决准予刘女与张某离婚。

（三）庭前准备阶段存在诸多影响公正与效率实现的弊端。尽管我国民事诉讼法规定了送达状副本和答辩状副本的不变期间，但实际操作过程却常常被违反。更由于缺乏一个明确的整理和固定焦点和开示证据的程序，造成了庭审程序的盲目性。因一审中没有充分行使攻击防御行为的当事人，往往等到败诉之后再请律师，收集证据，寄希望于上诉。然而上诉的手续都是由原来的审判庭办理的，一来不计入工作量考核，被视为额外负担，二来基于错案追究的压力，有些法官本就对上诉方心生不满，所以办理上诉手续拖延是常事，一、二个月算正常，有的甚至要超过半年，而这段期间是两级法院案件流程管理之外的空白地带。此外，除非上诉方索要，直到二审开庭法院也很少会主动将对方的答辩状送达，二审同样缺乏完善的庭前准备程序，双方当事人的所有举证和辩论都集中于庭审。

（四）二审大量采取书面审理，不利于程序公正的实现。公开于透明是程序公正的重要保障，由于我国农村群众文化素质和法律知识极端贫乏，诉讼文书大多词不达意，甚至与其主观意愿大相径庭，诉讼程序的口头化对于保证裁判结果的公正，特别是对当事人的服判息诉工作有着重大意义。但现行诉讼法对何种情形下适用书面审理没有明晰的规定，上诉案件立案后，是开庭审还是书面审是个未知数，一切由合议庭（实际是主审法官）定夺。笔者在接待过程中遇到许多当事人，就是因为二审采取书面审理，造成其收集的证据不能在法庭出示、花高价聘请的律师未出庭替其辩论而认为受到了不公正的对待。

（五）仓促的庭审过程限制了当事人意见的表达。近两年不少法院都制定了二审开庭率的指标，强调公开审判，民事二审案件书面审理的比重大幅度降低，但由于二审案件不论难易都必须组成合议庭审理，使审判力量无法合理分配，以致有的合议庭一天要安排2-3个案件的庭审。为了赶时间，庭审必须快节奏进行，当事人的陈述和辩论常常被法官不耐烦地打断，一些当事人常常因为不能充分发表质辩意见，以致在宣判后尚未拿到裁判文书就申请再审。

（六）作为程序结局的裁判文书制作也不能尽如人意。存在的主要问题是：裁判文书对部分案件事实或者重要情节没有表述相应证据；双方对案件事实存在有分歧的情况下，对确认的诉讼证据未进行分析认证；对涉及认证与否的案件，在作出肯定或者否定的结论时，不讲理或讲理不充分以及对裁判适用法律的理由和依据阐释不足，等等。[2]这样的裁判，不仅很难让当事人从内心信服，其他人看后也会产生疑惑。

（七）法官对诉讼程序的操控权过大，特别是对证据的取舍和举证责任的分配等问题的决定，直接关系到当事人的胜败。所以当事人千方百计以非程序化、非法律的方式向主审法官施加影响。比如请吃、送礼、说情，还有的则是在审理过程中就向党委、人大及法院领导或向新闻媒介寻求舆论支持，以期引起各方对案件的关注。而且一审法官甚至有关业务庭庭长，为减少“错案”，提升“政绩”也会在案件上诉后到上级法院“公关”。

三、民事诉讼程序公正缺失的制度原因。

众所周知，重实体、轻程序是我国法文化的传统，新中国成立后，直到1982年才制定了《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，初步建立了一套较为系统的民事诉讼程序法律制度。1991年4月9日，第七届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》，标志着我国民事诉讼制度的进一步完善。由于我国诉讼制度起步较晚，而且受前苏联影响较深，民事诉讼制度是按照法院在民事诉讼中拥有主导权的“职权主义”模式设计的，审理案件的公正标准是“以事实为根据，以法律为准绳”（民事诉讼法第七条）。这里的“事实”是指客观真实，而“法律”则主要指实体法。在相当长的时间内，无论是学术界还是法院，都把诉讼程序视为实现实体目标的工具。民事裁判违反法定程序只有达到可能影响案件实体正确裁判的程度，才会被二审发回重审或提起再审。只要结果正确，哪怕产生结果的过程被省略和扭曲了也并不要紧。但是，民事诉讼涉及的只是当事人之间的私权争执，所以，西方国家历来重视诉讼程序，强调私法自治原则，当事人主义是其民事诉讼的基本模式。评价诉讼模式的优劣，首先就要看其是否能保障和体现程序公正。如果一项诉讼程序能够充分发挥当事人的积极性、主动性，保障裁判者处于中立地位，减少个人偏见，并将判决建立在当事人和社会公众乐意接受的基础上，那么依照该诉讼模式设计的民事诉讼程序就是公正的。[3]以此标准来考量我国现行的民事诉讼程序，可以发现它存在四大缺陷：

一是破坏了司法的被动性。法院有权追加当事人，有权直接启动案件再审，甚至可以作出不利于上诉方的裁判等等，审判权凌驾于诉权之上，诉讼中不尊重当事人意志。由于偏离了中立者的位置，难免与当事人发生冲突和摩擦。《民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，这样一来，一方面打破了双方当事人在收集证据能力上的平衡状态，使当事人和社会公众对法院的中立性产生怀疑，另一方面也容易造成法官对自己调取的证据先入为主，无法站在中立的立场上客观、冷静地评判证据。

二是破坏了司法的及时性。《民事诉讼法》没有对当事人举证期限作出规定，根据第一百二十五条“当事人可以在法庭上提出新的证据”的规定，当事人在二审和再审过程依然可以提供新的证据。这种做法严重影响了法律实施的效果和法院的威信，甚至被一些当事人利用拖延诉讼，干扰了诉讼活动的正常进行。此外，允许以原判决认定事实错误或认定事实不清，证据不足为理由将案件发回重审，也增加了当事人诉累和司法成本，降低了审判效率。

三是破坏了司法的亲历性。案件审理的个性化特点，要求法官必须亲历案件的审判过程，亲自审查原始证据，亲耳听取当事人和证人的陈述，从而对案件事实形成科学的内心确信。然而审判委员会讨论案件制度和案件请示制度，却使审与判发生分离，形成法定的“暗箱操作”。

四是破坏了司法的终局性。按照“有错必纠”的原则，对已经发生法律效力的民事裁判，不仅当事人可以在二年内享有事由宽泛的再审请求权，而且本院院长、上级法院、上级检察院亦有权随时启动对生效裁判的再审，再审的次数与审级也没有特别的限制，这样的再审制度直接导致诉讼秩序混乱，使二审终审制形同虚设，终审不终。

四、实现民事诉讼程序公正的改革构想

程序公正观念肇端于英国，并为美国所继承和发展。当代美国哲学家约翰·罗尔斯把程序正义作为一个独立的范畴加以类型分类，构筑了体系完整、结构宏伟、思想丰富的正义论，被誉为“目前最佳的正义理论”，因其具有实际意义，获得了人们普遍的接受。《民事诉讼法》颁布十一年来，我国经济基础发生了巨大改变，随着司法对社会生活介入程度的日益加大，民事诉讼程序设计上的先天缺陷，已导致其无法适应客观形势的发展和实现司法公正、高效的要求，作为上层建筑的民事诉讼法必须加以改革，以程序公正为价值追求来重新设计民事诉讼制度已是势所必然。”

经过十多年的理论探讨与司法改革实践，法学界提出了建立以当事人主义为基础，职权主义为辅的诉讼结构模式，强调诉权的主动性与审判权的被动性，充分尊重当事人意思自治，限制审判权的恣意。认为传统的民事诉讼理论、基本的诉讼原则和诉讼制度，须作出如下调整：废除“以事实为根据原则”、“有错必纠原则”和案件请示制度、审判委员会定案制度、审判监督制度，确立法官独立原则、法官中立原则、诉权自治原则，建立起一套完整的证据制度和限制严格的再审制度。除此之外，笔者认为还应在四个方面予以改革：

一是将当事人举证限定于一审完成，使上诉审主要针对法律问题进行。这是因为上诉制度的目的一般包括维护诉讼当事人的利益和保证法律适用的统一两个方面。其中，事实审系针对当事人的利益，只对个案有意义；法律审系针对社会利益，其意义超过了个案范围。在英美法国家，除了少量例外情况外，上诉法院只复审法律问题，而不复审事实问题。[4]上诉程序距离全面事实审查的理念越远，它实现私人目的的能力越弱，相反，当程序以重新审判的方式全面进行复查时，程序所考虑的只是对个案当事人实现公正，几乎不能进行解释法律或指导法律发展的努力。从目前的审判实践看，二审法院在民事上诉案件的审理中，大量精力都消耗在了事实审查方面，不仅加重了法官的负担，而且由于对个案事实的过分关注，造成通过上诉法院裁判以实现法律解释和适用上的统一的功能弱化，不同法院对同一类法律问题作出的裁判往往尺度不一、差异较大。

二是针对我国法官队伍的现状，必须将裁判权集中到少数优秀审判人员手中，其他审判人员作为法官助理承担辅工作，在加强一审案件独任审判的同时，二审案件一般也由具有审判资格的法官独立裁判，对于其审查后难以作出决断的案件再组成合议庭进行裁决。在我国，当事人依法享有当然的上诉权，上诉不受限制，大量的民事案件直接进入二审程序，其中真正属于疑难复杂的案件很少。一方面，由于每个案件必须有三名审判人员参与审理，二审法院为完成繁重的审判任务不得不增加审判人员的职数，并赋予审判员、审判员相同的审判权，既造成司法资源的浪费，又阻碍了我国法官队伍精英化的实现。另一方面，从传统合议庭的组成及运作情况看，由于法院长期实行“案件承办人”制度，使得合议庭虽然具有立法确立的临时性特征和统一行使审判职权的外形，但合议庭成员对案件审判的关注和参与程度存在明显的差别。一般而言，作为非案件承办人的合议庭成员对案件的关注和参与程度弱于案件承办人，甚至还存在着未参加案件庭审的法官在裁判文书上“挂名”为合议庭成员的情况，使合议庭的职能虚无化和合议庭的存在价值形式化。[5]

三是以诉权为本位，强化诉权对审判权的制约，限制公权力的恣意。近年我国对审判权的监督可谓种类繁多，不仅有法定的审判监督程序，还有纪检监督、人大监督、舆论监督等等。但由于监督所固有的事后性和监督者难以受到监督等先天缺陷，尽管投入大量的人力、物力资源，其效果并不明显。实践证明，缺乏程序限制的审判权是产生司法腐败的真正“温床”，这是任何监督措施都无法根除的。最佳的办法还是采取分权制约，着眼于程序遏止司法腐败。在民事诉讼中，就是扩大诉权、尊重诉权，让诉权划定审判权的范围。比如，案件的受理范围不应由法院自行划定、诉讼当事人不能由法院自行追加、非经当事人申请法官不得主动调查收集证据、举证责任的分配不能由法官随意决定、二审是否采取书面审理可由当事人选择等。

四是强化法官程序至上的观念。“徒法不足以自行”，公正的诉讼法律只有得到严格的贯彻执行才能真正体现公正，从现实情况看，很多已有的程序规定并未得到落实。所以，法律制度改革固然重要，确保法官严格执行程序更应成为法院的首要任务。要做到这一点，首先是要强化对法官程序理论和程序意识的培训，使每个法官牢固树立程序公正的观念和程序至上的意识，成为程序公正的先锋，时刻保持以程序为依托进行思考，决不能随意省略或扭曲民事诉讼法确定的诉讼程序。其次，要制定严格的责任追究办法，对违反程序规范的法官予以严厉的处罚，直至剥夺其审判权。与此同时，应减低对裁判结果正确性的过分苛求，废除错案追究制度。“须知司法是一种有时间和资源限制的工作，它必须遵循法律的正当程序，它不允许当事人无休止地将案件一遍又一遍地提交给法院。甚至可以说，一定程度的错案率是一个良好的司法制度下的自然现象。在实体上实现完全的公正毕竟是我们人类的能力所不可及的。”[6]第三，强化当庭宣判，把裁判文书质量作为考核法官业务能力的硬指标，努力提高裁判文书的制作水平。作为公平与正义载体的判决书，在其中说明理由是司法活动的基本要求。判决书应当是内在程序与外在程序的综合体，既要说明诉讼程序进行中对案件事实的认定，又要说明法官在事实与结论之间所作的法律推理过程。这是司法程序的最后一项要求，否则，司法程序缺乏一个完美的结局。[7]

[1]参见《人民司法》2002年第3期第38页。

[2]参见罗书平：《裁判文书与诉讼证据》刊于2002年第5期《法律适用》

[3]参见肖建国：《民事程序价值论》第120页

[4]参见肖建国：《民事程序价值论》第158-165页

[5]参见黄学忠：《审判长选任制度若干问题检讨》