抵押物十篇

抵押物篇1

关键词：抵押物转让；《物权法》第191条；转让合同

中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）19-0118-03

抵押物的转让问题关乎抵押制度之目的能否实现，深刻影响物的效用的充分发挥和市场经济条件下信用市场的建立和完善。物上存在抵押权，抵押人对其进行法律上的处分，会引发抵押权人和受让人的利益衡平等问题。传统大陆法系国家多持“自由转让说”，立法普遍允许抵押人转让抵押物，抵押权追及于第三取得人行使，同时设计瑕疵担保请求权、代位清偿等制度使受让人得以清除物上所设抵押权[1]。在我国，关于抵押物转让制度的最新规定为《物权法》第191条，该条兼采价金代位主义、抵押权追及力、替代清偿三种制度，区分两种情况处理，但仍有疏漏之处：第一，“抵押财产”具体指向不明确；第二，回避抵押权人不同意情形下抵押物转让的效力问题；第三，未明确不同意情形下转让合同是否有效的问题。该条引发学者质疑，也给司法实践带来难题。

一、追溯立法沿革，解读现有制度

（一）我国立法沿革

有关抵押物转让制度，我国立法态度经历“同意转让”到“通知转让”，再到“无条件转让”[2]，最后回到“同意转让”的沿革。

《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第115条采取严格限制的态度，必须征得抵押权人的同意，抵押人方可转让抵押物。随后《担保法》第49条修正为抵押权人是否同意并不实质操纵抵押人对抵押财产的转让权利，完成两个告知，转让行为已有效。《担保法》的司法解释第67条更是免去抵押人“通知”的义务。《物权法》191条却又重拾“同意方可转让”的立场。

（二）现有制度解读

欲厘清我国的现行抵押物转让制度，必须明确191条“抵押财产”具体限定范围。《担保法》及其司法解释均明确表明可转让的抵押物指“已办理登记的抵押物”，《物权法》第191条却以“抵押财产”一词含糊带过。笔者认为，应对“抵押财产”做限缩解释，理解为已登记的抵押物。原因如下：首先，《担保法》明确指出所规制的是已登记抵押物，其司法解释进一步规定如因抵押物未登记而给抵押权人造成损失的，抵押人应承担赔偿责任。以上规定并未失效，在《物权法》并未做新的阐释的情况之下，可引用理解。其次，《物权法草案修改稿》中对已办理抵押登记和未办理抵押登记的抵押物分别处理，抵押权未经登记不影响善意受让人的权利。①亦为佐证。再次，就《物权法》设计抵押制度体系来看，可概括为登记使得不动产抵押生效，使得动产抵押具有对抗效力，第187条未办理登记的不动产抵押权不生效；第188条没有办理登记的动产抵押权不具有对抗受让人的效力，受让人取得的是无负担的所有权。即未办理登记的动产和不动产抵押物均不适用《物权法》第191条的规定，故此，本条中“抵押财产”仅指已办理登记动产和不动产。

在《物权法》立法过程中，针对抵押物转让具体如何规制的问题，梁慧星教授和王利明教授两位教授观点①虽对设有抵押权的动产转让制度设计略微有所分歧，但二者均承认不动产抵押物可自由转让，不受抵押权人意志的禁锢，而最终出台的《物权法》第191条关于抵押物转让的规定却与上述设想相差甚远，如何理解才能接近立法者之本意呢？笔者拟就两种情形分别论述。

1.抵押权人已同意的情形

排除受让人清偿债务的情况，191条第1款明确规定，抵押权人同意的情形下，抵押人可自由转让抵押物。此处的“同意”，笔者认为是赋予抵押权人同意权。抵押物是否能够发挥最大效用不在抵押权人考虑范围，更多被注重的是债权能否实现。包含以下形式：一是抵押权人向抵押人做出明确的意思表示，表明无异议，抵押人与受让人顺利完成抵押物所有权移转；二是抵押权人直至交易之前经催促仍未答复，可视为抵押权人放弃权利，转让的限制条件消失，抵押人可自由转让无负担的财产。

然此种制度设计之下隐藏弊病：第一，“抵押权人”对抵押物享有的应当仅是抵押权，赋予“同意权”，实质是面给予其对抵押物流转一定程度的支配权，本款但书规定虽然允许欲获得抵押物的受让人通过清偿债务的方法消灭抵押权，但若其不愿了清债务，抵押权人很可能利用该项权利恶意禁锢抵押物的流通，违背制度设计的初衷；第二，“同意权”缺乏存在的正当化理由，若抵押权人将其滥用，抵押人和受让人并无有力救济措施，不利于利益衡平；第三，与可能受让人直接接触的是抵押人，抵押权人对第三取得人具体信用状况，对财产爱惜程度并不了解，若是以抵押权人的同意作为抵押人和受让人之间交易成立的要件实有失偏颇。针对以上问题，学者认为在日后在对《物权法》进行司法解释时，将财产负抵押的转让须经交易对方的同意作为前提[5]。笔者认为此路可行：第一，受让人同意接受其上负有抵押权的财产，从另一层面来说是承认抵押权可追及于第三取得人而继续存在，抵押权人可不考虑原所有人的意思直接行使自己的权利；第二，受让人的同意表明其自愿承担义务，为抵押权的实现扫清障碍，也避免与物权法规定正面交锋。

2.未经抵押权人同意的情形

第2款的规定抵押物不得在未取得抵押权人的同意之时被转让，除非受让人愿意以己之力代为清偿债务。本款看似严密却难以在实践中具体应用，因其对未经抵押权人同意而转让抵押物的效力避以做出规定，反而不如《担保法》明晰。此处实质表明“同意”是转让行为成立的要素，旨在说明抵押权人、抵押人和受让人三方意思一致才能使交易完成，不能仅由抵押人与受让人达成合意直接完成抵押物的受让，意在限制抵押人的处分权。本款属于禁止性规范中的效力规范，在民法内部为一种权能规范。故本款中的“不得转让抵押财产”之“不得”意指此刻此种转让在法律上是不能的，抵押人无权这样做。那么如果当事人违法进行了转让，其效力究竟如何？

学术界大致有三种看法：第一，抵押权人未同意，转让行为当然无效[4]；第二，同意是抵押物转让的必备要件，没有同意，转让行为本身没有被完成；第三，《物权法》第191条“承认了抵押权的追及效力，同时受让人得以涤除权与抵押权人抗衡，未经同意而转让，抵押权人当然可以追及物之所在地，受让人亦有权选择直接结束原债权债务关系进而消灭所获之物上负的抵押权。”[5]笔者认为，前两种观点太过绝对，未考虑到受让人代为清偿债务消灭抵押权的情形，而第三种观点虽有道理，但做如下阐释：第一，抵押人未征得抵押权人同意就将抵押物转让后，抵押权依然存在，债权届期而不获清偿时，抵押权人可追及物之所在行使抵押权。第二，该条规定的是“替代清偿制度”而非涤除权。所谓涤除，单就本文所探讨的问题而言，是指第三人欲取得上设抵押权的财产之时，为保障自己的权利与债权人达成合意，以支付相应价格或提存价金的方式，解除财产上面设定的抵押权。行使涤除权时，受让人只需依估价支付一定的代价，并不需要全部清偿主债权；替代清偿则是以消灭全部债权从而达到抵押物顺利无负担流转的目的。分析191条，笔者认为把立法者的原意理解为解除抵押权人对担保财产流通的限制的主要方法是消灭主债权比较恰当，此应属于替代清偿而非涤除。显然这时，如果受让人提出替代清偿的要求，抵押权人是不能拒绝的，这是我国立法目前平衡抵押权追及效力模式之下受让人承担主要风险的唯一方法。

然而仅是替代清偿制度足够达到利益衡平之目的吗？笔者认为仅有该制度实在太单薄。可借鉴大陆法系代价清偿、替代担保等制度作为补充以保护受让人利益。在担保债权为非金钱债权的情况下，抵押人、抵押权人、受让人三者达成合意，以金钱或其他能被多方接受的方式消灭抵押权，此为代价清偿。而替代担保则是由抵押人或者受让人提出新的担保财产以保证所转让的抵押财产所担保的债权的实现，无论是抵押人或是受让人提出，新的担保关系替代原有担保关系，原抵押财产得以自由流通。

二、未经抵押权人同意的抵押物转让合同的效力分析

在上述第二种情形下，存留这样的疑问，抵押人与受让人间达成的转让合同是否违反第191条第2款不得转让的规定而属于无效合同，或是未征得抵押权人同意属于无权处分的合同呢？笔者认为，无论抵押人未经同意转让抵押物行为的效力如何，其与受让人之间达成合意，该转让合同若符合一般合同的生效要件，不妨将其认定为有效。

理论上分析：第一，从法条措辞=分析，191条第2款之“不得”限制的是“转让”，是权利移转行为，达成合意与完成转让属不同阶段，该规定不能对合同自由产生任何阻碍。第二，结合整部《物权法》看，通说认为第15条坚持物权变动和原因行为区分的原则[6]，合同的生效与否并不以物权发生变动为标准，若订立转让合同的抵押人和受让人双方意思自愿、合同内容合法，该合同本身是成立生效的。此时该合同的生效仅仅表明债法上的效果达成，但是否一定会产生物权的变动则另当别论。同时，第191条的刻意回避也说明其并没有对合同的有效性予以当然的否定，故在此抵押物转让合同的效力与抵押物所有权移转行为的效力的关系应解释为，如果抵押物转让行为有效，合同有效；如果抵押物转让行为无效，认定抵押物转让合同有效不仅无碍抵押权人利益保护，同时成为救济受让人的重要手段；第三，从《合同法》的角度来看，转让合同若自始无效，受让人获得的仅是信赖利益损失赔偿，而认定合同有效，抵押人将承担履行不能的违约责任，受让人获得履行利益损失赔偿，更符合利益衡平之宗旨；第四，除抵押权人事先同意外，还可能存在事后追认的情形，二者效果相当，先入为主认定未经同意的转让合同无效的话，造成对抵押权人事后追认权的限制，徒增交易成本；第五，191条第2款规定“不得”实质是为对抵押人处分权的限制，抵押人无权处分则无法移转抵押物的所有权，是履行转让合同过程中的问题，无涉合同效力，况且该款调整的是抵押人与抵押权人之间的利益关系，当抵押人与第三人订立关于抵押物的转让合同时，该合同仅产生债权、债务，并不直接作用于现存抵押权，抵押权仍在，抵押权人的利益不受影响，故以负抵押权的财产为标的物的转让合同仍有效。

司法实践亦有佐证，最高人民法院在裁判“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”时，认定原被告双方所签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。属于当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，物权法191条关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应该及于物权变动行为的原因行为。此例亦充分表明在司法实践上，权威认可未经抵押权人同意而转让抵押物的合同的有效性。

三、结论

通过上文分析，可以得出以下结论：第一，目前我国《物权法》第191条所指“抵押财产”为已登记的抵押物；第二，除替代清偿的情况外，抵押物的转让应当在抵押权人同意的状态下进行，但可辅之以替代担保、代价清偿等制度以达到利益衡平之目的；第三，抵押物的转让合同即使并未得到抵押权人的同意，只要符合一般生效要件仍是有效的。然这只代表笔者本人意见，只有明确地规定两种情况下抵押物转让行为的效力，才能充分发挥物的效用，只有兼顾抵押权人、抵押人和受让人三方的利益，努力促进抵押物转让制度所承载的物权法的基本价值目标的实现。而这一切，都有赖于以后的司法解释来进行有效的弥补。

参考文献：

[1]孙鹏，王勤劳，范雪飞.担保物权法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2009：173.

[2]郝志刚，吴春岐.抵押权[M].北京：中国法制出版社，2007：56.

[3]许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救――评中华人民共和国物权法第191条[J].法商研究，2008（2）.

[4]温世扬.物权法要义[M].北京：法律出版社，2007：281.

抵押物篇2

传统民法上，抵押人处分制度设计的目的在于充分发挥抵押物的使用价值，使抵押物物尽其用，即抵押权设定后，抵押物并不移转占有，也不限制其流通，抵押人仍可以出卖等方式处分抵押财产，实现抵押物交易价值的最大化。当抵押人处分抵押物时，对抵押权人利益的保护是通过赋予抵押权人追及权的方法来实现的。按传统民法的规定，不动产抵押后，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的不动产而存在，抵押人有权追及至抵押财产的受让人而行使抵押权，这即是抵押权的追及效力。然而，抵押人处分权与抵押权追及力各自的立法价值取向、制度功能不同，前者着眼于鼓励财富的交易，对交易安全有着特殊的欲求；后者着眼于确保担保债权的实现，要打破交易安全。二者自诞生之日就天然存在矛盾和冲突，但无论牺牲那一权利都会制约抵押制度整体功能的发挥，如何使两个权利在同一制度体系中和谐共存，相得益彰，成为抵押权立法上的一个亟待解决的问题。[1]

一、 各国关于抵押权追及力与物上代位性的立法模式

针对本文开篇提出的问题，各国立法设计了不同的制度组合体系，或者直接规定抵押权的追及力可以击破交易安全，牺牲抵押人处分权；或者引入抵押物转让价金物上代位制度，或者引入买受人代位清偿制度，以此协调抵押人处分权、买受人所有权、抵押权人追及权之间的冲突。但总的一点，大陆法系各国对抵押期间内抵押物的流通基本上采取肯定的态度，允许抵押人在抵押期间内转让抵押物，[2]但是，抵押物转让后，转让价金如何处分，抵押权是否能够继续追及买受人行使，各国规定并不统一，大体可以分为以下几种立法模式。

第一种立法模式以德国、瑞士和我国台湾地区民法典为代表，主张抵押物转让价金不具有物上代位性，抵押权得追及买受人行使。

德国民法上的抵押权是指，为担保债权的清偿以土地为标的而设立的物权变价权，即不动产担保物权。其抵押制度的一个鲜明特点是，没有规定所有权人以自己的不动产为他人的债务设担保的抵押权，因此德国民法中的的抵押人就是债务人。但是，以自己的不动产为他人的债务提供担保，在德国民法中仍然是可能的，德国民法设立了土地债务制度，允许所有人在自己的土地上设立一项土地债务，来为他人的债务履行提供担保。[3]

根据德国民法典的规定，抵押期间内抵押物转让的，在债务人同时是抵押人的场合，当买受人的所有权处于抵押权追及力的威胁下时，买受人的权利保障完全寄希望于债务人全面履行债务，一旦债务人不能履行或履行不完全，抵押权人实行抵押权，买受人就会从所有人的地位沦为普通债权人。由于债务人本身资金短缺才以抵押的方式向债权人融资贷款，所以抵押物转让之前，买受人要求债务人提前清偿债务除去抵押权负担的请求没有实现的可能。同样道理，由于债务人在债务履行期间届满后没有清偿能力，不能清偿抵押担保债权，抵押权人才会追及买受人行使抵押权，所以买受人在抵押权实行后，依据买卖合同权利瑕疵担保，向没有清偿能力的债务人请求违约赔偿，得到的将是一纸具文。

同样，在设定土地债务，由第三人提供抵押担保的场合，即抵押人为物上保证人时，买受人同样存在着由所有权人沦为普通债权人的可能。抵押物转让后，除非物上保证人有能力赔偿买受人因抵押权人行使抵押权而遭受的损失，买受人的权利瑕疵担保请求权没有实现的可能。一旦抵押担保债务届期，债务人丧失履行能力或者清偿债务不完全，抵押权人追及买受人实行抵押权，买受人所有权就会沦为权利瑕疵担保请求权。但是，通过权利瑕疵担保请求权保障买受人的所有权，实际上将买受人的所有权贬低为债权保护。由于德国民法典物权编在制度层面上缺乏保护买受人所有权的设计，买受人的所有权处于被忽视的状态，缺乏应有的保障，这与德国物权法所有权神圣的理念相抵牾。[4]

第二种立法例以法国民法典为代表，主张抵押物转让价金不具有物上代位性，抵押物转让后，抵押权有追及力，买受人得代位债务人清偿全部抵押担保债务以消灭抵押权。

根据法国民法典的规定，依抵押物转让时买受人是否全部支付抵押物的转让价金，抵押物的转让可以分为两种情况：一、买受人在受让抵押物时全额支付了抵押物的价金。如果债务人到期不履行抵押担保债务，抵押权人可以就买受物行使抵押权，买受人或者代替债务人清偿全部债务消灭抵押权，或者丧失买受物的所有权。法国民法典的规定实际上将买受人置于抵押人的地位，买受人能否保有买受物的所有权，完全取决于债务人能否清偿抵押担保债务。如果债务人不能清偿债务，买受人的所有权就会受到抵押权人的追夺，此时，买受人如果要保有买受物就必须代替债务人清偿全部债务。由于买受人在买受抵押物时已经支付了价金，其取得抵押物的所有权实际付出了双重代价。二、买受人在受让抵押物时没有付清抵押物的价金。当抵押物的价值小于担保债权时，例如，抵押物价值八万元而抵押担保债权为十万元，此种场合，受让人受让抵押物时如果不支付抵押物的价金，抵押人转让抵押物，不但没有取得价金反而失去了对抵押物的使用收益权能，因此，抵押人出于自身利益的考虑不会转让抵押物。当抵押物的价值大于抵押担保债权时，例如，以价值十万元的抵押物担保八万元债权，买受人受让抵押物时实际上只向抵押人支付了二万元价金。在债务人不履行债务，抵押权人追及买受人行使抵押权时，受让人可以清偿八万元债务消灭抵押权。

笔者认为，只有在买受人受让抵押物时没有全额支付抵押物的价金，并且抵押物的价值大于抵押担保债权时，法国民法典规定的买受人代位清偿权才具有实际意义。如前所述，以价值十万元的抵押物担保八万元债权，买受人受让抵押物时实际只支付了二万元价金。在债务人不履行债务，抵押权人追及买受人行使抵押权时，受让人可以清偿八万元债务消灭抵押权。抵押人通过行使抵押物的处分权实现抵押物交易价值的最大化；抵押权人抵押担保债权的优先受偿具有可靠保证；买受人支付不高于抵押物实际价值的价金取得抵押物的所有权；交易安全得到保障。但是，通过赋予买受人以物上代位权同样可以实现上述效果，买受人受让抵押物，可以将应当向抵押人支付的抵押物的实际价值十万元价金，作为抵押物的代位物提存或提前向债权人清偿抵押担保债权，消灭抵押权的追及力。买受人取得干净的所有权，交易安全得到保障；抵押担保债权得到优先受偿，并且抵押权人额外享受了本应由债务人享受的期限利益。

第三种立法例以日本民法典为代表，主张抵押物转让价金物上代位可以与抵押权追及力并存，抵押物转让后，只要抵押担保债权还有余额未清偿，抵押权追及力继续存在于抵押物之上，买受人可以行使涤除权消灭抵押权，抵押权人享有增价拍卖请求权以保证抵押物估价公平。

在日本民法典的立法模式下，抵押期间内抵押人转让抵押物的，抵押权人对抵押物的转让价金享有先取特权，立法承认抵押物转让价金具有物上代位性，但是抵押权并不因抵押物转让价金物上代位而消灭，抵押权人得追及买受物行使抵押权。买受人享有涤除权，向抵押人支付或提存其提供的并得到抵押人承诺的金额，从而消灭抵押权。抵押权人享有增担保请求权，于接受买受人行使涤除权请求后的一个月内，不提出增价拍卖的请求时，视为承诺买受人提供的涤除金额。增价拍卖如果不能以高于第三取得人提供金额十分之一以上的较高价格卖掉抵押不动产时，则以高于其十分之一的增加价格自行买受。

日本学界对抵押权人所享受的双重法律保护存在较大争议，形成“两权选择并存说”和“两权重叠并存说”两种学说。“两权选择并存说”认为，先取特权可以和抵押权并存，抵押权人可以选择其一行使。“两权重叠并存说”认为，先取特权可以和抵押权并存，抵押权人应当首先行使先取特权，只有在行使先取特权后，仍不能满足抵押担保债权受偿的，才可以行使抵押权的追及力。[5]但是，在日本立法模式下，无论采“两权选择并存说”还是采“两权重叠并存说”，抵押权人都受到双重保护。而取得抵押物所有权的买受人，不仅要承担债务而且要继承抵押人的地位，承担物的责任，他与物上保证人有类似的共同性，适用保证的法理。[6]

二、 我国关于抵押物转让效力的辨析

我国立法在抵押权设定后抵押物转让以及抵押权的追及力的问题上，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的过程。

在《担保法》颁布以前，我国司法实践历来认为抵押人未经债权人同意不得转让抵押物，否则转让无效。例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第115 条规定：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。显然，这种做法极大地限制了抵押物的转让，妨碍了对抵押物的有效利用，不利于充分发挥抵押物的效用。所以，我国《担保法》第49条改变了司法实践的做法，规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由此可见，我国《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定以后，将抵押物所有权让与第三人。由于在抵押关系设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，相应地抵押人也应当享有对抵押标的物的处分权。但是在设定抵押以后，抵押人对抵押物处分要受到抵押关系的限制。此限制有三：一是有将抵押物转让的情况告知抵押权人的义务；二是有将转让物上存在抵押负担的事实告知受让人的义务；三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。法律设定这种限制的目的在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。

笔者认为，由于我国《担保法》并未确认抵押权的追及性，未承认抵押权人享有追及权，因此，仅仅从上述三方面对抵押人享有的所有权包括处分权做出限制，显然是不足够的，这些限制仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益，而不注重对抵押权人的追及权的保护，这不能不说是一个缺陷。[7]

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》又有所突破，第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”这就承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。 另外，全国人大法制工作委员会拟定的《中华人民共和国物权法草案》（征求意见稿）虽然仅规定了买受人的代位清偿权，实际上采取了与司法解释相一致的立场。

所以，从以上发展轨迹看，我国立法显然是为了适应我国市场经济条件下对物的流通的需求，并且借鉴了其他国家的立法思维，而对抵押物转让限制逐步放宽。为使抵押人与抵押权人的利益获得平衡，承认抵押权的追及效力就成为必要。

三、 对抵押物转让后抵押权实现的综合评述

物权法作为民法的重要组成部分，是市场经济发展的基础法律，是走向法治的基石。制定《中华人民共和国物权法》，已列入九届全国人大常委会立法规划。梁慧星教授主持的草案建议稿于1999年3月完成。王利明教授主持的草案建议稿也在2000年完成。在此基础上，

人大法工委在2002年1月印发了《中华人民共和国物权法》（征求意见稿），在全国范围广泛征求意见。两个草案建议稿和征求意见稿中，抵押权是否可以转让的问题已不存在争议。抵押物转让时是否通知抵押权人、告知受让人已不影响转让的效力，但在转让时对抵押权的追及效力的限制上却有不同看法。

王利明教授主张“抵押人经抵押权人同意转让抵押物的，转让抵押物的价款向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物或者抵押物依法被继承的，抵押权不受影响。”[8]梁慧星教授主张“不动产抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物，或者在抵押物上设定新的抵押权，抵押权人的权利，不因此而受影响。动产抵押权设定后，非经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物或者在抵押物上设定新的使用收益关系。”[9]《中华人民共和国物权法》（征求意见稿）第21条规定“不动产有两个以上物权的，某一物权变更或抛弃后，不影响其他物权的效力。”[10]这实际上赋予了抵押权在抵押物转让后以追及力，抵押权不因抵押物所有权的转让而受到影响。抵押权人行使抵押权与转让时是否经过抵押权人的同意没有直接的关系。但此意见稿中关于动产设立抵押后转让的，抵押权受不受影响没有明确。

笔者认为，在抵押关系中应当肯定抵押人对抵押物的处分权，他有权将抵押物自由转让给他人。同时也要承认抵押权人与其他物权人一样的追及效力，抵押权人应当对抵押物享有追及权，这就意味着在抵押期间，抵押人将抵押物转让给他人，并不会影响抵押权的效力。抵押权不因抵押物的分割、转让而受影响。[11]抵押权人应当对抵押物享有追及权的原因在于，一方面，抵押权为物权，任何物权都具有追及的效力，抵押权也不例外，因此在性质上具有物权的追及力。依此追及力，抵押物所有权即使经过让与，抵押权人在原则上仍得追及抵押物的所在，对其现在的所有权人主张抵押权。[12]另一方面，只有赋予抵押权一种追及的效力， 才能充分保障抵押权人的利益。这就是说，在赋予抵押权人一种物权的追及权以后，法律虽可以要求抵押人在转让时，应当向抵押权人告知抵押物转让的情况，但如果转让抵押物，抵押权人不同意转让的，抵押权人不必要求抵押人提供相应的担保和要求抵押人将价款向抵押权人提前清偿所担保的债权，而可以直接行使追及权，可以对受让人受让的抵押物主张抵押权。当然，抵押权人追及权的行使也是要受到一定的限制的：

（1）对于不动产抵押物的转让，可采取德、瑞之立法例，主张抵押权的追及力。因为不动产所有权的变动与抵押权的公示方法相同，即通过登记簿进行登记，所以受让人取得抵押物所有权时，应该知道存在物上抵押权，其完全可以自行选择放弃受让抵押物，否则就应当承担登记簿上已经公示的抵押权被追及的风险。

（2）对于动产抵押物的转让，可借鉴日本的“权利重叠并存说”理论，采取代位权与追及权的“有先有后”的制度。即抵押权人必须先向原抵押人主张就抵押物变卖之价金行使代位权，如果确不能实行，或仍不能使其债权获得充分清偿，才可以根据抵押权的追及力对受让人的抵押物行使抵押权。其理论依据是，动产转移中，由于没有公示制度，受让人难以考察是否存在物上抵押权，而该方案能较好平衡抵押权人、受让人之间的合法权利。

（3）追及的效力还要受到善意取得制度的限制。这就是说，抵押权人能否向第三人追偿还要取决于第三人受让时，在主观上是否是善意，是否交付合理的对价等。在大多数情况下，由于抵押权的设立需要登记，受让人与让与人从事交易时，无论转让人是否告知抵押物是否设立抵押，他也应当查阅登记，并从登记中了解转让的抵押物已经抵押的事实。如果第三人在得知抵押物设立抵押以后，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受了一种将来可能受到抵押权人追夺的风险，他自愿承受这种风险，法律没有必要进行干涉。但是在某些情况下，受让人在订立转让合同时，可能不知道或者不应当知道转让得抵押物已经设立了抵押，在此情况下受让人主观上是善意的，这些情况包括两种：一是转让的抵押物并没有登记，而转让人又没有告知抵押物已经设立抵押的情况；二是由于登记机关的错误等原因而造成登记的材料中没有对抵押物的情况予以记载，而抵押人又没有向受让人批露抵押物已经抵押的情况。如果受让人在受让财产时主观上出于善意，则抵押权人无权向受让追及，要求受让人返还财产。[13]

通过对抵押物的转让和转让后抵押权效力的分析，比较两个草案和征求意见稿，借鉴他国立法例，就抵押物的转让和转让后抵押权的效力问题，物权法可以考虑在抵押部分作如下的规定：抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物。抵押物是不动产或法定登记的动产的，转让不影响抵押权；抵押物是其他动产的，公证的抵押权不受影响，未公证的抵押权不得对抗受让人。抵押人将抵押物转让的，受让人取得抵押物后可以代替债务人清偿全部债务，该抵押权消灭；也可以提存清偿的债务和价款，该抵押权消灭。代债务人清偿债务的受让人可以向抵押人追偿。

注释：

[1]朱庆育：寻求民法的体系化方法。[J].比较法研究，2002，（2）。

[2]温世扬 廖焕国：论抵押权物上代位性与物上追及力之共容[J].法学，2001.6.

[3]孙宪忠：德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.7.294.

[4]梁新奕：抵押物转让价金物上代位性研究[J].现代法学。2003.（12）。

[5]梁慧星 陈华彬：物权法原[M].北京：北京国家行政学院出版社，1998.609.

[6]近江兴治：担保物权法[M].北京：法律出版社，2000.1.99.

[7]陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。

[8]王利明主持：物权法草案建议稿，第405条

[9]梁慧星主持：民法物权编建议稿，第316条

[10]《中华人民共和国物权法》（征求意见稿），第21条

[11]陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。

抵押物篇3

一、拍卖与担保非拍卖债权之抵押权的关系

关于拍卖与该物上其他抵押权的关系，国际上有承受主义和涂销主义两种立法例。

1、承受主义认为，抵押权人在抵押权担保债权届清偿期后，若债务人不履行债务，该抵押权人仍可行使抵押权而从抵押物的变价中获得优先清偿，但抵押物进行拍卖后，若抵押物尚存在优先于实行抵押权的债权人的抵押权或者其他优先权，抵押权人实行抵押权的结果对优先于其抵押权的抵押权或者其他优先权不发生影响，买受人只能取得负抵押权及其他优先权负担的所有权。

此种立法对于抵押权人甚是有利。由于抵押权人对抵押物并不享有占有权，因此抵押物在现实生活中的实际存在状况并不全为抵押权人所知悉。根据我国《物权法》规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。这仅是在私法领域的限定，法院拍卖属于司法公权力的介入，并不受该条限定。如果采用承受主义则免除了债权人此方面的顾虑，抵押物经法院拍卖后，优先于该被实行的抵押权的抵押权及其他优先权依然存续，由买受人继续承担，以防止抵押物经由抵押权人未知的强制执行程序拍卖后，导致抵押权灭失的情况发生。

2、涂销主义认为，抵押物拍卖后，抵押物上一切抵押权及优先权消灭，但买受人在取得抵押物时，应以现金支付抵押物的全部代价。

该种立法例下，抵押物上所有权利人就该抵押物拍卖所得价款，按顺序进行分配，分配剩余部分归原抵押人所有，不足部分变为普通债权，由债务人清偿。若抵押权人在拍卖时未及时登记债权，则如前述，无法就拍卖所得价款清偿债务。抵押物如果在外国被拍卖，外国法院不会也无法查明该抵押物上所有的权利。权利人在一般情况下除非一直在追问抵押物下落，否则是无法得知抵押物在国外被拍卖的事实。在该种情况下，如果采用涂销主义的做法，权利人是无能为力的。

二、买受人取得拍卖物的权利性质与抵押权存续的关系

物的所有权取得方式以是否以原所有权人的所有权与意志为根据，分为原始取得和继受取得。两者在买受人取得所有权方式上的区别在于，前者为产生，后者为转移。买受人通过法院拍卖所取得物的所有权是原始取得还是继受取得，目前法律没有明确规定。支持原始取得说的学者认为，依法院强制拍卖而取得的所有权，并非以当事人之间的合意，而是以公权的强制力为依据，因此为原始取得；而支持继受取得说的学者认为，在我国物权登记不具有公信力，同时抵押物的拍卖不具有公法行为的性质，因此为继受取得。

抵押物被拍卖，买受人即使为原始取得，也仅意味着原所有人的所有权灭失，买受人因拍卖对抵押物享有所有权，抵押物本身并没有灭失，不符合抵押权因抵押物灭失而消灭的条件。而继受取得的情况下，买受人是以原所有权人的意志为依据取得所有权，当事人之间可以就物上权利进行协商转移。因此买受人取得所有权方式的性质与抵押权灭失并无关系。

三、法院拍卖程序中对债权人的通知义务

法院一旦确定进入拍卖程序，应当按照立法规定的拍卖流程进行。对债权人、优先权人通知义务的具体操作方式应当符合法院所在地国内立法的规定。我国该方面的规定是依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条的规定。该条对法院的通知义务在时间、方式、对象上都做了相应的规定，其中通知当事人和已知的担保物权人等所用的方式应当能够保证被通知人能够收悉，从而让其能够行使其权利。

至于其他国家法院的做法，按照其国内立法各有不一，但其尊崇的原则应当是相通的，即在决定拍卖后应当向公众拍卖公告，并通知该被拍物上的权利所有人知悉。法院的通知义务并不应该区分权利所有人的地域或国籍，但凡是已知的权利人都应该以确保能收悉的方式。

四、一国法院对抵押物抵押权消灭予以确认，效力是否及于登记于外国的抵押权

抵押权消灭的原因是基于一国国内法对担保物权的规定法律事实，抵押权消灭是该项法律事实产生的结果。法院根据国内法判断特定法律事实成立，则抵押权消灭的客观情况应当及于该物上所有的抵押权，包括在国外设立登记的抵押权。

同时，抵押权消灭直接涉及到特定权利人的实体权利，因此需通过一定公示方式使得该权利消灭的结果能生效且对抗第三人。例如注销已登记的抵押权，或者当事人之间达成协议等。法院在确认使抵押权消灭的法律事实时，根据国内法规定，须以适当的方式对外公示消灭的结果。

五、案例分析

提述案例中，北欧商业银行（下称原告）案外人O公司签订贷款协议，由原告向O公司提供5，000，000美元贷款，案外人R公司以其所有的"凤凰"轮抵押给原告担保O公司的债务，于同日办理了抵押登记，后因O公司未能归还原告贷款，原告向法国巴黎商业法庭提讼，法庭判决O公司偿还原告2，000，000美元借款及利息。

本案抵押船舶"凤凰"轮船籍国为圣文森特和格林纳丁斯，所有人为R公司，光船租赁给A公司12年，光租期间悬挂俄罗斯旗， 原告为"凤凰"轮第一优先顺序抵押权人。为更换船员和维修船舶，"凤凰"轮于2003年5月13日驶抵朝鲜罗津（Rason）港，因船东拖欠船员工资、港口费和黄金三角洲贸易银行贷款而被朝鲜罗津法院扣留。经上述债权人共同递交拍卖船舶申请后，法院组织拍卖"凤凰"轮。朝鲜罗津石油公司通过拍卖并支付船款后取得"凤凰"轮所有权。拍卖后，"凤凰"轮在圣文森特和格林纳丁斯的抵押登记和船舶注册登记均未注销。罗津石油公司将"凤凰"轮更名为"罗津"轮并在朝鲜海事局办理了临时登记，朝鲜海事局向罗津石油公司颁发了没有第三人索赔证书，该证书记载，"罗津"轮"自登记之日起不存在任何的抵押权和第三人的索赔"。后罗津石油公司与佛他贸易（下称被告）签订"罗津"轮买卖合同，将"罗津"轮转让给被告，被告将"罗津"轮更名为"联盟"轮并于2005年7月7日在伯里兹国际商船登记处办理了船舶登记。

因O公司未履行巴黎商业法庭的判决，原告以行使船舶抵押权为由，向天津海事法院申请扣押"联盟"轮，并以船舶抵押权纠纷提讼。天津海事法院认为朝鲜法院的拍卖行为导致买受人原始取得该船舶，即取得船舶为没有权利负担，原先设立的抵押权也因拍卖行为而导致消灭。因此本案原告无权向被告主张实现抵押权。

根据前文论述，本案中对朝鲜法院的做法及天津海事法院的判决值得探讨：

抵押物篇4

货物抵押借款合同范文一

订立合同双方：

抵押人：_____，以下简称甲方：

抵押权人：____，以下简称乙方。

鉴于甲方欠乙方货款(或贷款)____元暂时不能偿还，甲方为担保还款，经与乙方协商一致，特订立本抵押合同。

第一条 抵押物的名称、数量和价值

1.名称：_____。

2.数量：_____。

3.价值：_____。

第二条 抵押期限

抵押期限为____年，自____年__月__日起，至____年__月__日止。

第三条 抵押物的清点、暂管和保险

1.清点：本合同生效后五天内，甲、乙双方共同清点检查抵押物的数量、质量，并列出清单，经核实无误后双方在清单上签名，加盖公章，以示认可。

2.暂管：抵押物仍由甲方负责暂管完整无损，一切仓储及其它管理费用均由甲方承担。

3.保险：在合同生效后五天内，甲方应向保险公司投保仓库财产保险，并将保险后的财产过户给乙方。投保的抵押物由于不可抗力遭受损失，乙方则从保险公司直接取得全部赔偿金作为归还所欠款的一部分。

第四条 抵押物在抵押期限内的销售和监督

1.抵押物的销售，仍由甲方负责，甲方应组织人员积极推销，并将所销售的货款直接交入乙方指定的帐户，作为偿还欠款本息的资金来源之一。

2.甲方在与需方签订供销合同时，应在合同中写明款项汇入___银行___分行___帐户，即乙方指定的帐户。甲方在发货之前，应提前三个工作日将销售合同提交乙方审，在外地签订的销售合同，应及时将合同副本或影印件提交甲方审定后方可发货。

3.甲方每月应向乙方提供财务计划、物资库存、财务会计报表及有关经济资料，乙方认为必要时，有权进行检查抵押物的库存，销售情况以及与抵押物有关的帐目资料，甲方应给予协助。

第五条 甲方的义务及违约责任

1.甲方应保证是该抵押的合法所有权人，今后如因该抵押物的所有权归属问题发生纠纷，并因此而引起乙方的损失时，甲方应负责赔偿。

2.在本合同签订之后，甲方应将与抵押物有关的一切原始单证、票据交给乙方。

3.甲方应妥善保管抵押物，不得遗失、毁损，甲方如因故意或过失造成抵押物毁损，应在十五天内向乙方提供新的抵押物。

4.甲方未经乙方同意，不得将抵押物转让、出售、再抵押或以其它方式处分。

甲方如违反前款规定，乙方有权立即暂管抵押物，并书面通知甲方。甲方应在接到通知书后三天内，将抵押物交给乙方，逾期不交者，乙方可依法向___人民法院申请强制执行。乙方因此所受的经济损失由甲方赔偿。

5.甲方如违反本合同第四条第二项之规定，处分抵押物的行为无效，乙方因此所受的经济损失由甲方赔偿。

第六条 抵押物的处分、处分方式和还款项的使用顺序

1.本合同期满，甲方尚不能还清欠款本息者，乙方有权向___人民法院申请处分抵押物。

2.抵押物处分方式和程序由____人民法院裁定。 3.抵押物的价格由___市物价局作价。 4.处分抵押物所得的款项，接下列顺序使用。 第一：支付处分抵押物的费用。

第二：缴纳抵押物的税金。

第三：偿还欠乙方贷款的税金。

如扣除以上款项，尚有余额，应全部交还甲方。如处分抵押物所得的款项仍不足以抵还欠款本息者。乙方仍可根据原借款合同向债务人追索欠款。

第七条 其它

1.本合同经甲、乙双方法定代表人签字加盖公章并经___市公证处公证后生效，公证费用由甲方承担。

2.当甲方抵押期限到期，仍因实际困难无法如期偿清贷款本息、要求延长抵押期限者，经甲方提出书面申请，乙方审查同意并签订补充协议和作为本合同书的附件，可以延长抵押期限。

3.本合同系经___市公证处依法赋予强制执行力的债权文书。任何一方当事人如不履行合同，对方当事人可根据《民事诉讼法》第一百八十六条之规定，直接向___人民法院申请强制执行。

4.本合同未尽事宜，甲、乙双方可另行协商，签订补充协议。补充协议与本合同具有同等效力。

本合同正本一式三份，甲乙双方各执一份，公证处存档一份。副本一式__份，送___等有关单位各留存一份。

抵押人：______(章) 抵押权人：______(章) 代表人：______(签字) 代表人：______(签字) 地址：_______ 地址：________ 银行及账号：______ 银行及账号：_______

____年__月__日订立 ____年__月__日订立

货物抵押借款合同范文二

贷款抵押人(以下简称甲方)：____________

法定代表人：________ 职务：____

地 址：________ 邮码：____ 电话：____

贷款抵押权人(以下简称乙方)：____________

法定代表人：________ 职务：____

地 址：________ 邮码：____ 电话：____

甲方因生产需要，向乙方申请贷款作为____ 资金。双方经协商一致同意，在甲方以其所有的____ (以下简称甲方抵押物)，作为贷款抵押物抵押给乙方的条件下，由乙方提供双方商定的贷款额给甲方。在贷款期限内，甲方拥有抵押物的使用权，在甲方还清贷款本息前，乙方拥有抵押物的所有权。为此，特订立本合同：

第一条 贷款内容

1.贷款总金额：____ 元整。

2.贷款用途：本贷款只能用于____ 的需要，不得挪作他用，更不得使用贷款进行违法活动。

3.贷款期限：

在上述贷款总金额内，本贷款可分期、分笔周转审贷。因此，各期贷款的金额、期限，由双方分别商定，从第二期贷款起，必须有双方及双方法定代表签字盖章的新的抵押贷款合同，并将其中的一份送交____ 市公证处公证，作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。

第一期贷款期限为：____ 个月，即自____ 年____ 月____ 日起，至____ 年____ 月____ 日止。

4.贷款利率：本贷款利率及计息方法，按照中国____ 银行的规定执行。

5.贷款的支取：

(各期贷款是一次还是分次提取，由双方商定)甲方每次提款应提前____ 天通知乙方，并经乙方的信贷部门审查认可方可使用。

第一期贷款____ 次提取。

6.贷款的偿还

甲方保证在各期合同规定的贷款期限内按期主动还本付息。甲方归还本贷款的资金来源为本公司生产、经营及其他收入。如甲方要求用其他来源归还贷款，须经乙方同意。

第一期贷款最后还款日为____ 年____ 月____ 日。

7.本合同在乙方同意甲方延迟还款的情况下继续有效。

第二条 抵押物事项

1.抵押物名称：________________________

2.制造厂家：________________________

3.型号：________________________ 4.件数：________________________ 5.单件：________________________ 6.置放地点：________________________

7.抵押物发票总金额：________________________

8.抵押期限：____ 年(或为：自本贷款合同生效之日起至甲方还清乙方与本合同有关的全部贷款本息为止)。

第三条 甲乙双方的义务

(一)乙方的义务：

1.对甲方交来抵押物契据证件要妥善保管，不得遗失、损毁。

2.在甲方到期还清贷款后，将抵押物的全部契据、证件完整交还甲方。

(二)甲方的义务：

1.应严格按照合同规定时间主动还本付息。

2.保证在抵押期间抵押物不受甲方破产、资产分割、转让的影响，如乙方发现甲方抵押物有违反本条款的情节，乙方通知甲方当即改正或可终止本合同贷款，并追偿已贷出的全部贷款本息。

3.甲方应合理使用作为抵押物的____ ，并负责抵押物的经营、维修、保养及有关税赋等费用。

4.甲方因故意或过失造成抵押物毁损，应在15天内向乙方提供新的抵押物，若甲方无法提供新的抵押物或担保时，乙方有权相应减少贷款额度，或解除本合同，追偿已贷出的贷款本息。

5.甲方未经乙方同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其他方式处分。

6.抵押物由甲方向保险公司____ 投保，以乙方为保险受益人，并将保险单交乙方保管，保险费由甲方承担。投保的抵押物由于不可抗力遭受损失，乙方有权从保险公司的赔偿金中收回抵押人应当偿还的贷款本息。

第四条 违约责任

1.乙方如因本身责任不按合同规定支付贷款，给甲方造成经济上的损失，乙方应负责违约责任。

2.甲方如未按贷款合同规定使用贷款，一经发现，乙方有权提前收回部分或全部贷款，并对挪用贷款部分在原贷款利率的基础上加收____ %的罚息。

3.甲方如不按期付息还本，或有其他违约行为，乙方有权停止贷款，并要求甲方提前归还已贷的本息。乙方有权从甲方在任何银行开立的帐户内扣收，并从过期之日起，对逾期贷款部分按借款利率加收____ %的利息。

4.甲方如不按期付息还本，乙方亦可向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿贷款本息，若有不足抵偿部分，乙方仍有权向甲方追偿。直至甲方还清乙方全部贷款本息为止。

第五条 其他规定

1.发生下列情况之一时，乙方有权停止发放贷款并立即或即期收回已经发放的贷款。

(1)甲方向乙方提供情况、报表和各项资料不真实。 (2)甲方与第三者发生诉讼，无力向乙方偿付贷款本息。 (3)甲方的资产总额不足抵偿其负债总额。 (4)甲方的保证人违反或失去合同书中规定的条件。 2.乙方有权检查、监督贷款的使用情况，甲方应向乙方提供有关报表和资料。

3.甲方或乙方任何一方要求变更合同或本合同中的某一项条款，须在事前以书面形式通知对方，在双方达成协议前，本合同中的各项条款仍然有效。

4.甲方提供的借款申请书，借款凭证，用款和还款计划及与合同有关的其他书面材料，均作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。

第六条 有关本合同的费用承担：

有关抵押的估计、登记、证明等一切费用均由甲方负责。

第七条 本合同生效条件：

本合同系经____ 市公证处公证并依法赋予强制执行效力的债权文书，甲、乙双方如任何一方不履行，对方当事人可根据《民诉法》第一百六十八条规定，直接向有管辖权的人民法院申请执行。

本合同自公证书签发之日起生效，公证费由甲方承担。 第八条 争议的解决： 本合同遵守中华人民共国的法律、法规，若发生争议： 1.发生争议双方协商解决;

2.协商不成，请有关部门调解;

3.调解不成，向____ 人民法院起诉。 本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，公证处留存一份。

甲 方：____________(章) 代表人：____________ 乙 方：____________(章) 代表人：____________ 订立时间____年____月____日

货物抵押借款合同范文三

贷款抵押人(以下简称甲方)：____________

法定代表人：________ 职务：____

地 址：________ 邮码：____ 电话：____

贷款抵押权人(以下简称乙方)：____________

法定代表人：________ 职务：____

地 址：________ 邮码：____ 电话：____

甲方因生产需要，向乙方申请贷款作为____ 资金。双方经协商一致同意，在甲方以其所有的____ (以下简称甲方抵押物)，作为贷款抵押物抵押给乙方的条件下，由乙方提供双方商定的贷款额给甲方。在贷款期限内，甲方拥有抵押物的使用权，在甲方还清贷款本息前，乙方拥有抵押物的所有权。为此，特订立本合同：

第一条 贷款内容

1.贷款总金额：____ 元整。

2.贷款用途：本贷款只能用于____ 的需要，不得挪作他用，更不得使用贷款进行违法活动。

3.贷款期限：

在上述贷款总金额内，本贷款可分期、分笔周转审贷。因此，各期贷款的金额、期限，由双方分别商定，从第二期贷款起，必须有双方及双方法定代表签字盖章的新的抵押贷款合同，并将其中的一份送交____ 市公证处公证，作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。

第一期贷款期限为：____ 个月，即自____ 年____ 月____ 日起，至____ 年____ 月____ 日止。

4.贷款利率：本贷款利率及计息方法，按照中国____ 银行的规定执行。

5.贷款的支取：

(各期贷款是一次还是分次提取，由双方商定)甲方每次提款应提前____ 天通知乙方，并经乙方的信贷部门审查认可方可使用。

第一期贷款____ 次提取。

6.贷款的偿还

甲方保证在各期合同规定的贷款期限内按期主动还本付息。甲方归还本贷款的资金来源为本公司生产、经营及其他收入。如甲方要求用其他来源归还贷款，须经乙方同意。

第一期贷款最后还款日为____ 年____ 月____ 日。

7.本合同在乙方同意甲方延迟还款的情况下继续有效。

第二条 抵押物事项

1.抵押物名称：________________________

2.制造厂家：________________________

3.型号：________________________

4.件数：________________________

5.单件：________________________

6.置放地点：________________________

7.抵押物发票总金额：________________________

8.抵押期限：____ 年(或为：自本贷款合同生效之日起至甲方还清乙方与本合同有关的全部贷款本息为止)。

第三条 甲乙双方的义务

(一)乙方的义务：

1.对甲方交来抵押物契据证件要妥善保管，不得遗失、损毁。

2.在甲方到期还清贷款后，将抵押物的全部契据、证件完整交还甲方。

(二)甲方的义务：

1.应严格按照合同规定时间主动还本付息。

2.保证在抵押期间抵押物不受甲方破产、资产分割、转让的影响，如乙方发现甲方抵押物有违反本条款的情节，乙方通知甲方当即改正或可终止本合同贷款，并追偿已贷出的全部贷款本息。

3.甲方应合理使用作为抵押物的____ ，并负责抵押物的经营、维修、保养及有关税赋等费用。

抵押物篇5

1996年12月23日，河南省新乡市广发电工材料有限公司（以下简称广发电工公司）因购材料向新乡市商业银行劳动路支行（以下简称商行劳支）申请贷款50万元，并以马炳旺位于本市开发区田园别墅的一幢价值90余万元的房产作抵押，广发电工公司向商行劳支提供了马炳旺的抵押声明书，12月24日，新乡市房管局为该房产办理了房屋他项权证，据此，商行劳支于当年12月25日将50万元贷款发放给了广发电工公司。商行劳支在多次催款无果的情况下，将马炳旺起诉到法院，要求变卖马炳旺所抵押的房产以偿还贷款50万元及应付利息、罚息。

[判决]

法院在审理过程中另查明：2000年3月1日，马炳旺向法院提起行政诉讼，状告新乡市房管局在办理本人房产抵押物他项权利证书时，没有本人委托，也没通知本人到场，要求对该房产的他项权证予以撤销，该案经新乡市两级法院审理，马炳旺房产的他项权证被撤销。因此，本案中抵押合同无效，法院即据此作出了驳回商行劳支诉讼请求的判决。

抵押物篇6

法定代表人：

职务：

地 址：

邮码：

电话：

贷款抵押权人（以下简称乙方）

法定代表人：

职务：

地 址：

邮码：

电话：

甲方因生产需要，向乙方申请贷款作为____ 资金。双方经协商一致同意，在甲方以其所有的____ （以下简称甲方抵押物），作为贷款抵押物抵押给乙方的条件下，由乙方提供双方商定的贷款额给甲方。在贷款期限内，甲方拥有抵押物的使用权，在甲方还清贷款本息前，乙方拥有抵押物的所有权。为此，特订立本合同：

第一条 贷款内容

1.贷款总金额：____ 元整。

2.贷款用途：本贷款只能用于____ 的需要，不得挪作他用，更不得使用贷款进行违法活动。

3.贷款期限：

在上述贷款总金额内，本贷款可分期、分笔周转审贷。因此，各期贷款的金额、期限，由双方分别商定，从第二期贷款起，必须有双方及双方法定代表签字盖章的新的抵押贷款合同，并将其中的一份送交____ 市公证处公证，作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。

第一期贷款期限为：____ 个月，即自____ 年____ 月____ 日起，至____ 年____ 月____ 日止。

4.贷款利率：本贷款利率及计息方法，按照中国____ 银行的规定执行。

5.贷款的支取：

（各期贷款是一次还是分次提取，由双方商定）甲方每次提款应提前____ 天通知乙方，并经乙方的信贷部门审查认可方可使用。

第一期贷款____ 次提龋

6.贷款的偿还

甲方保证在各期合同规定的贷款期限内按期主动还本付息。甲方归还本贷款的资金来源为本公司生产、经营及其他收入。如甲方要求用其他来源归还贷款，须经乙方同意。

第一期贷款最后还款日为____ 年____ 月____ 日。

7.本合同在乙方同意甲方延迟还款的情况下继续有效。

第二条 抵押物事项

1.抵押物名称：________________________

2.制造厂家：________________________

3.型号：________________________

4.件数：________________________

5.单件：________________________

6.置放地点：________________________

7.抵押物发票总金额：________________________

8.抵押期限：____ 年（或为：自本贷款合同生效之日起至甲方还清乙方与本合同有关的全部贷款本息为止）

第三条 甲乙双方的义务

（一）乙方的义务：

1.对甲方交来抵押物契据证件要妥善保管，不得遗失、损毁。

2.在甲方到期还清贷款后，将抵押物的全部契据、证件完整交还甲方。

（二）甲方的义务：

1.应严格按照合同规定时间主动还本付息。

2.保证在抵押期间抵押物不受甲方破产、资产分割、转让的影响，如乙方发现甲方抵押物有违反本条款的情节，乙方通知甲方当即改正或可终止本合同贷款，并追偿已贷出的全部贷款本息。

3.甲方应合理使用作为抵押物的____ ，并负责抵押物的经营、维修、保养及有关税赋等费用。

4.甲方因故意或过失造成抵押物毁损，应在15天内向乙方提供新的抵押物，若甲方无法提供新的抵押物或担保时，乙方有权相应减少贷款额度，或解除本合同，追偿已贷出的贷款本息。

5.甲方未经乙方同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其他方式处分。

6.抵押物由甲方向保险公司____ 投保，以乙方为保险受益人，并将保险单交乙方保管，保险费由甲方承担。投保的抵押物由于不可抗力遭受损失，乙方有权从保险公司的赔偿金中收回抵押人应当偿还的贷款本息。

第四条 违约责任

1.乙方如因本身责任不按合同规定支付贷款，给甲方造成经济上的损失，乙方应负责违约责任。

2.甲方如未按贷款合同规定使用贷款，一经发现，乙方有权提前收回部分或全部贷款，并对挪用贷款部分在原贷款利率的基础上加收____ %的罚息。

3.甲方如不按期付息还本，或有其他违约行为，乙方有权停止贷款，并要求甲方提前归还已贷的本息。乙方有权从甲方在任何银行开立的帐户内扣收，并从过期之日起，对逾期贷款部分按借款利率加收____ %的利息。

4.甲方如不按期付息还本，乙方亦可向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿贷款本息，若有不足抵偿部分，乙方仍有权向甲方追偿。直至甲方还清乙方全部贷款本息为止。

第五条 其他规定

1.发生下列情况之一时，乙方有权停止发放贷款并立即或即期收回已经发放的贷款。

（1）甲方向乙方提供情况、报表和各项资料不真实。

（2）甲方与第三者发生诉讼，无力向乙方偿付贷款本息。

（3）甲方的资产总额不足抵偿其负债总额。

（4）甲方的保证人违反或失去合同书中规定的条件。

2.乙方有权检查、监督贷款的使用情况，甲方应向乙方提供有关报表和资料。

3.甲方或乙方任何一方要求变更合同或本合同中的某一项条款，须在事前以书面形式通知对方，在双方达成协议前，本合同中的各项条款仍然有效。

4.甲方提供的借款申请书，借款凭证，用款和还款计划及与合同有关的其他书面材料，均作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。

第六条 有关本合同的费用承担：

有关抵押的估计、登记、证明等一切费用均由甲方负责。

第七条 本合同生效条件：

本合同系经____ 市公证处公证并依法赋予强制执行效力的债权文书，甲、乙双方如任何一方不履行，对方当事人可根据《民诉法》

第一百六十八条规定，直接向有管辖权的人民法院申请执行。

本合同自公证书签发之日起生效，公证费由甲方承担。

第八条 争议的解决：

本合同遵守中华人民共国的法律、法规，若发生争议：

1.发生争议双方协商解决；

2.协商不成，请有关部门调解；

3.调解不成，向____ 人民法院。

本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，公证处留存一份。

甲 方：____________（章） 代表人：____________

银行及帐号：________

乙 方：____________（章） 代表人：____________

银行及帐号：________

抵押物篇7

（1）_________银行一经获得一切资产和股权的所有权，即可自己或通过一个指定人占有并按商业做法经营_________大厦，或在各股东先行决定不购买_________大厦后，_________银行随意处理一切资产和股权。其顺序为：_________银行和各股东将对价格进行商定，如果在七天之内无法在买卖价格问题上达成一致意见，_________银行即可以出售时能够取得的最好价格，自由地向任何购买者包括各股东出售其在_________大厦中的权益（但应考虑各股东推荐的可能的购买者）。

（2）_________银行可用经营或出售所得的款项来补偿其损失。

（3）如果营业或出售所得足以补偿_________银行所受损失，所剩款项将根据合资合同中各方的权利支付给_________公司或其股东。如果_________公司或其股东已补偿了_________银行所受损失，从而_________银行未出售_________大厦，一切资产和股权将退给_________公司和各股东。第九条　_________公司和股东向_________银行保证：

（1）_________公司、_________公司在_________注册登记，均为信誉良好的法人。与本合同有关的各方签字人均是经过各该方董事会或上级主管部门授权批准的代表，有权代表该方签订本合同。

（2）_________公司按时向_________银行提供_________大厦在建造中和经营中的有关文件和财务报表，使_________银行能了解_________大厦的建设、经营情况和收支状况。

（3）_________银行有权审查_________公司的一切帐目和业务档案，有权出席旁听_________公司举行的董呈会议（无投票权），对_________公司的各方面工作提出意见和建议。

（4）_________公司对_________大厦的一切资产妥善维修和保养，并按资产的实际价值投保各种必要的保险。

（5）未经_________银行同意，_________公司不得向任何银行、企业或私人借款，但_________银行应同意_________公司发展其正常业务的贷款，包括流动资金。即使经同意借款后，其它债权人的权益不得先于_________银行（联合牵头人组织的银行贷款除外）。

（6）未经_________银行同意，_________公司不得出售、转让、抵押或以其它任何方式处置其资产的全部或部分，但正常经营范围内的补充、代替、向出租人出租、管理协议，及正常经营范围之内的其它业务除外，当任何一个股东将部分或全部股份转让，该受让人必须是_________银行认可的。股东在本抵押合同中的权利、义务和责任将由受让人承担。本条款的解释不得在任何方面妨碍_________大厦在正常的业务范围内的经营。第十条　由本抵押合同而发生的任何争议，经友好协商仍不能得到解决，应交付中国国际贸易促进委员会仲裁委员会仲裁。仲裁裁决是最终的。仲裁费应由败诉方负担。第十一条　本合同项下发出的任何通知，要求索赔或其它必须以书面形式发出，按下列的地址或电传号送交当事人（或按收件人_________天前以书面形式通知另一方的地址或电传号送交）。

_________银行_________分行信贷部

地址 ：_________

电传：_________

回号：_________

_________公司

地址：_________

电传：_________

回号：_________

_________公司

地址：_________

电传：_________

回号：_________

本合同项下发出的任何通知、要求、索赔或其它通讯来往：

（1）如果以电传发出，以收到电传回号；

（2）如果以信件发出，发送至上述地址即视为妥善送达。第十二条　本合同的适用法律为中华人民共和国法律，包括已经公布并生效的一切与抵押有关的适用法。但是如果本抵押合同中一些特殊事宜在中国尚未有法可依之前，可参照国际商业惯例执行。第十三条　本抵押合同自签字之日起生效直至_________银行为贷款而出具的保函失效为止。如果_________银行根据保函履行了其付款义务，本抵押合同的有效期将延至_________银行保函项下所付金额全部得到偿还时为止。第十四条　执行本抵押合同所发生的费用，包括本抵押合同的公证费将由_________公司负担。第十五条　本抵押合同以中、英文（略）两种文字书就，两种文本具有同等法律效力。_________银行（盖章）：_________

_________公司（盖章）：_________代表人（签字）：_________

代表人（签字）：__________________年____月____日

抵押物篇8

摘 要 动产抵押物转让涉及到抵押人、抵押权人和第三人的三方利益平衡，是我国《物权法》法律规范中的一个重要内容。本文通过《物权法》中对动产抵押物转让效力的具体内容的阐述，重点分析了已登记及未登记动产抵押物转让的效力。在我国现行《物权法》中，对于动产抵押权利的设立采取的是登记对抗主义，但在善意取得制度方面还不够完善；在已登记动产或者未登记但第三人受让时为恶意的动产抵押转让时的效力方面，与《担保法》的规定不太一致，这些在一定程度上影响了动产抵押物转让效力的发挥，需要引起重视和关注。

关键词 动产 抵押 转让 登记 第三人

作者简介：严恒系，浙江光正大律师事务所。

动产抵押物转让作为民事活动中的常见事物，涉及到抵押人、抵押权人和第三人的利益平衡，自然是《物权法》法律规范中的一个重要内容。我们仔细推敲《物权法》中关于动产抵押物转让的一些条款，结合《担保法》的有关规定，不难发现其中有一些矛盾之处，需要做深入的探讨和研究，以便更好地指导于司法实践。

一、《物权法》中有关动产抵押物转让的具体规定

《物权法》作为我国民法立法进程中的一部重要法律，对动产抵押物转让着墨较多。《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”从此条规定可以看出，我国对动产抵押物转让采用的是善意取得动产的法律效果的规定。

《物权法》第十六章“抵押权”第一节“一般抵押权”中对动产抵押物转让进行了明确规定。第180—184条规定了抵押物的相关范围（比较详尽，不再赘述），第185条规定了抵押合同的要件，第185—202条主要就抵押权的运用和管理进行了规定。其中第188条就生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具的动产抵押，特别规定为：“应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”从此条规定可以看出，我国《物权法》对动产抵押物转让采用的也是登记对抗的法律效果的规定。

在此基础上，有必要看看和动产抵押物转让密切相关的《担保法》。《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”由此可以看出，《担保法》对动产抵押物转让采用的也是登记对抗的法律效果的规定。当然，此处的“第三人”比“善意第三人”范围更广一些。

二、未登记的动产抵押物转让效力分析

未登记的动产转让，在我国立法中采取的是登记对抗主义，其中必须涉及到“第三人”的介定。《物权法》规定的是对抗恶意第三人，而《担保法》规定的是对抗任何第三人。根据康德的自我负责理论，由于恶意第三人能够预见法律后果，具有可责性，因此应由恶意第三人来承担法律后果。当然，如果恶意第三人将抵押物继续转让给第四人，第四人如果是善意的，即第四人不知道该抵押物已经设立了抵押权，并且也不知道第三人的恶意，基于“善意第三人”的内生含义，抵押权人的抵押权此时显然不能对抗善意第四人，相应的法律后果应由恶意第三人来承担。

在抵押权人和善意第三人之间，基于我国法律的责、权、利相一致的法理原则，理应由抵押权人来承担法律后果。由于市场交易中存在的无法避免风险的权利表象，善意第三人没有过错，自然不应该承担非他本人造成的交易风险。而抵押权人应采取相对稳妥的抵押登记方式而未采取，造成了第三人善意信赖的权利表象，存在一定的过错，理应承担一定的责任。这也正是善意取得制度的初衷。当然，抵押权人付出的代价可以向抵押人要求赔偿，因为抵押人才是最终的“罪魁祸首”。

基于以上原因，笔者认为，对于未登记的动产抵押，其效力应该严格限定为未登记不能对抗善意第三人为宜。第三人如果是恶意的，自然要承担相应的法律责任。当然，第三人是善意还是恶意，根据谁主张谁举证的法律原则，其举证责任在于抵押权人。

三、已登记的动产抵押物转让效力分析

关于已登记动产抵押物转让的效力，国内目前主要有转让未符合法定条件即无效论和转让有效论两种观点。

转让未符合法定条件即无效论认为，动产抵押经过登记后就具有了公示的效力，就应该全面保护抵押权人的利益。这符合一般人的法律常识，也是现在主流的法律观点。但这种观点不利于财产的流转，没有最大化地促进抵押人的利益。在抵押期间，市场经济瞬息万变，如果市场中有人愿意用较高的价格购买该物，这时限制转让显然不利于物的流通。即使允许抵押人提存，那么也会导致资金的闲置，这对于急需资金的抵押人来说，资金的提前偿付显然是对其资金资源的浪费和利益的损害。

转让有效论则是主要基于合同自治原则，在保证抵押人与第三人利益的基础上，抵押权人的利益可以通过《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条的规定得以保全。该条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。”这样就等于赋予了抵押权较高的地位，只要该抵押物进行过登记，不管流转到何方，抵押权人都具有直接追及力，抵押权人的利益就能得到切实保护。对于抵押物的受让人（第三人）来说，因为抵押物之前已经进行了抵押权登记，受让人完全可以通过查阅登记簿来规避风险。当然，受让人在受让抵押物时，如果抵押人已经告知了抵押的事实，受让人在受让价格和抵押物被抵押权人行使抵押权风险之间进行权衡和利益选择后，依然决定受让，那么即使最终抵押物被抵押权人追及，受让人也没有理由向抵押人追偿。当然，如果受让人在受让时，抵押人未告知抵押的事实，受让人因抵押权人的追及而受到的损失，则完全可以向抵押人追偿。

应该说，以上两种观点均有其一定的道理。但笔者认为，结合当前我国法治进程，在社会信用体系还没有完全建立起来的基础上，对已登记动产抵押物转让效力采取转让有效论存在很大的风险，最好采用已登记动产抵押物转让无效论的观点，这样有较好的实践意义：一是便于司法实施；二是便于法律指引；三是有利于社会信用建设。 

四、从我国现行《物权法》来审视动产抵押物转让效力

（一）仔细梳理我国现行《物权法》的条款，对于动产抵押权利的设立，采取的是登记对抗主义，即未经登记，不得对抗善意第三人

此规定在一定程度上修正了《担保法》第43条“不得对抗第三人”过于宽泛的范围的不足，应该属于立法的进步。但《物权法》第188条第二款规定，企业、个体工商户及农业生产经营者采取浮动担保时，“未登记的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。这时的买受人如果恶意，即其知晓抵押状况，但如果已经支付相对合理的价款，

是否就可对抗抵押权人呢？尽管此条规定的目的可能是为了顾及交易安全，保护正常的市场经济秩序，但也在一定程度上伤害了善意取得制度。在此情形下，抵押人与第三人可以合谋支付对价取得抵押物，从而使抵押权人无法满足并实现其抵押权。这种可能存在的法律漏洞值得立法者关注。

（二）关于动产抵押权与所有权的优先性问题

对于抵押人来说，其在所有物上设定负担，用限制自己权利的行使来换取其它利益，此时的动产抵押权自然优先于其所有权。但对于第三人来说，是其在动产抵押物上所具有的所有权优先，还是抵押权人所拥有的抵押权优先，我国现行法律并没有对此进行明确规定。根据《物权法》规定，如果未经登记，善意第三人的所有权优先于抵押权，而恶意第三人则没有这个权利。相反，如果抵押物已经登记的，并且符合登记合同的要件，此时的抵押权由于设立在先，则可以对抗善意第三人的所有权。当然，《物权法》也规定了一些例外情形，如第189条的例外规定，也应该引起关注。

（三）抵押权登记后的追及力

前面述及，在关于已登记动产或者未登记但第三人受让时为恶意的动产抵押转让时的效力方面，即抵押权登记后是否具有永久追及力，《物权法》没有和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》保持一致。这样的规定也许体现了民事立法新的指引方向，有待于在不久将会面世的《中华人民共和国民法典》中予以明确。

抵押物篇9

内容提要: 在房地一致原则之下，建筑物及其占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押，但房地单独抵押、房地分别抵押时，并不能仅因违反这一原则而被认定无效。房地单独抵押时，抵押权人就未抵押财产取得法定抵押权；约定抵押权和法定抵押权构成共同抵押，共同担保主债务的履行。房地分别抵押时，各抵押权人仅就其设定抵押权的财产享有抵押权，就其未设定抵押权的财产不享有法定抵押权，但在实现抵押权时，应依《物权法》第146、147条的规定，就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并变价，各抵押权人仅就其享有抵押权的抵押财产所占变价款中的比例优先受偿。

 

 

    在我国现行法之下，建筑物及其占用范围内的建设用地使用权各为独立的不动产（权利），但基于房与地之间的天然联系，为使建筑物取得使用土地的正当权源，并合于建设用地使用权的设立目的，我国法上明确规定：建筑物处分时，占用范围内的建设用地使用权一并处分；建设用地使用权处分时，其地上建筑物亦一并处分，[1]此即所谓“房地一致原则”，俗称“房随地走”、“地随房走”。[2]

    既然建筑物与其占用范围内的建设用地使用权各为不同的财产，各有其独立的交换价值，自各有其担保融资需求；由此，在房地产信贷实践中出现了房地一体抵押、房地单独抵押（抵押人仅就建筑物或建设用地使用权设定抵押）、房地分别抵押（抵押人就建筑物、建设用地使用权分别向不同的抵押权人设定抵押）等多种情形。就房地一体抵押而言，在现行规则之下，当事人之间分别就建筑物和建设用地使用权抵押各为抵押权登记，抵押权人取得就建筑物和建设用地使用权的共同抵押权，其中权益，至为明晰。但就房地单独抵押而言，在我国目前“房地一致原则”之下，在建筑物之上设定的抵押权对于未设定抵押权的建设用地使用权有何影响？在建设用地使用权之上设定的抵押权对于未设定抵押权的地上建筑物有何作用？此外，就房地分别抵押而言，分别设立的建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权彼此之间的效力桎梏如何解决？如此种种，已成为司法实践中的一大难题，[3]《担保法》之下如此，《物权法》之下也不例外。本文不揣浅陋，拟就此一陈管见，以求教于同仁。

    一、房地产抵押中的“地随房走”、“房随地走”

    （一）房地产抵押中的“地随房走”

    《物权法》第182条第1款前段规定：“建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”此即房地产抵押中的所谓“地随房走”。对于如何认定这里的“占用范围”，解释上尚存争议。有学者认为，这里的“占用范围”仅指建筑物的坐落范围，超出坐落范围的部分不属于一并抵押的范围。“例如，土地总面积为3万平方米，其中房屋占用的土地面积为1万平方米，房屋占用之外的土地面积为2万平方米。抵押人拿房屋到银行抵押贷款时，如果房屋和房屋占用范围内的1万平方米的土地的价值超过贷款数额的一定比例时，抵押人就可以不将房屋占用范围之外的2万平方米土地进行抵押。”[4]这一观点的主要理由在于：“一宗土地之上可能建造了多栋房屋，或者房屋占用的土地面积有限，在确定房屋抵押时哪些建设用地使用权应当抵押，必须以该房屋所占用土地的建设用地使用权为限，其他的建设用地使用权并不一并抵押。”[5]

    本文以为，这一观点与实际操作有一定距离。土地以宗地为单位进行登记，所谓宗地，是指土地权属界线封闭的地块或者空间。[6]这样，本来绵亘无垠的土地被“宗地”在观念上特定化，与物权标的特定的原则相合，同时借由登记制度使“宗地”成为独立物，也就有了成为物权客体的可能。土地权利即以宗地为单位而登记、指称，[7]建设用地使用权人所持有的《国有土地使用证》即以宗地为单位而核发。建设用地使用权人在其建设用地使用权之上设定抵押权，依所谓抵押权的不可分性，其抵押权的效力及于建设用地使用权之全部，[8]无法使坐落范围之外的建设用地使用权具有单独交换价值。

    准此，本文认为，《物权法》第182条第1款所称“占用范围内”主要系用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地使用权仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权，而非其他建设用地使用权。这一“占用范围内”可分为三种不同情况：第一，该宗地上只有一栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，以该建筑物设定抵押的，该宗地的建设用地使用权一并抵押，而不管空地占多大比例或多大面积。第二，该宗地上有数栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，权利人以其中部分建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。在解释上，数建筑物对该宗地的建设用地使用权构成按份共有关系，这里对建设用地使用权的分割只是观念上的，并非物理上的。第三，该宗地上有一栋或数栋建筑物，但存在区分所有的情形，某权利人以其建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。[9]在区分所有法理上，该宗地的建设用地使用权当属业主准共有的部分，[10]在性质上，业主对建设用地使用权的准共有属于在按份共有和共同共有之外的第三种共有，[11]业主并不对该宗地范围的某个具体地块享有建设用地使用权。

    （二）房地产抵押中的“房随地走”

    《物权法》第182条第1款后段规定：“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”此即房地产抵押中的所谓“房随地走”。这里的“建设用地使用权”自应排除“乡镇、村企业的建设用地使用权”，因为在《物权法》第183条之下，乡镇、村企业的建设用地使用权不能单独设定抵押。就乡镇、村企业的建设用地使用权与其地上建筑物一起设定抵押的，自无第182条适用的必要。本段的“土地上的建筑物”，是指以该建设用地使用权为基础而建造的建筑物。[12]尚存疑问的是，以该建设用地使用权为基础而建造的“构筑物”、“附属设施”是否一并抵押？对此，有学者以为，本条中仅规定“建筑物”，应属法律漏洞，可通过类推适用加以弥补；同时，本条第1款之规定旨在消除建筑物及其占用范围内的建设用地使用权异其权利主体所可能带来的冲突和摩擦，基于立法目的的解释，这里的“建筑物”亦应包括在建工程在内。[13]

    本文赞同这一解释。就“房地一致原则”而言，《物权法》中相关规定前后的表述并不一致。在规定一并“转让、互换、出资或者赠与”时，条文界定的范围是“建筑物、构筑物及其附属设施”（第146、147条）；但在规定一并“抵押”时，条文界定的范围仅是“建筑物”（第182条）。

    就建设用地使用权的设立目的——利用他人土地“建造建筑物、构筑物及其附属设施”（第135条）而言，在“房地一致原则”之下，自应追求建设用地使用权与该土地之上“建筑物、构筑物及其附属设施”的权利主体一致，在“转让、互换、出资或者赠与”时是如此，在“抵押”时亦是如此。在第135条、146条、147条之下，“建筑物主要是指住宅、写字楼、厂房等；构筑物主要是指不具有居住或者生产经营功能的人工建造物，比如道路、桥梁、隧道、水池、水塔、纪念碑等；附属设施主要是指附属于建筑物、构筑物的一些设施。”[14]只不过，就抵押财产的类型，《物权法》第180条第1款第1项使用的是“建筑物和其他土地附着物”，这里的“其他土地附着物”指“附着于土地之上的除建筑物之外的不动产，包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物，以及林木、庄稼等”，[15]不仅包括其土地权源是建设用地使用权的“建筑物”，而且包括其土地权源是宅基地使用权的建筑物、其土地权源是土地承包经营权的农作物等。可能是因为第180条中仅正面列举了“建筑物和其他土地附着物”作为抵押财产的原因，第182条中规定“房地一致原则”时才出现了“建筑物与其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”的情形。本于“同一事物应作相同处理”的法律解释方法，第182条第1款中所规定的“建筑物”自应包括“构筑物及其附属设施”在内。同时，第180条已明定“正在建造的建筑物”亦属抵押财产的范围，以相同的规范目的，第182条第1款中的“建筑物”亦应作扩大解释而包括“正在建造的建筑物”——在建工程在内，当无疑义。

    （三）一项抵押权还是两项抵押权？

    在“房随地走”、“地随房走”之下，《物权法》第182条第1款所规定的“一并抵押”究竟是指抵押权人就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权形成一项抵押权，还是抵押权人就建筑物与其占用范围内的建设用地使用权分别形成两项抵押权，并共同担保债务的履行，从而形成建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权的共同抵押？

    本文认为，我国采分离主义模式，建筑物与其占用范围内的建设用地使用权被视为各别的物权客体，并分别被正面列举为抵押财产之一，[16]在我国尚未承认集合抵押或财团抵押的情形之下，[17]在建筑物与其占用范围内的建设用地使用权之上所设定的抵押权自应是两项抵押权，一项为建筑物抵押权，一项为建设用地使用权抵押权。两者之生效以分别在房屋登记机构和土地登记机构办理抵押权设立登记为前提条件，并分别核发房屋他项权利证书和土地他项权利证书。即使登记机关颁发统一的房地产权证书，其中也分别载明了建筑物与建设用地使用权的物权状况。[18]建筑物抵押权与建设用地使用权抵押权之间构成共同抵押，只不过与普通共同抵押不同之处在于，本条所定共同抵押不可由抵押权人选择就建设用地使用权还是建筑物实现抵押权，而就普通共同抵押而言，若未约定各个抵押财产所负担的金额，则为连带共同抵押，“抵押权人于实现抵押权时得就各个抵押财产同时行使权利，也可以任意就其中的某一财产行使权利”。[19]

    二、房地单独抵押的效力

    （一）“房地一致原则”与房地单独抵押的效力

    即使在“房地一致原则”之下，房地单独抵押也不因未一并就房地合意设定抵押而无效。其理由在于：第一，在我国现行法之下，建筑物和建设用地使用权互为独立的不动产客体，并有其独立的交换价值，《物权法》更是分别规定两者均可为抵押财产之一（第180条第1款第1项、第2项）。第二，《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”由此可见，单独就建设用地使用权设定抵押并非无效。第三，《物权法》第182条第1款的规范性质，通说以为并非效力性强制性规定（容后详述），违之并不导致交易的无效。第四，《物权法》第182条的规范意旨，主要系为了防止房地权利分离，但就“房地一致原则”而言，其置重者在于建筑物所有权与建设用地使用权不得异其权利主体。仅就房地单独抵押本身，抵押权人所取得的并非是建筑物所有权或建设用地使用权，[20]而仅是建筑物所有权或建设用地使用权之上的就其交换价值的定限物权，准此，房地单独抵押时并未导致建筑物所有权与建设用地使用权异其权利主体，其与第182条第1款的规范意旨并无不合。

    （二）“视为一并抵押”的解释论

    就建筑物抵押权与建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权的关系，我国《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《物权法》在《担保法》第36条的基础上作了相应的修正，其第182条除了将“同时抵押”修改为“一并抵押”之外，主要的变化是增加了第182条第2款，即“抵押人未依前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

    尚存争议的是，第182条第2款规定的“视为一并抵押”如何理解？“视为”属于一种拟制，“乃明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也。”[21]“视为”意指“立法者虽然明知其所拟处理的案件与其所拟引来规范该案型之法条本来所处理之案例，其法律事实由法律上重要之点（构成要件上所指称的特征）论，并不相同，但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效果。”[22]制定法中的“视为”，是立法者基于特定的目的，针对微观层次的社会关系，所使用的具有特定外部标志的，有意地将明知为不同者等同视之的立法技术。[23]民法中的“视为”，是指民事法律对当事人的某种地位或意思的认定，不容当事人依反证而推翻。[24]准此，房地单独抵押时，就未抵押的财产取得抵押权。但就此抵押权的性质，学者间尚存争议。一种观点认为，“视为一并抵押”所产生的抵押权，非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上属于法定抵押权。[25]另一种观点认为，“视为一并抵押”是指依法推定抵押权人对未抵押的财产作出法律拟制的意思表示，一并设立抵押权。论者同时认为，“视为一并抵押”拟制的是“一并抵押的意思表示，既然是意思表示，就仍然属于法律行为而生之抵押权的范畴。这与法定抵押权不需要当事人约定而根据法律规定直接产生的特点具有根本区别。换言之，拟制的抵押权并非独立的抵押权形态，只不过其意思表示由法律推定产生而已。”[26]

    本文作者赞成第一种观点。

    首先，虽然“视为一并抵押”，也无法改变就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别存在各别抵押权的事实。建筑物及其占用范围内的建设用地使用权系属不同的财产，无论是约定一并抵押，还是推定一并抵押，均系两个抵押权，只不过构成共同抵押而已，如此，在就建筑物或建设用地使用权设定了抵押权的情况下，就未抵押财产必定存在另一个独立的抵押权，否则共同抵押之说无从谈起。

    第二，仅将“视为一并抵押”解释为对当事人一并抵押意思表示的推定，无法达到本款规定的立法意旨。在我国物权法上，仅依当事人之间关于设定抵押权的意思表示的合致尚不足以设立抵押权，在“合意＋公示”的物权变动模式[27]之下，无论是建筑物抵押权，还是建设用地使用权抵押权，在当事人的合意之外，均需践行抵押权设立登记手续。如“视为一并抵押”仅为拟制一个意思表示，又未予抵押权登记，就未抵押财产的抵押权即未设立，亦即抵押权人就未抵押财产并未取得可对抗第三人的优先受偿效力，又何谈共同抵押？

    第三，“视为”作为一种立法技术，其所拟制者并非意思表示一种，有所谓关于主体的拟制、关于客体的拟制和关于法律事实的拟制之分。[28]第182条第2款完全可以解释为抵押人未依法一并抵押的，视为抵押权人就未设定抵押的财产取得抵押权，但如此解释以抵押权人就已设定抵押财产取得抵押权（践行抵押权登记和依法取得抵押权）为前提。

    第四，所谓法定抵押权，是指基于法律规定而产生的抵押权，此种抵押不待登记，即生效力，与普通抵押权系因当事人合意而设定，需经登记而生效力不同，在性质上属于特殊抵押权。[29]法定抵押权，在法律规定存在某种关系时当然发生而无须当事人设定。[30]依第182条第2款，所拟制的抵押权无需登记而设定，具有与普通抵押权不同的特质，主张“拟制的抵押权并非独立的抵押权形态”，值得商榷。

    综上，本文以为，在房地单独抵押时，抵押权人依第182条第2款就未抵押财产所取得的抵押权，属于非依法律行为而取得的抵押权，当属法定抵押权，无需登记即成立。[31]不过，本文作者同时认为，称谓上的差异不是最主要的，“法定抵押权”也好，“拟制的抵押权”也罢，只要能说明其无需登记即为成立就行了。

    至此，可以得出房地单独抵押时的相关规则：抵押人以建筑物或其占用范围内的建设用地使用权单独设定抵押的，并不因违反第182条第1款“一并抵押”的规定而无效。在践行相关抵押权设立登记手续之后，抵押权人就相应的建筑物或建设用地使用权取得抵押权，就未抵押财产取得法定抵押权，建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权构成共同抵押。抵押权实现时，抵押权人可就建筑物及其占地范围内的建设用地使用权的变价款优先受偿。

    三、房地分别抵押的效力

    在“房地一致原则”之下，抵押人分别就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权为不同的抵押权人设定抵押，并分别践行各自的抵押权设立登记，由此形成了房地分别抵押的态势。此时，抵押权（尤其是后设立的抵押权）是否有效？如果有效，两个抵押权之间如何确立其受偿顺序和范围？这既涉及第182条第1款的规范性质，又涉及第182条第2款的适用范围问题。

    （一）《物权法》第182条第1款的规范性质及房地分别抵押的效力认定

    就物权法第182条第1款的规范性质而言，多数学者主张属于倡导性规范，[32]即提倡和诱导当事人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并设定抵押。本文对此不敢苟同。就交易关系背景下物权法规范的配置，有学者认为，如果仅涉及交易当事人之间的利益和冲突，则以任意性规范和倡导性规范为主；如果涉及交易当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益和冲突，就以授权第三人规范[33]为主；如果涉及民事主体的利益与公共利益之间的关系，则主要依赖强行性规范。[34]《物权法》第182条第1款明显调整的是交易背景下的法律关系，同时，其调整的又不仅限于当事人之间。如果抵押人以其建筑物或其占用范围内的建设用地使用权设定抵押，这里就只涉及抵押当事人之间的关系，但如抵押人就此前未抵押的财产为另一抵押权人设定抵押，此际至少涉及特定第三人的利益。同时，物权关系所关涉者，大多与不特定多数人的利益相关，虽然“全部物权法规范均属于强行性规范”[35]太过绝对，但在一定程度上也反映了物权法规范不同于债权法规范的特点，很难说“房地一致原则”之下建筑物抵押权与建设用地使用权抵押权之间的关系仅涉及双方当事人。基于此，本文主张第182条应属强行性规范，但仅属于“管理性强行性规范”或“取缔性强行性规范”，违之并不当然导致交易关系无效。

    将强行性规范[36]区分为效力性规范和管理性规范，实际上是进一步弱化民法之外的规范对私权交易效力的影响，但这一区分的标准和认定又谈何容易。自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条确立了这一类型区分之后，学者间见解纷呈，不一而足。颇具参照价值的是，有学者认为，法律、法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，应当认为该规范属于效力性规范；法律、法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，该规范就不应属于效力性规范，而是管理性规范。[37]房地分别抵押虽然违反了第181条第1款的规定，但若使两个抵押合同均为有效，而在实现抵押权时对建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一起变价，并不损害国家利益和社会公共利益，唯一可能损害的是抵押当事人的期限利益、变现利益等，准此，第181条第1款并非效力性规范。

    由此可见，违反第181条第1款的规定房地分别抵押的，并不能仅依分别抵押而认为抵押合同无效。“将房地产分别设定抵押，是当事人签订抵押合同时真实的意思表示。因两个抵押合同均未违反物权法定原则，故法律没有理由强行干预并认定其中一个抵押权为无效。”[38]我国物权法上已承认建设用地使用权和地上新增建筑物可单独设立抵押权（第200条），[39]为维系“房地一致原则”，仅在实现抵押权时对两者进行一体处分即可，有学者认为此为“拍卖抵押财产的扩张”，“将不在抵押权效力范围内的财产一并拍卖”，[40]不过，就新增房屋的价值，建设用地使用权抵押权人无权优先受偿。这充分体现了抵押权的价值特性和抵押物价值可以分割的精神。建设用地使用权之上的既有房屋和新增房屋并无区别，正如新增房屋与其占用范围内的建设用地使用权可以分割一样，既有房屋与其占用范围内的建设用地使用权分别设定抵押的实质是进行抵押物的价值分割，各抵押权人仅分别就其设定抵押权的抵押财产享有优先受偿权，只是在实现抵押权时，均得对房地进行一体变现。[41]

    （二）房地分别抵押时各抵押权的效力范围

    就房、地分别抵押时，各抵押权效力所及的范围，学者间争议也不少。

    第一种观点认为，房地分别抵押仅产生房、地之上的各别抵押权，各抵押权的效力及于其设定抵押权的抵押财产（房或地），并不及于其未设定抵押权的抵押财产，只不过，在抵押权实现时房、地分别计价，一并处分，确保“房地一致原则”在抵押领域里的贯彻，其实质在于对建筑物所有权和建设用地使用权进行价值分割，虽然抵押权设定时交换价值分属于不同主体，但在实现时并未最终导致房地权利主体不一致。[42]此种观点可称为分别受偿说。[43]

    第二种观点认为，房地分别抵押时建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权的效力均及于建筑物及其占用范围的建设用地使用权，两抵押权之间依其登记先后定其顺位。抵押人将其建筑物为甲抵押权人设定抵押，经登记，甲抵押权人取得建筑物抵押权，同时就建筑物占用范围内的建设用地使用权取得拟制的抵押权（无须登记）。其后，抵押人又将其建设用地使用权为乙抵押权人设定抵押，经登记，乙抵押权人取得建设用地使用权抵押权，同时就该土地之上的建筑物取得拟制的建筑物抵押权。就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权而言，甲抵押权人取得第一顺位抵押权，乙抵押权人取得第二顺位抵押权。[44]论者并对此说的成立作了充分论证。此种观点又称重复抵押说。[45]

    本文赞成第一种观点，理由如下：

    第一，虽然《物权法》第182条第2款规定了拟制的抵押权或法定抵押权，但这一拟制的前提是“如果当事人本应就某些事项为明确的意思表示而未为表示，则法律为结束不确定的关系状态、稳定法律秩序，推定当事人作出某种意思表示，赋予其确定的法律效果”；[46]“行为人没有作出任何积极的意思表示（口头、书面、作为），即不作为、不行为，但法律又要求行为人在某些特定情况下必须作出意思表示。所以，法律把行为人的不行为视为某种意思表示”。[47]在房地分别抵押的情形，当事人已就房地分别抵押作出明确的意思表示，自无第182条第2款适用的余地。虽然房地分别抵押与第182条第1款的规定有违，但仅是违反了管理性规范，自无否定其效力之理。由此，本文主张，第182条第2款法定抵押权的规定仅适用于房地单独抵押的情形，对于房地分别抵押无适用空间。

    第二，分别受偿说体现了当事人之间基于意思自由而为的担保安排，两抵押权之间的效力冲突自应依当事人的意志而解决。即使在物权法领域，亦有契约自由的适用空间。“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。”[48]就房地分别抵押而言，抵押人与甲抵押权人仅就建筑物设定抵押，自然体现了双方仅以建筑物的交换价值即足以担保债务履行的意思，否则双方会更进一步要求以建筑物占用范围内的建设用地使用权再设定抵押。抵押人与乙抵押权人仅就建设用地使用权设定抵押，也表明了双方仅以建设用地使用权的交换价值即足以担保债务履行的意思。当然，抵押权人愿意接受仅以建筑物或建设用地使用权作为抵押财产，其判断依据是其现有的交换价值，比如标的物未设定抵押，或虽设定抵押但其余值足以担保本债务的履行，这说明抵押权人在缔约时已有明确法律预期，即仅对建筑物所有权或建设用地使用权的变价款享有优先受偿权。此时，如果强行地去推定抵押权人对未抵押财产亦享有拟制的抵押权，就会出现先登记的抵押权获得超出合同预期之外的利益，而后登记的抵押权人一无所获的结果，[49]这既违背了当事人的本意，又置在原未设定抵押的财产之上设定抵押权的权利人的利益于不顾。本就该财产享有先顺位抵押权的权利人却因法律的拟制成了后顺位抵押权人，有违民法公平原则。这无疑不是良好的立法，也不是妥当的解释。

    第三，分别受偿说与“房地一致原则”并不矛盾。论者认为，在“房地一致原则”之下，我国《物权法》第146、147条已确定了建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并转让、互换、出资、赠与的规则。转让等处分行为必须坚持房地一并处分，为什么单单抵押行为无须坚持房地一并处分？难道抵押不属于处分行为吗？由此主张分别受偿说未将房地一致原则一以贯之，对物权法相关条文的理解自相矛盾。[50]本文以为，正是由于转让等行为与抵押行为性质上的差异，才有了不同解释的前提。《物权法》第146、147条所列明的四种行为——转让、互换、出资、赠与均是移转所有权的行为，法律效果就是权利主体的变更；而《物权法》第182条所定抵押行为虽与转让等行为一样均属处分行为，但其产生的法律效果并非导致权利主体的变更，而是在抵押财产之上设定权利负担。如果在抵押权可得实现之前，主债务就得以清偿，抵押权即消灭，权利负担丧失，权利回复至其圆满状态，此时不会出现房地不一致问题。如果抵押权实现条件成就而应就抵押财产变价之时，即应适用《物权法》第146、147条的规定，对建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并进行变价，因为，在解释上，法院的强制变现亦属《物权法》第146、147条所规定的“转让”之列，[51]此时也不会出现房地不一致的问题。如法院就建筑物、建设用地使用权分别变现，即违反《物权法》第146、147条的规定。如此，第146、147条与第182条在解释上即取得了一致。由此可见，分别受偿说并不违背房地一致原则，反而是房地一致原则在房地产抵押上的贯彻。所谓“房地一致原则”，只是建筑物所有权和建设用地使用权主体归属上的一致，“只要在实现抵押权时，土地使用权与建筑物所有权归属同一竞买人或者买受人，就与我国现行法律规定的一体化原则并不相悖。”[52]如果真如论者所称房地一并抵押的观点，房地分别抵押几无可能。因为在《物权法》第146条、第147条之下，建筑物、建设用地使用权分别转让将直接导致交易的无效，若将此适用于抵押权的设立，是不是意味着，在《物权法》第182条之下，建筑物、建设用地使用权分别抵押亦将直接导致抵押交易的无效？而这会使得讨论问题的前提都不存在了。

    第四，分别受偿说更符合物权公示的逻辑。物权法之下的交易安全依相关登记规则而维系。在现行规则之下，合意而生的抵押权以登记为生效并对抗第三人的前提（仅就不动产而言），登记即成了抵押权人保全自己权利的重要工具。甲抵押权人仅以建筑物抵押权或建设用地使用权抵押权之一办理了抵押权设立登记，在第182条第2款之下，他当然取得未办理登记的抵押财产之上的抵押权，就未达到保全要求的抵押财产也具有优先受偿效力，其自身当然就没有了再去办理相关抵押权设立登记的动力，从而陷登记制度之机能和作用于不彰，也使得抵押权作为物权的公示必要性在物权法之下无法做到一以贯之。同时，乙抵押权人在查询相关登记未见抵押负担之后，作出接受抵押财产的决策并积极践行登记手续以保全其抵押权，而在重复抵押说之下，他早就已经无法取得第一顺位抵押权。此时，物权公示规则还有何意义？

    第五，分别受偿说较好地衡平了数抵押权人之间的利益。无论是立法时相关规则的设计，还是司法实践中对具体规则的解释，利益衡量自是其中重要的考量因素。分别受偿说之下，上述甲抵押权人仅就建筑物和建设用地使用权其中之一设定了抵押，就只能就此部分抵押财产具有优先受偿权，如依重复抵押说，甲抵押权人就其未设定抵押的财产也同样具有优先受偿权，过分惠顾甲抵押权人的利益，就其未设定抵押的财产，其是躺在权利之上的“睡眠者”，自不值得予以保护。相反，对于乙抵押权人而言，其就甲抵押权人未设定抵押的财产设定了抵押，其权利与甲抵押权人就其已设定抵押的财产的权利并无区别，在承认建筑物与建设用地使用权为各别的不动产客体的前提下，更是如此，两者自应得到同等保护。由此可见，重复抵押说所基于的解释论并未很好地衡平数抵押权人之间的利益。

    至此，可以得出房地分别抵押时的相关规则：抵押人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别为数抵押权人设定抵押的，并不因违反第182条第1款“一并抵押”的规定而无效，且第182条第2款“视为一并抵押”亦无适用余地。在践行相关抵押权设立登记手续之后，各抵押权人分别在建筑物或建设用地使用权之上取得抵押权。在抵押权实现时，应依《物权法》第146条或第147条的规定，一并强制变现建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，各抵押权人就各别抵押财产所占比例对变价款享有优先受偿权。

    四、结语

    房地一致原则是我国土地公有制之下为维系交易安全所作的理性选择。确保建筑物及其占用范围内建设用地使用权的权利主体一致，不仅在静态归属意义上有意义，在动态交易中也深具价值。在我国目前房地分别管理、分别登记仍系主流模式的情形下，房地一致原则的彻底贯彻执行有很大困难。在目前的现实下，唯有在把握立法原意的基础上，对相关条文作出合理解释，才能衡平当事人之间的利益冲突，并引导房地产交易实践。

 

 

 

注释:

[1]此处的“处分”，仅指法律上的处分，包括转让、互换、出资、赠与、设定抵押权等。参见《物权法》第146条、第147条、第182条、第183条、第200条。

[2]以下为行文简洁，在相当场合均使用“房”指称“建筑物”，“地”指称“建设用地使用权”。但应当注意的是，“房屋”和“建筑物”并非完全等同的概念。

[3]参见宋晓明：《物权法担保物权编实施中的几个重要问题》，载最高人民法院民事审判第二庭：《民商事审判指导》(总第14辑)，北京：人民法院出版社，2008年，第7页。

[4]杨永清、曹英：《房屋和土地没有同时抵押时抵押登记的效力》，《人民司法》2002年第3期。

[5]王利明：《物权法研究》(下卷)，北京：中国人民大学出版社，2007年，第429页。

[6]参见《土地登记办法》第5条。

[7]申请土地登记的材料中即有“地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标”，参见《土地登记办法》第9条第1款第4项。

[8]参见王利明：《物权法研究》(下卷)，第402页；郭明瑞：《担保法》，北京：法律出版社，2010年，第88页；梁慧星、陈华彬：《物权法》(第四版)，北京：法律出版社，2007年，第309页；崔建远：《物权法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第472页。

[9]参见全国人大常务委员会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2007年，第273页。

[10]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，北京：中国人民大学出版社，2007年，第588页；崔建远：《物权法》，第203页。

[11]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，第590页；崔建远：《物权法》，第202页。

[12]王利明：《物权法研究》(下卷)，第430页。

[13]参见王利明：《物权法研究》(下卷)，第430页。

[14]全国人大常务委员会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，第254页。

[15]全国人大常务委员会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，第323页。

[16]《物权法》第180条第1款第1项、第2项。

[17]《物权法》第181条就动产浮动抵押的规定，有学者认为是集合抵押(参见梁慧星：《特别动产集合抵押——物权法第一百八十一条解读》，《人民法院报》2007年9月13日第6版)，本文对此不敢苟同。但即便如此，所谓集合抵押，也仅限于动产。

[18]《城市房地产管理法》第63条规定：“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十一条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。”

[19]郭明瑞：《担保法》，第142页。

[20]我国法上不承认让与担保的适法性，抵押权人所取得的仅为定限物权。

[21]郑玉波：《法谚(一)》，北京：法律出版社，2007年，第39页。

[22]黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第五版)，北京：法律出版社，2007年，第194页。

[23]刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期。

[24]江平：《民法中的视为、推定与举证责任》，《政法论坛》1987年第4期。

[25]参见崔建远：《物权法》，第476页。

[26]参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。

[27]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，第275页；梁慧星、陈华彬：《物权法》(第四版)，第85页；崔建远：《物权法》，第49页。

[28]参见刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期。

[29]参见谢在全：《民法物权论》(下)，台北：作者修订四版，2007年，第170页。

[30]郭明瑞：《担保法》，第93－94页。

[31]不过，由于公示不足所造成的对潜在交易相对人的威胁，已使包括法定抵押权在内的法定担保物权的制度设计颇受批评。在比较法上，即使是在传统意义上最具法定色彩的留置权，在有些国家也奉行“未经登记，不得对抗第三人”的登记对抗模式。就此，拟专文探讨。

[32]参见陈现杰：《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》，《人民法院报》2003年9月16日第7版。虽然该文是针对《担保法》第36条，但《物权法》第182条第1款对《担保法》第36条并未作实质性修改，因此该文分析结论当然适用于《物权法》第182条第1款。

[33]所谓授权第三人规范，系指授予交易以外的第三人一项权利，该权利可以决定影响其利益的交易行为的效力。参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。

[34]参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。

[35]梁慧星主编：《中国物权法研究》，北京：法律出版社，1998年，第3页。

[36]通说以为，强行性规范之下分为强制性规范和禁止性规范，禁止性规范之下分为效力性禁止性规范和管理性(取缔性)禁止性规范。参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。但也有学者质疑这一分类方法，参见许中缘：《民法强行性规范研究》，中国人民大学博士学位论文，2008年，第21页以下。

[37]参见王利明：《合同法研究》(第一卷)，北京：中国人民大学出版社，2011年修订版，第638－639页。

[38]参见王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。

[39]参见房绍坤：《物权法用益物权编》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第194页。

[40]郭明瑞：《担保法》，第133页。

[41]王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。

[42]参见王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。

[43]此说得到了最高人民法院不少法官的支持。参见杨永清、曹英：《房屋和土地没有同时抵押时抵押登记的效力》，《人民司法》2002年第3期；陈现杰：《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》，《人民法院报》2003年9月16日第7版；宫邦友：《房屋与土地权利主体不一致时，房地产抵押合同的效力及相关权利人的利益保护》，《法律适用》2004年第2期。

[44)参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。

[45]此说得到了部分地方法院的支持。例如，2004年12月21日，《山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》指出：“建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权的土地之上，仅就建筑物或仅就建筑物占用范围内的土地使用权设定抵押，或建筑物与其占用范围内的国有土地使用权分别抵押给不同债权人，按规定办理了抵押登记的，抵押合同有效。抵押权的效力及于土地使用权及附着于其上的建筑物，不同抵押权人就同一抵押物的受偿顺序依《担保法》第54条确定。”

[46]朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。

[47]江平：《民法中的视为、推定与举证责任》，《政法论坛》1987年第4期。

[48]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。

[49]参见王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。

[50]参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。

抵押物篇10

关键词：抵押权 物上追及力 处分权 物上代位性 保全效力 善意第三人

抵押权的物上追及力，是指在主债权未得到清偿之前，抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。自罗马法以来，抵押权的追及效力为抵押权的基本特征之一。在罗马法上，抵押权的追及效力是通过萨尔维之诉的形式而得到完善。在近代大陆法的立法中，无论在以日耳曼法为传统的德国、瑞士民法，还是在以罗马法为传统的法国民法以及以法国法为蓝本的日本民法，都毫无例外的承认抵押权的追及效力。在传统民法，遇抵押人处分抵押物的情形时，对抵押权人利益的保护，不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方法来实现的。[1] 按照传统民法理论，抵押人设定抵押权后，其对于已设定抵押的标的物仍享有不受限制的处分权。但是，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的抵押物而存在，抵押权人有追及至抵押物受让人而行使抵押权的权利，此即抵押权的物上追及力。由此可见，抵押权的物上追及力有着两个存在的基础：一为物权的追及力，二为抵押人处分权的不受限制。

一、抵押权物上追及力价值取向之质疑

传统民法理论认为，抵押人在标的物上设定抵押权后，在抵押权存续期间，并不因此而丧失对标的物的所有权，因此，抵押人既然对标的物享有所有权，自然可以以出卖的方式处分标的物，即抵押人设定抵押权的行为并没有给其对标的物的处分权带来任何的限制。抵押人对标的物的出卖既然为有权处分，那么受让该标的物的第三人也就自然享有所有权。按照传统民法规定，抵押人在设定抵押权后，可将抵押物予以转让，但抵押权并不因此而受有影响，抵押权人在抵押人转让标的物后，仍可以追及标的物之所在行使抵押权。但是，对于第三取得人（其处于抵押人继受者的地位），则其因抵押权人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人对抵押物的处分权不因抵押权的设定而受有任何限制，因此其对抵押物的出卖行为为有权处分行为，那么与其交易的第三人取得抵押物的所有权为继受取得，其取得抵押物的所有权上附有原所有权人权利上的瑕疵，即其所取得的所有权为负有抵押权负担的所有权。因此，按照抵押权的物上追及力之理论，无论第三取得人为善意抑或恶意，其所取得的所有权因负有抵押权而皆有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。如债务人清偿债务，抵押权消灭，第三取得人的利益则无有影响。如债务人不清偿债务而致抵押权实行时，则其利益可能受到极大的影响。此时，无论第三取得人为善意第三人抑或恶意第三人，都皆因抵押权人享有物上追及力，行使抵押权而遭受不利。按照民法上恶意第三人不受保护之原则，恶意第三人受此不利益，皆为其自身过错所致，无可非议。但是对于善意第三人，使其遭受如此不利益则显然有失公平，且有碍于交易安全。虽然在不动产抵押的场合，因抵押权的登记而有充分的公示，所以第三人在一般情况下在受让不动产时很难证明自己是善意的，但是因为我国承认动产抵押，且我国动产抵押的客体范围较为宽泛，因此在动产抵押公示不充分的情况下，第三人就不可避免的会在善意的情况下受让抵押人的动产抵押物（此外还须考虑到让与担保、所有权保留的情形，其与动产抵押存在着类似的问题。）此时就会发生上述抵押权人与善意第三人利益上的冲突。

或有论者认为，此时善意第三人可因其善意而切断抵押权人的物上追及力，从而使善意第三人的利益得到保护。此论虽然可以在实践上解决善意第三人的利益保护问题，但是，各国立法均未区分善意第三取得人与恶意第三取得人，抵押权人对其都可基于抵押权物上追及力行使抵押权。［2］在抵押物的时价清偿抵押债务有余时，一般多由抵押权人债务人与第三取得人达成三方协议，自价金中支付抵押债权额与抵押权人，以其剩余交与债务人，涂销抵押权登记，而对第三人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时，日本民法仿意民法设有代价清偿制度（日本民法第1378条），仿法民法设有涤除制度（日本民法第2169条），瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定（瑞士民法第828条），德国民法与台湾民法则使抵押物出卖人负除去抵押权的责任（德国民法第434、439条；台湾民法第348、311、312条）。［3］尽管各国民法对第三人进行了各项制度上的保护，但毋庸置疑的是第三人仍会因抵押权人行使追及力而陷于不利益之危险。其次，该观点在民法理论上也无法自足。若对此观点详加分析，不难得出此观点实际上是建立在善意取得基础之上，认为善意第三人取得抵押物所有权的性质为原始取得，其所取得的所有权为无瑕疵的权利，从而切断抵押权人对于抵押物的追及力。然而，善意取得适用的前提是出卖人为无权处分，而传统民法理论却认为抵押人对抵押物的处分为有权处分，因此此处并无善意取得适用的余地。在此理论框架下，若要保护善意第三人的利益，唯一可行的就是对抵押权物上追及力作出例外的规定，但如此就不得不承认抵押权物上追及力存在理论上的缺陷了。由此可见，若严格贯彻抵押权的物上追及力，势必损害善意第三取得人的利益，从而有碍于交易安全，并且还会造成这样一种让人难以理解和接受的情形，即从有权处分人（抵押人）处受让标的物所有权的善意第三人的处境竟然还不如从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人，因为前者有遭受抵押权人追及的危险而处于不安定的地位，而后者则不存在此种危险。

二、抵押权物上追及力制度基础之缺陷

1、物权的追及力

抵押权物上追及力是以物权的追及力为前提而推衍出来的理论，如物权的追及力不存在，则抵押权物上追及力也就成为无源之水，因此有必要对物权的追及力进行考察。关于物权的追及力的定义，学者认识不一。第一种观点认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。［4］第二种观点则认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手中，只要标的物的占有者不具备善意取得的条件，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。［5］第三种观点认为物权的追及力是指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力。［6］其中第一种定义失之过于宽泛，不足以采。后两种定义分别从请求权说与支配权说的角度对物权的追及力进行定义，本文认为从支配权角度进行的定义能更好地反映物权的性质，而且在此种意义上也能较好的与抵押权的物上“追及力”联系在一起，因此本文采第三种观点。关于物权的追及力存在与否，我国学者存在两种截然不同的观点。一为肯定说，认为物权的追及力之功用在于周到的保护物权和彻底的了解物权的本旨，追及力不应包含在物上请求权或者包括在物上请求权和优先权之中，而应为一项独立的效力。［7］一为否定说，认为追及力不是物权的独立效力，可为物权的其他效力所包含。其中又可分为两种观点：一种观点认为物权追及力是物上请求权之一侧面，无单独列为一种独立的物权效力的必要；［8］另一种观点认为追及权可由优先权与物上请求权或物权的排他效力所涵盖，因而并无单列的必要。［9］我国有学者认为这两种学说的根本对立之处在于如何厘定物上请求权、优先权与物上追及力的关系。［10］笔者认为该种观点并没有真正把握到上述两种对立观点的客观意义和效果。上述两种观点都是在物权的效力这一框架下对物权的追及力进行讨论，物权的追及力存在与否关系到物权的追及力是否是物权的效力之一，而不仅仅是关系到其与物上请求权、优先权之间的关系。物权的追及力是物权的效力之一，那么就意味着物权的追及力是所有物权共有的特性，反之则不然。物权的追及力存在与否这一问题的讨论，不能脱离物权的效力这一语境，否则就在一定程度上丧失了讨论的意义。本文认为物权的追及力不仅不是物权共有的特性，而且也不是担保物权共有的特性。我国有学者认为，抵押权的物权性的重要依据之一是抵押权的追及效力。［11］这种观点是值得商榷的。在担保物权中，除抵押权外，还有质权、留置权等担保方式，质权与留置权都不具有追及力。质权人在丧失对质物的占有而不能请求返还时，其动产质权归于消灭。留置权人在丧失对留置物的占有时，以发生留置权消灭的法律后果。因此，我国台湾学者刘得宽先生认为：“以追及性作为担保物权物权性之根据，亦非妥当。留置权与质权因欠缺此追及性，故亦不得以追及性之有无作为断定担保物权物权性的有无之标准。”［12］由此可见，抵押权物上追及力的基础并不是没有置疑的余地的。抵押权物上追及力是在这样一个基础上发展起来的，即以作为物权的效力之一的物权的追及力为基础发展起来的。但是物权的追及力并不是所有物权的共有特征，如质权人与留置权人对标的物就没有物权的追及力，因此认为物权的追及力是物权的效力之一的观点是错误的，而以物权的追及力为基础而发展起来的抵押权的物上追及力的根据也因此而发生动摇。

2、抵押人对抵押物的处分权

抵押权的物上追及力总是与抵押物处分的承受主义联系在一起的，根据抵押物处分的承受主义，抵押人可以对抵押物进行处分，但此种处分不得影响抵押权，买受人仅能取得有抵押权负担的抵押物。［13］传统物权理论认为，抵押人在抵押物上设定抵押权以后，仍然对抵押物享有所有权，因而其对抵押物享有不受限制的处分权，抵押人可将抵押物转让于第三人。抵押权人的抵押权不受抵押人处分抵押物行为的影响。我国有学者认为，抵押权为把握抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要，从而在抵押权设定以后，不妨再设定次序在后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系，甚至将抵押物出卖与第三人。［14］通过对上述抵押权的物上追及力与抵押物处分的承受主义论述的仔细分析，不难发现这两者之间存在着这样一种关系，即抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权互为前提，互相为彼此提供佐证。按照上述观点，抵押人对抵押物可以进行处分，但存有一个前提，这就是不得因此而影响或妨碍抵押权，不得妨碍抵押物的交换价值。我国有学者认为，限制抵押人处分抵押物的权利，恐怕与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益有关，但同时又认为这是两个层面上的问题，抵押人对抵押物的处分，对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响。［15］但是，如何才能使得抵押物的交换价值不受抵押人处分抵押物行为的影响，从而使抵押权人的抵押权不受影响，对此法律赋予抵押权人以抵押权的物上追及力，使得抵押权人可以跟踪抵押物之所在而行使抵押权，从而使其利益得以保全。如《德国民法典》第1136条规定，所有权人对债权人约定承担土地不转让或不再设定义务负担的，其协议无效。《法国民法典》第2114条亦规定，不管作为抵押物的不动产归谁所有，抵押权随不动产而存在。由此可见，抵押人对抵押物享有不受限制的处分权在某种程度上是以抵押权人享有物上追及力为条件的。但是，抵押权的物上追及力存在基础之一却是抵押人对抵押物享有不受限制的处分权。抵押人若对抵押物不享有处分权或其处分权受到限制，那么其对抵押物的处分即为无权处分，经有抵押人之手而受让抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有权，除非该第三人符合善意取得的条件。在抵押人处分权受限的情形下，抵押物受让人若为善意第三人，则因善意取得而对抵押物获得无有任何权利瑕疵的所有权；抵押物受让人若为恶意第三人，则不能取得抵押物的所有权。因此，无论受让人为善意抑或恶意，都没有抵押权物上追及力适用的余地，换言之，即抵押人处分权的限制也就使得抵押权的物上追及力失去了其赖以存在的基础。抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权通过互相提供依据的方式为各自的成立寻找到了充分的依据，但是，这种循环论证的方法是应该受到质疑的，在此种方法上建立起来的抵押权物上追及力的合理性也是应该受到质疑的。

三、抵押权物上追及力之制度冲突

抵押权的物上追及力是以抵押人对抵押物的处分权不受限制为基础前提的。但是，抵押权人享有的另一项权利——抵押权的保全效力却是对抵押人处分权不受限制的一种否定。抵押权的保全效力是指抵押权所具有的使抵押权人有权采取必要措施以保全抵押财产价值的法律效力。抵押权为价值权，当抵押财产价值减少时，即意味着抵押权人的抵押权受到侵害，抵押权人也因此而享有采取必要措施以保全抵押财产价值的权利。抵押权的保全效力表现在以下三个方面：（1）当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求停止其行为；如有急迫之情事，抵押权人并得自为必要的保全行为。（2）当抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求抵押人恢复抵押财产之原状，或提出与减少价值额相当之担保。（3）抵押财产因他人行为而致价值减少时，抵押权人有权请求抵押人另外提供与其所得赔偿金相当的担保。其中（1）、（2）项可以被认为是对抵押人处分抵押物行为的一种限制，即抵押人在处分抵押物时不得减少抵押物的价值或使之遭受如此危险，否则抵押权人就可以否定其处分行为，而请求其停止或自行阻止该处分行为，或请求其恢复原状或另行提供相当之担保。我国学者在论述抵押权的保全效力时，虽然未明确将抵押人的行为解释为事实上的处分行为，但是所列举的例子皆是抵押人对抵押物的事实上的处分行为，这毫无疑问将会给人这么一种印象，即抵押权的保全效力仅适用于抵押人事实上的处分行为，而不适用于抵押人法律上的处分行为。但是本文认为，抵押权的保全效力的意旨在于赋予抵押权人在抵押人的行为使抵押物的价值减少或致其有减少之虞时，可以为一定行为以保全其抵押权的权利，因此，抵押权人是否可以采取保全措施，关键在于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权（抵押人对抵押物的侵害之所以受到限制是因为其实质乃是对抵押权的侵害），而不在于其行为为法律上的处分还是事实上的处分。而且，各国法律也均未对抵押人的处分行为作出限制规定，限定其须为事实上的处分行为。因此，抵押权的保全效力对抵押人处分权的限制，不应仅限于抵押人的事实上的处分行为，而且也应适用于其法律上的处分行为。这样，抵押权的物上追及力就与抵押权的保全效力发生直接的正面冲突。

四、抵押权人利益保护之制度重塑

通过上述对抵押权物上追及力的价值取向、制度基础及制度冲突的分析，我们可以看出抵押权的物上追及力不仅与现代立法上交易安全的理念相矛盾，而且其存在的基础也是应该受到质疑的，并且其还存在着与抵押权的保全效力之间的冲突。因此，抵押权的物上追及力应该受到否定。但是，抵押权的物上追及力在于保护抵押权人的利益，否定其价值是否会使得抵押权人的利益的保护陷于不周延？本文认为否定抵押权的物上追及力并不会影响抵押权人的利益保护。在抵押权保护中，往往涉及到三方的利益（抵押权人、抵押人与第三人），因此，我们在对抵押权人利益进行保护时，必须尽量平衡三方的利益。本文拟从以下几个方面对抵押权人利益保护制度进行重塑。

1、抵押人处分权的限制

德国著名学者柯拉（Kohler）以权利的客体为标准将权利分为两种，一为实体权，一为价值权。其中实体权是财产的使用价值作为直接对象，而价值权则以财产潜在的货币价值或资本价值作为直接对象。［16］各国学者普遍认为抵押权的性质为价值权。［17］所谓抵押权的价值权性质，是指抵押权对于抵押物价值的支配权，其所支配的对象不是抵押物的实体，而是其价值。价值权性质是抵押权与用益物权的根本区别，用益物权藉其存在而获取利益，而抵押权则藉其消灭而获取利益，抵押权存在之时无价值取得可言，价值取得之时即为抵押权实行之时，同时亦是抵押权消灭之时。与其他担保物权，如质权、留置权、让与担保及所有权保留相比，抵押权具有更为纯粹的价值权性质，尽管此种纯粹性在某种程度上因担保物权的附随性而有所缓解。抵押权，是债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产，以其变价金优先受偿的权利。抵押权是依照法律而由当事人之间约定的、用以担保债权取偿而直接支配标的物价值的担保物权。由于抵押人设定抵押时不转移抵押物所有权与抵押权人，也不转移抵押物的占有与抵押权人，因此，抵押权人对抵押物只享有较为纯粹的价值支配权。在近代经济组织中，担保物权逐渐由强制手段过渡到以纯粹的担保价值为目的，即由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的。［18］不动产抵押、动产抵押、动产让与担保及所有权保留制度的发展较之于留置权制度、质权制度更为符合这一发展趋势，但是由于公示方法的不充分，同时也因此出现了如何更好地保护抵押权人的问题［19］。

我国学者通过对所有权权能分离理论的批判，认为权利与权能不是整体与部分的关系，而是本质与表现形式的关系。一个权利有多种权能，不意味着权利是多个部分的组合，而是指权利可以有多种表现形式。并进而认为，在众多可行的行为中，一旦所有人选择了其中一种，所有权的全部意义就体现在这一特定的行为之中，即所有权就表现为某一特定的权能形态；所有人占有财产，占有权能就代表所有权；使用财产，使用权能就代表所有权；处分财产，处分权能就代表所有权。［20］本文赞同此种观点。按照通说，所有权人对其所有物的处分有两种形式，一为事实上的处分，指对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上的事实行为；一为法律上的处分，指就标的物所有权加以移转、限制或消灭，从而使所有权发生变动的法律行为，如买卖中的所有权移转、抵押权、质权的设定等。因此，抵押权的设定，其实质乃是抵押人对其抵押物进行的法律上的处分行为，而抵押人的此种处分行为就是其对抵押物的所有权的表现形式与实现形式。今日多数德国学者认为，换价权（处分权）为担保物权的重要内容。德国学者Heymann在论述让与担保的法律构成时认为，虽然德国民法典第185条的意旨在于，以自己的名义处分他人的权利时，应经过债权人的同意；但是也可以根据该条规定来充分地承认债权人具有担保物的换价权限，因此，让与担保的法律构成是债务人将担保物的换价权限授予债权人。而且，可以根据民法第183条的规定来阻止授权人（债务人）任意地撤回债权人被授予的换价权。授权人在将自己的动产或债权的换价权授予债权人的行为本身，也就意味着放弃了自己的权限，而根据神圣的私法自治原则，这种行为当然应被认可；而且，德国民法典第137条也承认这种排除自己权限的行为具有绝对的效力。［21］本文认为Heymann的这段论述也适用于抵押权，只是本文认为抵押权人取得抵押物的处分权，并非基于抵押人的授权，而是基于其与抵押人之间的抵押法律关系。抵押人设定抵押权的行为，可以被理解为抵押人向抵押权人附停止条件移转抵押物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则抵押权人就可取得对抵押物的处分权，如债务人届期履行债务，则抵押权人就不能取得对抵押物的处分权。［22］抵押权人在债务期限到来之前的地位与所有权保留买卖中买受人的地位极为相似，所不同的是前者取得的权利为处分权的期待权，而后者取得的是所有权的期待权。抵押人为担保债权而设定抵押权，意味着其放弃了自己对抵押物处分的权限。抵押人设定抵押权后，就不得任意撤回其附条件移转于抵押权人的处分权。抵押人既已将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，那么其对抵押物的处分就不再完全没有限制了。

在抵押人设定抵押权时，将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，同时根据抵押物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了抵押人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，抵押人对抵押物的处分不得影响抵押权人对抵押物的交换价值支配。因此，抵押人对抵押物的处分因其内容的不同而有所区别，其处分行为如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权，则该处分行为为无权处分；如对抵押权人的上述权利无有影响，则为有权处分。那么如何界定抵押人的处分行为对抵押权是否有影响？这就取决于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权。传统的思维进路认为，抵押权是一种物权，所以，抵押权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定抵押权的当事人之间，比如说，抵押人侵害了抵押权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有抵押物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［23］ 由于抵押人对抵押权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对抵押权的侵害。抵押权是以抵押物的交换价值作为担保的，其并不排除抵押人对抵押物的使用、收益，因此抵押人在抵押物上设定用益物权不能认为是对抵押权的侵害。抵押人在设定抵押权之后再设定担保物权，由于抵押人并无对担保价值维持义务的违反，且抵押权人有着次序优先的保护，因此也不能认为是对抵押权的侵害。而抵押人转让抵押物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害抵押权的主观上的因素，即使没有抵押物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对抵押权的侵害。抵押人转让抵押物的行为构成对抵押权的侵害，因而该处分行为应受到限制。[24]或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对抵押人转让抵押物的行为进行限制，将有碍于抵押物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对抵押人转让抵押物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的抵押人手中取得无有瑕疵的所有权，较之从有权处分的抵押人手中附有抵押权的所有权更为有利。因此，抵押人转让抵押物的处分行为的限制反而更有利于实现抵押物的流通及其价值的充分利用。

2、抵押权的物上代位性

抵押人在标的物上为自己或他人设定抵押权后，在抵押权存续期间将标的物出卖，使抵押权人遭受抵押权不能实现或难以实现的危险之时，各国法律均对此提供法律救济。考察各国立法，大致有三种立法例：第一种立法例为双重承认主义，既承认抵押权人对抵押物的追及力，又承认抵押权人可对抵押物变卖价金上成立物上代位权，如日本民法（第372条）；第二种立法例是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上成立物上代位权，如德国、瑞士民法（德国民法第1123、1124、1125、1127、1128条；瑞士民法第806、807条）；第三种立法例承认抵押物的转让价金上可成立物上代位权，而不承认抵押权具有追及力，如我国民法（担保法第49条）。 ［25］德国、瑞士民法规定的抵押权的物上代位性，主要以抵押物所有人所得的抵押物的保险金为代位物。日本民法扩大了抵押权的物上代位性的适用范围，承认抵押权的效力范围及于抵押物因变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物上。我国台湾民法原则承认抵押权的效力及于抵押物灭失的代位物上，但抵押物因为租赁或变卖而取得的债权，不属于代位物的范围；抵押物的灭失仅指抵押物的绝对的灭失，而不包括相对的灭失，如抵押人将抵押物转让与第三人，不发生代位物问题。我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”我国学者认为，该条规定的“因灭失所得的赔偿金”一语所称之“灭失”，解释上不以抵押物自身的“全部灭失”为限，应当包括抵押物自身的“毁损”、抵押物“被征用”等能取得赔偿金或者补偿金的其他情形。［26］关于抵押权物上代位性的性质，日本通说认为抵押人所取得的是直接支配权，德国、瑞士、台湾地区的通说认为是法定债权质，即以抵押人对第三人享有债权为前提，然后将债权出质给抵押权人。我国《担保法》所确立的就正是这种法定债权质。本文亦持法定债权质的观点，但是区别在于各国立法上的抵押权的物上代位性都是建立于抵押人对抵押物的处分（法律上的处分）不受限制的基础上的，而本文则将抵押权的物上代位性建立于抵押人处分权受限的基础上，认为抵押人转让抵押物的处分行为为无权处分行为。因此在第三人为恶意的情形下，其不能取得抵押物的所有权，从而对抵押权并无影响，进而排除了抵押权物上代位性对恶意第三人的适用；在第三人为善意的情形下，其可以善意取得不附有抵押权的抵押物所有权，此时，抵押权人可以要求第三人或抵押人向自己交付抵押物的代位物，［27］从而实现抵押权的利益。抵押权的物上代位性适用于抵押人转让抵押物而取得的代位物，能较好的保护抵押权人的利益，但是，从法定债权质可以看出抵押权人的利益实现，依赖于抵押人对第三人的债权的实现可能性。但是，抵押权物上代位性的这种物权债权化的倾向应该被视为是法律在两难情况下对抵押权人与善意第三人之间的利益冲突所作的一种平衡与价值选择。此外，由于善意第三人若要善意取得抵押物所有权，其必须付出抵押物的对价，这就避免了抵押人低价转让抵押物侵害抵押权的发生，在一定程度上缓解了抵押权物上代位性的脆弱性。

3、抵押权的保全效力

如上所述，抵押权的保全效力是基于保护抵押权不因抵押人对抵押物的处分而受到侵害的目的而设置的一项法律制度，其实质乃是对抵押人处分权的一种限制。传统理论认为抵押权的保全效力仅适用于抵押人的事实上的处分行为侵害抵押权的场合，而不承认有抵押人的法律上的处分行为侵害抵押权时的使用余地。本文认为，基于抵押权的保全效力的目的，应将其适用于后者情形。在抵押人转让抵押物与第三人时，抵押权人有权自己占有抵押物或请求法院为抵押权人的利益扣押抵押物，或者请求其停止该转让行为，或者请求抵押人另行提供担保等，从而使得其抵押权不受侵害。值得注意的是，在抵押权未届履行期前，抵押人得提出相当的担保，阻止物上代位的发生，而要求抵押权人同意抵押人收取物上代位标的，此时抵押权人不得拒绝，因抵押权的目的本来就在于把握抵押物的交换价值，以确保将来债权的清偿，今已由抵押人提出相当的担保，对其抵押权毫无损害可言。［28］抵押权的保全效力的扩大适用，可以弥补抵押权物上代位性对抵押权人救济之不足，有利于更好的保护抵押权人的利益，并且，抵押权人根据抵押权的保全效力可以在第三人善意取得所有权之前采取保全措施，因此，第三人在知情的情况下，就无法适用善意取得，从而使得善意第三人与抵押权人的利益都得以保全。

五、结语

传统民法在抵押人处分抵押物时，通过赋予抵押人以追及力来实现对抵押权人利益的保护，而不是通过对抵押人处分权的限制来实现对抵押权人利益的保护。此种做法在大陆法系各国广为流行，但是，抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的交易安全理念相矛盾的，严格贯彻抵押权的物上追及力理论，势必侵害善意第三取得人的利益。并且，抵押权物上追及力所建立的基础也是应该受到质疑的。抵押权的物上追及力存有两个前提，一为物权的追及力，一为抵押人处分权（转让行为）的不受限制。其中物权的追及力并非是物权的效力之一，也并非是担保物权的共有特征，因此，将物权的追及力作为物权的效力之一而发展起来的抵押权的物上追及力的存在合理性就产生了问题。抵押权的追及力的另一前提，即抵押人所有权的不受限制，是以抵押人的处分行为不影响抵押权为条件的，那么如何才能使抵押人的处分行为不影响抵押权？传统民法的方法就是赋予抵押权人以追及力，这样，抵押权的物上追及力与抵押人的处分权不受限制就为彼此的合理存在提供了证明，但是这种循环论证的方法是违反逻辑的。此外，抵押权的保全效力是以抵押人的处分权受限为前提的，这样，抵押权的物上追及力的存在前提就与抵押权保权效力的存在前提发生了冲突，从而导致了抵押权制度内部的冲突。基于上述理由，本文认为应否定抵押权的物上追及力。

抵押权的物上追及力之所以存在的根本原因在于传统物权理论认识上的误区。传统物权理论认为所有权具有占有、使用、收益、处分等权能，其中处分权能是所有权的最重要的权能，认为所有权与处分权能相互不能分离，并进而将所有权与处分权等同起来。我国学者已对处分权能不能与所有权分离的认识进行了深刻的批判和检讨［29］，但对所有权与处分权能不能分离的认识，我国学者鲜有从正面对之进行剖析。传统物权理论认为所有权是完全物权，即将所有权看作是各种权能的总和，但是此种认识是不正确的。其一，此种认识是从所有权权能分离的理论出发得出的当然结论；其二，此种认识是从静态的角度观察所有权，在所有权人未在所有物上设定其他权利时，所有权本身并不受限制，此时的所有权可称之为完全物权。但是，一旦所有权人在其所有物上设定其他权利时，其所有权的行使就要其在所有物上设定的其他权利的限制，此时的所有权在实质上并非是完全物权，而处于与其他权利平等的地位，此时所有权人对所有物的处分不能侵害该其他权利。

本文认为所有权与处分权并不相同，非所有权人可以享有对物的处分权，而所有权人的处分权也可在特定条件下受到限制。在抵押权的场合，抵押人对抵押物的处分不能影响抵押权的行使，若抵押人的处分行为侵害了抵押权，则该处分行为为无权处分。如何认定抵押人的处分行为是否侵害抵押权？本文将抵押人的处分行为是否违反担保合同中的抵押人承担的担保价值维持义务作为判断标准，认为抵押人在抵押物上再设定担保物权、用益物权的行为并没有违反上述义务，而其转让抵押物的行为则构成对上述义务的违反，因而其转让行为为无权处分行为。在此基础上，本文通过将抵押权物上代位性与抵押权的保全效力扩大适用到抵押人转让抵押物的场合，从而对抵押权人利益保护的制度进行重塑。

Abstract: In case of mortgage being transferred, mortgagee has right of recourse in most countries in civil law system. But the stand of right to recourseism is not rational. It is necessary to substitute broadened subrogation and force of conservation for right to mortgage on the basis of limiting mortgage transference by mortgager to show logic system of civil law and notion of equity.

Key words: Right to Mortgage Force of Recourse Right of Disposition Subrogation Force of Conservation Bina Fide Third Party

＊ 武汉大学法学院2001级硕士研究生

注：

[1] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第405页。

［2］　近江幸治：《担保物权法》，第98-99页，第172-176页；谢在全：《民法物权论》，第36、612-614页；史尚宽：《物权法论》，第307-308页

［3］ 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第307-308页。

［4］ 彭万林主编：《民法学》，第243页；史尚宽著：《物权法论》，第9页。

［5］ 余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社，1995年版，第553页；王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版，第31页。

［6］ 梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社，1997年版，第62页；陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版，第95页；梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社，1998年版，第81页。

［7］ 陈华彬著：《物权法原理》，第96页；王利明著：《物权法论》，第31页以下；梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），第81页。

［8］ ［日］松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第7页，转引自陈华彬著：《物权法原理》，第96页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版，第363-364页。

［9］ 史尚宽著：《物权法论》，第9页；谢在全著：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第36页注［1］；孟勤国著：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社，2002年版，第89页。其中孟勤国先生认为追及权是物权排他效力的必然体现，没有新的内容与价值，而问题在于，追及权的定义突出了物权客体的实物形态，以强调原物的可追及作为表述的基础，本身就带有片面性，并有误导人们任何时候都可追及原物的作用。

［10］ 温世扬、廖焕国：《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，载《法学》，2001年第6期。

［11］ 许明月著：《抵押权制度研究》，第80页；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，第621页。虽然我国学者对担保物权的性质为物权还是债权曾有讨论，但几乎都对担保物权的物权性加以肯定。参见刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，第377-389页；董开军：《论担保物权的性质》，载《法学研究》，1992年第1期。

［12］ 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，第378页。

［13］ 许明月著：《抵押权制度研究》，第81页 。

［14］ 史尚宽著：《物权法论》，第281页。

［15］ 梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），第852页。

［16］ ［日］我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社，1999年版，第50页。

［17］ 我国台湾学者刘得宽先生对此持不同见解，认为包括抵押权在内的担保物权的性质乃是介于实体权与价值权之间，为实体价值权。但刘得宽先生对于担保物权与用益物权等实体权的区别的认识并无二异，只不过强调了担保物权与纯粹价值权—债权的区别。参见刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，第386、384页。

［18］ ［日］我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，第100页。

［19］ 日本学者近江幸治认为动产的让与担保是在动产抵押制度的意义上来使用的，根据登记进行动产抵押，并不适用于所有动产，所以，动产抵押的绝大部分是由让与担保承担其重要责任。认为作为动产资财的提高，在经济交易中必然要求动产的担保化（抵押化），并认为所有权保留也出现了同样的契机。参见［日］近江幸治著：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第102、230页。因此可以认为所有权保留、让与担保与抵押权存在着同样的问题。

［20］ 孟勤国著：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，第16-17页。

［21］ 转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第165-166页。

［22］ 日本学者近江幸治对此持有不同见解，其并未区分抵押权人所取得的权利在债务届期前后之间的区别，认为抵押权人享有处分权，而抵押人仅具有除处分权能之外的其他权能，抵押权人根据这种处分权能可以实行抵押权。参见［日］近江幸治著：《担保物权法》，第96页。

［23］ ［日］近江幸治著：《担保物权法》，第143、114页。

[24] 我国学者梁慧星先生在抵押人处分权的限制上亦持类似观点，认为对于动产抵押，限制抵押人处分抵押物的权利，与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益具有十分重要的意义。参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），第895页。

［25］ 许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年版，第263-264页。

［26］ 梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），第848页。

［27］ 传统理论认为抵押物须具有特定性，因此，第三人已向抵押人交付的价金因与抵押人的一般财产相混同而不具有特定性，因而不能成为抵押权的标的物。但我国学者崔建远对此提出不同见解。本文赞同崔建远先生的观点。参见崔建远：《抵押权若干问题之我见》，载《法律科学》，1991年第5期。