药品回扣十篇

药品回扣篇1

1.1药品回扣严重扰乱医药市场秩序因为医药生产和经营企业要给相关医务人员回扣，促使药品价格不断上涨，许多不法分子就会大量制售假冒伪劣药品，以此获取更大的非法经济利益，现在无论中药还是西药，都有假冒伪劣.不仅如此，许多药品生产和经营企业用高额回扣的手段获取市场份额，也损害了其他合法经营者的利益，破坏了市场经济的公平竞争机制，严重扰乱了药品市场的正常秩序，阻碍药品市场的健康发展.

1.2药品回扣加重患者的经济负担不管是药品生产厂家还是医药公司，支付的回扣都要计算在成本之内，最终还是要老百姓来埋单.药品回扣导致药价居高不下，小病大处方，重复检查等，这些都增加老百姓的医疗负担，造成社会的无穷隐患，致使老百姓看病难，怨声载道.与城市人口相比，农村人口因病致贫现象更加严重，而且陷入了因贫致病又因病致贫的恶性循环当中.很多人由于付不起医疗费药费而耽误了治病时间[1].

1.3药品回扣激化医患矛盾个别医务人员难以抵抗金钱的诱惑，收取不正当的药品回扣，不顾自己的职业道德，医德医风败坏，在行医时把病人的安危抛之脑后，故意去开价格高的药品，开一些不必要的重复检查，还有些故意延长治疗时间等等，造成病人严重的经济负担和心理负担，容易产生激烈的冲突.

2医药市场药品回扣的原因分析

2.1医药市场混乱，产品严重供大于求据中国药品生产企业名录显示，至2010年7月我国大大小小至少有七千多家药品生产企业，药品批发企业更是多达上万家.而多数生产企业规模小，难以形成大规模效益，并且药品生产严重供大于求.这与国际上制药企业数量少而规模大的情况有很大出入，小规模的企业难以形成核心竞争力.面对激烈的竞争，为了将产品销售出去，厂商们只能选择通过高额的回扣来吸引医院和药品经销商.如此一来，药品市场的正常竞争秩序被打乱，变成给予回扣多少的恶性竞争，而虚高的成本最终还是要由患者来承担.

2.2政府监管不力，药品虚高定价我国对于药品实行的是政府定价、政府指导价和市场调节价相结合的方式，而实际上物价部门可调控的药品范围仅限于列入国家基本医疗保险药品目录的药品以及一些特殊药品，而绝大多数药品是由厂家自主定价，这就在源头上给虚高的药品定价提供了前提条件.我国药品的定价依据的是生产药品的成本，但是由于各个企业间的差异较大，难于制定标准，缺少一个科学有效的核定指标，定价体系不完善.每当政府对某些药品进行降价时，药品生产企业就将药品重新包装，再次申请新药定价，使得政府定价没有实际意义.因为药品生产属于高技术型产业，其中包含的技术成本、人力成本无法明确衡量，而物价部门的工作人员可能并不具有专业知识背景，政府在信息上处于劣势，这也为药品定价造成了障碍.

2.3医疗机构运行体制存在缺陷我国公立医院的经济来源主要有三个方面：政府财政投入，诊疗服务费和药品加成收入.长期以来，政府投入的比重逐年下降，甚至完全不投入，公立医院的公益性正在逐年淡化[2].加上医务工作是一份高风险、高技术、低回报的工作，医学生在时间和精力上比其他专业学生花费的更多，进入医院以后收入却普遍偏低，还要不时面对病人及其家属的过激行为.再者，与美国等发达国家相比，我国公立医院的诊疗服务费偏低，医生的劳动价值得不到相应的体现.医院要维持正常运营和支付医务人员工资，就只得靠药品来增加收入，形成“以药养医”的局面.再加上药品加成政策的影响，在加价率不变的情况下，医院销售的药品价格越高，利润就越大，促使医院更加热衷于采购高价药，医生开处方时也更加热衷于选择高价药.正是由于上述原因，医院的采购者在采购药品时不是基于药品本身的质量，而是药品价格与回扣数额，医院正在陷入功利性的漩涡，导致回扣风难以遏制.

2.4医患双方信息不对称由于患者缺乏专业的医药知识，到医院看病只能什么都听医生的.医生处于优势支配地位，一定程度上对患者产生了威慑作用，这不利于患者比较医院的好坏或者药品的优劣.有些营利性医院会对自己进行夸张失实的报道，对自己所采用的技术以及使用的药物夸大宣传，患者无法判断真假.因此，患者虽然对医生开高价药的做法不满，却也是敢怒不敢言.虽然理论上来说患者具有自主选择权，但是碍于专业知识的缺乏，这种选择权是受到限制的.再者，医院一方面扮演着消费者的角色，向药品生产经营者购买药品，作为供货方的药品生产经营企业为了自身利益最大化彼此相互竞争，因此医院处于主动选择的地位；另一方面，医院医生为患者看病，向患者销售药物，在一定程度上又扮演着药品销售者的角色，由于上述的医患双方信息的不对称，患者在就医时只能听从于医生的建议，处于弱势地位.这样一来，医院便确立了其在购销领域的双垄断地位.在实际执业中，医生会利用其优势地位开高价药、重复检查；医院也可以凭借其面对药品生产经营企业时的主动地位，在进药时选择价格高、回扣高的药品[3].

3医药市场治理药品回扣的对策分析

3.1建立规范科学的药品价格体系药品作为一种特殊商品，其价格完全市场化操作是不可取的，必须由国家加以调控干预.首先要建立规范科学的药品定价体系，在实际操作中鼓励新药研发和提高药品质量.对于一部分药品，国家不仅要制定出厂价，还要提高药品价格的透明度，在药品流通和最终销售的环节，都制定适当的价格浮动范围，抑制药品价格虚高.要吸收高技术人才，对大多数由生产企业自主定价的药物制定明确的定价标准，不断完善定价体系.政府应当鼓励常用的廉价药品生产经营，指导医院用药范围.

3.2改革医院补偿机制，鼓励社会资本办医当前形势下公立医院改革的一个重要内容，就是逐步将公立医院的补偿由诊疗服务费、药品加成收入和政府补助三个渠道改为诊疗服务费和政府补助两个渠道.以控制总量，调整结构为原则，降低药品价格，降低大型医用设备检查价格，取消医院药品加成政策，合理提高诊疗费、手术费、护理费等医疗服务价格.取消药品加成有利于切断医疗机构和药品销售之间的直接经济利益联系；合理收取医疗服务费，适当提高部分技术服务费，既可体现劳动价值又可补偿因取消药品加成减少的合法收入.同时创新社会资本办医机制，鼓励民营医院，创建多种所有制共同发展的医疗资源配置新格局，将更多的医院纳入医保范围，动用更多的社会资源，形成强大的医疗服务网络.

3.3优化集中招标采购制度，允许二次议价药品采购与医生开处方是最容易产生回扣的环节.药品集中招标采购是指多个不同的医疗机构集中在一起，通过药品集中招标采购组织，以招投标的形式购进所需药品的采购方式.国家实行药品集中招标采购制度，其目的就是希望用公开的招标投标程序杜绝药品采购中的回扣之风，从而解决药价虚高的问题.在实际实行过程中，药品集中招标采购一定要遵循“安全第一、质量优先、兼顾价格”的原则.应当加快推进以政府为主导的集中招标采购，弱化医院的强势地位.扩大参加招标的医疗机构范围，增加可采购药品的种类与数目，注意信息和采购方式的公开透明.同时建议对现有的集中招标采购制度加以修改，允许医院和中标的药品生产厂家二次议价[4].即采购中标药品，但不执行中标价，而是通过二次议价压低采购价，把原本给医院负责人、医生和药房工作人员的回扣以及医药代表的提成、公关费用等不合理支出从药品进价中剔除，这样药价降下来了，吸引更多患者就医，医院的利润并不会受到太大影响.只是这样做无疑会触犯诸多人的利益，需要杜绝暗箱操作和.无论药品集中招标采购还是医疗设备招标，都应进一步公开定价程序、厂家真实成本和招投标全过程，同时引入有效的社会监督，才能真正挤出药价中的水分，不给医疗腐败滋生的空间.

3.4完善基本药物制度国家将基本药物全部纳入基本医疗保障药品目录，报销比例明显高于非基本药物，既保障了群众基本用药的权益，又在很大程度上缓解了患者的经济负担.进一步完善基本药物制度，需要增加基本药物的品种，满足患者基本用药需求，坚持“常用药为主，兼顾特殊”的原则，在扩大一般病种常用药范围的同时，也要兼顾个别特殊且罕见病种的用药.保证基本药物的及时供应，制定规范的配送企业筛选标准和明确的配送费用标准，根据各地方的经济发展水平不同，制定不同的配送费用比例[5].同时制定严格的追责制度，对于配送不及时导致医院正常用药受干扰的情况予以惩罚，如取消配送资格等等.

药品回扣篇2

为的性质定性以及还是商业贿赂罪的定位在学界存在很大的争议。完善相关的法律制度。明确对医疗回扣的

刑事民事行政责任的认定。寻求更好的法律救济，需要完善刑法立法，确定医生收取回扣刑法上的定罪量刑。建立医

疗服务合同，加强行政监管，国家宏观调控的引导下结合市场经济的调节，保护患者合法利益，治理医疗腐败，解决

医疗回扣问题势在必行。

【关键词】医疗回扣；商业贿赂罪；责任

【中图分类号】d924．33

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)03—0208～09

study on medical kickback nie yu．law school ofzhejiang unwenky,hangzhou,310028

【abstract】 in current medical world，medical l／ickbacks，due to the profound social causes，have a deep and wide

penetration． it has long been a controversial issue that whether doctors received kickbacks can be convicted crime and

what is tlle qualitative nature of the crime．we need to improve the relevant legal system．clear the civil and administrative

responsibility of the medical kickbacks．to seek better legal relief,it is necessary to improve criminal legislation to define

the criminal conviction and sentencing of doctors receiving kickbacks． in order to protect the legitimate interests of pa—

tients and deal with medical corruption， establishing medical services contract， strengthening administrative supervision，

an d combining market under the guidance of the state s macroeconomic control are imperative

【key words】medical kickback；commereial bribery crime；responsibility

一

、背景介绍

回扣(或手续费)，是经济活动中经常使用的商业

促销手段，通常有明扣与暗扣之分。刑法中所说的回

扣就是暗扣，经营者销售商品时在帐外暗中以现金、

实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比

例的商品价款。医疗回扣则是指医疗机构及其工作

人员在日常管理或医疗活动中，接受医疗器械、设

备、药品、卫生耗材或其他医疗服务需要的产品的生

产、经营者(企业或个人1以各种名义提供的帐面以

外任何形式的不正当利益f有学者认为不包括非物

质利益1。

随着市场经济的发展，公共事业的民营化以及

赢利的驱动，病人的知情权不被尊重，医生缺少法律

意识，加之医院管理混乱，医生利用处方权收取回扣

[作者简介]聂瑜(1986一)，女，浙江台州人，浙江大学法学院04 级本科生；tel：13868050450．e—mail：nnnyy@sina．eom

法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)

的现象越来越普遍，而且数额惊人。从而引发了药价

虚高、百姓看不起病等社会矛盾。同时给我国市场经

济体制的运行带来了诸多负面影响：回扣成了市场

上通行的潜规则，从而增加了医疗企业运行的隐性

成本，影响了我国经济的健康发展；加剧了社会腐败

现象的泛滥，破坏了诚实信用的信条，践踏了公开、

公平、公正的市场运行准则，同时也对政府执政能力

提出了新的挑战；给我国的社会保障体系造成了冲

击，无形中提高了医疗费用的成本，增加了患者的负

担。?对此，通过完善法律来规范医患双方的行为，理

顺医疗服务中的不合理规则，加大深化卫生体制改

革，加强医疗机构的管理，保护患者合法利益，解决

医疗回扣问题势在必行。

二、医生收取回扣行为的成因分析

现在医药领域里回扣问题之所以如此严重，是

有着深刻的社会经济的原因。运用法经济学的分析

方法，可以归纳为以下几方面：

第一。医药行业的特殊性是为医药回扣泛滥创

造了有利环境。医药行业的特殊性在于医患双方信

息的不对称性。在诊疗过程中，病人对于医学知识的

匮乏使得其在治疗各个环节都只能听从于医生。因

此，用什么药、用多少药完全取决于医生的处方，医

生完全可以选择价格高、回扣多的药品。而且在现实

中。物价部门对于药品价格审核不够，使得药商往往

把价格定得脱离了成本。另外，病人对于医生的信

任，相对于生命安危病人大都不去计较药品价格。

第二，在制度层面上，由于历史、国情等原因，我

国长期以来，施行“医药不分家”的模式。“以药养医”

是导致医药回扣的诱因之一。我国正处于社会主义

建设的新时期，在这一阶段，社会经济迅速发展，新

旧体制交替，新的经济体制、政治体制、司法体制跟

不上社会形式的迅速发展。上层建筑相对于经济基

础而言显得有些滞后。这为医疗回扣的滋生和扩大

留下了一定的空间。为某些投机分子提供了可乘之

机。体制的缺失制约了经济的发展。腐蚀了良好的社

会经济秩序，滋生了各种各样的不良风气，回扣已成

为已是药厂销售和竞争的一种潜规则。被医疗市场

所普遍认可。有关部门和某些地方政府为招商引资。

发展经济，采取了“抓大放小”的政策，即一切为经济

服务，政府的红头文件无意中对回扣进行了认可。如

现实的案例，执法机关在查处县8家乡镇卫生院接

受医药公司回扣案件发现涉案金额达几百万。但当

地政府领导以“要考虑大局”为由责令执法机关不得

查处in，此类政策性的缺失，错误的政策保护。造成回

· 209 ·

扣泛滥，很大程度上危害了整个市场经济环境。

第三，我国医疗回扣的最根本原因是由于医疗

机构追求经济效益，而不是实物效益。实物效益与市

场体制下注重货币收益的经济效益是相对立的。经

济效益面向市场的经济活动普遍追逐的，强调的是

以最少的投入获取最大的货币收益。实物效益是类

似社保医保的国家直接掌控领域所追求，强调的是

最大的物力劳务产出量。由于药厂、医疗器械设备

厂、医院及医护人员普遍追求经济效益(货币收益)，

致使药价过高，器械设备昂贵，医院医护人员多收

费、乱收费、高收费、多检查，乱检查、巧立名目现象

非常严重。在现行的市场取向医药体制下，造成了药

品价格虚高，为成本之数倍甚至十数倍，国家、社会、

民众在沉重医药负担方面付出的庞大支出，药厂尤

其是中间相关环节获得货币巨大收益值。

第四，从供需角度分析，一方面大量民众因缺医

少药得不到好的救治。医疗服务和保障需求大于供

给。另一方面因体制矛盾大量药厂的生产能力却远

未发挥、白白闲置。大量存在着药厂、医疗器械设备

厂及医院的人力、设备大量闲置或时闲时忙，服务产

出潜能远不能很好发挥的状况，实物产出效益低下。

市场经济的盲目导向又使得大量同类型药厂重复建

设，相同疗效的药品品种众多，便宜药换个新名再推

销，资源得不到有效配置。

第五，在意识形态上，市场经济的功利思想使医

生产生了不平衡心理。在我国，医生虽然社会地位

高，但收入相对来说比较少；这就自然而然使得医生

在与他人比较后产生心理上的落差。从现实情况看。

医生来自于医院收入的绝对水平并不高。相对于他

们从事工作的高技术性和高风险性，其收入与劳动

往往显得不成比例。在“正常”途径得不到补偿的情

况下，医生就会通过其他途径获取收入，这成为导致

“贿赂”出现的社会原因。在医疗价值低于实际的劳

动力价值时，就可能发生通过回扣来得到经济上弥

补的情况。

第六，从收益与机会成本比较考虑，我国现阶段

的法律制度，对医生的回扣行为只能通过行政手段

予以处罚，而处罚的力度最重也只是吊销医生执业

证书，处罚较轻更使得医生有恃无恐。正是由于惩罚

性缺失，回扣的机会成本比较低，对违法的威慑性不

足，导致了医疗回扣愈演愈烈。

三、对医疗回扣刑事定罪分析

20__年5月，美国加州的医疗诊断设备企业被

美国司法机关以违反美国商业贿赂罪为由处以479

· 21u ·

万美元巨额罚款。该公司在中国天津的子公司德普

诊断产品有限公司从1991年到20__年期间向中国

国有医院的院长医生行贿162．3万美元，用来换取

这些医疗机构购买dpe公司的产品。对于医疗回扣?

法律法规界限不明。我国刑法规定的、行贿

罪、介绍贿赂罪与商业贿赂罪的主体差异很大，客观

要素同样存在很大不同。

根据现行刑法．分普通和商业受

贿罪两种。现在法学界已经形成两种相反的观点：一

种观点认为．医生作为国家公益活动的主要实现者，

属国有事业单位从事公务的人员，在执业过程中，为

替药品经销商促销药品，利用手中处方权开列药品

从中收受回扣．临床医生的处方行为对国有单位的

药品采购、销售和民事责任承担有直接的影响，从而

属于“从事公务”，是医院公务活动的延伸。处方权即

是医院药品管理权的延伸，具有管理性的特征，这既

是医生的职业要求．也是其职务行为，医生利用处方

权收受药商的回扣．其行为破坏了人民医疗保障制

和药品市场秩序．综合民意社情和对公务活动及职

务便利的扩大理解．应该对临床医生收取回的行为

认定构成。阁另一种观点认为，医生的处方权

是一种私权。开处方收回扣不属于从事公务的行为，

不能按照犯罪处理。[3]

对于这两种观点，正如英国著名大法官丹宁所

言：“即使出现混乱。法律必须执行”，法律固然永远

滞后于社会的发展，但如果因为法律不能解决现实

问题。就非经法定程序而擅自扩大对法律原有规定

的解释和适用，以适应“打击犯罪的需要”，那么法律

制订的意义就不复存在，法治的根基也将被颠覆，有

法必依也只能是一句空话。所以在界定医疗回扣的

罪名时要根据条文的立法目的保护受侵害的客体来

加以解释。

(一)医生收取回扣能否归入普通?

1．临床医生是否构成普通，关键在于其

是否为国家工作人员。

国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财

物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行

为，是国家公务员的职务犯罪，属普通。根据

刑法第93条规定：本法所称国家工作人员。是指国

家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单

位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公

司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单

位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从

法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)

事公务的人员。以国家工作人员论。司法实践中，对

从事公务活动的认定一般主张是指经营、管理公共

事务，且行使一定职权、履行一定职务的活动。嗍由

此可见，普通临床医生能否成为的主体，关键

在于临床医生的身份算不算国家工作人员。刑法意

义上的公务应当是指国家机关、企业事业单位、人民

团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有

社会管理性质的活动。因此，从这个方面说，临床医

生不算国家工作人员。一般认为，普通贿赂犯罪危害

性在于其侵犯了国家公务人员的不可收买性及其职

务的廉洁性。由于普通的临床医生并不行使国家权

力．且医患关系本质上是一种平等主体之间的服务

关系．因此医生利用其业务上的便利牟取非法利益

的行为与国家职务的廉洁性无涉。在医生利用处方

权收取回扣之事件中。收取回扣的医生从事的是利

用自己的专业知识为病人提供诊疗服务，是凭自己

的技术和经验提供社会服务的人员，由于医生不属

于国家工作人员，因此不符合主体要件，自然

不成立。

2．对处方行为的性质认定：医生与患者在医疗

过程中形成的是一个平等的医疗服务关系；医生的

处方行为也只是诊疗活动的一个环节，一个组成部

分．医疗行为本身不是医院的管理活动。医生并未参

与药品的管理。临床医生开具处方是利用自己的专

业知识为病人服务的行为，处方行为只是一项公共

服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为

医生处方行为行使的是国家公权力的公务活动。从

现行的立法状况来看，将医生利用处方权收受回扣

的行为视为受贿行为违背了罪刑法定的原则。处方

权不是一种职权。它只是医务人员从事业务活动的

一种资格。并非法律上的权利。而且处方权是通过技

术劳动、技术工作来实现的，与国家法律赋予的那种

公共权力是不一样的。因此处方行为不是对药品的

管理，也不是“受委托从事公务”，它并不属于公务活

动范畴。是利用了替病人诊断用药的职业上的便利

而非利用职务上的便利．当然其收受回扣的行为不

构成。

(二)医生收取回扣能否归入商业贿赂罪?

商业贿赂是指以获得商业交易机会为目的，在

交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种

花费、提供境内外旅游等各种名义。直接或间接给付

或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行

为。在市场经济运行机制较为成熟的国家，有着较为

法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)

有效的规制商业贿赂行为的法律机制，而且一直把

商业贿赂作为市场经济发展过程中重点规制的对

象。以维护市场经济在公平公正的环境中有序运行。

目前我国对商业贿赂的立法主要体现在非刑事

法律和刑事法律两方面。刑事法律主要包括两高的

司法解释，非刑事法律主要包括《反不正当竞争法》

和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。但是，这些

法律法规对商业贿赂犯罪的主体却语焉不详，缺统

一

、明晰的规定。1993年颁行的《反不正当竞争法》

第八条是禁止商业贿赂行为的条款，将行贿主体明

确为经营者。受贿主体为地方单位或个人。而1996

年国家工商总局出台的《关于禁止商业贿赂行为的

暂行规定》中却将商业贿赂界定为“经营者的行贿行

为”，缩小了商业贿赂对象的范围。且《反不正当竞争

法》规定：在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，

以受贿论处。在司法实践中的定罪量刑，必须罪行法

定，而刑法却无明确依据。《刑法》中规定的，

其主体是国家工作人员，医务人员因不执掌公权力

而无法入罪：而医务人员又因大多数服务于公立医

院，也不是公司、企业的工作人员。20__年6月29

日通过的刑法修正案f六)将商业贿赂犯罪的主体扩

大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。“公司、

企业或者其他单位的工作人员在经济往来中。利用

职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回

扣、手续费，归个人所有的，数额较大的，处5年以下

有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒

刑，可以并处没收财产。”这就意味着，普通医生可以

被纳入商业贿赂罪的主体范围。然而这一修订并未

解决医疗回扣是否应当以受贿论处的问题。关于医

疗回扣是否构成犯罪的问题，一直还存在争论。构成

受贿的必要条件有是需要符合所规定的主体

范围，如今，刑法已经解决了这一问题。但是医生收

受回扣的行为是否属于利用职务上的便利。索取他

人财物或者非法收受他人的财物。构成此罪的争论

焦点为其是否利用了职务便利。

“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内

的权力，即自己职务上主管、分管、经营某种公共事

务的职权所造成的便利条件。具体是指利用本人职

务范围内的权力，也即利用本人在职务上直接处理

某项事务的权利。可以分为以下两种情况：(1)利用

职务上的便利。(2)利用与职务有关的便利条件。根

据司法实践，一般发生在职务上存在制约或者相互

影响关系的场合。嘲临床医生为病人诊疗和开处方

的行为虽然从广义上讲是在从事公共卫生事务。但

· 211 ·

其更多是一种在公共事务中，对单个患者病情运用

本身智力资源和工作经验进行诊疗服务并获取劳动

报酬的行为，更多地具有服务性，而没有具体经营、

管理社会大众公共卫生事务，即没有行政命令或指

令的成分在内。另外，医师的名位也不是一种行政职

务。而只是一种执业资格，它是在通过相应的全国准

入资格考试和具备合格资质后，具有人身专属性的

一种资格。因此，临床医生通过开处方收取回扣的行

为不是真正意义的公务活动，其拥有的便利条件也

就是职业上的便利非职务上的便利，即只要是执业

医生。不管其资历深浅和是否有职务都可以开处方，

而非限定于具有某种行政职务方可。从法意角度考

虑。医患关系本质上是一种平等主体之间的服务关

系，因此普通医生利用其业务上的便利谋取非法利

益的行为并不行使国家权力，区别于与国家职务的

廉洁性。但是，医生这种牟利行为的“医疗贿赂”会侵

害正当竞争的经济秩序。属于商业贿赂犯罪侵害的

客体f法益)，社会危害性是巨大的。

首先。支付回扣方的目的在于销售药品或器械，

通过回扣方式获取更多的交易机会，扩大销售量，获

取优于其他经营者的竞争地位。医生利用其处方权

在医患关系中具有的信息优势、知识和技术威权，代

替病人选择药品，谋取不正当利益，使得患者无法与

药品产销经营者实现自主平等的交易。

其次。回扣的支付和收受。事实上完成了一种不

正当利益的交换。支付方获得超过正常商业利润的

超额利润。收受方获得正常劳动、技术服务之外的额

外利益，而这些都要转嫁给患者。

再者。支付和收受药品回扣的行为，直接侵害国

家商事管理及医疗卫生管理法律秩序。侵害市场经

济运行秩序和医务人员职务的廉洁性。从这个角度

讲。医生收受回扣的行为符合商业贿赂犯罪的实质

性评价。法益是否受到侵害是刑事违法性的主要评

价标准。对于所保护利益的定位影响着对具体犯罪

构成要素的认定。法益衡量除了犯罪分类、违法性评

价机能外，还具有独特的刑事政策机能，可以促使刑

事立法具有合理目的性。运用法律力量进行规制是

法治社会的必然选择。问医疗回扣侵犯的法益是否

为商业贿赂犯罪所侵犯的法益?关于商业贿赂犯罪

所侵犯的法益。世界各国也有不同的规定：

1．企业财产权：传统理论认为查处商业贿赂犯

罪所保护的社会利益是公司、企业、事业机构的财产

权。西班牙、波兰等国刑法规定公司财产的损失才能

构成商业贿赂罪。按这种界定医疗回扣不属于商业

· 212 -

贿赂。

2．公平竞争的市场秩序：德国、捷克、瑞士等国

家都将商业贿赂犯罪置于破坏竞争秩序罪项下，通

过明确规定“不正当利益”的犯罪要素予以具体表

现。认为商业贿赂犯罪侵犯了整个社会的利益，破坏

了经济秩序。严重伤害了消费者的合法权益。刑法规

范目的主要在于保护公平的竞争秩序，以塑造一个

规范运行的市场。与我国商业贿赂犯罪所保护的客

体相似．在这一层面，医疗回扣实质上也是侵害了社

会经济秩序的法益。

3．信托权益：北美、西欧等地区的一些国家将完

备的信托法理论拓展到刑法领域，认为商业贿赂犯

罪侵犯的法益是企业对于员工所享有的信托权益。

信义义务又称信托义务，源于信托法，衡平法上的概

念。是受托人对受益人应当承担的诚信义务，带有明

显的道德色彩。[71在商业贿赂这一问题上，信义义务

有效地连接了民法与刑法。典型的刑事立法例，美国

纽约州刑法典对商业受贿的主体限定为“雇员、

人或受委托人”。【8】得克萨斯州详细地规定了商业受

贿的行为主体“受托人”包括商、雇员、托管人、

监护人、管理人、执行人、律师、外科医生、会计师、鉴

定者等有权为受益人做出决定的主体。并在犯罪行

为与犯罪意图要素中规定。受托人蓄意或明知地要

求、接受、同意接受他人给予的将会影响其信托行为

的好处。是商业。【9】基于保护法益的区别，刑

法将商业所保护的重点置于信托受益权处，

明确将严重的商业受贿侵权行为规定为一种欺诈受

益人的犯罪行为。这与我国刑事立法有显著的区别。

根据信义义务理论。病人基于对医生的信任委

托其行使管理、处分其一定权利。如果医生不当行使

权利影响病人利益。则是对信托权益的侵犯。也是对

自身信义义务的违反。信义义务包括忠诚、谨慎、服

从，强调医生必须为病人的最大利益服务，且不得在

执行业务过程中为自己谋取任何私利。作为此种法

律关系基础的事实关系是：医生具有专业知识。病人

人需要他的忠诚、不偏私，并且充分信任医生：受托

人受到职业准则的约束，不能滥用此种信任。从这一

角度讲，医生收取回扣也是对信义义务的违反。所以

医生收取回扣在美国定为商业贿赂罪。

以上法意分析。医生收取回扣应当定为商业贿

赂罪。(目前我国法律没有这样一种罪名)商业贿赂

法律责任依据《反不正当竞争法》第22条和《关于禁

止商业贿赂行为的暂行规定》第9条的规定，工商行

政管理机关根据情节处以l万元以上20万元以下

法律与医学杂志20__年第l4卷(第3期)

的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，

移交司法机关追究刑事责任。

四、回扣行为的民事责任

医生与患者之间的关系为平等民事关系是一种

合同关系，双方均享有一定的权利并承担相应的义

务。对于医生，根据其义务的特征，可划分为特殊注

意义务和忠实义务两类。

特殊注意义务。是从专业技术上讲，作为一个专

家所应当履行的高于一般人的职责。在具体的医疗

服务过程中，医务人员对每一环节的医疗法律行为

所具有的危险性加以注意的具体要求。从医疗合同

的成立而言，医务人员对于患者具有提供医疗服务

的义务，并且对于患者所发生的疾病以及疾病、治疗

所引起生命健康 上的危险陛，具有预见和防止的义

务，也即高度危险注意的义务。就医疗机构在日常的

运营过程中所应负担的注意义务来看，应当遵守法

律法规以及医疗卫生监督管理法规中的相关规定及

其他规范性文件。同时医疗卫生机构还出台的行业

性的技术规范或是操作规程，各种诊疗常规或者护

理规范．也应成为明确的注意义务。除了法定的义

务，注意义务并还包括道德义务，这是与民事主体所

承担的职责或其执业性质紧密相联地。医生收取回

扣从而乱开药就是侵犯了注意义务，道德义务。不管

是从理论还是从司法实践来看，均被认定为具有违

法性，要承担违约责任。

忠实义务．是指因受患者信赖而被委以裁量权

的医生应从患者的利益出发。适当行使裁量权的义

务。如果医生利用处方权(即为病人选择治疗方案的

裁量权)收取回扣。为病人选择本不必需的昂贵药

品．就是对病人利益的损害，也是对忠实义务的违

反。既然违反了双方的约定义务，医生理应承担违约

责任。

随着医疗体制的变革。特别是允许私立医院的

建立，医患关系逐渐变成一种合同关系。按公平原

则。衡量医疗服务合同履行责任与否．应客观评价医

生实施的医疗行为是否适当。而不是以患者的疾病

是否被治愈为判断标准。医疗合同的建立是以信任

为基础的。患者基于对医院和对医生的信任才选择

某家医院，所以，履行医疗服务合同，医疗机构及医

生的忠实义务显得尤为重要。而忠实义务就要求医

疗机构及医务人员，须从有利于患者的角度出发，去

选择具体、适合的诊疗行为。如果医方有意采取背离

患者利益的行为。就是对忠实义务的违反，此时违约

法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)

责任和侵权责任竞合，需要患者来选择救济。

五、回扣行为的行政责任

在现阶段，对医生收取回扣行为，刑事法律规制

范围的局限和民事责任认定的困难，就使得对其行

政责任的追究变得尤其重要。根据《执业医师法》第

37条规定：“医师在执业活动中，违反本法规定，有

下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部

门给予警告或责令6个月以上2年以下执业活动；

情节严重的，吊销其执业证书⋯ ⋯(十)利用职务之

便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利

益的。”同时，根据《药品管理法》第9l条：“医疗机构

的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品

生产企业、药品经营企业或者其人给予的财物

或者其他利益的，由卫生行政部门或者本单位给予

处分、没收违法所得；对违法行为情节严重的执业医

师，由卫生行政部门吊销其执业证书。”由以上二法，

医生收取回扣，应承担的行政责任包括：

1．处分。即由违法行为人所在的单位或上级机

关依照有关规定给予警告、记过、降级、撤职、开除等

行政处分或纪律处分。

2．收违法所得。

3．吊销医师执业证书，即有关行政机关剥夺违

法者原有的从事某种职业资格的行政处罚。【l切

六、完善相关法律制度

完善法律，刑事、民事、行政三大部门法各有优

势：刑法具有严酷性和惩罚性的特点，能够对潜在的

犯罪人产生较强的威慑力；通过民法(主要是《合同

法》)能够对受到损失的病人予以补偿；而行政法有

国家强制力作为监督保障，能够及时打击回扣行为。

从我国的现实需要对法律进行必要的修正，以适应

社会发展的需要。

(一)首先完善刑法

完善立法，为预防和打击医疗回扣提供法律保

障，首先是要完善刑事立法。从世界各国的立法经验

来看，各国关于财产贪贿犯罪除了刑法典规定的犯

罪罪名外，往往为了弥补刑法典规定之不足，采用颁

布单行刑法或者在其他宪法性文件中规定设置罪名

的办法，完善此类犯罪。如美国、英国、澳大利亚等国

家，为了使反腐败立法更加完善，都相继制订了单行

的、专门的法律，详细规定与此有关的各种犯罪行

为。例如美国直接通过大多数州的刑法典规制商业

贿赂犯罪；少部分州还有制定了独立的刑事欺诈法，

· 213 ·

加强对商业贿赂犯罪的打击。各州刑法基于对信义

义务的思考，发展出了颇具特色的商业贿赂犯罪体

系。其立法理念在于着重保护受益人的权利，强化受

托人的信义义务，利用刑法实实在在地维护人民的

财产权。而且犯罪主体的范围极其广泛。在《美国模

范刑法典》中，构成商业贿赂罪的主体范围相当宽

泛，包括企业的合伙人、人、董事、经理、一般雇

员、信托人等：律师、医生、会计、评估人、职业顾问等

同样不得索要、收受任何利益。此外，从事向公众提

供对商品或者服务的挑选、评估或者评论的人，索

要、收受足以影响其挑选、评估或者评论的利益的，

成立轻罪。美国各州基本上采纳了模范刑法典的建

议。德国刑法典以社会危害性为标准，将商业活动中

的行贿与受贿区分为一般罪行与加重罪行。一般商

业贿赂罪不告不理，而加重商业贿赂罪需要检察机

关提起公诉，且刑罚较严，不能单独适用罚金刑。而

菲律宾、泰国、斯里兰卡等国或在宪法中设立反受贿

的专门条款，或在诉讼法、商法或其他行政法令中大

量设置了有关贪污贿赂的犯罪。各国对商业贿赂犯

罪的法律规定不尽相同。各具特色．

对于我国而言。更适宜颁布单行刑法或出台相

关司法解释完善刑法。为了维护市场经济秩序，医生

“受贿”应当纳入刑法射程。根据国际社会立法经验

并结合我国实际情况，应当完善我国惩治商业贿赂

的刑法规范：增设商业贿赂犯罪罪名将商业

和商业行贿罪列入刑法典，将两罪安置在我国刑法

“扰乱市场秩序罪”中。借鉴外国立法经验，完善惩治

商业贿赂犯罪的刑罚体系，增加财产刑的适用种类

和适用范围，增设资格刑。在刑法中对商业贿赂的构

罪要件进一步细化，对商业贿赂的量刑幅度可以考

虑进一步加大， 同时在刑事程序法和两高的司法解

释中要严格把握对商业贿赂从宽情节的认定，尽量

减少酌定不的适用，从严处理一批涉案金额大、

社会影响大的案件。从国际社会惩治商业贿赂犯罪

的立法状况可以发现，无论是美国的《反海外腐败

法》、《全面贸易与竞争法》，还是《联合国反腐败公

约》、《美洲反腐败公约》、《欧洲联盟反腐败公约》，无

不是治理与预防兼顾，刑法手段与行政手段及经济

手段并用，实体规定与程序规定并重。这样的立法模

式提醒我们，以刑罚治理商业贿赂是不得已而使用，

决不能过度依赖这种手段。商业贿赂“一对一”的行

为特点以及行贿受贿双方结成利益共同体的现实，

决定了商业贿赂的查处难度较大、犯罪数量较高。因

此，治理商业贿赂的重点不宜放在惩办已经发生的

· 214 ·

违法犯罪活动上，而应当防患于未然，从源头上减少

商业贿赂发生的机会。我们借鉴国际社会立法经验，

完善我国惩治商业贿赂的刑事法网，只是在努力治

标；而努力探寻商业贿赂的治本之策，则是摆在我们

面前的更为紧迫、更为艰巨的任务。

目前修法需要着眼的，不仅仅是商业贿赂罪的

主体表述，医生与一般公司、企业员工的情况有所不

同，行为人的动机反映了其主观恶性大小，由此可成

为量刑乃至判断罪与非罪的重要因素。为了贯彻罪

责刑相适应的刑法基本原则，在扩大商业贿赂犯罪

主体的同时．笔者建议针对不同情形设置不同的起

刑点。在法律解释层面，也应当对此作适当考虑。其

次是要完善非刑事法律，无论是法律法规，还是政府

规章，对商业贿赂概念的内涵和外延都要统一，避免

不一致对于情节轻微的一般商业贿赂行为，可以考

虑从立法上加大对相关单位和责任人的经济、行政

制裁力度。加强刑事司法部门与行政执法部门的工

作衔接，堵塞法律空隙。在刑法条文中明确对商业贿

赂犯罪的构罪数额标准，不够标准的一律由行政执

法部门处理，只有明确了管辖权限，才能切实形成打

击商业贿赂的合力。

(二)民法上的规范，加快医疗合同立法

从民事关系上说，医生收取回扣为病人开出价

格昂贵的药品应承担违约责任。但是，由于医疗行为

具有重复性和紧迫性的特点，法律对于医生义务界

定仍然很模糊。本研究建议，通过法定义务的形式将

医疗合同双方的权利义务其固定下来。

1．在我国《合同法》分则中增设“医疗合同”一

节，构建新型医患法律关系。医疗服务合同属于民事

合同的一种，它具有一般民事合同所应具备的基本

特征，但由于医疗服务合同的客体是诊疗护理行为。

其直接指向的是患者的生命健康，所以应该另立医

疗合同的相关规定。构建新型医患法律关系?，给患

者参与协商的权利，形成一种参与协商的模式，强调

医生忠实履行告知义务，并真正做到尊重患者的知

情权及他们选择医疗方案的自，让患者成为医

疗活动中的重心。首先，由于医患双方对医疗信息的

拥有严重不对称，使法律合同本身所要求的对等性

受到明显的影响。医生的意见对患者的选择具有很

大的指导性，所以医生履行告知义务必须忠实，保证

患者的知情权，了解医药信息。如知晓用何种药．批

零差价，有无可替代的药品等。并将此规定作为一项

刚性制度。其次，医疗机构为患者提供医疗服务是一

法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)

个动态的过程，医疗服务合同的内容具有复杂性、动

态性和非结果性，使合同内容的确定有滞后的特点。

随着对患者疾病的了解，医疗服务合同的内容才能

逐渐予以确定。所以，医生对患者的告知也必须是一

个动态的过程，医生要及时并如实地把各种医疗信

息告知患者，以最大限度地减少医患双方信息的失

衡，这是医患之间建立有效医疗服务合同的前提。在

医生忠实告知和患者充分知情的情况下，再由患者

来行使医疗自，包括医疗选择权和决定权，即选

择医疗机构、医师的权利，还有在医生的建议下、在

服务价格明朗的前提下，充分行使选择接受诊断、检

验、治疗或者药物的权利。医疗服务达到要求，医疗

费用支出可以被看做是建立在自主基础上的公平消

费。同时广大患者群众适时、真实地监督可以有效的

治理医疗服务中的乱收费?，整治医药腐败现象。

2．确定违反忠实义务的标准。由于病人之间存

在机体、病情等各方面的差异；即便是相同的病情，

医生的处方也需要因人而异．难以确定哪张处方违

反了“忠实义务”。而医生作为专家，对于处方的内容

享有解释权。他完全可以病情特殊、特异体质等专业

原因作为抗辩理由。这也加大了追究违约责任的难

度。笔者认为，根据单个病人来确定是否开了大处方

在操作上有一定难度。但是，在没有重大疫情(比如

非典)的情况下，在相同时间段的总体用药量应该是

基本相同的。基于此，我们可以单月病人人数与开出

的药品金额总数之比作为衡量标准。比如在病人人

数差别不大的情况下，药品金额却大幅增加，这就证

明医生在开处方时有收受回扣的可能性。

3．制定综合性的《医事法》。《医事法》是一部兼

具公法和私法性质的法律，从公法上看主要是对医

疗行业的行政管理和对医事犯罪的形式制裁；从私

法上看，主要是对医患关系(医疗合同关系)的民事

法律调整。这样就将医疗合同纳人《医事法》的范畴

而不再单行立法。

4．重视医生的名誉，建立信用制度。第一，加强

对医务人员的法律教育，使医务人员的法律意识不

断提高，使法律、法规、规章或地方性法规及地方政

府规章中，有关医务人员应当负担的注意义务深人

其心，在诊疗过程中切实地按照相关规定的要求履

行其应尽的义务；第二，加强对医务人员业务水平的

培训，使其在诊疗过程中的行为均符合诊疗常规或

者护理常规的规定，切实维护患者的利益。

(三)加强国家的宏观调控

法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)

国家要加强对医药的宏观调控，由于我国的市

场经济并未发展到很高的程度，完全由市场调节药

价在我国不可取，也不适用。但药价完全由国家规

定。违背了市场经济的自由竞争机制，医药是特殊领

域，但是随着民营医院以及医院股份制产权的改革，

医药领域越来越走向市场化。所以应当在加强国家

有效的宏观调控的同时，让市场来调节药价与医疗

器械的买卖运营与价格。

1．国家进行宏观调控，鼓励医疗行业及各药厂

以追求药物实物产出量为目标，且主要由此决定收

益。不再追求也不再存在经济效益(货币收益)衡量

指标。建议实行医务人员的奖金与实物(药品)产出

量挂钩。发挥药厂的生产潜力，尽量满足全民医疗所

需的大量常规药物。对于未能满足需求的新特药主

要通过由市场调节维持供需平衡。

2．国家统一医药 名称，加强对药品的管理控制，

减少药物名称的数量。减少成分、配方相同，只因生

产厂家不同而名称各异的各种药物。新药的审批要

借鉴美国，严格程序，严控总量；新药的研发由具有

专业实力的机构承担，一般药厂应按照国家的统一

指令生产指定的药物并发挥其生产潜能，不能任意

更改药名作为新药。

3．国家宏观控制药品中标利润，完善药品招标

制度，从源头遏制腐败。药品招投标委员会、物价部

门、卫生部门在确定标价时，将药品的中间环节利润

控制在较为合理的范围。限制中间商不当获取的巨

额差价利润，实现相对公平竞争机制，同时解决药价

虚高的严重问题。依靠完善的机制、制度来约束其犯

罪行为，才是遏制腐败、治本清源的根本所在。

(四)行政部门加大监管力度

强化对监管体系，健全监管机构，改革行政管理

体制，进一步清理、减少和规范行政审批事项，转变

政府职能，规范行政行为。针对当前医生收受药品回

扣犯罪，行政部门通过控制药品利润、加大监督打击

力度来遏制医疗机构的腐败。建议启动“黑名单”机

制，通过建立“医疗系统行贿、受贿不良记录数据

库”，卫生、药品等监管部门严格清查，将违规收受红

包、回扣者列入?“黑名单”，予以通报或在医疗系统

进行公布。并根据《药品管理法》、《执业医师法》对回

扣行为的处罚的有关规定从严施以行政处罚：尤其

是对于情节严重的医生，一律按照《执业医师法》第

37条的规定，吊销执业证书，将其清除出医生行列。

对送回扣的药品经销单位。取消其在各医疗机构经

· 215 ·

营权，不得参与国家药品招投标。同时，严格控制医

生的处方权。定期或不定期的对医生开处方的情况

进行抽查分析，采取有力措施杜绝医药代表进行医

院促销。要在调查研究的基础上，对在自查自纠阶段

工作扎实、成效显著的医药器械企业或者长期坚持

诚实守信的企业要及时总结他们的典型经验，推广

宣传。治理企业商业贿赂工作要积极引导医疗企业

广泛深入地开展教育，增强广大员工坚持廉洁从业

的自觉性。加强规章制度建设，特别是对医疗企业营

销、采购、承包、奖励等办法要认真审定，进一步完善

规范。

(五)加大经济制裁

提高经济处罚的额度可以增加贿赂的违法成

本，进而从经济上阻断贿赂的发生。同时，进一步明

确医疗机构对其下属医生监管失察所应承担的经

济、行政直至刑事责任，如此多层次、多方位的监管

方可能有效治理医药回扣问题。当然，要想真正从源

头上遏制医疗贿赂现象，仍然有赖于医疗体制改革

乃至社会综合治理水平的提升。在经济制裁中，处罚

力度应当根据涉案金额的大小上下浮动，避免隔靴

搔痒的情况出现。在这方面，可以借鉴国外的相关做

法，在美国，在处罚商业贿赂时，经济处罚可能高达

贿赂所得利润的10倍；而在中国，接受的经济处罚

可能只有贿赂所得利润的十分之一【“】。对于医生收

取回扣行为，如果是医院自己举报的，则对其从轻处

罚，如果该行为被别人举报或被行政机关查处的，则

对其严厉处罚，同时对举报者给予重奖。控制药品利

润、增加监督力度。

(六)市场经济体制的规范

1．加强市场主体自身拒腐防变的能力。在市场

主体内部应当进一步健全财会制度，明确相关责任

人，责任人要对企业财会的真实性负责。同时加强审

计制度，对从事审计的会计师事务所要加强管理。市

场主体自身也应当进一步健全和完善，例如推进医

疗卫生体制改革和药品生产流通体制改革，实行“医

药分离、治售分开”；推进医药行业协会、商会管理体

制改革，清理规范社团和社会中介组织。使医药行业

组织通过制定行规、行约以及行业标准等，对医药人

员行为进行约束。同时也要注重对医疗方面的职业

道德建设，在回扣已作为一种市场潜规则的今天。我

们更需要市场主体在交易过程中能够恪守诚实信用

的经营道德准则，通过群体的自我约束行为来净化

社会风气。

· 216 ·

2．协同作战，加强国际合作。回扣，商业贿赂是

寄生在市场经济体制下的顽疾，全球经济一体化的

趋势要求各国采取统一协调的步骤来应对全球经济

领域的共同挑战。我国于20__年11月正式批准加

入了《联合国反腐败公约》，并由此开始承担条约规

定的国际义务。经济的全球化使国外诸多大医药公

司企业纷纷在我国投资设厂，这必然导致医疗回扣

主体、对象的全球化。所以要加强国际合作，同时借

鉴国外预防打击商业贿赂的成功经验，才能更好地

治理商业贿赂。

(七)建立医疗保险制度

医药领域当从体质制度层面寻求根本解决办法

的思路是要实行全民医保制度。在市场取向的医疗

体制下，全民医保的目标面临很大困难。

美国麻省卫生福利卫生政策高级研究院j0hn—

cai博士表示，医生收红包类似一种治疗中的黑市

现象，在美国，因为美国医生的收入很高，一定程度

上杜绝了回扣现象。 由于美国实行医药分离的医

疗体系，而且保险公司把关美国的医疗体系、医疗保

险体系已经相对完善，把药商对医生处方的影响降

到了很低的程度。美国有依靠政府补贴的公立医院

和执业医师开的私人诊所，与药房相分离。医生开的

药方，和其自身利益并没有直接的关联，药商也无法

控制。另外，美国民众80％以上的人购买医疗保险，

如果医生的处方明显不合理，保险公司会和医生进

行交涉。这对医生也是一种制约和把关。在这种利益

切割、法律监管的背景下，医生腐败的空间已经很小

了。【 3】

我国要解决医疗回扣问题需要建立医疗保险制

度。可以借鉴国外制度，通过第三方的保险公司来进

行经济上的交流，减少医生与病人之间发生直接的

金钱交易，弱化医生收取药品回扣的空间。国家控制

为主导结合适度市场调节的医疗医保经营管理制度

提高实物产出效益，发挥服务产出潜能，才能最终解

决全民医疗医保。具体措施：

国家保证较好地保障全体民众的基本性的免费

医疗保健和救治。并且规定一系列具体规定或程序，

使病人在自然就医状况下的流向、流量与各大小医

院在满负荷运作状况下的最大服务量基本一致．克

服掉实际中医院过于繁忙或冷清，以及大量人力物

力设备闲置，资源浪费的状况。建议给不同的医保医

法律与医学杂志 20__年第14卷(第3期)

院划分等级，各地方一般疾病患者就近到指定的基

层医疗单位治疗保险报销的部分较高。对于未能满

足需求的高级特定性的医院、医护人员、医药、设备、

服务项目等或自行超标准超规定选择这些特殊服务

对象的个人，此时患者的医疗保险获得报销较少，除

特殊情形特批免费外，一般需支付一定费用维持供

需平衡。

医院在治疗病人时，从各种检查到各种治疗，在

保障充分检查和良好治疗的前提下，做到少、精、简，

使医院更大量地服务病患者，为全民提供基本医疗

保障．整治由利益引导而行形成的多收费、乱收费、

高收费、多检查、乱检查、乱开药、多加项目、巧立名

目的现象状况。医院可以实行周末工作制度，提高服

务总量，从而根本保障病人患者的权益。【 4】

社会物力劳务的投入当是优先保障与民众直接

相关的基本必需类方面，在医保社保领域，国家从人

力物力上予以倾斜、重点投入，并通过局部性体制转

换，发挥物产劳务增值潜能，实现公平合理化分配，

从整体上体现了社会主义的基本要求、核心价值和

优越性，也最益于最广大人民群众。建立起医疗保险

制度，加强医药的国家宏观调控和市场调节，我国的

医疗回扣问题也会随之解决。

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【1 4] 医药及器械回扣普遍泛滥事实．并推论医药医疗社保问题的根

药品回扣篇3

万欣 律师

药品购销中的回扣等问题成因复杂，由来已久，实践中给予、收受回扣的情况，尤其是单位收受回扣的使用情况极为复杂。目前有一些同志认为医疗机构只要收受回扣即构成单位受贿罪，例如《要“折扣”，算不算“单位受贿”》一文中重庆市检察机关认为该市CF医院收受赞助费后纳入财务部门统一管理的行为构成单位受贿罪，笔者认为此种看法值得商榷，笔者认为CF医院的行为不构成单位受贿罪。

一、单位受贿罪的构成要件分析

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十七条的规定，单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。本罪主体只限于国家机关、国有性质的公司、企业、事业单位和人民团体。客观方面表现为索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益。根据刑法规定，上述单位在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的以受贿论处。本罪主观方面只能是故意，并且是为了单位的利益，如果收受的财物归国家工作人员个人所有，则成立受贿罪。单位受贿罪既危害了公务活动的廉洁性，又伤害了国家机关、国有企业事业单位、人民团体等单位的正常活动。

由此我们可以看出，重庆市CF医院如果属于国有医院，那么在主体上符合单位受贿罪的主体要求，但在客观方面是否存在索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益的情形，而且还因为情节严重而构成单位受贿罪？或者在经济往来中，账外暗中收受各种名义的回扣、手续费，应以受贿罪论处？下面我们来进一步分析该院收受回扣的具体情况是否构成此类罪名。

二、医疗机构收受回扣的行为不属于受贿行为

通常我们说的医疗机构收受的回扣即医疗机构在购买药品、医疗器械时，医药经营商给予医疗机构的折扣。那么医疗机构是否能够收受回扣，如果收受回扣在法律上属于什么性质的行为？

首先让我们来看一下有关法律的规定。《中华人民共和国药品管理法》第五十九条规定，“禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中账外暗中给予、收受回扣或者其他利益。”从此条规定看，仅规定医疗机构不得在账外暗中收受回扣或者其他利益，也就是说，如果是如实入账的话，医疗机构完全可以收受回扣。而早在1993年开始实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款更明确规定，“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣。” 直至目前，都没有任何相反的法律规定。

其次再让我们看一下有关规章的规定。在财政部、卫生部1998年联合颁布的《医院财务制度》第十六条中规定：“财政和主管部门核定医院药品收入总额包括药品成本、加成收入、折扣等各项收入。”在1990年卫生部、财政部、国家物价局联合下发的《卫生部、财政部、国家物价局关于在治理整顿中进一步加强医疗卫生单位财务管理的规定》中第六条规定，“单位在各种对外经济活动中收取的回扣以及药品厂批差价的收入要全部入帐。”在国家医药管理局1993年颁布的《医药行业关于反不正当竞争的若干规定》第八条也作了与《反不正当竞争法》第八条一致的规定，“即医药生产经营企业在购销活动中可以以明示方式给对方折扣。”

根据上述法律的规定我们应该确认，医疗机构在购买药品和医疗器械时单纯收受回扣的行为是合法的行为，与非法收受他人财物完全是两码事，与医务人员个人收受回扣也不是一回事，决不能一听到“回扣”就根据直觉认为是违法行为。

三、CF医院的行为不构成单位受贿罪

CF医院要求该院的药品供应商向该院提供“赞助费”、“临床观察费”实际上属于药品回扣的一种表现形式。正如前文所述，医院收受药品回扣属于合法行为，药品回扣属于医院的合法药品收入，不构成刑法第387条的“索取、非法收受他人财物”的情形。重庆市检察机关强调CF医院因为“收受他人财物，为他人谋取利益” 故构成单位受贿罪，但他们忽略了一个前提：收受他人财物必须是非法的，忽略了CF医院索取、收受药品供应商的药品回扣属于符合《反不正当竞争法》、《药品管理法》的合法行为。由于收受回扣属于合法行为，因此CF医院主观上即不存在犯意上的直接故意或间接故意，也不具有刑法第30条规定的社会危害性，不能认为是构成单位受贿罪。如果简单地认为收受他人财物、为他人谋取利益即构成犯罪，而不考虑收受财物是否合法、是否具有社会危害性，那么就会得出一个很荒谬的结论：因为医院收取了患者医疗费，并为患者谋取了利益—治疗了疾病，故全国所有医院都构成构成单位受贿罪！

重庆市检察机关认为CF医院还违反了《药品管理法》的管理规定，侵犯了国有事业单位职务活动的廉洁制度和公正性。该法第五十九条规定，医疗机构不得在账外暗中收受回扣或者其他利益。从该检查机关 “CF医院索取、收受药品经销商、生产商赞助费、临床观察费数百万元，并纳入该院财务部门统一管理” 的表述上看，CF医院收取的全部回扣均已如实入帐，恰恰是按照《药品管理法》的规定进行的，不存在该法严格禁止的账外暗中收受回扣的情形，也不可能侵害国有事业单位职务行为的廉洁制度和公正性。

当然CF医院收受药品回扣后没有冲减药品成本切实降低药品价格，让患者得到实惠，而是将这些款项用到科研开发、基建项目、职工福利的做法显然是错误的。但是根据《关于纠正医药购销中不正之风工作的实施意见》、《医院财务制度》的相关规定，这种行为属于医药购销中的不正之风，也是国务院纠风办、卫生部、国家工商总局等部委办从上世纪末开始的历次纠风工作查处的内容之一，因此CF医院的行为也应当由相关行政管理部门进行行政处理

综上所述，重庆市检察机关认为CF医院构成单位受贿罪的看法显然是值得商榷的，CF医院的错误行为应当受到行政处理而不是刑罚，该院法定代表人更不应当承担刑事责任。

四、医疗机构如何正确处理回扣

CF医院的教训值得医院管理者吸取，医疗机构在收受回扣时必须要依法进行，根据前文所引的法律、规章的规定，医疗机构应当做到如下几点：

首先应当将医药公司给予的回扣全部、如实入帐，不得直接用于科室分配和个人奖励，所入之账也不能是医疗机构的“小金库”，否则就属于暗中收受回扣，构成受贿行为。

其次，医疗机构不得接受还没有建立医药购销关系的单位给予的钱物，否则也会构成受贿行为。

再次，医疗机构在收受回扣后应当分类入帐，药品回扣应当入药品收入账，冲减药品成本，达到切实降低药价的目的，医疗器械也应同样办理。不能以促销费、宣传费、科研劳务费、临床劳务费等名义收受回扣，不冲减药品及医疗器械成本而用到其他方面。否则就属于违反《关于纠正医药购销中不正之风工作的实施意见》、《医院财务制度》的不正之风，应当依法由有关行政管理部门进行行政处理。

（刊于《中国卫生》2004-9）

作者：

万欣 北京市华卫律师事务所律师

北京市律协医疗纠纷专业委员会委员

北京市东外小街甲6号健康报社407室 100027

药品回扣篇4

[关键词]：受贿罪 ； 医生 ； 回扣 ；犯罪

据《人民日报》报道：浙江瑞安市人民医院40多名医生收回扣，总额逾百万。因为对医生利用处方权收取药商回扣行为的定性存在争议，负责查处该案的瑞安市检察院侦查工作一时陷入停顿状态。此事件既引起了社会的广泛关注，在学术界也是众说纷纭，没有达成共识。

对于国有医院的临床医生收取回扣的行为是否构成受贿罪，目前在学术界主要存在两种不同的意见：

第一种意见认为，医生的行为不构成犯罪。理由有：一医生不属于刑法意义上的国家工作人员。国家工作人员是刑法上一个特定的概念，不能认为在国有单位工作的人员就等于国家工作人员，只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员。根据刑法第九十三条第二款，事业单位中“从事公务”的人员才能成为受贿罪的主体，而刑法意义上的公务是指国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动。公务活动的实质是一种管理活动，然而临床医生运用其医学专业知识给病人诊断、治疗，行使《执业医师法》赋予的处方权开具处方，是一种技术性的劳务活动，是一项公共服务活动，并不具有管理性质，因此处方行为不属于公务活动范畴，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生开处方的行为行使的是国家公权力的公务活动。由于医生不属于刑法意义上的国家工作人员，因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪，也没有触犯相关刑律，对此作为犯罪处理，难以找到确切的法律依据。 为论述方便，笔者将这种观点称之为技术派。

第二种意见认为，医生的行为构成受贿罪。处方行为从表面上来看是一项技术工作，但实质是对药品的管理工作，是国家公权力的表现，因此可以认为医生是属于在国有单位中从事公务的人员。拥有处方权的医生属于刑法意义上的国家工作人员，其在开处方过程中收受药品回扣，符合刑法第三百八十五条的规定，构成受贿罪。

评析：笔者赞同第二种意见。双方争论焦点在于：利用处方权收取回扣的医生是否属于刑法意义上的国家工作人员？开处方是否属于“从事公务”？

医生的处方行为是否属于“从事公务”？处方是医生预防、治疗疾病时为病人开写的取药凭证。开具处方是医生根据病人病情选择药物治疗方案，与其他医疗人员一起共同负责病人安全合理用药的整个过程。因此，笔者认为，国有医院的临床医生的处方行为，既是技术性的劳务活动，又是参与对医院药品的管理工作，医生具有参与国有资产管理的权力，应具有公务活动的管理性，应当属于“从事公务”活动，理由如下：

按照我国法律，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。刑法意义上的国家工作人员，根据刑法第九十三条的规定，是指“国家机关中从事公务的人员”；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务活动或受上述国有单位委派，在非国有单位中从事公务活动的人员，以及其他依照法律从事公务活动的人员，以国家工作人员论。

由此可见，普通临床医生能否成为受贿罪的主体，关键在于临床医生的身份算不算国家工作人员。医生是否以国家工作人员论，主要取决于医生的行为是否是从事公务活动。而刑法意义上的公务应当是指国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动，公务是对公共事务带有管理性质的活动，因此公务活动的实质是一种管理活动，国家工作人员从事的是国家公务，行使的是国家公权力。这种公务活动不同于国有单位内部的劳务活动和业务活动，它具有以下特点：其一，公务活动的管理性。其二，公务活动的职权性。因此根据刑法第九十三条第二款，只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员，而在国有单位中实际上存在着三类工作人员：一是从事国家、公共事务管理的人员；二是纯粹的劳务人员；三是凭自己的技术和经验提供社会服务的人员。在国有单位无疑第一类是国家工作人员。

在医生利用处方权收取回扣之事件中，收取回扣的医生从事的是利用自己的专业知识为病人提供诊疗服务，是不是就属于上述的第三类人员呢？而不属于第一类从事公共事务管理的人员？我国有许多学者持这种观点，包括高铭暄教授、赵秉志教授等著名刑法学家，他们认为医生仅仅是利用个人的技术与经验为病人提供服务，医生在开处方的过程中并不存在公权力，没有参与公共事务管理的权力。医生的处方行为是医疗行为的一个组成部分，医疗行为本身不是医院的管理活动；处方权也不是一种职权，而只是医生处方行为的资格要求。因此，医生处方行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生处方行为行使的是国家公权力的公务活动。这种看法似乎很有道理。

技术派认为医生运用其专业知识给病人诊断、治疗，行使《执业医师法》赋予的处方权开具处方，是一种技术性的劳务活动，情况的确也是如此，我不否认处方行为不是一种职权行为。但是如果说医生收取回扣仅仅只利用了个人技术或者说处方权，那么技术派对以下这种情况就难以作出合理的解释：与国有医院的医生同样享有处方权，还有民办医院的医生、个体医生，不难想象，也不难查证民办医院的医生可能也有人收回扣，但是却没有人会指控个体医生收回扣，事实上药商也不会向个体医生给回扣。为什么同样的医疗活动，同样是处方行为，同样的处方权会有这种现象出现呢？显然，这才应该是问题的要害之处。

临床医生在收取回扣的过程中除了利用处方权外，肯定还利用了另外一样东西，而正这样东西才导致了临床医生收取回扣。这样东西就是临床医生的药品管理权。对此也许难以理解。如果说医院的院长、药剂主任对药品具有管理权，这不难理解，要么是具有行政职务的人，要么是对药品直接进行控制的人，而临床医生具有没有行政职务，又没有对药品直接进行控制，怎么会有药品管理权呢？国有医院的临床医生的药品管理权究竟来源于何处？是法律法规的规定？还是医院自己的规定？答案：都不是。而是来源于：由于医生的职业特点与我国国有医院的管理体制，临床医生在事实上获得对医院药品的管理权。这是因为：

首先，临床医生具有药品销售权。国有医院对药品的管理包括采购、保管、销售等环节，其中销售环节包括处方开药、药房配药、病房（病人）用药。药房仅仅是根据处方销售药品，故决定药品销售情况的是医生的处方。医生诊断某一病情后，根据处方权，他有权在不同类型的药品、同一类型药品中的不同厂家中进行自由选择，并决定用药量的多少。对此，医院行政领导、业务科室和药品采购部门都无权进行干涉。虽然医院的药事委员会决定进入药房供医生选择使用的具体药品，但最终使用什么药、用多少药才能“药到病除”，决定权仍然归属于医生的处方行为。可以说，医院的药事委员会负责采购，而医生就是医院的药品销售人员，具有药品销售权，医生的销售权就体现在：有权在同类药品之间作出选择。按理说，在市场经济中，在供大于求的情况下，药品销售权不会带来好处。但是在现行医疗体制下，“医”、“药”关系尚未完全分开，病人拿到医生的处方后一般都会直接在该医院的药房购买药品，对制药公司来说，医院是其销售药品的主要渠道，而此时医生的药品销售权就显得格外重要了。正是由于医生的职业特点，使得医生的处方权与药品销售权有机结合，所以才会出现药品供应商在药品进入药房后，还根据有关医生开处方的药品实际销售量，送给医生回扣的情况。

其次，仅有处方权与销售权，还不足以构成药品商送给医生回扣的充分理由，因为个体医生同样具有这些权利。民办医院、国有医院与个体医生的医生之间的主要区别是资产所有者与医生是否分离。从这里也许我们可以找到答案。个体医生是尽量低价进药，同时高价卖出，以获取最大的利润。而国有、民办医院的医生因为医院的利润大小与己无关，他们只追求自身利益的最大化，于是国有医院就变成了高进高出的药价模式。这样本应属于医院的利润就变成了名义上从药商那里获取回扣，实际上双方串通损害的是医院的利益。还有，我国目前实行公费医疗，国有医院是医疗保险体系中的主体单位，病人凭医生开出的处方购药的花费有相当一部分是国有资金，多开药就意味着公费医疗多支出，医生吃回扣通常是通过“多开药、开贵药”，其实质是以部分地多支出国有资金为代价，换取个人好处。因此，在这里，医生的行为还涉及到了国有资产的管理。

最后，就法律责任而言，虽然开具处方本身是执业医师的专业技术活动，但对病人而言，处方不仅是医生意志的体现，也是医院意志的体现，病人是与医院之间发生民事法律关系，因此处方行为，不仅是医生的职业要求，也是医生的职务行为。

此外，从刑法设立以来，我们一直将收受回扣的行为作为犯罪处理，而且对这种犯罪的法律规定在文字上也没有什么变化。如果是国企的技术人员在设计图纸时指定厂家产品，收取回扣，没有人说：技术人员的行为不带有社会管理性质，他的行为不是“从事公务”，也不构成受贿罪。为什么，到了医生收回扣就不是受贿罪呢？从我国的法律规定与历来司法实践来看，认定医生收取回扣，构成受贿罪，其实并没有疑难之处。引起争议的真实原因在于医生职业的特殊性与医生收取回扣的普遍现象，浙江瑞安市人民医院的情况，就反映了整个中国医疗行业的现状，因此许多人在潜意识里担心医生被判刑，医院倒闭，病人无处看病。

综上所述，国有医院医生收取回扣，不仅利用处方权，还行使了药品销售权，在行使权力过程中直接关系到该医院的财产利益和责任承担，从属于管理国有资产的行为，医生的行为符合“从事公务”的特征。因此，医生收受药品回扣，应构成受贿罪。

参考文献

药品回扣篇5

[论文摘要] 《刑法修正案㈥》中针对商业受贿罪刑法条文所作的修订,为商业贿赂的有效惩治和防范提供强有力的制度支持。但由于商业贿赂的复杂性、多样性和立法的抽象性以及人的智识的有限性,刑事立法没有也不可能对商业贿赂犯罪司法适用中的所有问题均一一予以明确详尽的规定。本文拟对商业受贿罪中有关回扣认定的几个主要争议问题进行探讨,以期为商业受贿罪回扣的认定提供些许帮助。 

根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《反不正当竞争法》的规定,商业贿赂表现为两种情形:一是销售者为了销售产品而向购买方提供贿赂,购买方收受贿赂。这实际上是指回扣;二是购买者为了购买产品而向销售方提供贿赂,销售方收受贿赂。显然,只有在商业紧俏、购买者难以购得商品的情况下,购买者才可能向销售方提供贿赂。从现实情况来看,我国当前的商业贿赂主要表现为前一种情形即回扣。即便是有了《刑法修正案(六）》，可司法实践中对于回扣与佣金及折扣的区分，对医药回扣的认定均争议较大。所以,本文主要就回扣认定中的这几个相关问题进行讨论。

一、回扣的界定

《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论处; 对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的以受贿论处。”《刑法》第一百六十三条第二款也规定, 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中, 利用职务上的便利, 违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 依照前款的规定处罚。因此，回扣是指在经济往来中由卖方账外暗中从其货款中以现金、实物或其他方式返还一部分给买方人的款项。

二、回扣的特征

1.回扣是账外暗中支付的

根据《反不正当竞争法》第8条的规定,回扣是经营者在“账外暗中”给予对方单位或者个人的财物或者财产性利益;《刑法》第387条第2款也规定:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论”。由此可见,“账外暗中”是给予和收受回扣的重要特征或表现形式。那么,应当如何理解“账外暗中”呢？本文认为,“账外暗中”虽然是对回扣的限定,但并不意味着“公开”给予和收受财物的,不属于回扣,更不意味着“公开”给予和收受回扣是合法的。“账外指不入正规财务账,暗中指不在合同、发票等中明确表示。账外暗中主要指落个人腰包或者入单位小金库的那笔款项。”如果是公开在正规财务账内明确给予或者接受某种优惠,那就不可能是回扣,而可能是折扣。因为回扣基本上不可能入正规财务账,不可能在合同、发票等中明确表示,只有折扣、佣金等能做到这一点。“账外暗中”正是回扣自身的特点,而不表示可能有账内公开的“回扣”。

2.回扣是由卖方支付给买方的

从最终的结果上看, 回扣基本上是从卖方支付给买方, 而很少由买方支付给卖方。在我国，市场经济的发展导致许多商品供过于求。卖方为了推销自己的产品, 短期内实现其利润, 往往不在产品质量和拓展销售渠道上下工夫, 而是想方设法提供各种形式的回扣给买方采购人员。这种交易的完成意味着买方利益的损失, 这种损失最终会转嫁到消费者身上, 而卖方和买方的采购人员从中获利。

3.回扣是支付给买方人, 而并非是支付给买方单位的

回扣是在卖方和买方人之间进行的。也就是说, 回扣在存在关系的经济往来活动中才可能存在。如果不存在关系, 在交易价格磋商的过程中, 直接在价款上减价或者作折扣即可, 没有必要支付回扣。只有在人(如采购人员)本企业进行交易时, 人违反对企业的忠实义务, 最终将本企业的部分购货款装入自己腰包, 才会发生回扣问题。

三、回扣与折扣及佣金的界分

1.回扣与折扣的界分

折扣,是指商品购销中的让利,即经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。明示和入账,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上,按照财务会计制度规定明确如实记载。回扣与折扣的主要区别如下。(1)回扣是卖方在按一定价格出售商品或者劳务后,从收取的全部款项中返回一部分给买方或者其经办人;而折扣的实质是减价销售。(2)在回扣的情况下,买方或者其经办人可以直接获得额外收入;而在折扣的情况下,买方虽然得到了一定的好处,但只是少付款项,而不能得到额外收入。(3)回扣没有也不可能入正常财务账;而折扣反映在正规财务账中。

由上述可知,在经营活动中,回扣和折扣的关键区别只在于是否明示及如实入账。明示和如实入账的让利,就是折扣,而账外暗中的让利,就是回扣。对于给予的一方,如果是在账外暗中给予,就是行贿行为;对于接受的一方,如果是在账外暗中接受,就是受贿。

有人认为,回扣实际上是从买方的财产中产生的,它理应归属于买方,所以,收受回扣的行为不应认定为受贿,而应认定为职务侵占或者贪污。该观点将回扣完全混同于折扣,认为所有收受让利的行为都不能构成受贿是片面的。但是,如果我们反其道而行之,认为所有收受让利的行为都只能构成受贿,而不可能构成贪污或者职务侵占,也是不妥当的。由于行贿和受贿行为是对合性行为,受贿行为的认定在一定程度上依赖于行贿行为的认定,但这种对合犯又不同于一般的对合犯,即两者之间并不存在着必要共犯的关系,行贿行为和受贿行为分别独立构成犯罪,各自有着独立的犯罪构成和罪过内容,因而在回扣、折扣与贿赂犯罪、贪污罪及职务侵占罪的关系问题上,存在着较为复杂的情况,不可一概认为接受让利的一定构成受贿罪,或者一定构成贪污、职务侵占罪，应当具体分析。如果一方的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为,而行为人在账外暗中收受回扣的,则给予的一方成立行贿,而收受的一方成立受贿。如果一方的让利行为并非是给予回扣的行为,而只是以明示和如实入账的方式给予对方折扣的正当行为,即给予折扣的行为不能成立行贿罪,这部分让利就应当属于对方;如果行为人明知这部分让利是给本单位的折扣并非是给自己的回扣,而利用主管、管理、经手等便利条件加以侵吞的,此时行为人的罪过内容显然是贪污或者职务侵占,其行为性质也属于贪污或者职务侵占。如果一方的让利行为是明示和如实入账的折扣行为,而行为人误认为对方的让利是给自己的回扣,因而在账外暗中收受的,对于给予折扣的一方而言,显然不能成立行贿罪。对于接受折扣的一方而言,实际上存在着客体认识错误,即将对方给予的折扣误认为是回扣。对于这种认识错误,按照我国刑法理论的一般观点,应当以主客观相统一的原则处理,即按照行为人的主观故意内容认定犯罪性质,此时,行为人的罪过内容是受贿而非贪污或者职务侵占,所以在这种情形下,行为人的行为应认定为受贿。如果一方当事人的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为,而行为人误认为对方的让利不是给自己的回扣,而是给本单位的折扣,而利用自己主管、管理、经手等便利条件对“折扣”加以侵吞的,这种情形同前一种情形一样,行为人也存在着客体认识错误,在这种情形下,行为人的行为应认定为贪污或者职务侵占。

2.回扣与佣金具有本质区别

佣金,是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。回扣与佣金的区别如下:(1)回扣的收受主体是买方或者买方经办人,而佣金的收受主体是居间人;(2)回扣的性质是不正当地优惠买方或不正当地答谢买方经办人,而佣金的性质是劳务报酬;(3)回扣只能由卖方从买方支付的价款中退回给买方或买方经办人,而佣金可以由买卖双方或者一方从自己的利润中支付给居间人。显然,买方经办人从卖方得到的款项,不是佣金。因为买方经办人不是居间人,而是买方的人。买方经办人从卖方得到的款项,只能认定为回扣。

四、医药行业回扣的认定及处理

医药行业回扣的认定较为复杂，须认真分析。通常, 药械商有以下几种回扣和赞助方式:采取直接从医疗机构账面给予药品回扣的方法, 这种回扣数额的大小与购销药品的数量直接相关。按医生开处方单或药品销售单的方式,给医务人员回扣,或支付个别医务人员子女出国留学的费用,此与购销药品相关。药商厂家给予医疗机构或社会中介组织(各种学会、协会)赞助,用于会议、科研、培训等各种活动,往往与购销药品数量无直接关系。

对于第1种方式,公立医院属于事业单位的范畴,如果违反规定,在经济往来中,账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,实际上侵犯的是社会公共利益,根据《刑法》第387条事业单位受贿罪的规定, 属于单位受贿的范畴。

对于第 2种方式而言,由于《刑法修正案(六)》将刑法第163条的犯罪主体由原来只限于公司、企业的工作人员的规定,扩大到公司、企业以外单位的工作人员，这就意味着医生利用开处方收取回扣的行为应被认定为公司、企业人员受贿罪。理由有以下几点:1.国有医院属于事业单位,医生是事业单位中非从事公务的工作人员,符合公司、企业人员受贿罪的主体要件———公司、企业或者其他单位的工作人员。医务人员不属于国家工作人员,但符合此罪“其他单位工作人员”的规定。2.医生利用了职务上的便利,收受药商的回扣。这符合公司、企业人员受贿罪的客观方面的要件。医生虽然不直接决定医院的进药,但是由于医生有处方权,如果医生不开药给病人某类药品,则该类药品无法有好的销量,从这个意义上讲,医生通过给病人开处方,间接的决定了药品的销售。因此,认定医生利用了职务上的便利是正确的。3.医生利用职务上的便利,收受了药商的回扣,归个人所有的行为侵害了作为非盈利性事业单位的医院的正常管理活动,也侵害了市场经济的公平竞争原则，符合公司、企业人员受贿罪的客体要件。

然而, 针对第3种情况, 一些医药厂家转变了方式, 以赞助科研项目、学术活动等种种“合法”名义,给予医务人员或医疗机构以“利益”的, 是否都属于受贿呢?不能一概而论,应区别不同情况予以认定:厂商出资与医务人员联合, 进行与本厂商产品相关的临床药理实验、数据统计、病例观察等科研项目的, 即使医务人员直接得到了“加班费”、“辛苦费”、“劳务费”等费用, 或者取得了自己撰写学术论文资料的利益等, 也不构成受贿。在此应将受贿和合法所得区别开来。医务人员或医院管理人员参加由厂商单独举办或者厂商与医疗机构、学术团体、专业协会、卫生行政部门、教育机构等单位或组织联合举办产品推介会、企业形象宣传会、专业学术会、行政会议、参观考察活动、学习班、学历教育等, 即使得到了会议及食宿费用的减免, 甚至收到了纪念品, 只要不是以订购或使用定额产品为前提, 也不应视为受贿行为。因为参会人员没有直接为厂商谋取利益。医务人员开展科研项目, 参加学术会议、学历教育、考察活动等, 令厂商将相关费用从已经或即将定购或使用其产品的回扣中充抵, 构成商业受贿行为。这种行为看似“正当”, 也没有直接收受“钱财”, 但究其本质, 该利益属于变相的钱财。厂商按折扣价向医院出售产品, 其“回扣”计入医院利润, 不构成贿赂。属于让利优惠行为。厂商与医院合作, 开展科研工作、添置大型设备、增加诊疗项目等, 如果医院得到了 “管理费”、“占地费”、“分成”等利益, 不属于单位受贿。认定时应将暗中收受回扣与正常经营收入予以区别。医院、科室或小组私设小金库, 回扣款不入账, 用于计划外建设, 发放职工福利、组织集体活动等, 属于单位受贿行为。

参考文献:

[1]石磊:简论商业贿赂犯罪中的回扣[J].法学论坛,2006, (5)

药品回扣篇6

2001年12月12日，国家计委向各省市有关部门下发了《关于公布383种药品价格的通知》。这份编号为计价格[2001]2661号的文件公布了被列入《国家医疗保险药品目录品种》共383种药品的最高价格，其中148种由国家计委制定最高零售价格，其余235种由国家计委制定最高零售价格的指导意见；各地省级价格主管部门“以此为基础在上下5％的浮动幅度内”，制定本辖区内的最高零售价格。

文件还规定，这批药品的价格从2001年12月28日起执行。

国家计委有关负责人就此事接受采访时说，此次价格方案制定的主要原则是，依据药品市场实际购销价格，即生产企业的实际出厂价、批发企业和医疗机构的药品实际购进价，并综合考虑合理比价等因素，核定最高零售价。对实际出厂价、批发价或医疗机构实际购进价与市场零售价差价过大的药品，大幅降低其零售价格。基于此，由于这383药品的价格此前大都处于定价的标准之上，业界多把国家计委的这份价格指导意见理解为“限价令”。

然而，尽管此次限价品种多、幅度大，记者在采访中却感到，有关利益方波澜不惊，并无伤筋动骨之感。

中国医药业内的限价已不是第一次。仅在一年内，中国医药行业就先后经历了三次大幅度的药品降价风潮。从国家计委公布的资料可以看出，自1997年以来类似的限价举措已进行了11次。而实际效果却是，频繁出台的行政性命令却远未能如人们所想像的那样，收到牵一发而动全身的疗效。

矛头指向“中间环节”

国家计委屡屡出台限价举措，与近年来药价不可遏制地上涨密切相关。据新华社2001年8月16日公布的一份统计资料，近20年来，中国医药品价格上涨了100倍，有的药品上涨了200倍，城市里有32.14％的患者因经济困难而不敢上医院，63.13％应住院的患者不敢住院。从1993年至1998年的五年间，我国居民的患病率提高了7.3％，但前往医院的就诊率却下降了18.8％。

国家计委有关人士在接受记者采访时表示，他们大幅度降低药价，就是鉴于“患者不敢看病”的现实，意在通过“不断压缩药品中间环节回扣的空间”，降低药品零售价格，减轻群众药费负担。

应当说，国家计委观察到的药价畸高的“病象”，不可不谓准确。这里所谓的“中间环节”，是指从药厂生产药品到患者最终拿到药品需要经过的药品批发商（药店）、医药代表、医院（医生）等群体。这些利益方在销售“供应链”的各个环节“分兵把守”，通过捞取回扣“各分一杯羹”，使得众多药品的零售价格大大偏离了其成本底线。有的药品如干扰素类，其售价甚至高于成本价达百倍。这部分虚高构成的利润养肥了批发商、医药代表和医生，使得中国药品流通领域的中间环节成为药品销售“供应链”上最大的赢家。

有鉴于此，国家计委开出了“限价令”的药方，其矛头所指就是中间环节。

“以药养医”――回扣的体制土壤

事实上，11次限价的结局已表明，国家计委试图压缩“中间环节”的生存空间并重新洗牌的本意，并没有达到完全的效果。而原因则在于，中间环节滋生的土壤是中国的医药体制。

中国的医疗卫生机构大部分仍属于国家型事业单位，国家拨款一般只占医院全年经费的10％。长期以来，中国医疗服务实行的是低于成本的价格政策，特别是反映医生技术劳务的医疗价格偏低，“拿手术刀的还不如拿剃头刀的”。在这样的状况下，医疗机构只能依赖销售药品的收入和高新设备检查、治疗收入来保持“体面的生存”。据曾经对国家管制行业作过专门研究的中国社会科学院工业经济研究所副研究员余晖向《财经》介绍，这两种收入目前占医院收费的比例分别为70％和20％（另有10％是国家拨款）。这就是被人们称之为中国医药行业“以药养医”的特殊机制。

目前，国际上通行医药分业制度，而中国仍在实行医药合业制度，医院直接开办药房，患者持医生的处方到药房交费取药，这也为拥有处方权的医生借助开药提取利润创造了另一种制度条件。从广义来看，患者也是消费者，但患者作为消费者是有着特定约束的。“在患者与医生之间存在着严重的信息不对称，患者处于绝对被动和劣势的地位，完全有可能为此承担额外的交易成本。”余晖说，“医生为了挣更多的钱，愿意给患者开更多的药。虽然其行为体现出一种道德危机，但他们决非药价‘虚高’的始作俑者。”

余晖在接受《财经》采访时这样分析了药价虚高的内在机理：“以药养医”、医药混业经营以及医生和患者之间的信息高度不对称，使得医生和医院成为对药品销售拥有决定权的一方；各家药厂为了争得一杯羹，纷纷向医院和医生推销药品；医药代表应运而生，向医生开出了诱人的“回扣”；很多医生在回扣的“激励”下，愿意为患者开出“大处方”药（大量的疗效相同而高档的药品）；而一些患者由于享受着公费医疗、大病统筹或医疗保险，对于药品价格的高低也并不完全在乎――就这样，厂家、医药代表、医疗机构以及 “第三方付费机制”，实际上构成了一种“合谋”关系，为“回扣”的生存提供了土壤，最终让药价大大偏离了成本底线。

一位做了三年医药代表的人士向记者透露，医生每开出一支新型抗生素注射针剂，回扣一般在10％～20％之间，此外还能得到2元钱的“车马费”。据她说，一支抗生素药头孢他定（三代）的出厂价只有16元，到了患者手里就涨到了114元。“在市场上取胜的惟一法宝就是回扣，谁的回扣高，谁的药就卖得快。”她说。

混乱的医药市场

除了中国特定的医药体制原因，中国医药流通领域的混乱现象还和医药市场布局不合理、恶性竞争的局面有关。

据悉，中国规模不一的药品生产企业多达数万家，由于药品经营许可与药品生产许可的审发机构并不相同，在各地的地区保护主义和各部门的利益驱动下，药品市场上出现了“百花齐放”的局面，药品批发企业已经由改革开放前的2000多家发展到了目前的1.7万家。相比之下，国外大多数国家都只有一至四家批发药品的公司，美国也仅有四家。

“相比于国外的制药行业，中国制药企业的进入门槛太低。因为没有资金和能力搞新药研制，大家都在做仿制药，有时一种药品全国竟有上百家药厂生产，造成了我国药品市场供大于求和低水平重复建设的现状。”曾在德国和奥地利深造六年，熟谙中西方医药业的北京双鹤现代医药技术有限责任公司总经理张涛这样向《财经》描绘中国制药行业的状况。

按常理，一个竞争激烈的行业，为了抢占市场，在极端情况下会出现降低产品价格甚至于成本价以下的现象。但是，中国药品领域尽管竞争激烈，药价却不降反升，其秘密也在于“回扣”的盛行――各药厂深谙只要医生开出处方就能卖出药的“捷径”，因此无需进行价格竞争，而想方设法通过回扣，使自己的药品成为医生的“处方”，并最终将竞争产生的成本转嫁给病人。在保证利润的情况下，药厂制定的药品价格必须要高出成本几倍；流入中间环节后，不同的批发商、经销商又会层层加码，高额回扣可以使药价上扬10倍到20倍。

成千上万家制药企业，成千上万个医药代表，都为了各自的利益奔忙着，市场混乱的情形可想而知。在这种情况下，一般的企业都不愿在产品开发和质量上下功夫，并使中国的制药企业呈现出刚好与国外截然相反的特点――低投入、低利润、低风险。庞大的卖方市场不但未能形成一种完全的竞争而使价格回归价值，相反却为回扣之风推波助澜，使得药价有升无降，同时还为国家计委多次限价令的执行带来了无穷的难题。

化限价令于无形之中

事实已经很清楚，药价虚高是一个带有体制原因、牵涉到多方利益的集体行为，但国家计委的“限价令”却是简单地根据药品的成本进行限价，这显然是一个治标不治本的措施。

“变通措施”是随处可见的。药厂是药价制定的源头，在药厂这一端，既然回扣不能不给，只能在药品的名称上想办法。药厂众多必然导致药品众多，而中国绝大多数药品企业生产的又全都是仿制药品，出于哗众取宠或区别其它同类药品的目的，许多药厂早就为各自成分几乎相同的药品起了不同的名称，让患者雌雄难辨，这原本就加剧了医患双方的信息不对称，使患者只能听命于医生的处方，此时更可以以此来对付限价。

记者查阅近期的降价目录，发现各种降价药品绝大多数使用的都是化学名称，其中有一个是专治皮炎的“肤轻松软膏”。但市场上出现的却是 “龙卓尔丁酸氢化可的松软膏”，两者疗效基本相同，它们只是不同生产厂家起的不同药名而已。为了规避限价令，减少利润损失，制药厂家自然会“打一枪换一个地方”，以另一种成分几乎相同的另一种药品来代替限价名单上的药品。

一位不愿透露姓名的医药代表在接受记者采访时直言不讳地说，限价令“短期内不会对业务有明显影响”，因为国家进行限价的药品只占可报销药品的40％左右，因而“医生对于可提取回扣的总体金额并没有降低”。与此同时，这位医药代表反而指出，一系列的限价令可能会对部分药厂造成负面影响――由于限价多少会降低药品的利润，但支付给医药代表和医生的“环节费”却不能变，有的药厂也许会在药品的原材料上做文章。

记者采访时还了解到，各省市医药公司和大型医院等买方，其进货渠道很多。尽管限价必然导致零售价的降低，但他们在进货时却可以避免损失，如对于一些毛利率在21％左右的药品，由于降价的平均幅度在20％左右，“我们采取的措施就是不进这种药，宁可进一些质量差些但不受限价、利润不受影响的药。”北京市海淀区一家药品批发商店的负责人对记者表示。

巧打“合资牌”，也是部分药品企业的变通措施之一。按照国家有关规定，进口药和合资药可以制定一个较高的价格，于是许多企业打着“合资”的幌子，把便宜的国产药换个洋名,不但不受限价，价格反而随即升高。据悉，一种核心成分是青霉素的感冒针剂，每支成本不过0.6元，一些厂家添加了一些并不重要的化学成分，便可让该药的价格升到150元。

此外，对于一些从销售价格和零售价格差价明显减小、医生“处方费”等好处会随之减少的药品，一些小医院采取的办法是转而经营政府没有限价，或不属于政府定价范围的替代药品。而各医院为了减少损失，一种情况是不出售降价药品，另外一种情况是，即使购进了降价药品，但拥有处方权的医生仍给病人开有“处方费”好处的非降价药品，甚至继续开回扣较多的“大处方药”。

余晖还认为，除了“降价令”没有真正触动医疗体制这个本质问题，政府限价的依据也值得商榷。目前政府对药价沿用“社会平均成本”和“社会先进成本”的原则，以及所谓“制定最高零售价格，合并计算流通环节的进销差率和批零差率”的控制方法，是“不科学”的。针对竞争性产品，政府定价的效率之所以低于市场定价，根本原因在于，关于企业生产流通成本和利润，“政府所能获得的信息永远大大少于企业所真实掌握的信息。”而根据企业提供的往往是虚假的成本利润信息所确定的最高零售价格，“肯定会大大高于市场实际价格”，这样的结果是，“不仅好的企业能够获取基于信息租金的高额利润，差的企业也能立于不败之地。”

尽管许多接受采访的人士都不约而同地对记者表示，药品行业是一个“黑箱”，“内部运作的‘猫腻’层出不穷，你们外人永远也不可能搞清楚，也不可能让你们搞清楚。”但可以肯定的是，只要不触动现有的医药体制，不改变医药流通中各中间环节自身循环体系内已经形成的利益格局，国家计委通过“限价令”压缩“中间环节”就难以收到实效。

药业将重新洗牌

尽管限价令会多少给制药行业带来了或多或少的“麻烦”，但身为万全药业（中国）有限公司首席执行官的郭夏却对政府的限价令持肯定态度。“制药是一个高科技行业，国家通过限价令也许能够淘汰一批没有任何科技含量的制药企业，而生存下来的药厂，利润空间就会增大。不然按照现在这种条件，谁也活不好。”郭夏另一个角度对“限价令”进行了诠释。

靠回扣生存，这是现今众多药厂普遍的生存状态，但一些制药企业对这种状态不无忧虑和反思。“中国的制药企业还有三至四年的时间就将面临一场大的洗牌，并会带来一批药厂的倒闭。”北京双鹤现代医药技术有限责任公司总经理张涛对记者表示。

和美国每研制开发出一种新药花费3.5亿美元相比，中国全部制药企业和国家有关研发经费加起来，还不抵国外一家大型制药厂研发一个产品的费用。在人力、财力都不具备独立研发能力的情况下，国内的药品生产厂家全部将精力放在了生产“仿制药”上，中国的制药企业99.9％生产的都是“仿制药”，并逐渐导致生产厂家严重过剩，并通过回扣进行恶性竞争。

药品回扣篇7

关键词・勇气

医药也是受害人

一位“走南闯北十多年”的医药代表,日前主动与媒体联系,希望“将一些关于医生凭处方吃回扣的细节告诉大家” 他说,这样做并非良心发现,而是自己也是一名患者,也挨过宰

这位化名为“影子”报料人,在医药行业干了13年,医药代表做了整整10年,呆过的地方很多,和医院上下打交道也太多 “影子”之所以愤而站出来勇揭行业黑幕的原因是,他是一名肝病患者 为了治病,他先后到过不少医院,花了近10万元,因为自己熟悉医药行业情况,明知挨了宰也只好忍着 他说,自己不可能在这个行业里一直呆下去,况且自己的亲戚朋友以后也难免会患病,难道让他们也要同样被医疗黑手“痛宰”?正是怀着这种复杂的心情,他决定将医疗行业内已成惯例的游戏规则讲出来

关键词・曝光

日记本写满“回扣清单”

“影子”今年37岁,1993年毕业于某医学院,学医的他并没有从事他的临床医学专业,而是进了一家医药企业搞管理 后来又跑到一家药厂做医药代表 10年来,因为业务关系,跑了全国不少地方,跟医院打交道的经历自然就可以“写书了” 交谈中,“影子”从皮包里掏出3本泛黄的日记本,他说:“这些就是我和客户们打交道的记录,我一直带在身上,上面有些东西你们感兴趣 ”

“影子”负责销售公司生产的“××药” 日记中,“影子”较详细地记载着医院部分科室医生,在开具处方中“××药”的数量,和应得多少回扣,以及和部分医生回扣结算情况 翻开这些本子,除了密密麻麻地记录着“影子”的工作心得 客户资料和工作日记外,记者在一个软抄本上发现了医生开药品吃回扣的详细清单:

“胃肠科:20支小返40(已给)4支大(未返),泌尿外科:5支小未返,内耳鼻喉:15支大返45(已给),××1000元整(已付)××300元(已付)××150元(已付)……”记者看到,“影子”的日记本中,满篇都是这样的账目记录,神外 消化内科 门诊甚至库房,涉及的医院科室众多,主任 护士长 一般临床医生都有

“影子”称:他接触过的医院“基本上全都这样,比这更凶的还多呢 ”

比开处方拿回扣“更凶”的是什么?记者问 “索贿不办事!”“影子”说,有一家医院护理部有个主任,曾公开向他索要1000元红包,承诺让他的药进入该医院,结果收了钱却未兑现承诺

关键词・诀窍

新药进医院要送“红包”

一般情况下,新药出来后,有经验的医药代表会带上样品和资料找医院联系,直接找医院分管院长 药剂科主任和临床科室负责人,通过几次接触和不厌其烦地做工作,当医院对其不再反感后,医药代表就会抛出“杀手锏”――明确告知医院使用这种药品的“实用性”,即回扣有多高

医药代表李芳新入行的时候,由于没有摸清“行规”,屡屡碰壁 2004年8月的一天,她带上一种新药品的资料和样品,来到一家大型医院,联系药品进临床的事情 医院主管药品采购的副院长毫不犹豫地将她喝出门去:“不许在医院推销药品 ”就在她灰溜溜要退出去时,另一公司的一名医药代表进来了 这时该副院长态度急转,笑脸相迎这名医药代表:“你们的药临床效果不错啊!”“那还不是多亏院长关照 ”说话间,这名医药代表将一个信封递了过去 见状,李芳明白了其中道理

第二天上午,李芳又去了那间办公室,直接就将一个装有2000元现金的信封递给了院长 “院长,我们老总让我找你帮帮忙,这个药品很实用的 ”接下来就是宴请吃饭,医院副院长 药房主任 几名临床科室主任 护士长悉数到场 结果当然是“皆大欢喜” 就这样,李芳成功地在很多家医院建立了促销药品网络

李芳称:“医生不是神,而是人,只要是人就会有软肋 ”而最奏效的方法就是“投其所好” 哪个医生喜欢喝酒,哪个医生喜欢抽烟,哪个医生喜欢打牌,哪个医生喜欢洗桑拿,这些都是医药代表需要掌握的,“投其所好,对症下药就能获得对方的信任和好感 当然最重要的,还是要按时支付医生的药品回扣 ”

关键词・行规

“二八定律”摆平医生

在确保自己联系方式 家庭住址 服务的药厂 跑的医院这些材料都必须保密,同时个人的影像和声音等不被曝光的前提下,医药代表钟平和记者见了面 尽管进入医药代表行业才2年,但看上去就很精明自信的钟平已经很有建树 谈起“征服客户 屡建奇功”的“二八定律”,钟平洋洋得意

钟平告诉记者,他经手的“××药”成本价一般在5至8元左右,医药公司卖给医院的价格有20元 23元 25元三种,而这些医院给患者的价格又变成了30元 35元 43元,一些药店的销售价格又是10多元 20元不等 同一种药有这么多不同的销售价格,就是因为药业公司 医院和药业代表 医生等有不同的利益

钟平告诉记者,药品进入医院后,剩下的工作就是到临床科室做工作,让医生尽可能地使用他们的药品,由于药品开得多医生的回扣就拿得多,在这种利益驱使下,医药代表似乎不需要花多大力气

是不是科室内的所有医生都会为了回扣而滥开处方呢?答案是否定的

钟平称,也有不少医生反感开处方拿回扣 为此,他们会套用“二八定律”开展业务攻坚 何为“二八定律”?比方说,一个科室里有10名医生,医药代表只需要花工夫“摆平”其中的两人,给这两位医生足够的回扣,要他们尽量多开自己的药品,其他的医生按照常规开药,这样就可以保障药品在医院的销量了

钟平说,在一家医院的护理部,每月要用掉他们4件共400瓶的药,其中两个医生开出的药就占有一半 当然,他们的提成就比较丰厚

关键词・谎言

“谢绝医药代表是个幌子”

在很多医院的门前,人们经常可以看见“谢绝医药代表” “医药代表禁止入内”这样的醒目警示标牌,这样看来,医药代表是医院最不受欢迎的对象,事实果真如此吗?

钟平告诉记者,这种标识,其实是医院自欺欺人的谎言 “内心里,他们是很欢迎医药代表的 ”

一次,有种新药需要进入一家医院,之前,钟平的老板要他给C医院院长送去了10000元钱,还要求他和院长见面后“不能提任何的要求” 当然,其他的接洽工作自有人再去完成 后来,他们的药品果然顺利地进入了这家医院

药品回扣篇8

【关键词】 药品行业药价虚高博弈分析

一、药品价格虚高成因分析

1、政府部门药品价格监管不力

政府部门对药品价格监管不力体现在政府的信息不对称之上。由于药品本身的特殊性,生产过程相对比较复杂,专业技术性较强,政府部门很难准确掌握各类药品的真实生产成本和其他各种费用的消耗,导致了政府部门对药品生产的信息掌握不对称,使得药品生产厂商对一些药品成本进行虚报。

2、医疗保险制度不完善

目前我国医疗保险制度有两方面的不足:一是实行医疗保险费用后付制,也就是按照实际发生的医疗费用给予一定比例的报销,这种方式缺乏费用制约机制。二是实行定点医疗制度,患者只能在医保指定的医院就诊才能报销,这种做法在一定程度上造成了医院在药品销售中的垄断地位。

3、医患信息不对称导致委托风险

由于医药市场信息严重不对称,患者无论事前还是事后都难以对医院的行为进行评价。患者只能把自己交给医生,两者就形成了一种委托关系,即患者作为委托人委托医生选择治疗药品,而医生作为人替患者选择治疗药品,对患者用什么药,用多大量完全由医生决定。在缺乏监督的情况下,医生很容易为获取回扣尽可能向患者开出高价药。

4、“以药养医”是药价虚高的体制原因

“以药养医”是指医疗机构在进价基础上加价一定比例出售药品,获取额外收入以弥补其经营成本,这是我国现有的医疗机构经济补偿机制。目前我国的医院补偿机制问题非常突出,90%以上的医院为公立医院,而政府给各级医疗机构的补贴较少(政府给医院的财政支出补贴为20%,剩下的80%由医院自己解决),国家在发展卫生事业方面投入严重不足,致使医院要像企业一样自负盈亏。这样一来,医院就不得不通过“以药养医”来维持运行和发展。

二、药价虚高的博弈分析

1、政府和医药厂商之间的博弈

假设博弈中只有一个政府机构与一家医药厂商。政府机构在此博弈中有两种选择:对医药厂商的生产经营进行监督或者不监督。医药厂商自身又存在两种选择:对政府机构进行寻租以期虚报药价获得高额收益,或者选择不进行寻租。医药厂商进行寻租会发生成本,政府机构对医药厂商进行监督也需要成本。设S为政府机构不对医药厂商进行监督所需承担的一切成本,这其中包括自身政绩减少等方面;S1为医药厂商在正常生产情况下所能获得正常收益;S2为医药厂商进行报价是以虚报高出实际成本的价格,如果医药厂商对政府机构进行寻租,则无论政府机构采取哪种策略,医药厂商均不会有此项支出,即为其得益;C为政府机构对医药厂商进行监督所发生的成本;F为医药厂商对政府进行寻租而发生的成本;f为政府机构选择监督策略时医药厂商所受到的处罚(当医药厂商选择寻租策略而进行监督的政府部门属于地方政府,迫于中央政府的压力,监督部门仍会对医药厂商进行处罚,处罚金额为f,但此时对医药厂商而言还会有S2的收益)。一般情况下,S2会大于f与F之和,否则医药厂商也不会选择对政府机构进行寻租。假设S2>f+F,在此条件下,不存在纯战略的纳什均衡。现分析求解混合战略的纳什均衡。

设地方政府机构对于医药厂商进行监督的概率为p,则不进行监督的概率为1-p;医药厂商对地方政府机构进行寻租的概率为q,则不进行寻租的概率为1-q。现对医药厂商所作的不同选择期望收益进行分析:若给p定值,医药厂商对政府机构进行寻租,则有E(q=1)=S1+S2-fp-F;Ee(p,0)=S1+S2-S2p。

解Ee(p,1)=(p,0),可得p?鄢=FS2-f,即:如果政府机构监督的概率大于FS2-f,医药厂商的最优选择是进行寻租;如果政府机构监督的概率等于FS2-f,则医药厂商随机的选择进行寻租或者不寻租。

若q值是给定的,政府机构选择对医药厂商进行监督(p=1)和不进行监督(p=0)时,期望收益分别为:Ee(1,q)=Fq+fq-c;Ee(0,q)=Fq-S。解Ee(1,q)=Ee(0,q),可得q?鄢=C-Sf,即如果医药厂商进行寻租的概率小于C-Sf,政府机构的最优选择是不监督医药厂商;如果医药厂商寻租的概率大于C-Sf,政府机构此时的最优选择策略是监督医药厂商;如果医药厂商寻租的概率等于C-Sf,政府机构随机地选择监督或者不监督医药厂商。

因此,混合战略的纳什均衡是:p?鄢=FS2-f,q?鄢=C-Sf,即政府机构的医药监督以FS-f的概率选择监督,而想获得高额收益的医药厂商以C-Sf的概率选择进行寻租。政府机构在博弈中的纳什均衡与医药厂商的寻租成本,政府机构对医药厂商的处罚金额以及医药厂商在进行报价时虚报高出实际成本的价格S2有直接的关系:在(S2-f)一定的条件下,如果p?鄢越大,F就会增大,即如果政府机构监督的概率增大,则意味着其监督力度增大,而随着监督力度增大,必然使想要获得高额收益的医药生产企业加大其对政府的寻租额;如果F值与S2值给定,f会随着p?鄢的增大而增大,即政府机构的监督成本C,政府对企业的处罚额f以及医药厂商虚报药价与实际价差价S2有直接的关系:在(C-S)一定的条件下,q?鄢的值会随着f值的增大而减小,即政府机构对企业的处罚金额与医药厂商进行寻租概率是成反方向变化的;如果给定f值和S值,则q?鄢与C的变化方向相同,这是因为政府机构对医药厂商的监督投入越大,监督力度就越大,医药厂商为了得到相对较多的收益就会更多选择对政府机构进行寻租;反之如果政府机构医药厂商的监督投入较小,监督力度减小,医药厂商对政府机构进行寻租的概率就不会很高。

就我国目前情况而言,由于政府机构与医药厂商关系复杂,加之我国现行财税政策影响,导致地方财政收入直接与医药厂商经济利益息息相关,所以政府机构与医药厂商之间利益一体化倾向十分严重。医药厂商的寻租率远高于均衡值q?鄢,相应的是,政府机构对医药厂商有效监督的概率小于原均衡概率p?鄢,最终导致医药厂商虚报药价发生率较高。

2、医药厂商和医院之间的博弈

假设:A为医药厂商(生产商,批发商,零售商),B为医院。如果两者之间合作,那么分两种情况:

一方面,A将自己生产经营的药品制定高价格销售给B,B收下A的回扣,以开处方等形式销售A的高价药品给最终消费者(患者)。

另一方面,A不给B回扣,B根本不销售A的药品给最终消费者(患者)。

假设D为不合作,也分两种情况:

一方面,A不给B回扣,将自己生产经营的药品低价格销售给B,保证自己成本费用降低,利润升高。

另一方面,B不收A的回扣,根本不销售A的药品给最终消费者(患者),或者转而销售其他有更高回扣可拿的高价药品给最终消费者(患者)。

如果医药厂商、医院都选择合作,则双方各得4分;如果一方选择合作,另一方选择不合作,则选择合作的一方得零分,选择不合作的一方得6分;如果医药厂商、医院都选择不合作,双方各得2分。

在一次博弈中,医药厂商、医院单方面的最优策略就会选择不合作,那么不会出现对药品人为制定虚高价格问题,同时医药厂商、医院之间也不会开展药品购销业务,双方作为一个整体的利益最低,但不是帕累托最优的。但在现实生活中,医药厂商与医院会开展长期业务,进行多次重复博弈,因此医药厂商、医院会选择合作,药品价格自然会人为设为高价,药品价格虚高也就不足为奇了。

3、医药厂商之间的博弈

由于医生的信息不完全性,对各个医药厂商的信息掌握不同,他们肯定会在医药厂商之间进行选择,这样就为医药厂商提供了机会。医药厂商需通过各种手段尽力卖自己的药品,难免进行博弈。

假设:参与者:A医药厂商,B医药厂商;策略集:给回扣,不给回扣(由于参与者给回扣与不给回扣属于私人信息,因此双方的策略只有给回扣与不给回扣两种情况)。

从图中可以看出,当A、B两家医药厂商选择合作,则各自都得3分;双方都选择不合作时,各自都得4分;如果一方选择合作,另一方选择不合作,则合作的一方得5分,不合作的一方得0分。考虑支付回扣的成本,双方就会陷入囚徒困境。最后双方都会选择合作,各自得3分,也就是说当回扣给医院,医院接受回扣销售医药厂商的药品给医院患者获得的收益大于回扣时,这一选择就会被强化,作为第三方的医生也会强化这一选择,医院厂商被迫给回扣,而这一部分会加到药品成本里面去,药价被提高了。医药厂商之间的博弈和医药厂商与医院之间的博弈不同点在于博弈只需要一次,没有进行多次重复博弈。

4、医生和患者之间的博弈

基本假设:(1)医院经营的药品分为高价药品和具有相同疗效的低价格药品。医院医生了解这两种药品的具体功效和成分。在完全信息条件下,患者也对药品有足够的了解和认识,从而能够理性地选择药品;而在不完全信息条件下,患者对药品的成分和具体功效不了解,只知道医生给他们推荐使用高价格药品的概率q(p,h)=x,低价格药品的概率为q(p,1)=1-x。(2)此博弈的支付矩阵如图4所示:设患者购买高价格药品的支付费用为P,患者所达到预期的期望值为G,其支付函数为G-P;当患者购买同等疗效低价格药品的支付函数为P',同样也达到了期望值为G,其支付函数为G-P',但当患者拒绝买药时,那么患者的疾病给他带来的痛苦或成为损失为-S,医院从医药厂商购进高价格药品的成本为T,购进同等疗效低价格药品的成本为T'。

完全信息条件下,由于患者对药品有足够的认识和了解,此时的博弈可分为患者与医生开高价格药品之间的博弈和患者与医生开低价格药品之间的博弈两种。由于两种药品均达到患者的期望G,而P>P',那么G-PP',即T'>G+S,均衡价格存在的条件是T'≤P',T'≤G+S,医院医生才会出售药品;当T'>P',即T'>G+S,医院连购买药品的成本都收不回来,因此不会出售药品。

不完全信息条件下,医院医生指导药品成分及其功效,但作为患者来说,患者只知道其所使用的药品为高价格药品可能的概率分布为q(p,h)=x,则低价格药品的概率为q(p,1)=1-x。因此,通过信息不对称贝叶斯均衡来确定其均衡价格。对于患者来说,在概率分为q(p,1)=1-x,q(p,h)=x条件下,患者购买药品后的预期收益为E'=(G-P)x+(1-x)(G-P')=G-P'-x(P-P');患者拒绝购买药品后的预期收益为E"=(-S)x+(1-x)(-S)=-S,那么患者购买药品的条件为E'≥E",即P≥[G+S-P'(1-x)]/x。对于医生来说,我们给定医院购买高价格药品的概率为α,则医院医生出售高价格药品的期望效用为E1=αP+(1-α)T=T+Pα-αT;医院医生出售低价格药品的期望效用为E1'=αP'+(1-α)T'=T'+P'α-αT'。当E1=E1',医生开出高价格药品与开出低价格药品的期望效用相同,解上式得P-T=P'-T'。理论上当P-T≥P'-T'时,医院医生开出高价格药品为最佳策略;当P-TP'-T',因此医院医生出售高价药品为最佳策略。

对患者来讲,我们给定患者购买高价格药品的概率为θ,则购买低价格药品的概率为1-θ;患者购买高价格药品的期望效用为E2=θ(G-P)+(1-θ)(-S)-M(M为患者对于所买药品的风险值),患者购买高价格药品为最佳策略;当P-P'

实际上,由于患者对于药品本身的性能、成分完全处于不了解的状况,通常以某一国家药品生产技术水平高低和药品价格高低作为患者主观判断药品疗效好坏的标准,再加上我国药品生产技术水平还远远落后于发达国家水平,因此患者常常认为购买低价格药品的风险值要远远高于购买高价格药品的风险值,即P-P'

综上所述,在不对称信息条件下,药品价格增高是医院、医药厂商、医生和患者共同选择的结果。

三、解决药品价格虚高的对策建议

1、加强政府对药品价格的监管工作

(1)从改进和完善药品定价管理入手,规范药品定价行为。首先有必要对企业的产品成本进行严格的财务审计;其次建立一支专业的药品规制价格队伍,对药品生产者即将出厂药品的成本、质量和药效进行分析,然后可依据以往相关种类、相关疗效的药品价格对其进行初步定价,以进一步提高药品定价的准确性、合理性和时效性。

(2)对药品生产者建立约束机制。对于一些不按市场经济规律和要求办事的药品生产企业给予一定的经济处罚。对于在药品生产经营过程中存在严重欺骗行为的企业给予严肃查处,严重者可采取令其停业等严厉处罚。

(3)加快药品流通体制改革,完善药品集中招标采购制度。构建符合药品特点的专业化、标准化、信息化、现代化的药品现代物流体系,形成安全高效的药品物流配送网络,实现流通环节最少化和流通费用最低化。

2、实施“医药分离”制度

(1)实现“以医养医”。调整过低的医疗服务价格,提高如手术费、诊疗费和其他相关费等体现了医疗服务技术劳务价值和职业风险的服务费用,使之能够完全弥补医疗服务成本还能有盈余,弱化“以药养医”,逐步实现“以医养医”。

(2)实行医药分离。分步推进医药分离:第一步是加大政府财政分担和提高医疗服务价格,使得医院获得更多的经济补偿,从而减缓医院对高价售药的依赖,也是解决药价虚高的重要措施。第二步是医疗收支和药品收支分开核算,实行药品收支两条管理。

3、加大医疗保险的范围,健全和完善医疗保险制度

随着社会主义市场经济体制的不断完善,医疗保险制度仍需要进行不断地改革和完善。第一,放宽定点医疗机构和零售药店的范围,调整医疗保险报销政策,允许患者凭医生处方到市场零售店购药,保证社保部门按期向药店结算费用。第二,扩大医疗保险的范围。第三,完善医疗保险的监督体系。医疗保险部门定期向社会公布收支情况,提高管理透明度,方便群众特别是被保险人对其进行监督管理,同时形成医疗保险的社会监督部门。

【参考文献】

[1] 吴建文、沈莉、乔延清:药价虚高博弈分析[J].中国工业经济,2006(7).

[2] 李忠民、尹海员:非完全信息下医患关系的贝叶斯博弈分析[J].生产力研究,2007(4).

[3] 周学荣:我国药品价格虚高及政府管制研究[J].公共管理,2008(4).

[4] 马勇:药价虚高症结何在[J].经济论坛,2005(24).

[5] 赵玲、冯同强:对药品价格问题的探讨[J].中华医院管理,2005(1).

药品回扣篇9

论文关键词 医疗卫生行业 药品采购 贿赂犯罪

一、科室主任药品采购贿赂犯罪特点分析

（一）受贿手段多样，受贿时间具有差异性

当前医药购销领域回扣形式多样、手段隐蔽，且受贿时间根据主体职能不同亦有所差别。药剂科主任在新药引进及药品结算时提供便利，每个节假日前均会收到医药代表赠送的购物卡；其它业务科室主任除按药品使用量收受月度现金回扣外，还通过收取新手机、私吞科室食品赞助费、节日福利购物卡等形式收受贿赂，形成平日现金结算与节日收礼双重受贿现象。

（二）与医药代表暗箱勾结，共寻犯罪机会

在某些药品无法进入医院药品销售体系的情形下，科室主任与医药代表私自串通，共谋非法利益。如北京某院中医科、外科主任将“回扣药”以“医疗器械”的方式计入“治疗费”，在患者无法轻易察觉的情况下间接实现药品销售。此外，某些科室主任还协助邀请科内人员参加医药代表宴请，其间提示大夫多开此器械，并指定“药品保管发放员”与“药量统计员”，以便回扣款的结算。

（三）触犯数罪成为群体犯罪未来发展的主趋势

公立医院科室主任身兼行政与业务管理双重职能，其中药品、医疗器械引进需求、质量审核、数量确认、资金拨付的权力属于行政管理上的职务行为，利用上述职权收受贿赂触犯“受贿罪”；此外，科室主任在看诊时通过处方形式向患者销售药品，与普通医生一样领取回扣的行为触犯“非国家工作人员受贿罪”。

（四）潜在受贿数额大

从已侦结案件来看，科室主任受贿数额不是十分巨大，但其中折射出该类群体潜在药品回扣受贿数额不容小觑。一方面表现为短期高收益型，如北京某医院外科主任袁某，利用行政主管与看诊处方权，仅“健—祛痛贴”一种药品在7个月内累积收受贿赂人民币7万余元；另一方面表现为细水长流累积型，如吕南县某医院外科主任王某，2003年1月至2010年5月，收受4家医药公司贿赂共计人民币170余万元。

二、科室主任药品采购贿赂犯罪原因分析

公立医院业务科室主任药品采购贿赂犯罪受到社会客观条件、人员主观心理蜕变等多方因素的影响，具体体现在：

（一）医疗体制尚待完善，医药市场管理失范

1.绩效考核机制待完善。当前我国公立医院的经营模式的十分局限，其主要收入构成为：政府投入、医疗技术劳务收入和药品收入。政府对公立医院的财政补助仅占公立医院收入的6%-7%，药品收入占医院收入的40%以上豍，成为当前公立医院的主要收入来源之一。院方在绩效考核时，按照全年完成医疗业务收入比例向科室发放年终奖励，科室主任作为“第一负责人”，为提高科室整体收入及工作业绩被迫走上“以药养医”的道路。

2.收入分配不合理，薪金待遇不高。医疗卫生是知识密集型产业，高学历人才集中，从查办的案件来看，涉案科室主任平均从业20年才晋升至主任岗位，但薪金待遇同民营医院及其他技术精英相比则相差甚远，医疗技术价值未能完全实现等值的经济利益回报。

3.药品购销行业无序竞争。近年来，医院在药品销售终端上的市场份额居高不下，打开医院售药渠道成为诸多药商的首要目标。目前，我国对医药企业、人员的购销行为无明确的管理制约机制，对营销人员以高额回扣等不正当方式取得竞争优势的行为无明确惩处机制，违法成本低，收益高，导致医药市场秩序混乱，回扣之风盛行。

（二）权力过于集中且缺乏监管

药剂科主任在整个药品采购链条中的权力过大，主要表现在：一是科室主任成为新药入院“第一关”。通常药剂科主任会兼任医院药事委员会副主任职位，其主要职责为新药申购、引进的信息收集和初审核，新药通过初审后才能提交药事委员会讨论通过，因此药剂科主任是新药进入医院的第一个门槛。二是药品采购权力监督制约机制空白。部分医院药品采购工作存在管理制度不健全、采购方式不科学等问题，药剂科主任只要通过网络采购平台即可自由决定药品供应厂家及采购配额，权力制衡机制的空白为职务犯罪的发生提供了机会。三是欠缺药品结算环节的规范管理。药商只有在药剂科主任对用药数额及药款数额进行签字确认后才可到财务处领域药款，药剂科主任审核确认速率的快慢直接影响运营收益，而医院未对结款速率作出规定，因此，优先结款成为药商行贿的又一动因。

（三）对医院经营管理行为监察失力

医院内部“重业务、轻管理”现象严重，监察部门未能发挥应有的职能作用。一是对药品销售额突增失察。医院领导部门未能及时发现个别药商短时期内销售额猛增的变化，如北京某医院药剂科主任沈某收受贿赂后的3年内，协助行贿单位将年销售额从60多万元增至300多万元，增幅达400%，而院方3年内均未对此异常情况进行深入核查。二是对私设“科室药房”行为失察。院方未能及时发现个别科室在科室主任授意下，医生与护士相互配合，故意规避医院药品销售体系、私下公开售药，致使回扣药在医院非法销售，严重侵害百姓利益。三是对医疗药品、器械混淆销售行为失察。部分医院虽对药品采购、医疗器械管理、医疗技术服务等行为制定了规范性文件，但对文件执行力度的监管相对松懈，致使“回扣药”得以“医疗器械”的名义混淆销售。

（四）心态扭曲，拒腐防变能力逐渐弱化

一般来说，科室主任均具有较强的业务能力及管理水平，是同行或患者眼中的专家，同时又对医药代表的销售额起关键作用，由此，该群体常年居于“优势地位”，致使其心态失衡，具体表现在：一是居功自傲补偿心理。科室主任认为岗位工资与自身付出不成正比，将医药回扣作为自己辛劳付出的经济回报，每月领取“第二工资”。二是随波逐流侥幸心理。科室主任将医药回扣视为一种社会“潜规则”，缺乏对法律的畏惧，认为法不责众，自己和大家一样，不会这么倒霉，也不会因出现问题而被追究责任。三是盲目自信心理。科室主任们只重视业务进修而轻视对法律知识的学习，自恃为“法律专家”，错误地将行贿“医药代表”定性为“朋友”；错误地将“行贿行为”定性为、“礼尚往来”；错误地将“节日犯罪行为”定性为“传统风俗的人情世故”，过高估计了自身对法律的认知程度，身越法律红线而不自知。

三、科室主任药品采购贿赂犯罪对策建议

（一）深化体制机制改革

一是增大对公立医院的扶持力度，调整医疗系统收入结构。加大对公立医院的资金投入力度，适当采取调整医疗服务价格、改革支付方式等措施完善公立医院医疗补偿机制，提升医疗技术服务在医院盈利中的比重。二是推行医药分离制度。改革现有医疗卫生体制，逐步将药房从医院中分离，实行独立经营、管理、核算，从源头上切断科室主任与药商之间的经济联系，彻底消除“医药养医”现象。三是推进公立医院工资改革。逐步建立起劳动分配向优秀人才和关键岗位倾斜，体现技术要素、管理要素参与分配并符合卫生工作特点的分配制度豎，充分体现医疗技术劳务价值，使科室主任获得应有收入。

（二）完善医疗卫生单位管理制度

一是进一步完善管理体系。健全人事、财务、药品、医疗器械采购等规章制度，克服工作随意性。如全面推行医疗器械、药品招投采购制度，统一由政府采购部门公开执行，明确审批、支付等关键环节，确保采购活动公开公正；又如建立健全医疗器械管理运营制度，避免医疗技术劳务、医疗器械、药品相互替代、混淆使用等不正规医疗现象。二是建立“行业廉政准入制度”。在医疗供应、参与招投标时，对有行贿犯罪劣迹的药品供应商及销售人员坚决禁止“准入”，逐步推进医药购销行业市场诚信体系的创建与完善。三是建立健全责任追究机制。明确各类违反院内规章制度行为应承担的责任，对于收受商业贿赂查证属实者，吊销医生从业资格，涉及犯罪的情况必须及时移送司法机关，追究刑事责任。

（三）运用科技手段，提升监管效能

近年来，科学技术在提升医疗治愈能力方面发挥了至关重要的作用，在未来也应将更多的技术融入医疗业务管理，争取在提高管理层次与水平方面做出突出贡献。一是强化科室主任用药行为技术监控。利用医院信息管理系统，对科室主任用药频次、数量、销售金额、药品收入比例数据进行统计分析，及时发现超时、超量、超金额等用药异常情况并做出处理。二是强化科室用药情况的技术监控。将科室新药使用情况、月用药量浮动超过20%的科室纳入重点监控范围，对异常用药科室下发《用药质询通知书》，无合理解释或不按期反馈的，对科室主任进行处罚。三是强化药品采购流程的技术监控。以供应商为统计单位，建立药品比例、库存分析、药品消耗等动态分析报表制度，对供应商药品采购数量、补货、结款等情况进行实时监控，对发现的苗头性、倾向性问题及时进行预警干预，防患未然。

药品回扣篇10

关键词：医生；商业受贿；犯罪主

Abstract:TherecentlyimplementedSixthAmendmentoftheCriminalLawisbelievedbymostpeopletobeaimedatcommercialbriberyandtoconstitutethelegalbasisforfindingdoctorsgettingkickbacksguiltyofacrime.However,anin-depthandcarefulanalysisofthecompanies,enterprisesandpersonnelacceptingbribesshowsthatstate-ownedmedicalinstitutionsandtheirdoctorsarenotsignificantlyinvolvedinbribery.Theviewthatdoctorsacceptingkickbacksisaformofbriberyiscontrarytothespiritoftheprinciplesoflegality.

Keywords:doctor；commercialbribery；subjectofcrime

作为2006年反腐败工作的重点，反商业贿赂在各行各业深入开展以来，医疗领域的治理商业贿赂就被推到了风口浪尖，对医生收受药品回扣的行为，媒体报道众说纷纭，莫衷一是。两会期间，卫生部高强部长曾公开表示：“医生开药方拿回扣也是受贿！”那么，医生收受药品回扣行为的法律性质到底如何，法学界的专家、学者各执一词，展开了激烈的讨论。其中，分歧最大的就是国有医疗机构的普通医生拿回扣是不是受贿？是一般受贿？还是商业受贿？2006年6月29日刑法修正案（六）通过以后，持商业受贿观点的人居多，笔者想就此问题谈一谈自己的看法。

商业贿赂从性质上讲，属于一个法律上的术语，不是一个规范罪名。中国现行刑法中并没有关于商业贿赂罪的罪名，关于此方面犯罪的法律规定主要包括：第163条公司、企业人员、第164条对公司、企业人员行贿罪，以及第385—393条规定的、单位、行贿罪等。但仅就个人商业受贿而言，刑法只规定了公司、企业人员受贿和一般受贿两个罪名。

下面结合公司、企业人员和的法律规定，从犯罪主体的角度对国有医疗机构的普通医生收受回扣行为的法律性质进行分析。

一、公司、企业人员

公司、企业人员（即通常所说的商业）是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人的财物，为他人谋取利益。或者在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为。

从2006年6月之前的中国刑法之规定不难看出，该罪的行为主体是公司、企业的工作人员。由于国有医疗机构属于事业单位，故医务人员不属于公司、企业人员。因此，一般来讲，医务人员收受药品回扣的行为，难以适用本罪名追究刑事责任。

2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的刑法修正案（六）将刑法第163条修改为：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

上述修改，将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。因此，刑法修正案（六）对第163条的修改被看成是医生拿回扣构成犯罪的法律根据。人们普遍认为，这意味着发生在所有医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等，数额较大的，都将被追究刑事责任。

但是笔者认为，人们对刑法修正案（六）中增加的“其他单位”理所当然包括国有医疗机构的理解明显过于牵强，值得探讨。

首先，新增“其他单位”的内涵是特定的。

这里所指的“其他单位”应是与“公司、企业”具有同样性质的单位，而非泛指所有单位。从语法结构的角度看，对“公司、企业或者其他单位”表述是一个前后并列的语法表述，其中的“公司、企业”是对公司、企业人员犯罪主体采取了明确的列举式表述，而“其他单位”则是对公司、企业以外的犯罪主体进行笼统、抽象地概括。但这一抽象概括是建立在特定的语言环境基础之上，是有所指、内涵特定的。如果我们把对“其他单位”的理解置身于特定环境之外，断章取义，就会出现严重且低级的语法错误，必然与刑法修正案（六）的立法原义相违背。事实上，国有医疗机构与公司、企业在性质上有着本质的差别。公司、企业是以追逐利益最大化为目的，其经营战略及经营决策完全从盈利出发。而国有医疗机构属于非盈利性经营模式，其经营目的是追求以社会效益为最高准则的综合效益，经营目标和宗旨是满足人民群众当前及长远的医疗需求。显然，不同的经营模式、截然不同的单位性质决定了国有医疗机构并不包括在“其他单位”的范畴之内，其医生自然就不可能构成公司、企业人员的犯罪主体。

其次，医生不是交易当事人，以“商业受贿”界定医生收受回扣不合理。

1996年国家工商局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定：“商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”也就是说，商业贿赂的主体双方必须是交易双方，而不能是交易双方以外的第三人。作为医疗机构的技术人员，医生为患者开处方的行为或者说是权利，并不能决定是否采购、使用给予其回扣的经营者的医药产品，使对方获取不正当竞争利益，从而构成商业贿赂。可见，国有医疗机构的医生不是交易当事人，不可能成立商业贿赂。

二、

，是指国家工作人员利用职务上便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益（含收受各种名义的回扣、手续费归个人所有）的行为。该罪的主体是国家工作人员。

根据中国刑法的规定，国家工作人员是指在国家机关和国有公司、企业、事业单位从事公务的人员，由国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，以及其他依照法律的规定从事公务的人员。

从事公务是国家工作人员的本质特征。“从事公务”是指对公共事物的管理活动，即从事组织、领导、监督、管理等职务行为以及其他办理国家事务的行为。“公务”具有管理性、国家性、职务性和合法性等特点。例如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，不认为是公务。故只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员，而公务应是对公共事务带有管理性质的活动。

2006年8月27日，最高人民法院刑二庭副庭长裴显鼎在“反商业贿赂高峰论坛”上作专题发言时表示，国有医院普通医生利用处方权收取药商回扣的行为，属于“从事公务”，以论处“没有任何疑义”。由此可见，国有医院的临床医生收取回扣是否构成，关键在于医生是否“从事公务”。那么，医生开处方的行为真的属于“公务”的范畴吗？

医生的处方行为是医疗行为的一个组成部分，医疗行为本身不是医院的管理活动；处方权也不是一种职权，而只是医生处方行为的资格要求。正如北京大学刑法学教授陈兴良所言：“处方权不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动的一种资格，就如同教师要想执教必须持有教师证一样，它并非法律上的权利。”因此，医生处方行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生处方行为行使的是国家公权力的公务活动。

有一种观点认为，医院对于药品的管理要经过购进、储存、销售几个环节。因此，医生为病人开处方也是对药品的管理，处方权是管理权的延伸。如果按照这种逻辑推理，国有药店售货员行使的也是管理权，难道其也具备了国家工作人员的身份？其实，我们在理解公务概念时，不能将管理权无限延伸，否则，在国有单位中，任何人员都将可能成为国家工作人员。如果公务活动过于宽泛的话，刑法中也就根本没有必要专门规定国家工作人员这一特定概念。实际上，处方权只是一种技术权力或者说是职业资格，它并不包含公权力的内容。处方权是通过技术劳动、技术工作来实现的，与国家法律赋予的那种公共权力是不一样的。处方行为只不过是正常诊疗活动的一个环节，如果缺乏这一环节，治疗行为就不完整，这无所谓是对药品的管理，也不能认为是“受委托从事公务”。所以，国有医疗机构的医生利用处方权收取回扣的行为属于“从事公务”，应以论处，没有法律依据，违背了罪刑法定原则。

综上所述，国有医疗机构中无任何行政职务的执业医师由于其所从事的并非公务，因而不属于国家工作人员的范畴，可以将他们排除在的主体之外；其次，国有医疗机构属于国有事业单位，很显然，公司、企业人员中的“公司、企业或者他单位”都无法包容国有事业单位，按照罪刑法定原则，他们也不是公司、企业人员的主体；最后，普通的国有医疗机构医生利用手中的处方权，借为患者开方拿药之机，替药品推销人员推销药品，收受药品回扣的行为，也不符合其他犯罪的构成要件。因此，根据现有的刑事法律规范判断，医生收受药品回扣的行为不构成犯罪。

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