抵押权范文10篇

抵押权范文篇1

本着这种想法,本文检讨我国现行法的有关规定,评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简称为《物权法征求意见稿》)的若干条文,就抵押权的追及效力等三个问题发表意见,既抛砖引玉,又接受批评。

未来的物权法应当采取抵押权追及效力的方案取代现行法上的相关制度;应当明确抵押权的次序及其处分规则;应当明确土地使用权抵押和房屋抵押作为共同抵押的形态、成立要件和效力协调;应当承认最高额抵押担保债权的让与性。

一、应当重视抵押权的追及效力,并设置相应的规则

在抵押权的有效期间,抵押人转让抵押物,可能会使抵押权消灭或者效力减损。于此场合,必须设置救济制度,以保护抵押权人的合法权益。《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)设计了如下救济制度:其一,抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物时,抵押人通知抵押权人或者告知受让人系转让抵押物行为的有效要件,抵押人未履行通知义务或者告知义务人的,转让行为无效(第49条第1款)。这可简称为“不通知或告知则转让无效制度”。其二,转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物(第49条第2款)。我们可将其简称为“提供相应的担保制度”。其三,抵押人转让抵押物所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存(第49条第3款前段)。这就是“提前清偿或提存制度”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)回避了这些制度,另辟蹊径,以抵押权的追及效力和抵押物取得人的涤除权两项制度解决抵押物的转让出现的相应问题(第67条、第68条)。《物权法草案征求意见稿》只采纳了抵押物取得人的涤除权一项,依然欠缺抵押权的追及效力的规定。未来的《物权法》究竟选择什么方案呢?

《担保法》规定的上述三项制度,确实有利于抵押权人,但其代价高昂。“不通知或告知则转让无效制度”实际上是“不通知则转让无效”和“不告知则转让无效”两个制度的合称。其中,“不通知则转让无效”制度的要义是:在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下,抵押人未将该转让事实通知抵押权人的,则该转让行为无效。其优点是:可以最大程度地降低抵押物毁损灭失的风险,不增加抵押权实行时的障碍。其不足表现为:在受让人为善意的情况下,规定转让抵押物的行为无效,一是和善意取得制度产生了冲突,二是使善意受让人遭受到不测之损害,不利于交易安全。尽管在抵押物系土地使用权、房屋所有权等以登记为公示方式,受让人在受让抵押物时不易构成善意,但在登记错误等场合,仍然存在着受让人善意的个案。我们能否找到一种制度,既能有利于抵押权人,或者说能够发挥出“不通知则转让无效”制度的优点,又能克服“不通知则转让无效”制度的缺点呢?回答是肯定的,主要是抵押权的追及效力。只要此次物权立法确立抵押权的追及效力,那么,不论抵押物辗转流入何人之手,抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权,抵押物的受让人无权抗辩,抵押权的合法权益不因抵押物转让与否而受影响。并且,抵押人不履行转让通知义务给抵押权人造成损害时,抵押权人还可以基于侵权行为请求抵押人承担损害赔偿责任。另一方面,转让抵押物的行为不因抵押人是否履行了转让通知义务而受影响,对于善意受让人给予足够的保护,达到保护交易安全的目的。还有,同样重要的是,一个正常的经济制度下,财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的,也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现。所以,在目前,适用法律解决个案时,不宜适用《担保法》第49条第1款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,不应认定转让抵押物的行为无效。

在未来的《物权法》,应当放弃“不通知则转让无效”制度,确立抵押权乃至物权的追及效力,达到在不影响财产流转的前提下不损害抵押权的境界。正所谓“保护抵押权人的利益不能依靠对抵押人处分权的限制,而要靠抵押权的追及性。”①“抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的,其转让行为并不因为欠缺‘抵押权人的同意’而无效。”②

“不告知则转让无效”制度的要义是:在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下,抵押人未将该物已经设立了抵押权的事实告知受让人时,转让抵押物的行为无效。对此,首先在解释论的层面上予以审视,把这项制度放置于法律行为无效和可撤销的背景下评论其利弊得失。在转让抵押物的行为系买卖等合同的情况下,应与《合同法》第52条关于无效原因的规定相衔接。③如此,只有在买卖抵押物等合同损害了国家利益的情况下,合同才无效。抵押人虽然未将设立抵押权的事实告知受让人,但买卖抵押物等合同并不损害国家利益,就不应适用《合同法》第52条的规定,而应适用《合同法》第54条的规定,赋予受让人撤销权。④可见,“不告知则转让无效”制度没有与法律行为无效和可撤销制度合理衔接。并且,这种未合理衔接所导致的后果是不适当的,因为在受让人需要受让抵押物,并且在价格等方面也不吃亏的情况下,买卖抵押物等合同仍然要因抵押人未履行告知义务而绝对无效,显然不如合同的效力由受让人是否行使撤销权来决定,对受让人有利。虽然在目前我们站在解释论的立场上,可以认为《担保法》第49条第1款的规定属于特别法,优先于《合同法》第54条的规定而适用,从而化解两部法律的相互抵触,但却是以牺牲受让人的合法权益为代价的,实在不值得。有鉴于此,同样是采取解释论,处理个案,可以不宜适用《担保法》第49条第1款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,不应认定转让抵押物的行为无效。

值此制定《物权法》的良机,我们应当站在立法论的立场上,取消这项制度,对于抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物,却未履行告知义务的情况,直接适用《合同法》的相关规定,既经济又合理。

“提供相应的担保制度”如何呢?该制度使抵押权人的债权处于担保权的保障之中,有利于抵押人,其立法用意不能说不好,但仍有如下问题需要反思:

1在不承认抵押权的追及效力的背景下,抵押人能够提供不少于低价部分款额的物的担保,可不降低保障抵押权人的债权的力度,倘若抵押人只能提供人的担保的话,因人的担保固有的局限性所致,抵押权人仍然面临着其债权不能全部或全部不能实现的风险。在法律确立抵押权的追及效力的背景下,抵押物的转让价款额是多还是少,与抵押权人无关,只要债务人不履行其债务,抵押权人仍有权就抵押物行使抵押权,不会因转让价款额低而遭受额外的损失。如果法律让抵押权的追及效力和抵押人提供另外的担保并存,当然更有利于抵押权人,但却牺牲了一般债权人的利益。如此厚抵押权人薄一般债权人,有失权衡。

2在抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的情况下,抵押人提供相应担保的义务是以抵押权人的要求为产生前提的,还是无论抵押权人请求与否,抵押人都负有提供相应担保的义务?从《担保法》第49条第2款规定的文义观察,不十分清楚,解释起来颇费力气。站在解释论的立场上,基于财产流转、效率等原则的要求,应当解释为只有在抵押权人有请求时,抵押人才有义务提供相应的担保;抵押人若违反此项义务,必须向抵押权承担赔偿损失等民事责任。其实,眼界应当更宽广些,适用法律解决个案时,可以不适用《担保法》第49条第2款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,不适用提供相应担保的规定。当然,我们不要失去制定《物权法》的良机,站在立法论的立场上,以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度,使问题迎刃而解。

3《担保法》第49条第2款后段所谓“抵押人不提供的,不得转让抵押物”,其意思如何?如果将其解释为转让抵押物的行为无效,便同样产生“不通知则转让无效”制度那样的弊端:不利于善意受让人,有碍交易安全,障碍财产流通。如果根据情形的不同而分别采取下列对策,效果较佳:(1)在符合《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第74条和第75条规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称为法释[1999]19号)第23条至第25条规定的条件情况下,准许抵押权人行使债权人的撤销权,以保护抵押权人的利益。⑤采取该项对策的难度在于,有专家认为,《合同法》第74条和第75条的规定及法释[1999]19号第23条至第25条的规定,不包括债务人以其财产设定担保致使其财产减少的情形。(2)转让抵押物的行为处于效力未定的状态,抵押权人若同意,转让行为有效;反之,转让行为无效。采取该项对策的困难不少:现行法的依据何在?可以把它解释为符合《合同法》第51条规定的情形吗?⑥运用该项对策增加了转让行为归于消灭的几率,不利于善意受让人,有碍交易安全,障碍财产流通。

笔者还是主张,值此制定《物权法》的良机,应当站在立法论的立场上,以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度,免去这些烦恼。

“提前清偿或提存制度”,如果其内容是指抵押人转让抵押物不必通知抵押权人,只要把转让抵押物所得的价款,提前清偿所担保的债权或者提存,那么,在现行法的架构里,相比较而言是较好的设计:不损害抵押权人的利益,甚至还使其获得期限利益,不会障碍财产的流通,未损害交易安全,提存转让抵押物所得的价款还符合抵押权的物上代位性(《担保法》第49条第3款、法释[2000]44号第62条②)的要求。但是它仍然存在不足:(1)在提存的情况下,意味着使抵押人闲置资金,无法将该笔资金投入适当的项目中去,失去许多市场机会,甚至迫使抵押人高代价地去融资,增加成本。(2)在提前清偿的情况下,抵押人失去期限利益。既然抵押权的追及效力能够兼顾各项目标,那么,在目前,适用法律解决个案时,就不再适用《担保法》第49条第3款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,只要当事人没有相反的约定,就排斥提存抵押物所得价款规定的适用。当然,我们应当抓住制定《物权法》的良机,站在立法论的立场上,以抵押权的追及效力替代“提前清偿或提存制度”。

二、关于共同抵押

由于我国现行法把国有土地使用权和地上房屋作为两个物,同时规定以地上房屋设定抵押权的,国有土地使用权同时抵押;以国有土地使用权设定抵押权的,地上房屋同时抵押(《担保法》第36条),因此,这既承认了法定抵押权,又规定了共同抵押。

所以说承认了法定抵押,是因为按照《担保法》第36条和第41条、《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称为《城市房地产管理法》)第47条等规定及其解释,如果当事人约定以土地使用权抵押,地上房屋随之抵押,但只有土地使用权抵押办理了抵押登记,或者土地使用权抵押和地上房屋抵押都办理了抵押登记,抵押权才成立。土地使用权抵押未办理抵押登记,抵押权不产生,不但房屋抵押权不产生,而且土地使用权抵押权也不产生。同理,当事人约定以地上房屋设定抵押权,土地使用权随之抵押,也是只有地上房屋抵押权办理了抵押登记,或者地上房屋抵押和土地使用权抵押都办理了抵押登记,抵押权才产生。

所以说确立了共同抵押,又称总括抵押,是因为抵押权存在于国有土地使用权与地上房屋上,在抵押人与抵押权人之间的关系上,同时存在着国有土地使用权抵押权与地上房屋抵押权;在抵押权人与第三人之间的关系上,存在着一个不动产抵押权。

土地使用权和房屋所有权必须同属于一个主体,在法律模式上至少可以有两种。第一种模式,在终局的状态上、在静态上二权属于一个主体,如土地使用权抵押给甲,地上房屋抵押给乙,但在抵押权行使,变卖或拍卖土地使用权、地上房屋时,必须要由一个人取得土地使用权和地上房屋所有权。第二种模式,在交易上土地使用权和房屋所有权一并“处分”,例如,这二权一并抵押给甲,一并卖给一个人乙。我国现行法采取了第二种模式(《担保法》第36条,《城市房地产管理法》第47条等),《物权法征求意见稿》予以承继(第254条)。

在第一种模式中,具体包括以下规则:

1在当事人约定以土地使用权和地上房屋同时抵押,但仅就其中一项办理了抵押登记的情况下,抵押合同和抵押权都生效。其根据表现在二个方面,第一方面是共同抵押原理,即,这种情况下的抵押权是两个抵押权,一个存在于土地使用权上,另一个存在于地上房屋上。其中一个抵押权已经办理了抵押登记,抵押权就肯定产生,不得认定为无效。第二方面的根据是法定抵押权原理,即按照《担保法》第36条和第41条、《城市房地产管理法》第47条的规定,即法定抵押(连动抵押)的规定,未登记的部分随之抵押,或者说自动抵押,未登记的抵押权也产生。所以,不宜认定抵押合同和抵押权不生效力。

2在当事人约定只就房屋或只就土地使用权设定抵押并办理了相应的抵押登记的情况下,抵押权产生,具有法律效力。一个物上设定一个抵押权,并办理了抵押登记,该抵押权当然产生,不应无效。道理同上,不再赘述。

3有人认为,在第一种模式中,“抵押合同和抵押权均生效,但未登记部分不能对抗第三人”。笔者认为,在适用法律上,不宜采取这种观点。第一,它不符合我国现行法的规定,除了《担保法》第43条规定的动产抵押是以抵押登记为对抗要件外,其他抵押权场合,抵押登记全部是抵押合同和抵押权的成立要件(生效要件),不办理抵押登记,抵押权不产生。所以,不论是土地使用权抵押还是房屋抵押,只要未办理抵押登记,就无抵押权,更谈不上对抗第三人的问题。第二,在土地使用权上设定抵押权,并办理了抵押登记的情况下,之所以承认房屋抵押权也产生,乃是基于法定抵押权的原理。所谓法定抵押权不需要公示,是在把公示仅限于登记的形式、就表面现象而言的,其实,法定抵押权也有公示,即,在法定抵押的情况下,由于法律已经规定土地使用权抵押,地上房屋随之抵押,地上房屋抵押,土地使用权随之抵押,这就是公示,只不过较弱罢了。换言之,只要地上房屋上设定有抵押权,人们就应当知悉土地使用权上也当然存在着抵押权。既然如此,所谓对抗要件说,不太可取。

4有法官认为,“基于原因行为与物权变动相区分的原则,抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采取登记生效主义,因此,已登记部分抵押权成立,未登记部分抵押权未成立。”这在立法论上可资赞同,《物权法草案征求意见稿》也是如此设计的(第262条)。但在解释论上,应当慎重。其原因在于,我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定的(《担保法》第41条),尽管在理论上它不合理。

必须指出,从效益上和理论上讲,第一种模式优越。正值《物权法》制定之际,笔者认为最好采纳这个模式。

三、关于最高额抵押

担保债权的让与性《担保法》关于最高额抵押的主合同债权不得转让的规定(第61条),⑦①存在着不小的问题,面临着解释论和立法论的工作。

首先,解释论的工作。我们以某银行分立为“A公司”和“B公司”为例予以说明。某银行现有的主营金融业务和相关资产由B公司承继,A公司承继未转入B公司的业务和资产。基于抵押权从属于被担保债权的属性,最高额抵押权应当随着其担保的债权移转给B公司。可是,这样违反《担保法》第61条的规定。

是为了维护《担保法》的权威性而不移转被最高额抵押权担保的债权,还是全国人大通过修正《担保法》的规定而解决,或者硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让,抑或通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论?不移转最高额抵押权担保的债权的方案不可取,因为某银行一定要终止,终止必然要移转其债权。全国人大修正《担保法》的方案在理论上可行,但客观上已经远水不解近渴,因为全国人大的立法规划无此计划,在分立某银行之前的全国人大会议不讨论更不通过《担保法》修正案。

硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让,不符合法治国家的要求。

通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论,最为可取。详细些说,在银行等债权人新设合并、新设分立的情况下,吸收合并、派生分立的某些场合,最高额抵押担保的债权是必然要移转的,不会因《担保法》第61条的禁止性规定而不移转。如果一定坚持《担保法》第61条关于最高额抵押的债权不得转让的规定,就得以违反客观经济规律、阻碍正常的市场运行为代价,得不偿失,《担保法》第61条的规定成为恶法。笔者认为,我们应当换个思路,即,《担保法》制定之时,立法者没有考虑到银行等新设合并、新设分立等场合债权必然移转的情形,致使第61条本应规定但书却未设置,形成不明知法律漏洞。有漏洞就得补充,且法官有权补充。既然如此,在银行新设分立,最高人民法院通过法律漏洞补充的解释,认定《担保法》第61条应当存在着一条但书,那就是在银行等法人新设分立、新设合并情况下,最高额抵押权担保的债权可以移转。某银行享有的最高额抵押权担保的债权可以移转给B公司。

其次,立法论的工作。其实,完全而绝对地禁止最高额抵押权担保的债权转让,起码违反债权自由转让的原则,更重要的在于它不符合市场经济的内在要求。所以,仅仅通过解释论的工作承认某银行新设分立可以转让最高额抵押权担保的债权,只是解决了问题的一部分。欲彻底地解决最高额抵押权满足市场经济发展要求的问题,需要通过立法论确立最高额抵押权担保的债权可以移转的原则,不许转让作为例外。正值我国制定《物权法》,我们应当抓住这一良机,明确确立上述原则。

注释

①王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第437页。

②梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第645页。

③《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益……。”

④《合同法》第54条规定:“……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”。

⑤《合同法》第74条、第75条及法释[1999]19号第23条至第25条的规定系关系“债权人撤销权”之规定及相应司法解释。

抵押权范文篇2

主题词：土地使用权抵押客体抵押权登记效力

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（主权利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。转五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形主要有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他土地他项权利可以进行抵押。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。

参考文献：

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4.向洪宜主编：《中国土地登记手册》，改革出版社1994年版。

抵押权范文篇3

共同抵押权，系指为担保同一债权，就数标的物上所设定之抵押权，例如债务人甲为担保所欠乙三百万元之债务，提供己有子、丑各值二百万元之二笔土地设定抵押权是。可知共同抵押权具有下列特征：（一）担保者系同一债权，此所谓同一债权系指债权发生原因相同而言（注一），例如某年月日借贷契约所生之借款债权（借款返还请求权），是债权人与债务人自均属同一，给付内容亦必属相同。惟各抵押物担保之债权可不必相同，例如上述设例所担保者仅需为同一之三百万元借款债权，则当事人约定子抵押物担保二百万元，丑抵押物担保一百五十万元，自属无妨。（二）抵押物系复数，例如上述之子、丑两土地是。民法第八七四条第一项规定之共同抵押权之标的物，虽仅指不动产，但共同抵押权之规定为权利抵押权或其它抵押权所准用（八八三），故抵押物不以同种类为限，举凡得为抵押权之标的物者均足当之，于土地、定着物之外，地上权（八三八）、农用权（八四一之七）、典权（九一七）固属之，其它依特别法得设定抵押权者亦在其内，例如船舶（海三三）、采矿权（矿四五）、航空器（民航十九）、动产（动担一五）均然。且不须为同一人所有。基于一物一权之原则，共同抵押权之标的物既为复数，自属数抵押权（注二），因之，与财团抵押集合成一财团，成立一抵押权，以担保同一债权者不同。（三）于未限定各个抵押物所负担之金额时，抵押人得就各个抵押物卖得之价金，受债权全部或一部之清偿（八七五参照）：共同抵押权人固得限定各个抵押物所负担之担保债权金额，此际就各抵押物卖得之价金，仅能按该限定之金额受偿，然未为限定时，抵押权人得先后或同时就部份或全部抵押物拍卖，以卖得之价金，清偿担保债务之一部或全部。易言之，共同抵押权之数抵押物，对于所担保之债权，各负全部之担保责任，酷似连带债务，学者遂又称之为连带抵押或物上连带担保。然连带债权为人之连带，属于债之关系，而共同抵押权则为物之连带，属于物权之关系，且前者负连带责任之人均为债务人，后者负连带责任之物，不必限于债务人所有，第三人之物亦得为共同抵押权之标的。两者不同，不可不辨。是以，除有上述限定各抵押物所负担金额之情形外，原则上各共同抵押物对于担保债权，系负全部之担保责任，乃共同抵押物之重要性质。而此项性质乃来自抵押权之不可分性（注三），亦即抵押物之各部担保债权之全部，第八六八条规定之意旨即足供参照。

二、作用

共同抵押权之主要作用有二：一是累积多数标的物之交换价值，以确保债权之清偿。此项情形大抵系因抵押人所提供一抵押物之交换价值，不能满足担保债权之清偿，故须提供多数抵押物，累积其交换价值，以共同担保债权。例如子、丑、寅地三笔，价值依次为二百五十万元、一百五十万元与一百万元，共同设定抵押权以担保五百万元之债权是。二是分散抵押物之危险，亦即各抵押物之价值虽已能满足担保债权之清偿，但各标的物常有毁损、灭失或其它因素致其价值减少，因而不能满足担保债权受偿之情形存在，为避免此种危险，遂以多数抵押物共同担保一债权，以分散上述危险。例如子、丑两地各值三百五十万元与三百万元，共同设定抵押权以担保三百万元之债权是。于此情形，抵押权人得选择任一抵押物拍卖，以供债权全部之受偿，此项作用实为自由选择权能发挥功能之重要基础。可见共同抵押权对抵押权人甚为有利。我国台湾民法因将土地与房屋当作个别之不动产，各得单独为物权与交易之客体，而事实上房屋又须依赖土地方能存在，故以房屋或基地设定抵押权时通常均要求以房屋与土地两者共同设定抵押权，此项抵押权之设定大抵系着重在前者之作用（注四）。

三、类型

共同抵押权既有累积价值及分散危险之作用，为贯彻此项作用，自应保障抵押权人之自由选择权，而其结果又将造成后次序抵押权人或抵押物所有人之不利益，此实为共同抵押权制度之内在缺陷。为求平衡此等利害关系人之利益，各国立法上遂采取各种方法，以谋兼顾，因此产生共同抵押权制度之各种类型。兹参酌外国立法例、学说，并以我国台湾民法现行规定及修正规定之共同抵押权为中心，就有关之共同抵押权制度类型予以探讨。

（一）自由选择权保障主义与限制主义：

对共同抵押权人之自由选择权加以保障或限制之主义谓之。基于共同抵押权之上开作用，及抵押权不可分性之规定，我国之共同抵押权必然是采取自由选择权保障主义。依台湾现行民法第八七五条之规定：抵押权人不仅得就各不动产卖得之价金，受债权全部或一部之清偿。此项规定之意旨与德国民法第一一三二条第一项之规定相同（注五），实为自由选择权主义之彻底保障。修正第八七五条第一项规定对此并未改变，虽于同条第二项及第八七五条之二，对抵押物卖得之价金如何受偿设有限制规定，但此系在强制执行程序之分配阶段所设之程序，对抵押权人并无实质上之不利益。此种自由选择权之合理限制，于抵押权人受该项权利之保障当仍属无碍。可见抵押权人之自由选择权乃我国台湾共同抵押权之本质。至限制主义则为瑞士民法所采（瑞民八一六、八三三参照）（注六）。

（二）分割主义与分配主义：

共同抵押权于抵押物拍卖前，就各抵押物应负担之债权金额即予以分割或限定者，谓之分割主义（分担主义、限定主义）（注七）。共同抵押权于执行程序之拍卖时，始就各抵押物应分担之债权金额予以分配者，谓之分配主义（分配时分割主义、实行时分配主义）。我国台湾民法原则上采分配主义（八七五、八七五之二、八七五之三参照），于当事人有特约时，始采分割主义，此自第八七五条第一项中段之反面解释观之自明。当事人有此项特约时，已使共同抵押权单独抵押化，为物权内容之变更，故自需以书面为之并办理登记始生效力（七五八）。且基于抵押权之从属性，各抵押物分担之金额不得超过担保债权之金额，惟各抵押物分担金额之总额逾担保债权金额者，则无不可（八七五之一参照）。分割主义之采行足使共同抵押权单独化，可避免共同抵押人间或后次序抵押权人求偿权之问题，是其优点，惟使共同抵押权之危险分散作用弱化，则为其缺点（注八）。

（三）价额比例分担主义与优先负担主义：

前者乃依各抵押物价值之比例分担债权金额之谓。后者则为由一特定之抵押物卖得之价金，优先清偿担保债权而言。此项分类于分割主义与分配主义均可采行。我国台湾民法修正后原则上采价额比例分担主义（八七五之二参照），惟拍卖之数抵押物中如有为债务人所有者，则采该抵押物卖得之价金优先负担主义（八七五参照），旨在不影响抵押权人受偿利益范围内，减少物上保证人之求偿问题。又价额比例分担主义亦为日本（日民三九二参照）、奥地利（奥强执二二二参照）所采行。

（四）调整主义与非调整主义：

共同抵押权人行使其自由选择权，就部分抵押物予以拍卖时，对该抵押物之后次序抵押权人或所有人将造成重大影响，立法上对此种影响予以避免或就利害关系人间之求偿权加以调整者，谓之调整主义。反之，则属非调整主义。因我国台湾现行民法仅采取物上保证人对债务人有求偿权之部份调整主义，以致于抵押人非为同一人时，其相互间之利益固难期平衡（注九），且抵押物上有后次序抵押权时，更可能发生不公平，以及使后次序抵押权人之地位陷于不安定之结果，当然影响后次序抵押权设定之意愿，于是抵押物之交换价值就难以充分有效利用。例如甲对乙有三百万元债权，乙乃提供己有之一、二号土地，另由丙提供三号土地，价值分别为三百万元，设定抵押权以为担保。嗣后乙又将一号地设定第二次序抵押权于丁，担保对其一百万元之债务。倘甲仅实行一号地之抵押权，则丁势将落空，而其余土地之抵押权均归消灭，丙因而获利。反之，倘甲实行三号地之抵押权，则其余土地之抵押权消灭，于丙故属不利，但丁因而获受偿之机会，可见其中问题所在（注十）。为避免上述问题，此次民法修正乃改采全部调整主义。先于第八七五条之一规定共同抵押人间之内部分担额，继于抵押物同时拍卖之情形，采价额比例分担主义及债务人优先负担主义（八七五之二、八七五）（注八之一），以减少求偿问题，并于抵押物异时拍卖之情形，明定物上保证人间之求偿权（八七五之三参照），抵押物后次序抵押权人之求偿权（八七五之三参照）。除此之外，物上保证人于代为清偿债务，或因抵押权之实行致失其抵押物之所有权时，在其清偿限度内，可承受债权人对债务人之债权，更对保证人应分担之部分亦有求偿权（八七九参照）。故就此等利害关系人间之利益均加以调整。

据上可知，我国台湾共同抵押权制度系采自由选择权保障主义，另兼采分割主义，例外的赋予抵押权当事人得限定各抵押物负担之金额，此于现行与修正后之民法均同，就采自由选择权保障主义而言，与德国民法无异，除分割主义外，与日本民法亦同。又于修正之第八七五条之一规定各抵押物间之内部分担额，而于抵押物同时拍卖时，仿日本立法例采分配主义与价额比例分担主义，若同时拍卖之抵押物中有为债务人所有者，则例外采由该抵押物优先负担主义，以减少求偿问题，则为我国台湾民法之特别设计。再者，台湾民法修正后改采调整主义，于抵押物异时拍卖时，给予被拍卖抵押物之物上保证人求偿权，或被拍卖抵押物为债务人所有者，则给予其后次序抵押权人求偿权（代位求偿主义），此与日本民法意旨同（日民五零零、五零一、三九二参照）。上述修正固可避免共同抵押权制度之内在缺陷，并使抵押物之交换价值得有效发挥。然适用之际常生错综复杂之关系，意外之困难颇多，殊非事先所能料及。盖物上保证人或后次序抵押权人能否求偿，与抵押物之价值有关，而我国台湾不动产鉴价制度，尚在发展阶段（不动产估价师法甫于八十九年十月四日公布施行），抵押物价值之评定甚为不易，且共同抵押权成立之时间亦可能先后不一，其成立原因或为意定或为法定，其抵押权次序固以相同者为常，然次序不同者亦非无有，是以未来共同抵押权之执行程序上必将有一番试炼，而求偿权之行使更难期待一蹴可及，此实为共同抵押权新制实施后亟需共谋解决之课题。

四、成立

共同抵押权仅需为担保同一债权，就数标的物上成立即为已足，已如前述，兹需再为说明者，乃共同抵押权不仅于法定抵押权有其适用（注十），且法定抵押权与意定抵押权，亦得成立共同抵押权，例如申请自建国民住宅，为担保贷款债权，贷款机关对该住宅与基地有法定抵押权（国宅二七），对此项债权，倘当事人合意另提供他土地设定抵押权，共同予以担保即然。又共同抵押权之成立，可分为创设及转变两种，前者系指设定伊始即为共同抵押权，后者系指原非共同抵押权，嗣因抵押之土地，经分割或合并而转变者而言，例如第八六八条、土地登记规则第九六条规定者是（注十一）。倘原为单独抵押权，嗣追加设定抵押权为担保似亦属适例。

以数抵押物设定共同抵押权时，地政登记实务上均为共同担保之附记，盖三十五年订颁之土地登记规则第九十一条规定，共同抵押权之设定，土地登记用纸内权利事项栏，应记明其它各宗土地权利之标示及共同为担保字样，虽此项规定于六十九年修正土地登记规则时删除，然此系改由省市订定登记簿填载须知时规定，故实务上不论人工登录或计算机作业方式，均有将共同担保资料记载于登记簿。又依土地登记规则第一零八条之规定，以不属同一登记机关管辖之数宗土地权利为共同担保设定抵押权时，应分别订立契约向土地所在地之登记机关申请登记。而在抵押权设定登记后，另增加一宗或数宗土地权利共同为担保时，应就增加部份办理抵押权设定登记，并就原设定部份办理抵押权内容变更登记（土规一零九），此项共同抵押权登记实务之公示方法，足以把握共同抵押物之数目，对于物上保证人或后次序抵押权人行使第八七五条之三规定之权利，以及计算共同抵押人间之内部分担额（八七五之一），助益甚大。又土地登记规则所称之土地登记，系包括土地及建筑改良物（即定着物）（土规三），宜注意及之。

五、效力

共同抵押权之效力，一般而言与普通抵押权并无不同之处，惟其特殊者在于数抵押物担保同一债权，则各抵押物就担保债权应负担之金额如何，法律不能不设明文以为解决。台湾民法对此于第八七五条第一项规定：「为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权，而为限定各个不动产所负担之金额者，抵押权人得就各个不动产卖得之价金，受债权全部或一部之清偿。」是采自由选择权保障主义。自由选择权保障主义对抵押权人固然十足有利，然对共同抵押人或抵押物之后次序抵押权人有时难期公平，且有碍抵押物价值之发挥，已如前述，是此次台湾民法修正改采全部调整主义，据此再分析如下：

（一）抵押物间对担保债权之内部分担额

因台湾民法修正后采调整主义，故就抵押物间对担保债权宜有内部分担之明文，依第八七五条之一第一项之规定，共同抵押权如未限定各个不动产所负担之金额时，依各抵押物价值之比例（第一款）。已限定各个不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担之金额；如各不动产限定负担金额之总额超过所担保之债权总额者，依各抵押物所定负担金额之比例（第二款）。若仅限定部份不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担金额与未限定负担金额之各抵押物价值之比例（第三款）。计算二、三款之分担金额时，各抵押物所限定负担金额较抵押物价值为高者，以抵押物之价值为准（第二项）。据此可知：

1、各抵押物未限定所负担之金额时，依第八七五条之一第一项第一款之规定系依各抵押物价值之比例定之。关于抵押物价值之计算，倘共同抵押权之标的物上有先次序抵押权时，计算该抵押物价值，应先扣除先次序抵押权担保之债权额，盖抵押物之价值原则上乃抵押物拍卖之价金，故抵押物上有先次序抵押权时，自应先扣除其得优先受偿之债权额，始为共同抵押权人所得支配之抵押物价值也（注十二）。同理，共同抵押权之标的物上有其它同次序之抵押权时，亦应按同次序抵押权担保债权额之比例，计算其抵押物价值（注十三）。惟抵押物已拍卖时，其价值固有拍定价金可据，抵押物若有未拍卖者，就需以估价定之（注十四），且此项估价，应以共同抵押权人就共同抵押物已为拍卖者，其拍卖时之价值为准，盖抵押权人所支配之抵押物价值，仍系其行使抵押物换价权时之价值（注十五）。至仅限定部份抵押物之金额时，则依各抵押物所限定负担金额与未限定负担金额之各抵押物价值比例，定各抵押物之内部债权分担金额（八七五之一），可参考后述，不另赘言。又第八七五条之一纯属抵押物间内部分担额之规定（注十六），非为抵押权人自由选择权之限制，不可不辨。

2、各抵押物均已限定所负担之金额时，各抵押物内部分担之金额即为该限定之金额（第二款前段）。例如甲为担保对乙一千万元之债务，就其己有之子、丑二宗土地设定抵押权，当时约明子地负担金额为六百万元，丑地负担金额为四百万元（下称：基本型），若子、丑两物之价值均高于所限定之金额者，则子、丑两物之内部分担额即各为六百万元、四百万元。此际，子、丑地之所有人即互无求偿权，其后次序抵押权人亦无求偿权可言，盖各抵押物之抵押权当事人即已约定抵押物之负担金额，是其内部分担金额自应以此为准。

3、前项情形，如各抵押物限定负担金额之总额超过所担保之债权总额者，依各抵押物所限定负担金额之比例（第二款后段）。如前开基本型设例，子、丑地限定之金额各为九百万元、三百万元，其总额已超过担保债权一千万元，则子地之内部分担金额为十二分之九【担保债权一千万元×（九百万元÷一千二百万元）】，即七百五十万元，丑地者则为十二分之三【一千万元×（三百万元÷一千二百万元）】，即二百五十万元。但若丑地之价值仅为一百万元时，则依第三项之规定，子地内部分担之金额为十分之九，即九百万元【一千万元×（九百万元÷一千万元）】，后者之一千万元系子地之限定额九百万元加上丑地之价值一百万元，丑地者则为十分之一，即一百万元【一千万元×（一百万元÷一千万元）】。上述二例均应有第八七五条之二或第八七五条之三之适用。

4、若仅限定部份不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担金额与为限定负担金额之各抵押物价值之比例（第三款）。例如前开基本型设例，子地限定之金额为六百万元，而丑地价值为一千四百万元，但未限定负担金额，则子地之内部分担金额为二十分之六，即三百万元【担保债权一千万元×（六百万元÷二千万元），丑地者则为二十分之十四，即七百万元【一千万元×（一千四百万元÷二千万元）】，该二千万元系子地之限定金额六百万元，加上丑地之价值一千四百万元。此际，如有第三项情形，自有该项之适用。上述设例亦生适用第八七五条之二与之三规定之问题。

（二）未限定各个抵押物负担之金额时

共同抵押权之当事人如未限定各个抵押物应负担之金额时，抵押权人得就各抵押物卖得之价金，受债权全部或一部之清偿（八七五）。此项情形，抵押权人为使其担保债权受偿，得同时实行数抵押权，亦得选择其一实行之，以其卖得价金之全部或一部，清偿担保债权之全部或一部，故如何实行均属其自由，是为抵押权人之自由选择权保障主义，已如前述。兹以基本型之设例说明之：如当事人未限定子、丑地负担之金额时，乙得同时声请拍卖该两抵押土地，各取价金之一部以清偿担保债权，亦得仅声请拍卖子地，若卖得价金已达一千万元，得受债权全部之清偿后，丑地之抵押权即归于消灭。反之，卖得之价金如仅有六百万元而未能全部受偿时，自得再声请拍卖丑地以资受偿。

1、共同抵押物同时拍卖时之价金分配方法

此所谓共同抵押物同时拍卖，系指共同抵押权人声请就二以上之抵押物，（包括全部抵押物或部分抵押物）同时拍卖而言。例如甲为担保对乙之一千万元债务由甲、丙、丁分别提供子、丑、寅三宗土地，设定抵押权于乙，而均未限定各抵押物所负担之金额（下称：基本型）。嗣甲逾期未能清偿，乙遂声请对子、丑二地，或子、丑、寅三地同时拍卖是。于此情形，如抵押物卖得之价金总额已足清偿担保之债权时，就抵押物卖得之价金，由民法明定分担债权之清偿方法，即可减少求偿问题并利实务操作，又不影响抵押权人之优先受偿利益，自无碍于抵押权人自由选择权之保障。因之，台湾民法于抵押物卖得价金分配时，遂采价额比例分担主义（八七五之二），及债务人优先负担主义（八七五）。兹依台湾民法规定说明如下：

（1）于抵押权人声请就抵押物全部或部份同时拍卖时，拍卖之抵押物中有为债务人所有者，抵押权人应先就该抵押物卖得之价金受偿（八七五）。例如基本型设例，乙选择子、丑两地声请拍卖时，执行法院应先就债务人子地所卖得之价金分配于乙受偿，如有不足，始得就丑地卖得之价金受偿。故执行法院于拍卖时应订明子地卖得之价金已足清偿乙之债权时，丑地不予拍定之条件。按本项规定虽系采债务人优先负担主义，然此亦仅在限制抵押权人，应先就债务人之抵押物卖得之价金受偿其担保债权，对抵押权人究系选择何一抵押物声请拍卖，初无任何影响。其次，经拍卖之债务人之抵押物，如有后次序抵押权存在，该后次序抵押权人固有第八七五条之三第二款之适用，惟对未拍卖之物上保证人之抵押物，则无求偿之权。此不仅自第八七五条之三就此未设规定观之即明（注十七）。且债务人方为负债务最后履行责任之人，殊无许后次序抵押权人向物上保证人求偿后，再由物上保证人循环向债务人求偿之理。况物上保证人对未拍卖之债务人抵押物，行使第八七九条之权利时，亦优先于后次序抵押权人依第八七五条之三第二款规定所得行使之权利。此在共同抵押权设定后，债务人之抵押物始设定后次序抵押权者尤然，盖共同担保之物上保证人对未拍卖之债务人抵押物，本有第八七九条之权利，当不能因该后次序抵押权之设定，此又非物上保证人所能过问之事由，而影响其权利。又后次序抵押权先设定后，始追加物上保证人之不动产为共同担保者亦同，盖共同抵押权系在先次序，对债务人之抵押物卖得之价金优先受偿有余额后，后次序抵押权人始能受偿，殊无因物上保证人提供不动产追加担保后，反而获利之理(注十八)。

（2）于共同抵押权人声请就抵押物全部或部分同时拍卖，而其卖得之价金超过所担保之债权额时，经拍卖之各抵押物对债权分担金额之计算，准用第八七五条之一之规定（八七五之二）。亦即各抵押物就其卖得之价金，应依第八七五条之一规定之分担额，分配担保债权之清偿。于此所述者乃未限定各抵押物负担金额之情形，故依该条第一项第一款规定，系依各抵押物价值比例，定其分配清偿债权之金额，是为采取价额比例分担主义。例如基本型之设例，乙选择声请就子、寅、丑地全部同时拍卖，其卖得之价金分别为二百万元、七百万元、三百万元，于子地优先负担清偿后（八七五），所余担保债权为八百万元，则寅地分担之金额是五百六十万元，即【担保债权八百万元×（七百万元÷一千万元）】，该一千万元是寅、丑地卖得之总价。丑地则为二百四十万元，即【八百万元×（三百万元÷一千万元）】。执行法院应按上述分配之金额，清偿抵押权人担保债权，抵押权人对此并无指定或选择之权，准此而言，虽属抵押权人自由选择权之限制，然对抵押权人既无不利，故在此合理限制范围内，于其自由选择权之保障应仍属无碍，不得不辨。关于本条之适用，尚有下列各点应注意及之：

（甲）拍定价金之同时分配本条规定重在数抵押物卖得之价金，应按抵押物之价值比例分担债权之清偿，故其适用自以数抵押物同时拍卖，并同时拍定为常，然若同时拍卖，但因部分抵押物投标价金未达底价致未拍定时，先就已拍定数抵押物卖得之价金依本条规定予以分配，固无不可，惟为避免抵押人间求偿之烦，似仍以待拍卖之抵押物均拍定后，就其拍定所得价金同时分配为宜（注十九）。又对数抵押物强制执行之声请不以同时为必要，只需拍定价金系同时分配即有本条之适用。

（乙）同时分配之必要性本条规定之主要意旨在数抵押物卖得之价金已超过担保债权之总额时，为期减少物上保证人间或后次序抵押权人之求偿问题，乃就该等已拍定抵押物所得之价金，规定其对担保债权分担金额之计算方法。是以于下列情形，本条似无适用之必要：

数抵押物卖得之价金如不足清偿担保债权时，纵抵押物属不同物上保证人所有，或有后次序抵押权存在，亦无须依本条规定之计算方法予以分配。盖物上保证人抵押物卖得之价金，既已不足清偿担保债权，自不生所负担之金额已逾抵押物价值，而有相互求偿之问题，至有其它未拍卖之抵押物时，则属该抵押物与已拍定抵押物所有人间，如何适用第八七五条之三第一款之规定矣。又后次序抵押权人之分配金额既为零，依本条所定计算方法予以分配，已失其意义。

经拍定之数抵押物，其后次序抵押权人亦为共同抵押权人时，例如基本型设例之子、丑、寅抵押物均有庚之第二次序抵押权是，此际亦无适用本条之必要。因拍卖所得之价金清偿先次序共同抵押权后，如有余额即由后次序之共同抵押权受偿（注二十）。

共同抵押物属同一人所有且无后次序抵押权存在时，无论抵押物所有人是债务人或物上保证人，亦无依本条规定办理之必要。盖此际无后次序抵押权人之求偿问题，而物上保证人依第八七九条规定行使其权利，亦不生问题也。惟有认为各部动产上倘有假处分或其它执行债权人时，为谋其公平，亦适用本条规定予以分配为宜（注二一）。

经拍定之数抵押物属同一人所有，而部分拍定抵押物之价金已足清偿担保债权时，虽他拍定抵押物上有后次序抵押权存在，无论抵押物所有人是债务人或是物上保证人，亦无依本条规定处理之必要，例如基本型设例，拍定之子、丑地均为甲所有，丑地有庚之第二次序抵押权，而子地卖得之价金已足供担保债权之清偿是（注二二）。实则此种情形，于拍卖时应设定拍卖一物已足供清偿债权者，他物即不予拍定之条件，或依强制执行法第九六条规定办理为妥。

（丙）抵押物价值分担债权之计算方法关于此项计算方法，需先求得抵押物之价值，而其价值之计算方法已如前述，请参照之。其次，再计算各抵押物分担之金额。惟有下列问题值得研究：

例如甲为担保对乙一千万元之债务，由丙、丁分别提供子、丑地设定抵押权，倘庚在子地及戊之寅地上有第一次序抵押权，担保债权额为五百万元时，则子地抵押物之价值应如何计算。设子地卖得之价金为一千五百万元，而寅地估得之价值为五百万元，因计算子地之价值，必须扣除先次序之庚抵押权所担保之债权额，此项债权又因有寅地之抵押权为共同担保，故需计算庚在子地所能优先受偿之金额，此应按子地与寅地之价金比例计算之，即庚之担保债权五百万元×【一千五百万元÷（一千五百万元＋五百万元）】，是为三百七十五万元。据此可知子地之价值为一千五百万元减三百七十五万元即一千一百二十五万元（注二三）。

共同抵押权中如有抵押物仅担保债权之一部者，例如甲为担保对乙一百八十万元之债务，由丙、丁、戊分别提供子、丑、寅地设定抵押权，各土地之价值依次为一百二十万元、八十万元、四十万元，但子地仅担保一百五十万元债权。此际，首先以子地设定之一百五十万元抵押权为共同抵押权，据以计算子、丑、寅地之分担额，就其余额三十万元，再由全额担保之丑、寅地依其价值比例分担之。准此计算，一百五十万元由子、丑、寅地依其价值按比例分担，子为七十五万元，丑为五十万元，寅为二十五万元，至其余额三十万元由丑、寅地按其价值比例分担，各为二十万元、十万元，两者合计，子、丑、寅地分担之债权额各为七十五万元、七十万元、三十五万元（注二四）。

两个共同抵押权之次序如有交错情形时，例如甲为担保对乙四百万元之债务，由丙提供子地设定第一次序抵押权，另由丁提供丑地设定第二次序抵押权，各土地之价值分别为一千万元、二千万元。又戊在子、丑地分别设定第二、一次序之抵押权，以担保一千二百万元之债权。此种情形似为民法所未规定，仅得依一般法理解决，亦即按乙未在丑地取得抵押权之状态计算分担额。准此而言，首先乙在子地之抵押权，子地之价值为一千万元，其分担额为四百万元。其次，就戊之抵押权以观，子地之价值为六百万元（一千万元－四百万元），丑地之价值为二千万元，故子地之分担额为二百七十七万元，即一千二百万元×【六百万元÷（六百万元＋二千万元）】，丑地则为九百二十三万元，即一千二百万元×【二千万元÷（六百万元＋二千万元）】，可见是将乙视为未在丑地取得抵押权。于子、丑地同时拍卖时，乙就子地之优先受偿额为四百万元，戊在子、丑地之优先受偿额分别为二百七十七万元、九百二十三万元。倘庚在子地取得第三次序抵押权担保债权额为一千万元时，其优先受偿额为三百二十三万元（一千万元－四百万元－二百七十七万元），且庚不能取得乙在丑地具有共同抵押权之反射利益（注二五）。

若子地先拍卖时，乙自可优先受偿四百万元，其余价金六百万元由戊受偿，庚则无可得分配。然庚于三百二十三万元范围内可代位行使戊在丑地之抵押权（见后述），至对于乙在丑地之抵押权，庚则无任何权利，已如上述。反之，若丑地先拍卖时，戊优先受偿一千二百万元，乙以第二次序抵押权受偿四百万元。而子地拍卖时，庚受偿一千万元，此与子地先拍卖之结果不同，实因抵押物合计之总价超过先次序共同抵押权之担保债权额，所产生之必然结果（注二六）。

惟乙在丑地之抵押权有时不能无视其存在，例如前段（?之第一段）之设例，乙之担保债权若为一千万元，而子地之价值仅为五百万元时，就戊之抵押权以观，子地之价值系零元（五百万元－一千万元所得为负数，故以零计算），丑地之价值系二千万元，故子地之分担额为零元，丑地之分担额则为一千二百万元，即一千二百万元×【二千万元÷（零元＋二千万元）】，倘庚在丑地有第三次序抵押权，担保债权为一千万元时，于子、丑地同时拍卖之际，乙就子、丑地各分配五百万元，戊就子、丑地则各分配零元、一千二百万元，庚在丑地之分配额为三百万元（二千万元－五百万元－一千二百万元）（注二七）。

2、物上保证人及后次序抵押权人之求偿权

共同抵押权之各抵押物依第八七五条之一规定，各有其内部分担担保债权之金额，则于抵押权人选择就一个或部分抵押物声请拍卖，就其卖得之价金受偿之债权额，超过该抵押物应分担之金额时，为谋物上保证人间及后次序抵押权人之公平，民法遂采调整主义。第八七五条之三明定：为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，在各抵押物分别拍卖时，适用左列规定：一、经拍卖之抵押物为债务人以外之第三人所有，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，该抵押物所有人就超过分担额之范围内，对其余未拍卖之其它第三人供担保之抵押物，承受抵押权人之权利，但以该抵押物之分担额为限（第一款）。二、经拍卖之抵押物为债务人所有，而抵押权人就抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，该抵押物之后次序抵押权人就超过分担之范围内，对其余未拍卖之债务人供担保之抵押物，承受实行抵押权人之权利（第二款）。据此规定析述如下：

（1）物上保证人间之求偿权（八七五之三）本款之求偿权人为抵押物经拍卖之物上保证人，且该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额者。亦即具有求偿权之物上保证人必须是其提供之抵押物，经拍卖后已失其所有权，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额，已超过依第八七五条之一规定计算之内部分担额。至抵押权人之担保债权究是受债权全部或一部之清偿，则非所问。其次，求偿权之相对人系抵押物未经拍卖之他物上保证人。至求偿之范围系求偿之物上保证人超过其内部分担额部分，且为受求偿之物上保证人就其抵押物，依第八七五条之一规定计算之分担额为限。例如甲为担保对乙六百万元之债务，由丙、丁、戊分别提供己有之子、丑、寅三宗土地设定抵押权于乙，均未限定各抵押物所负担之金额。嗣甲逾期未能清偿，乙遂声请拍卖子、丑二地，子地卖得价金为五百万元，丑地卖得价金为三百万元，此际，依第八七五条之一第一项第一款及第八七五条之二规定分配其债权分担额，子地为三百七十五万元，即六百万元×【五百万元÷（五百万元＋三百万元）】，丑地为二百二十五万元，即六百万元×【三百万元÷（五百万元＋三百万元）】。执行法院将此金额清偿乙之担保债权后，乙固以完全受偿，然寅地未经拍卖，如其估得之价值为二百万元，则其分担额系一百二十万元（八七五之一Ⅰ?），即六百万元×【二百万元÷（二百万元＋三百万元＋五百万元）】，依相同方式计算，子地分担额系三百万元，丑地系一百八十万元，则丙、丁分别可向戊求偿七十五万元（三百七十五万元－三百万元）、三十五万元（二百十五万元－一百八十万元）。又拍卖之数共同抵押物中如有为债务人所有者，于计算抵押物之分担额时，债务人者不计算在内，盖债务人抵押物卖得之价金应全部清偿担保债权，无分担额可言也（注二八）。

民法第八七五条之三第一款虽未明言，前段所述之物上保证人对他物上保证人有求偿权，而仅谓求偿之物上保证人「就其超过分担额之范围内」，并以受求偿之物上保证人「抵押物之分担额为限」，「承受抵押权人之权利」，实则此系以承认物上保证人具有求偿权为前提，使求偿之物上保证人于求偿范围内，承受抵押权人之权利，因此生债权法定移转之效果，其效力与债权让与同（二八一、七四九参照），乃为确保求偿权所设之制度（注二九）。详言之，抵押权人对债务人之债权及对受求偿物上保证人之抵押权，于求偿范围内均当然移转于求偿之物上保证人。例如前段设例，乙对甲之七十五万元、四十五万元债权及乙就寅地之该部份抵押权均分别移转于丙、丁是。惟求偿之物上保证人行使此项权利，不得有害于抵押权之权利，自属当然（三一二参照）。又为避免物上保证人所得承受之共同抵押权人之抵押权，有被涂销之虞，似应从速谋保全之道（日民三九三参照）。

倘若求偿之物上保证人之抵押物上有后次序抵押权时，该抵押权人有无救济？按日本实务上于物上保证人对债务人有求偿权时（日民五○○、台民八七九参照），导入「物上代位借用之理论」，认为依抵押权物上代位之规定，后次序抵押权人对物上保证人因求偿权所取得之抵押权，具有优先受偿之权（注三十）。虽然我国民法抵押权物上代位之适用，以抵押物绝对灭失为前提（八八一参照），但抵押物拍卖之结果，后次序抵押权原则上均归于消灭（强九七0参照），是其结果对后次序抵押权人而言，与抵押物之绝对灭失同，故解为后次序抵押权人有抵押权物上代位之适用，已非无据。况基于物上保证人既已将抵押物设定抵押权于后次序抵押权人，则该抵押物之交换价值自应由后次序抵押权人支配，该抵押物因拍卖而取得求偿权，此项求偿权乃抵押物交换价值之变形物，由后次序抵押权人支配，亦属合理(注三一)。且依第八七五条之三第二款所定保护后次序抵押权之意旨观之，解为物上保证人所取得之债权及抵押权，由后次序抵押权人代位取得，应属符合民法之规定旨趣。上述见解于物上保证人对他物上保证人取得求偿权者，物上保证人之抵押物上有后次序抵押权者，亦应有其适用。

（2）债务人抵押物上后次序抵押权人之求偿权（八七五之三）本款求偿权之主体为债务人所提供之抵押物上之后次序抵押权人，且该抵押物业经拍卖，而（共同）抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额，超过其依第八七五条之一规定计算之分担额者。惟不以该抵押物上共同抵押权之直接后次序抵押权人为限，凡为该共同抵押权之后次序抵押权人，而符合上述要件者，即足当之。甚至，后次序抵押权人系与共同抵押权同一次序，因异时拍卖之结果，该后次序抵押权受偿之金额少于同时拍卖者时，亦可包括在内（注三二）。其次，求偿之相对人为上述债务人，而该债务人所提供作为共同抵押权标的物之其余抵押物，尚未经拍卖。至求偿之范围系求偿之后次序抵押权人之抵押物，就其卖得之价金清偿共同抵押权人之债权额，超过依上述规定计算之分担额部分。计算此项分担额，应仅计算债务人提供抵押物之分担额，物上保证人者则不在其内，盖债务人抵押物上之后次序抵押权人对物上保证人并无求偿权也（详后述）。例如上述（1）之设例，设子、丑、寅土地均为债务人甲所有，子地除乙之第一次序共同抵押权外，尚有庚之第二次序抵押权，担保债权额为一百万元。兹乙仅声请拍卖子、丑抵押物，乙就其卖得价金受偿之结果，子地超过分担额为七十五万元，庚即得以此七十五万元为范围，就甲之寅地行使求偿权是。

本款之规定与第一款同，并未明言后次序抵押权人对债务人有求偿权，而仅谓就拍卖抵押物「超过分担额之范围内，对其余未拍卖之债务人供担保之抵押物，承受实行抵押权人之权利」，然此实亦系以后次序抵押权人有求偿权为前提，为确保其求偿权而设之制度，故使后次序抵押权人于得求偿之范围内，承受实行抵押权人在其余未拍卖之债务人供担保抵押物上之权利。详言之，抵押权人对债务人之债权及抵押权，于后次序抵押权人得求偿范围内，当然移转于后次序抵押权人，即发生法定移转之效果（注三三）。

惟抵押物如为同一物上保证人所提供者，若共同抵押权人拍卖之抵押物上有后次序抵押权，而有本款所定相同之情形时，该后次序抵押权人对未拍卖之抵押物，可否主张本款所定相类之权利？鉴于本款规定意旨乃在调整共同抵押权之抵押物上后次序抵押权人之利益，是自应解为可类推适用本款规定，而采肯定之见解（注三四）。

（3）求偿权之保护物上保证人及后次序抵押权人依第八七五条之三之规定具有一定之求偿权，因此并在得求偿范围内，取得抵押权人对债务人之债权及抵押权，故对于将来可取得此项权利自有合理之期待。就此项期待权，法律应予如何之保护，即值研究。此在共同抵押权人就部分抵押物拋弃其抵押权，或发生混同时，即生问题。

?拋弃共同抵押权人如拋弃部分抵押物之抵押权时，例如前述（2）之设例，抵押权人乙拋弃对寅地之抵押权是。此际，后次序抵押权庚对于其将来因求偿权而可取得之债权及抵押权，有无救济之道？于共同抵押权人在抵押权实行前，拋弃部分抵押物之抵押权，致影响后次序抵押权人之求偿权时，日本实务上认为后次序抵押权人因对拋弃抵押物上之抵押权有代位权（日民三九二Ⅱ，台民八七五之三参照），故共同抵押权人于抵押权实行前，拋弃该抵押权且因而致其消灭者，则后次序抵押权人于该抵押权未被拋弃前可得代位之限度内，共同抵押权人无优先于后次序抵押权人之权（注三五）。例如依上述设例，乙拋弃寅地之抵押权，则乙于实行子地之抵押权时，就寅地卖得之价金于寅地之后次序抵押权人庚可得求偿之限度内（例如七十五万元），乙无优先受偿之权。日本学说上对于求偿权人应予保护并无异词，惟其方法如何则见解分歧（注三六）。惟学说上多数支持其实务上之见解，盖共同抵押物均为抵押人所提供时，于抵押权实行前，后次序抵押权人依法本有可承受之期待权，共同抵押权人如予以拋弃致侵害其此项期待权者，该共同抵押权人之优先受偿权自当然应受限制。此自类推适用第七五一条及第八七九条之一而言，亦可获致相同之结论。又共同抵押物为物上保证人所提供，而共同抵押权人有拋弃抵押权，致影响物上保证人之求偿权者，本于相同理由，上述见解亦应有其适用（注三七）。

混同共同抵押权人取得抵押物之一之所有权，或物上保证人之一取得共同抵押权时，即生所有权与抵押权之混同，基于保护后次序抵押权人或物上保证人将来之求偿权，故如有此等求偿权人存在时，应认该抵押权之存续，于上述求偿权人有法律上之利益，依第七六二条但书之规定，该抵押权自不归于消灭，此与前段所述抵押权之拋弃，实具有相同之理由（注三八）。

物上保证人与共同抵押权人间之特约物上保证人之抵押物有后次序抵押权存在，于共同抵押权人拍卖该抵押物而受偿后，该后次序抵押权人对其他未拍卖之抵押物如有求偿权者，物上保证人若与共同抵押权人约定在其与债务人继续交易期间，非经其同意不得行使共同保证人因清偿或其它原因所取得之权利，或其它相类之特约时，基于保护后次序抵押权人之期待权，应解为后次序抵押权人不受该特约之限制，至当事人间应受其特约之拘束则属当然（注三九）。

（三）限定各抵押物负担之金额时为同一债权之担保于数标的物上设定抵押权，如当事人以特约限定各抵押物应负担之金额时，各抵押物自应按其限定之金额，负其担保责任。例如甲为担保对乙一千万元之债务，就其自有之子、丑二宗土地设定抵押权，当时约明子地负担金额为六百万元，丑地负担金额为四百万元，则乙实行抵押权，拍卖子、丑抵押物时，就子地卖得价金应负担清偿之债权金额为六百万元，丑地卖得价金应负担清偿之债权金额为四百万元，纵子地卖得之价金不足清偿应负担之六百万元，就不足部份亦不得另就丑地卖得之价金于应负担之四百万元外，优先受偿。于乙仅拍卖子或丑地时亦同。此种限定方式，使担保标的物不致受过重之负担，是其利，然共同抵押权之危险分散作用尽失，则为其弊。而当事人所以愿特约限定各抵押物应负担之金额者，大抵系因各抵押物之价值够高，以累积抵押物交换价值之方式，已足实现共同抵押权之作用，于抵押权人已无不利之故。经此限定后，以使共同抵押权单独抵押化，严格言之，已非真正之共同抵押权。

上述限定需由抵押权人与抵押人约定为之，此与德国民法采分割主义，于第一一三二条规定债权人即有自由分配各抵押物应负担金额之权者，固有不同，与瑞士民法采限制主义，于第七九八条第二项系强制抵押权人应分配各抵押物所负担之金额者，亦属有异。惟此种限定乃当事人之权，自无须得债务人之同意，于抵押物上有后次序抵押权或其它利害关系人，而上述限定足以影响其利益时，例如限定抵押物负担之金额，已逾未限定时，依各抵押物价值之比例计算所应负担之金额者（八七五之一参照），似应得其同意。又此项限定已变更共同抵押权之内容，自应以书面为之，并办理登记后始生效力（七五八）。至其得为限定之时间，于抵押权实行前均得为之。再者，各抵押物所负担之金额应限定为若干，固属当事人之自由，然基于抵押权之从属性，一抵押物应负担之金额不得逾担保债权之金额，若各抵押物限定负担金额之总额超过担保债权额者，则无不可（八七五之一Ⅰ?参照），且限定之方式不以具体指明金额为限，约定按各抵押物价值之比例定之，亦在其例。

此外，尚有二点需加说明：其一，已限定各抵押物所负担之金额者（八七五之一Ⅰ?前段），经拍卖之抵押物为物上保证人所有时，该物上保证人对债务人仍有第八七九条之适用，自不待言。盖债务人乃终局应负债务履行责任之人。其二，拍卖之共同抵押权之数抵押物中如有为债务人所有者，且该债务人提供之抵押物，其限定之担保金额已达担保债权额，且卖得之价金又已足清偿担保债权时，亦有第八七五条第二项之适用。惟如此方能避免上述求偿权之问题。否则，即应依第八七五条之二规定办理，亦即按各抵押物限定之金额分配债权受偿之金额。

六相关问题之研究

(一)共同抵押权人之债权如有保证人保证其履行时，于保证人代为履行债务后，有第七四九条所定之权利，而物上保证人如代为清偿债务，或因共同抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，则有第八七九条之权利，前者为保证人对债务人之求偿权，后者则为物上保证人对债务人之求偿权，两者并各有分担部分（八七九Ⅱ、八七九之一、七五一参照），惟非本文范围，容于相关部分再行析述。

(二)共同抵押物如为第三人取得者，则生后次序抵押权人与抵押物第三取得人之权义关系问题。

1、债务人不动产之第三取得人与后次序抵押权人之关系抵押物（子、丑地）如均为债务人乙所有，子丑地价值均为二百万元，于设定抵押权于甲，以担保二百万元之债权（下称：基本型）后，其中一抵押物（例如子地）嗣为第三人丙取得时，若子地经甲先声请拍卖而受偿者，丙对乙有无求偿权，继而得行使甲在丑地之抵押权？又子地如有丁之第二次序抵押权（担保债权二百万元）时，丙与丁之求偿权关系究为如何？本问题首先所涉及者乃第三取得人丙对债务人乙有无求偿权及有无第三一二条之适用？按抵押物之第三取得人为第三一二条所称就债之履行有利害关系之第三人，应无疑义（六五台上七九六），取得债务人抵押物之第三人亦应作如是观。而为债务人清偿债务之第三人原则上对债务人应有求偿权，似为学说所是认（注四十），准此以观，丙如为乙清偿债务时，自有第三一二条之适用（注四一）。不仅如此，丙未为乙清偿债务，惟因甲实行抵押权致丙失去子地之所有权时，应认与清偿债务同，丙亦应有第三一二条之适用（注四二）。然丙如为担保债务（子地抵押权所担保乙对甲之债务）之履行承担人者，则无求偿权。且丙于买受子地时，已自价金中扣除担保债权额者，应认丙有承担担保债务（强九八Ⅲ但参照）或承担该债务履行之特约，于此情形丙亦无求偿权（注四三）。于承担债务时，如清偿之债权额逾其承担额者，于超过范围外之金额，债务承担人亦有求偿权，故丙清偿之金额如逾取得子地所扣除之担保价金时，就超过部分之金额，对乙亦应认有求偿权（注四四），此际，丙自有第三一二条之权利。兹以丙对乙有求偿权为前提，依丙取得子地是在丁取得抵押权之前或后，分析丙丁之关系：

（1）共同抵押权设定后，第二次序抵押权成立前，第三人已取得抵押物

例如基本型设例，丙于取得子地后，丁始取得抵押权是。于?异时拍卖时：倘子地先拍卖，而丙系以二百万元取得子地者，于甲优先受偿二百万元后，丙依第三一二条之规定得行使甲在丑地之抵押权，因之就丑地嗣后拍卖所得之二百万元丙固有优先受偿权，然此为丁抵押权之物上代位物，是以丁对此有优先受偿权，此与物上保证人抵押物上之后次序抵押权人同。倘丑地先拍卖，因债务人对第三取得人无求偿权，故子地上甲之共同抵押权因清偿而消灭，丁之抵押权则升为第一次序矣。?同时拍卖时：依第八七五条第二项规定，甲应就丑地卖得之价金优先受偿，是丙、丁之地位与上述丑地先拍卖之情形同。?至若子、丑地分别为第三人取得者，则其内部分担比例应依第八七五条之一规定定之。于未限定各抵押物之负担金额时，是按各抵押物价值之比例定之，各抵押物所有人之关系即应依第八七五条之二、第八七五条之三第一款规定办理。各该抵押物如有后次序抵押权者，其地位与物上保证人抵押物上之后次序抵押权人同。?设丙所取得者系丑地时，于异时拍卖且先拍卖者为丑地之情形，因丙就子地有第三一二条之权利，此项权利自不因丁其后在子地取得抵押权而受影响（注四五）。至其余情形可依前开所述推论之，不另赘言。

（2）共同抵押权设定后，第三人取得抵押物前，后次序抵押权人已成立抵押权例如基本型设例，丁于子地取得后次序抵押权后，第三人丙始取得子地之所有权，则于子地先拍卖时，丁依第八七五条之三第二款对丑地所具有之权利自不受影响。设丙所取得者系丑地时，其结论亦同，易言之，丁所享有之第八七五条之三之权利，系优先于丙享有之第三一二条之权利。可见丁之第八七五条之三第二款之权利不因丙嗣后取得抵押物所有权而受影响（注四六）。于本项情形下，其余各种情况之推论，均可依此原则而为适用。

2、共同抵押物为债务人及物上保证人或不同物上保证人所有时，与第三取得人之关系

例如基本型设例，若子地为戊所有，或子、丑地分别为戊、庚所有，嗣第三人丙取得其中之抵押物时，因物上保证人间有第八七五条之三第一款之求偿权，另对债务人有第八七九条之求偿权，而第三取得人对债务人则有第三一二条之求偿权，则物上保证人与第三取得人之关系如何，又抵押物上若有后次序抵押权人，更生第三取得人与该抵押权人之复杂关系。按第三取得人究系自债务人或物上保证人取得抵押物应予以区别，倘第三取得人是自债务人取得抵押物者，乃第三一二条适是用之问题，反之，倘是自物上保证人取得抵押物时，则属适用第八七五条之三第二款或第八七九条之范围，亦即第三取得人应继受前手之地位。因之，物上保证人对于自债务人取得抵押物之第三取得人有第八七九条之权利（该条之类推适用）。第三取得人是自债务人取得抵押物者，对于物上保证人则无求偿权。又第三取得人系自物上保证人取得抵押物时，对其他物上保证人应有第八七五条之三第一款之类推适用（注四七），对债务人则可类推适用第八七九条之规定（注四八）。可见第三取得人若系自物上保证人取得抵押物者，其地位与物上保证人同，第三取得人如系债务人取得抵押物者，则不影响物上保证人之权利，此不因第三取得人取得抵押物之时间为何而有异。至后次序抵押权人与第三取得人之关系，应视后次序抵押权系存在于债务人或物上保证人之抵押物上而定之。例如物上保证人抵押物上之后次序抵押权人得依物上代位之规定（见前述），就物上保证人对第三取得人之权利（八七五之三Ⅰ、八七九）行使其权利，债务人抵押物之后次序抵押权人对自物上保证人取得抵押物之第三人不仅无求偿权，且因物上保证人第八七九条之权利优先于后次序抵押权人之故，不问该抵押权系成立于第三人取得抵押物之前或后，第三取得人对债务人抵押物之上述权利亦优先于后次序抵押权人（注四九）。

3、共同抵押物为同一物上保证人所有时，与第三取得人之关系

共同抵押物为同一物上保证人所有者，应有第八七五条之二及第八七五条之三第二款之适用已如前述，因之，第三人嗣取得该抵押物之一者，其结果应与债务人之共同抵押物中有为第三人取得者相同（见前述1）。盖自物上保证人取得抵押物之第三人对其前手即让与抵押物之物上保证人有无求偿权，或第三一二条之权利，应依该当事人让与抵押物之契约内容或意思定之。至后次序抵押权人对他抵押物之第三取得人有无第八七五条之三第二款之权利，则应依该抵押权系成立在第三人取得抵押物之前或后而有不同（注五十）。例如基本型设例，物上保证人之丑地为第三人取得者，若子地（物上保证人所有）后次序抵押权系成立在第三人取得丑地之前时，于实行抵押权拍卖子地之后，后次序抵押权人对丑地之求偿权应不受影响，惟若系在第三人取得丑地之后时，因后次序抵押权人对物上保证人无求偿权之故，后次序抵押权人对取得丑地之第三人无求偿权，自属当然。又若丑地之抵押权先实行时，共同抵押权人倘已完全受偿，子地之共同抵押权消灭，该地之后次序抵押权次序因而升进。

（三）依第八七五条第二项之规定，应优先负担担保债权清偿之债务人抵押物，依上述分析可知，共同抵押权设定时及实行时均为债务人所有者固属之，设定时为债务人所有，实行时已为第三人取得者，亦包括在内，然设定时系物上保证人所有，实行时已属债务人所有者，一同，然该个抵押物上有后次序抵押全人亦同，然该个抵押物上有后次序抵押权人，且此项抵押权系成立于债务人取得抵押物之前者，应解为不在此限，盖后次序抵押权人之期待权应予以保护也。

(四)共同抵押权于最高限额抵押权亦有适用（八八一之十五参照），惟因最高限额抵押权之担保债权较为多样（八八一之一ⅠⅡ），各最高限额抵押权若所担保之债权有相同者，即认系共同最高限额抵押权时，将使各抵押权之法律关系非常复杂，而难以解决，故为使法律关系简单及明确化，似应认仅各最高限额抵押权所担保之债权范围完全同一，且最高限额亦属相同时，方有共同抵押权规定之适用。易言之，我国民法虽无日本民法第三九八条之十相类之规定（注五一），但似应作相同之解释为宜。

七、结语

共同抵押权之修正于民法物权编修正草案中，属重大者之一，方案经数度变更，争议亦多，草案虽已定案，由台湾行政院、司法院以八十八年五月十二日台八八法字第一八四四三号、八八院台厅民一字第零八六七五号函移送台湾立法院审议中，惟共同抵押权修正与否，仍有讨论之余地。若有修正之必要，亦亟须理论及实务界对修正案充分加以审验并提出建言，俾使理想与现实均能兼顾，亦即一方面能保障共同抵押权人之自由选择权，一方面又能使抵押物之担保价值可完全发挥，而共同抵押人及后次序抵押权人之利益并能得其平衡，他方面于实务上更不致有操作上之困难及麻烦，方为最佳上策。本文仅就基本问题加以说明，所见有限，旨在拋砖引玉，并使大家重视其中问题所在而已。又因行文简洁之便，引用修正条文时，本文均未标明修正草案字样，阅读之际请勿以为系已通过之现行条文，不便之处尚请海涵。注释以及参考书目：

※凡未特别标明为国外民法条文的，皆为我国台湾民法典的相应条文（编者）

注一：我妻荣著，新订担保物权法第四二九页（岩波书店一九八三年十二月发行，下称：我妻，担保物权），佐久间弘道著，共同抵当?理论?实务第十页，（金融财政事情研究会平成七年五月发行，下称：佐久，共同抵当。）拙著，物权（下）第一七七页。吉野卫著，共同抵当第三六四页（兼子一、中川善之助监修，不动产大系第二卷第三六一页，下称：吉野，共同抵当）并谓：当事人与给付内容是否同一是认定债权是否同一之重要因素。

注二：此即系就共同抵押权之性质，采数复抵押权说（史尚宽著，物权法论第二八六页，下称：史著物权，李肇伟著，民法物权第四四三页，下称李著物权）。惟有不同见解，黄右昌著，民法物权诠解第二九0页，下称：黄著物权，曹杰著，中国民法物权论第二一0页，下称：曹著物权，采单一抵押权说，认为共同抵押权之标的物虽为数个不动产，然其抵押权只有一个，是为多物一权，乃一物一权主义之例外。郑玉波氏则采折衷说，认为共同抵押权可为单一抵押权，例如第八七六条第二项所定，以同一人所有之土地及建筑物为抵押者，即属适例，亦可为数抵押权，为同一债权之担保，先后就数不动产设定数抵押权即然（见氏著，共同抵押之研究，法令月刊第三四卷第七期第三页）。按德国民法第

一一三二条第一项第一句系以为同一债权之担保，于数笔土地设定一抵押权定义共同抵押权（总括抵押权，Gesamthypothek），瑞士民法第一民法第七九八条第一项亦明定：「数土地同属一人所有，或属于连带债务人所有，得为一债权设定一土地抵押权」，故瑞士学者认该国之共同抵押权性质上系单一抵押权，德国学者多数亦采单一抵押权说（佐久，共同抵当第十四页），我国民法之规定，与之不同，故不能相提并论。又德国民法上之Gesamthypothek有译为总括抵押权者（清水诚著，共同抵当序论，加藤一郎，林良平编集，担保法大系第一卷第五九八页，金融财政事情研究会昭和六十年七月发行，下称：清水诚共同抵当），故中、日学者又称共同抵押权为总括抵押权。

注三：姚瑞光著，民法物权论第二六三页，倪江表著，民法物权论第三零六页（正中书局七十一年十二月初版，下称：倪著物权），佐久，共同抵当第十五页。

注四：清水诚著，共同抵当序论第六零一页另谓：共同抵押权尚有（一）实行容易化机能，因抵押权人可选择容易拍卖之抵押物拍卖也。（二）一体性确保机能，因建筑物与其基地共同设定抵押权时，请求一并拍卖自可确保其一体性，而提高其价值。

注五：德国民法第一一三二条第一项第一句：为同一债权之担保，于数土地上设定一抵押权（eineHypothek），各个土地就全部债权负其责任。

注六：瑞士民法第八一六条第三项：为同一债权就数土地设定抵押权者，抵押物变卖之执行，得同时对各土地为之，但变卖应依执行官署之命令，仅于必要范围内为之。佐久，共同抵当第十九页认为实务上依该项但书处理之结果，系采限制主义。果尔，我国强制执行法第九六条之规定似亦可扮演相同之功能。

注七：佐久，共同抵当第二十页。

注八：民法物权编修正草案原亦有采分割主义之议（法务部编印，法务部民法研究修正委员会物权编研究修正小组会议资料汇编（三十）第三九五页，下称：物权编研修资料汇编），但各抵押物负担之金额，于抵押权设定时不易分配，此尤于嗣后追加担保或转变型之共同抵押权为然，故研议再三不敢采取。

注八之一：基于债务人应终局负担全部债务之原则，于日本民法规定之体制下，有解为债务人之抵押物亦应优先负担担保债权之清偿（岛内龙起著，共同抵当论第五零四页，五一七页，东洋出版印刷株式会社一九六九年十月发行，道垣内弘人著，担保物权法第一六九页，三省堂一九九七年十月发行，下称：道内，担保物权，井上英治著，担保物权法第二四四页，法曹同人一九九九年二月发行，下称：井上，担保物权），铃木禄弥著，物权法讲义第二零零页，创文社昭和六十年三月发行，小林秀之、山本浩美著，担保物权法第一五八页，弘文堂平成十年八月发行。

注九：实务上不采调整主义之见解，请见七五台上一二一五（最高法院民刑事裁判选集，下称：选集第七卷第一册第二五六页）。惟史著物权第二八九页，李著物权第四三二页采不同见解。

注十：拙著物权（下）第一七九页。

注十一：郑著前揭文。又台湾高等法院七十六年法律座谈会汇编第一六二页认土地为二人共有，各人应有部分分别设定抵押权后，土地经分割为二笔，各取得一笔所有权之情形，抵押权人原则上对该二笔土地即生共同抵押抵权（详见拙著物权（下）第二七二页）。但基于共有物之分割无溯及既往之效力，似应认应有部分之抵押权仍存于原共有土地之全部为宜。

注十二：史著物权第二八八页，我妻，担保物权第四三六页，佐久，共同抵当第四一三页，日本新版注释民法（九）第六一九页（有斐阁平成十年十二月发行，下称：日本注释民法），川井健著，担保物权法第一四五页（青林书院一九八七年十月发行，下称：川井，担保物权）。惟严格而言，尚应扣除执行费用（其详请见吉野，共同抵当第三六八页）及其它优先权之负担，例如抵押物上已有次序在先之典权，其典价似应扣除是。

注十三：佐久，共同抵当第四一三页，我妻，担保物权第四三七页，日本注释民法（九）第六一九页。

注十四：物权编研修资料汇编（三十）下第六七零页。

注十五：物权编研修资料汇编（三十）下第六五一页个人之发言，我妻，担保物权第四四六页，松本崇著，共同抵当?实务第七零五页（前揭担保法大系第六九七页）。惟有认应按未拍卖之抵押物于拍卖时之价值定之，佐久，共同抵当第三八八页。

注十六：物权编研修资料汇编（三十）下第四七六页，刘宗荣委员之发言。

注十七：物权编研修资料汇编（三十）下第六四五页，主席之发言。

注十八；日本注释民法第六二六页，我妻，担保物权第四五八页，佐久，共同抵当第二九九页，柚木馨、高木多喜男著，担保物权法（第三版）第三八四页（有斐阁昭和五九年七月发行，下称：柚木，担保物权），铃木禄弥著，担保的制度?分化第八二八页（创文社一九九二年六月发行），近江幸治著，担保物权法第二一六页（弘文堂平成六年一二月发行，下称：近江，担保物权），吉田贞澄著，共同抵当（椿寿夫编著，担保物权法第七七页，法律文化社一九九六年三月发行，下称：吉田，共同抵当），高木多喜男著，担保物权法第二四零页（有斐阁一九九八年七月发行，下称：高木，担保物权）。日本最高裁昭四四、七、三民集二三、八、一二九七），亦采此见解，为该国通说所支持。

注十九；物权编研修资料汇编（三十）下第六一四页，杨委员建华及主席之发言。

注二十：日本注释民法（九）第六一七页。

注二一：佐久，共同抵当第三七六页，惟日本通说采应适用之见解，日本注释民法（九）第六一八页，柚木，担保物权第三七七页，近江，担保物权第二一三页，川井，担保物权第一四五页，高木，担保物权第二三三页。

注二二：日本注释民法（九）第六一八页。

注二三：日本注释民法（九）第六一九页。

注二四：同前注所引书，我妻，担保物权第四三九页。惟佐久，共同抵当第四六八页有不同意见。

注二五：佐久，共同抵当第四六零至四六二页，我妻，担保物权第四三八页，日本注释民法（九）第六二零页。

注二六：佐久，共同抵当第四六二页。

注二七：佐久，共同抵当第四六三页。

注二八：物权编研修资料汇编（三十）下第六零五页，主席之发言。

注二九：请参考第八七五条之三之修正说明。又承受抵押权人之权利，所生债权法定移转效果问题，请参考孙森焱大法官著，新版民法债编总论（下）第八九六、一零一四、一零一六页（八十九年八月著者发行）。

注三十：日本大判昭十一、十二、九民集十五、二四、二一七二，最判昭六十、五、二三民集三九、四、九四零。柚木，担保物权第三八四页，我妻，担保物权第四六零页，日本注释民法（九）第六二七页，佐久，共同抵当第二九九页，近江，担保物权第二一七页，吉田，共同抵当，内田贵著，共同抵当????物上保证人所有不动产?后顺位抵当权者?地位（别册?????，第一三六期，民法判例百选总则、物权，第四版第一四八页，一九九六年二月发行，此文对后一判决有详尽之评释）均支持实务之见解。惟有不同意见（见佐久前揭书第二九五页所引各家见解）。

注三一：陈洸岳著，双重保证与共同抵押（月旦法学杂志第六十期第十八页），亦有相类意见。

注三二：我妻，担保物权第四四三页，日本注释民法（九）第六二一页。

注三三：柚木，担保物权第四零七页，我妻，担保物权第四四九页。惟吉野，共同抵当（前揭不动产大系第三七三页）认为日民第三九二条第二项所定后次序抵押权人之代位，系后次序抵押权人得于一定限度内，行使先次序共同抵押权人于他不动产之抵押权，债权并不随同抵押权发生移转，因先次序共同抵押权人之债权已因清偿而消灭之故。因之，该项所定之代位乃抵押权与债权分离之单独移转。佐久，共同抵当第三一七页、三八二页亦认为：共同抵押权人与后次序抵押权人间利害关系之调整系共同抵押权人自由选择权之保障与后次序抵押权人所受不利益之调整，故为不生求偿关系下，抵押权之单独移转，此乃适用日民第三九二条第二项之物权法理代位。而共同抵押权人间利害关系之调整，则系为使共同抵押权人负担公平之调整，故于求偿范围内，债权与抵押权一并移转于清偿人（抵押物被拍卖之抵押人），此系日民第五零零、五零一条之债权法理之代位。后述二说似非无据，然就我国民法将共同抵押权人间之求偿权及后次序抵押权人之求偿权均规定于第八七五条之三，且修正说明亦皆叙明是求偿权，况如采后二氏之见解将造成抵押权与债权分离而为移转之现象，与第八七零条规定有违，似非所许。

注三四：日本最判平四、十一、六民集四六、八、二六二五，日本注释民法（九）第六三零页，吉原省三著，共同抵当?者所有者?异??场合?民法三九二条二项（奥田昌道等编集，民法学3第一四七页，有斐阁昭和五一年四月行），大冢值著，共同抵当权?目的不动产?同一物?保证人?属??场合?后次序抵当权?代位（前揭民法判例百选第一九零页）。

注三五：日本最判昭四四、七、三民集二、三八、一二九七，最判平四、十一、六民集四六、八、二六二五。

注三六：不同见解请见日本注释民法（九）第六二三页，共有四说：即1共同抵押权人拋弃抵押权须先得后次序抵押权人之同意说。2依抵押物价值比例计算拋弃说。3判例支持说。4对代位权人负侵权行为损害赔偿责任说。

注三七：我妻，担保物权第四五五页，佐久，共同抵当第三七一页，吉田，共同抵当第七五页，川井，担保物权第一四八页，近江，担保物权第二一五页，井上，担保物权第二四三页，道内，担保物权第一六八页，大冢直，前揭文。

注三八：我妻，担保物权第四五六页，柚木，担保物权第三八七页，日本注释民法（九）第六二四页，吉田，共同抵当第七六页，井上，担保物权第二四四页，道内，担保物权第一六八页，高木，担保物权第二三七页。

注三九：日本最判昭六十、五、二三民集三九、四、九四零。日本注释民法（九）第六二八页，内田贵前揭文。

注四十：孙森焱大法官前揭书第一零一四页。

注四一：史著，物权法论第二七七页，姚瑞光著，民法物权论第二六一页，黄麟伦著，代位清偿制度之研究第五四页（司法院印行，司法院研究年报第十八辑第五篇），拙作，物权（下）第一二四页。

注四二：我妻，债权总论第二五零页（岩波书店一九八六年四月发行），佐久，共同抵当第五零二页，黄麟伦前揭文（见注四一），惟黄文认为此际应类推适用第八七九条之规定。史尚宽著，债法总论第七六七页则采否定之见解。

注四三：我妻前揭债权总论第二四九页，我妻，债编各论（中）（一）第二八七页，佐久，共同抵当第五零二页，前揭注四一所引黄麟伦文亦有相同意旨之见解。

注四四：佐久，共同抵当第五零二页。

注四五：我妻，担保物权第四六二页，日本注释民法（九）第六三一页。

注四六：佐久，共同抵当第五二一页，我妻，担保物权第四六二页，日本注释民法（九）第六三二页，井上，担保物权第二四八页。

注四七：佐久，共同抵当第五四二页，第五四七页。

注四八：最高法院八三年度台上字第九四号民事判决。

注四九：我妻，担保物权第四六二页，高木，担保物权第二四二页，近江，担保物权第二一八页，道垣，担保物权第一七零页，井上，担保物权第二四九页。

抵押权范文篇4

[关键词]建设工程，承包人，抵押权，竞合

一、建设工程承包人优先受偿权的法律性质1我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于本条规定的承包人优先受偿权的法律性质，我国学界有不同认识。

第一种观点是留置权说。这种观点认为，承包人优先受偿权的性质为不动产留置权。因此，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）

第二种观点是优先权说。这种观点认为，建设工程承包人的优先受偿权在性质上既不是留置权也不是抵押权。因为留置权的标的物是动产，而不动产抵押权以登记为生效要件。承包人的优先受偿权在性质上应为优先权。（注：徐杰、赵景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486页。）

第三种观点是抵押权说。这种观点认为，承包人的优先受偿权既不是不动产留置权，也不是不动产优先权。它符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在于成立原因：一般的抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立。所以，可以说，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第102页。）

我们同意第三种观点。即认为它是一种法定抵押权。所称法定抵押权是指承揽人（承包人）承揽工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物的重大修缮，因此所生的债权，依法对其工作所附之定作人的不动产享有的抵押权。之所以称为法定抵押权是因为这种抵押权非因抵押合意产生而是依法律规定当然产生，且一般不以登记为必要。通观各国民法，绝大多数都有法定抵押权之规定。法国民法典第2121条还特别规定妻对夫的财产，未成年人及禁治产人对于监护人的财产，国家、区乡、公共机关对于税收人员及会计人员的财产享有法定抵押权。所谓留置权说、优先权说似难成立。这是因为，第一，根据传统的物权法理论，留置权的标的物是动产，而承包人完成的工作的标的物却是不动产。而且留置权以标的物的占有为成立和存续要件，如果债权人丧失标的物的占有，那么，留置权就归于消灭。而承包人的优先受偿权不以占有标的物为要件。所以，承包人的优先受偿权在性质上不可能是留置权。

第二，认为承包人的优先受偿权在性质上是优先权也不合适。因为，首先，从我国现行的有关法律规定来看，优先权多为保障特别的债权而设，如职工的工资、船员的工资等，对于这些债权如果不赋予优先权予以特别保障，债权人的生存都成问题。因此优先权关注的是社会弱者的生存权利，而建设工程承包人并非经济上的弱者。其次，把是否需要登记作为区分抵押权与优先权的标准也不合适。因为对于优先权来说也并非都不需要登记，例如，《法国民法典》第2106条规定，不动产优先权不登记不能对抗其他债权人，而且登记的效力自登记之日起发生。这就迫使当事人为了保存优先权必须登记，否则优先权便形同虚设。《日本民法典》第327条规定，承揽人的优先权当然产生，但第328条又规定不经登记不能保存其效力。而未经登记者，通说认为在当事人之间不生效力。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第690页。）就法定抵押权而言，虽然德国和瑞士等国家以登记为法定抵押权的成立要件，但根据我国台湾地区“民法”第513条的规定，承揽人的法定抵押权无需登记即可成立生效。有的学者甚至认为法定抵押权之所以区别于意定抵押权而成为特殊的抵押权就是因为其不需登记而有效成立。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第665页。）

第三，承包人的优先受偿权更符合抵押权的特征。《合同法》规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以行使优先受偿权。这符合抵押权的行使条件，而优先权的行使一般不需要这样的条件。一般抵押权的成立生效以登记为要件。但对于承包人的法定抵押权来说，它是直接基于法律规定产生的，其公信力比登记更强更可靠。

第四，我国民事立法没有关于优先权制度的一般规定，正在酝酿中的物权法也有可能不规定优先权制度。（注：梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第17页。）这说明了我国立法对优先权制度的一般立场，即一般不承认优先权制度。相反，我国有比较具体而完善的抵押权制度。如果承认承包人的优先受偿权在性质上属于法定抵押权，那么在具体适用《合同法》第286条时，也有完善的制度可供参考，从而有利于法律适用。

二、承包人法定抵押权的成立时间

关于建设工程承包人法定抵押权的成立时间，有两种见解，一种是债权未受清偿说。这种观点认为，承包人法定抵押权所担保的债权是根据建设工程合同所生的债权，这项债权在承包人与发包人订立建设工程合同时就已经成立，但承包人的价款通常是在工程完工或交付后才能请求给付。另一种是法定抵押权与债权同时成立生效说。这种观点认为，承包人的债权在建设工程合同成立时就开始存在，担保其实现的法定抵押权也应当同时成立生效。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第104页。）

笔者认为，这两种观点都不妥当。就同时生效说而言，在建设工程合同成立时，虽然债权已经成立，但是建设工程并不存在，而法定抵押权的标的物是建设工程，根据抵押权制度的一般原理，抵押权是支配标的物的交换价值，以确保债务清偿为目的的价值权。因此，一宗不动产能够成为抵押权的标的物，必须具有特定性，能够确定其价值。所以抵押物必须是抵押人现在已有之物，对于将来有可能取得的不动产不能成为抵押权的标的物。因此同时生效说的缺陷显而易见。就债权未受清偿说而言，这种见解混淆了抵押权的成立与抵押权的实行，债务人到期未能履行债务，以致债权未受清偿，是抵押权实行的条件。而在抵押权可以实行以前，抵押权必须是已经成立，否则即无权利行使之可能。笔者认为，承包人法定抵押权成立的时间应当是依法律事实状况而确定。凡须经过登记才成立的，（注：有的国家立法规定某些情况下法定抵押权须经登记始成立，如《瑞士民法典》第838条规定：“出卖人、共同继承人及共同权利人的法定抵押权，最迟须在所有权转让后的三个月内登记。”）以登记时间为成立时间；如为完成阶段性工程为担保的则以该项阶段性工程完成时间为成立时间；如果是就全部工程为担保的，其抵押权成立时间就是全部工程竣工的时间。转三、承包人法定抵押权的实行

1.承包人法定抵押权实行的条件

根据我国《合同法》的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押权。在这里，法律规定承包人“可以”催告发包人，可见，在是否催告发包人这一点上，法律规定的性质属于授权性规范，而不是强制性规范，所以承包人可以催告发包人，也可以不催告发包人，由承包人根据具体情况而定。相应地，对于“逾期”二字也有两种意义。在承包人催告发包人的场合，逾期指超过催告后的合理期限，在承包人未催告发包人的场合，逾期指发包人超过约定的支付价款的期限。

承包人在实行法定抵押权时，是否需要登记呢？就目前我国的民事立法而言，虽然暂时还没有法律要求法定抵押权实行前要登记，但是从长远来看，登记应该是承包人实行其法定抵押权的必要条件。承包人法定抵押权的取得属于非基于法律行为发生的物权变动，不经登记而直接生效，这并不是对物权公示公信原则的破坏，因为承包人的法定抵押权是根据法律直接发生的，有明确的法律规定为根据，而法律的明确规定，具有与物权公示同样的作用。但是，承包人的法定抵押权是一种优先受偿权，其实行虽然对发包人没有什么影响，但对发包人的其他债权人则有极大影响，因此，为了公平，以免害及第三人的利益，承包人实行其法定抵押权前应先经登记，这是法律在规定非基于法律行为发生的物权变动不经公示而直接生效的同时，对物权取得人处分权的限制。这种限制彻底贯彻了物权法公示公信原则，它的优点得到了我国民法学者的认同。（注：参见梁慧星教授领导的课题组起草的中国物权法草案建议稿第45条。梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第188页。）

承包人法定抵押权的行使是否受债权诉讼时效的限制呢？如果承包人怠于向发包人请求支付工程价款从而使工程价款债权罹于时效，承包人还能不能行使法定抵押权？承包人的法定抵押权从性质上讲属于支配权而非请求权，根据民法理论不应受诉讼时效的限制，当然也不受其所担保的债权的诉讼时效的限制。因而，尽管工程价款债权罹于时效，承包人仍然可以行使其法定抵押权。

2.建设工程的转让与承包人法定抵押权的行使

我国《担保法》第49条对已办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因不需要办理登记，所以，发包人的转让行为只要不影响承包人的优先受偿权，发包人可以转让建设工程而不受限制。实际上，由于抵押权的追及效力，建设工程不论被转让给何人，作为法定抵押权人的承包人都可以追及之而行使优先受偿权。而且由于抵押权具有不可分性，不论建设工程被全部还是部分转让，承包人都可以追及之并就整个建设工程行使优先受偿权.这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售。这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。

因为建设工程被转让后，承包人还可以追及之并行使其法定抵押权，买受人对建设工程的支配权便很不稳固。如果发包人向承包人支付了价款，那么法定抵押权消灭，买受人对于建设工程的支配并无负担；但是，如果发包人不支付价款而致使承包人行使法定抵押权，则买受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程的支配地位，在相当程度上依赖于发包人对工程价款的清偿。那么买受人有什么方法可以救济其不稳固的权利呢？一般来说有如下两种方法：一是权利瑕疵担保请求权。例如我国《合同法》第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”基于此，买受人可以请求出卖人除去抵押权。二是代位清偿或涤除权。例如《瑞士民法典》第827条规定：“（1）土地债务人非抵押债权的债务人时，有权以债务人清偿债务的相同条件解除抵押权。（2）土地所有人向债权人清偿债务后，债权移转至土地所有人。”依此规定，买受人有权代原债务人清偿债务而使抵押权归于消灭，并代位取得债权。《日本民法典》规定有涤除权制度，其效果同瑞士法的规定大同而小异。我国立法仅规定了权利瑕疵担保制度，它是债权法上的制度，不能对抗抵押权，而且根据《合同法》第151条规定，出卖人承担权利瑕疵担保责任的前提是买受人在订立合同时不知道或不应当知道第三人对买卖的标的物享有权利。这对买受人来说比较不利。因为证明不知道法律规定而支持自己的主张往往不会成功.而代位清偿或涤除权制度可以直接产生抵押权消灭的效果，对买受人能起到一定的保护作用。因而我国未来的物权立法应当规定。

就承包人的法定抵押权和对预售商品房的请求权而言，有人认为，如果二者发生冲突，应当以成立时间之先后定其优先次序。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第107页。）笔者认为，这是很不妥当的。因为我国《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》虽然规定商品房预售合同应当备案，但仅仅是备案而已，和预告登记有着根本差异，它根本不具有预告登记的功能，而且法律也没有规定这种备案的效力，更何况我国现行立法尚没有预告登记的规定，所以，根据物权法定原则，商品房预售请求权不具有物权效力，不能对抗承包人的法定抵押权。如果二者有冲突的话，不论成立先后，都是承包人的法定抵押权优先。

3.承包人的法定抵押权与其他物的担保的竞合

所谓物的担保的竞合是指在同一财产上同时存在数个同种担保权或数个不同种担保权的情形。就建设工程而言，承包人的法定抵押权与其他物的担保发生竞合的情形有如下几种：

（1）与意定抵押权的竞合

在同一建设工程上，如果既有法定抵押权又有意定抵押权时，应如何确定其优先次序，有如下几种见解。其一，法定抵押权优先说。这种观点认为为了避免发包人在法定抵押权成立后，设定意定抵押权致使承包人的权益落空，应当使法定抵押权优先于普通抵押权。其二，意定抵押权优先说。这种观点认为法定抵押权未经登记，不具有公示作用，为保护交易安全，应使其次序在意定抵押权之后。其三，两者同一顺序说。这种观点认为法律没有规定意定抵押权与法定抵押权的次序，因此应当按照各自债权额的比例平均分配。其四，依成立之先后定其顺序说。这种观点认为不论法定抵押权还是意定抵押权，均应当按照成立时间的先后确定其顺序。成立在先者，次序优先。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第692-693页。）在以上四种观点中，笔者认为法定抵押权优先说符合立法本意。因为法律之所以特别规定承包人的法定抵押权，就是为了赋予某种特定债权以特别保护，如果以其他因素来确定法定抵押权和意定抵押权的先后次序，势必使法定抵押权制度的功能丧失殆尽。

（2）与所有权保留的竞合

在买卖合同中，当事人可以约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权由出卖人保留的非典型担保形式。无论是所有权保留设定在先还是法定抵押权成立在先，二者都不会发生冲突。因为就建设工程而言，无论发包人在出卖时是否设定所有权保留，发包人都是其所有人，在该建设工程上当然可以成立法定抵押权。如果这对买受人的权利有什么影响的话，他只能根据合同寻求救济。

抵押权范文篇5

一、乙方将坐落xx面积xx平方米工地及其地上建筑物即xxx号平房一栋，设定抵押权与甲方，向甲方借款人民币xx万元。

二、利息按月利率x分计算，于每月一日支付。

三、本借款期限二年，即自xxxx年7月1日起，至xxxx年6月30日止，期满应一次还清。但如果乙方不按第二款规定按时付息累积达两期的，甲方于期限届满前，可请求返还借款。

四、本契约签订之日，乙方应将抵押物有关的所有权书及其他有关文件交付甲方收执，并协同办理抵押权登记。

五、抵押期限内抵押物应付的一切税捐，应由乙方依法按期缴纳。

六、本契约自订立时生效，双方各执一份为凭。

甲方：张三

住址：

身份证统一号码：

乙方：李四

住址：

抵押权范文篇6

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

土地抵押权的法律特征：

1、土地抵押权具有担保物权和土地它项权利双重性质；2、土地抵押权的标的为土地使用权；3、土地抵押附属于土地使用权；4、土地抵押权的设定属于要式行为；5、土地抵押权具有担保物权的功用和效力。

土地抵押权的客体范围：

1、划拨国有土地使用权；2、出让方式取得的国有土地使用权；3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；4、乡（镇）村企业的建筑物战胜范围内的土地使用权。

土地抵押登记制度：

1、土地抵押登记的作用。2、土地抵押权登记程序。3、土地抵押权登记的效力。

土地抵押权的消灭：1、债务清偿；2、抵押物消灭；3、土地抵押权实现；4、抵押权无效。

土地抵押权制度中需要思考的几个问题：

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权；

2、关于“四荒”土地抵押；

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回；

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地人民政府主管部门的批准或同意。

内容提要：土地抵押权是附属于土地使用权的一项土地他项权利，土地抵押制度也是人们在经济发展中一直探讨的一个问题。本文先从土地抵押权的概念和法律特征谈起，对土地抵押权的客体范围、登记制度及土地抵押权的消失进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。

关键词：土地抵押权土地抵押权登记土地使用权

随着社会主义市场经济的全局发展，土地在国民经济发展中越来越显示其重要性，人们已不再单独将土地作为一种资源来对待，而是将其当作一种资产进行科学的管理，以充分发挥其在国民经济中的经济杠杆作用。为此，笔者通过对土地管理知识的一些学习和了解，感到这是一门非常广泛和深奥的学说，其中有许多知识需要我们进行学习，有许多问题需要我们进行思考和探讨，在此本文就其中的土地抵押权进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债务人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（主权利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他部分土地他项权利可以进行抵押①。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖开式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。

参考文献资料：

一、《国土资源管理实务全书》（中国物资出版社）谢经荣主编

第五章第八节地产抵押

二、《中国土地资源全书》（四川人民出版社）车夫主编

第五篇土地他项权利

三、《房地产抵押贷款如何避风险》（《中国土地》2001年11期）

姬泓夏军著

抵押权范文篇7

论文摘要:为了探究抵押权追及效力制度之设计,运用比较分析法、文献分析法等方法,对大陆法系与我国抵押权追及效力制度进行比较分析,并对与该制度设计有关的几个问题——抵押人能否转让抵押物、动产抵押问题、代价清偿和涤除权、物上代位权等进行剖析。研究表明:我国抵押权追及效力制度,应在承认抵押人有权转让抵押物前提下,将抵押物分为已登记的不动产、准不动产和未登记的其他动产,合理运用善意取得制度,在赋予抵押权人追及权和买受人一定限度取得所有权的同时,以最大限度求得各方利益平衡。

抵押权的物上追及力,是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个问题,其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中,涉及到三种权利(抵押人转让权、抵押权人追及权、买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、抵押权人、买受人),可以说是一个三难选择。如果一味地选择只保护抵押权人的追及权,则这种制度难谓合理。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条并没有很好地解决抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法,诸如抵押登记、代价清偿、涤除权、扩大物上代位性适用范围等措施。笔者通过对抵押权追及效力的比较研究,在澄清与抵押权追及效力相关的几个问题的基础上,指出《物权法》第191条的缺陷,并提出相应对策。

一、抵押权追及效力制度的比较研究

在抵押权追及效力制度的构建上,大陆法系各国的做法略有不同。日本民法仿意大利民法设有代价清偿制度,仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度,第三买受人不能依据自己的需要来除去抵押权,这是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的,抵押权人追及到买受人时,买受人可以要求行使涤除权。如果抵押权人拒绝接受涤除金额时,就必须申请增价拍卖,当无人应买时,则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用,2003年7月25日,日本国会通过了担保物权法修正案,其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改,修正的核心是废除增价拍卖制度。此外,为保护抵押权人的期限利益,规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出,而抵押权人准备实行抵押权时,亦无须通知涤除权人。同时,取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后,在日本法上,一方面无登记亦得对抗恶意第三人,另一方面虽为登记,不妨害第三人善意取得。然为预防第三人善意取得,所有人为抵押动产之让与或供其他债务之担保时,并有告知其抵押权标的于相对人的义务,否则应受处罚。瑞士民法在其第828~830条规定了涤除权制度。德国民法未采用涤除制度,它有完善的登记制度,第三人在购买该不动产时,自然可以发现物上存在的抵押权负担,作为理性人,他会要求出让人先清除抵押权,然后购买无负担的不动产。如果购买了有抵押权负担的不动产,第三人有替代清偿的权利,即替代抵押债务人向抵押权人清偿,由此取得抵押权及其相应债权,表现为凭清偿可以要求交付抵押权证书和其他证书,然后凭证书可以要求更正土地登记簿或者注销抵押权。台湾地区民法则规定:第三取得人可以依权利瑕疵担保规定,请求出卖人除去抵押权,或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权,或于拍卖时为应买人,以保持其所有权。在动产上设定抵押后,抵押人转让该动产,按照台湾《动产担保交易法》第5条的规定,抵押权如未经登记,则不得对抗善意第三人,抵押权已经登记的,则可以对抗善意第三人。

我国关于抵押权追及效力制度的设计有四次:第一次是1988年《民通意见》第115条,该条要求抵押人转让抵押物须经抵押权人同意。第二次是《担保法》第49条,该条规定抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人,否则转让行为无效。第三次是《担保法解释》第67条,该条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”第四次是《物权法》第191条,该条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

以上国外各大陆法系主要国家和地区关于抵押权追及效力制度的设计和我国《物权法》第191条规定相比较可见,国外几乎均承认有限制的抵押人转让权,并将抵押物分为登记和未登记区别对待,我国在1988年《民通意见》第115条规定经债权人“同意”才可转让,在《担保法解释》67条亦有限制地承认抵押人转让权,但在《物权法》191条几乎不承认抵押人转让权,该条也未见将抵押物分为动产不动产或登记未登记而区别对待。另外,国外在平衡各方利益时,设定了有限追及权、代价清偿权,追及不到有请求抵押人赔偿权,还有善意取得保护、涤除权。学界还有扩大了的物上代位权等。相比而言,我国《物权法》第191条仍存在以下问题:(1)没有明确抵押人有权转让抵押物,仍以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提。(2)在设定抵押权人的追及效力时,对抵押物未区别对待。(3)无视善意取得制度的存在。针对上述问题,笔者认为:我国在设计抵押权追及效力制度时,应澄清和解决好以下几个问题。

二、抵押人转让抵押物不需要征得抵押权人的同意

抵押物由抵押人占有,抵押权设定后,抵押人作为所有人仍“有权转让抵押物”。但抵押人的转让权应当受到限制,否则会使抵押权形同虚设。在限制的策略上,我国是采取抵押权人是否“同意”的办法,抵押权人同意,则在附条件的情况下该转让有效,未经抵押权人同意,除非受让人代价清偿,抵押人不得转让。那么,抵押人转让抵押物究竟是否需要征得抵押权人同意?

以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提,其目的是保证抵押权的实现,但这样做就等于不要抵押人的转让权,实践中抵押权人一般是不会同意的,这种规定又回到了1988年《民通意见》第115条,未关注到抵押人的利益。具体可分为两种情况讨论:

(1)当抵押物是不动产时,分两种情形:第一种,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的,根据意思自治,各方当事人利益如何平衡就不是法律关注的问题,抵押权人甚至可以主动放弃抵押权;第二种,抵押人转让抵押物未经抵押权人同意已经转让的,该转让行为效力待定。由于不动产抵押权要登记,抵押人转让已登记的不动产抵押物给买受人时,应推知买受人已知该物上有抵押权负担,此时可推断买受人具有恶意。抵押权人既可在债务清偿期届满后随时行使追及权,也可以放弃追及权从而放弃抵押权,也可以在要求抵押人提前清偿债务或要求买受人代价清偿或提存或重新提供新担保等情况下,追认该转让行为有效。还有一种情形,抵押人私自转让不动产抵押物于买受人后,在债务清偿期届满,抵押权人未行使追及权,也未追认转让行为,但债务人还清债务消除抵押权,从而使转让行为有效。可见,已登记的不动产抵押物的转让,与抵押权人是否同意无关,但该转让行为属效力待定,抵押权人追认,则如何转让都行,甚至不用附任何条件。在私法自治的理念下,《物权法》第191条的规定,要么纯属多余,要么就不周延。抵押权人不追认,则该不动产转让无效,抵押权人有绝对追及权,而且此时买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。抵押权人有决定权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性以及不动产抵押时买受人无可能善意取得。

(2)当抵押物是动产时,同样,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的,不是法律关注的问题。抵押权人不同意,由于抵押物由抵押人占有,抵押人私自转让抵押物给善意买受人时,善意买受人就依据善意取得了该抵押物的所有权,抵押权人仍可以向恶意买受人行使追及权,其结果与抵押权人的同意与否毫无关系。

上述分析可见,不论是动产抵押还是不动产抵押,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意,则抵押权如何实现,各方利益如何分配就不是抵押权追及效力制度所要关注的问题。抵押人转让抵押物事先未征得抵押权人同意但已经转让了抵押物的,该转让行为属效力待定行为。“所以,无论是《担保法》还是《物权法》,规定抵押人通知或告知的义务,还是要求抵押权人必须同意,均无必要。”

三、动产抵押权追及效力制度的设计

在不动产上设定抵押权后,抵押人转让抵押物给买受人,买受人只需查阅登记簿便知。如买受人坚持购买该不动产,则抵押权人行使追及权至少对买受人是公平合理的。不动产抵押权的公示形式是登记,这与不动产物权的普遍公示形式一致,没有冲突。

但在动产上设定抵押权,为保证抵押权人行使追及权而规定动产抵押权公示形式也要求登记,这与动产物权的普遍占有公示形式不一致。动产上设定抵押权,抵押人转让抵押物给买受人,抵押人没有主动告知义务,事实上抵押人一般不会告知,则买受人只能根据占有人是抵押人而推定抵押人为所有人(事实上抵押人就是所有人),买受人是善意的。此时出现前文提到的第二次冲突,立法究竟是保护抵押权人的追及权还是保护善意买受人取得所有权?根据善意取得原理,立法者应选择保护善意买受人利益。因为保护善意买受人的利益就是保护交易安全和秩序,促进经济发展。抵押权人利益就是小利益,牺牲小利保护大利是明智抉择。如此,则抵押权人的追及权被切断,抵押权受到重创。没有动产抵押,抵押权的保护是通畅的,有动产抵押,则抵押权制度有所混乱。动产抵押是否需要?虽然动产抵押存在“先天”公示不足之缺陷,以致罗马法和前期的大陆法几未规定动产抵押,但现代社会中动产与不动产的价值界线逐渐模糊,重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业资产的主体,应该对这些财产进行融资。而且,利用动产抵押既是社会需要,又是立法发展趋势,立法者不能熟视无睹。所以,动产抵押不可废。我国《物权法》也规定了动产抵押。动产抵押是双刃剑,合理应用,则会增强抵押权的功能,否则就会削弱抵押权的功能,并导致抵押权追及效力制度一片混乱。解决动产抵押问题,其重点在解决好动产抵押权的公示和追及力问题。

动产抵押权的公示形式有三种立法例:(1)登记成立主义要求用动产设定抵押权时一定要登记。但动产品种繁多,易于移动,价值大小不一,交易频繁,而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓,采行登记成立主义显然并不恰当。如“要求每一项动产都进行登记,登记机关将不堪重负,当事人也不胜其烦”。而且即使登记了,在交易中又有哪个买受人愿意为一个价值不大的物品而费时费力去查阅登记簿,一定要查阅则会减少交易的次数。纵使动产抵押权登记成立,抵押人转让抵押财产于善意买受人,此时只能保护善意买受人利益,则动产抵押登记公示的效力就不复存在。由此看来,成立要件主义既不切实际,也有悖于民法相关原理。为了增加登记的公示性,日本和我国的台湾省有人主张对于适合打刻、烙印、粘贴标签等的补强公示方法的动产抵押,只有经过补强其标的物的特定性后,才能被视为具有了登记公示的手段。笔者认为,这些方法都不可取。因为烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹,这有可能在物理上破坏标的物价值,部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失;标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西,虽对标的物本身价值影响不大,但由于抵押物被抵押人占有,很容易被恶意的抵押人撕去,从而使其提示效果荡然无存。可见,登记成立要件主义不可取。

(2)登记对抗主义要求动产抵押权在抵押合同生效时成立,当事人自由选择是否登记,但未登记不得对抗善意第三人。我国是登记对抗主义。未登记就不得对抗善意第三人,但已登记的就可以对抗善意第三人了吗?从上文分析可知,动产抵押权即使登记了,因其欠缺公示性,最终还是要保护善意第三人的利益。所以,登记对抗主义也没有其存在的合理性。

(3)混合主义一般是在价值较大的飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义,其他动产采登记对抗主义。混合主义在飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义的做法笔者是赞同的,因这些动产价值较大,为交易安全所有人也愿意去登记(可见188条也存在问题),买受人也愿意去查阅。但在其他动产上设定抵押权采登记对抗主义,笔者是反对的,理由如上所述,动产繁多,价值小,抵押人不愿登记,即使登记,买受人也不愿查阅或者因为查阅而放弃交易,这是不切实际的。可见,混合主义也存在缺陷。

为了解决动产抵押权的公示问题,孙鹏、杨会在《论动产抵押物的转让》一文中提出一个观点:“将抵押动产上的其他物权公示方法统一为登记。同时,为了增强登记的公示效果特别是凸现其公信力,应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性,推行物权变动(包括抵押权设定)的强制登记主义”。但作者同样考虑到对动产抵押权统一强制登记不切实际,又提出可以借鉴日本和我国台湾地区的经验,扩大动产抵押权登记范围至“准不动产”。“准不动产”一般是指价值较大的动产。此法可堪适用,但除扩大的“准不动产”须强制登记外,其余动产抵押,仍存在公示不足,这部分动产不能强制登记。根据社会需要这部分动产也不能不允许抵押,如此只能留下缺憾。但我们可以借鉴日本做法,从制度层面减少其缺憾(前文)。一方面,其余动产的抵押人转让抵押物时负有告知买受人抵押负担之义务,否则,抵押人既要赔偿抵押权人,同时也要受到惩罚;另一方面,债权人此时也须谨慎选择,一旦选择用其余动产抵押,则意味着债权人也同时选择了风险。

至于动产抵押权人的追及权,按上述分析,可把动产分为“准不动产”和其余动产,对“准不动产”上抵押权人的追及权,可以直接适用不动产抵押权追及权规则——赋予抵押权人绝对追及权。对其余动产,在要求抵押人转让抵押物时负有告知义务的前提下,可将买受人分为善意和恶意,对恶意的买受人抵押权人有绝对追及权,对善意的买受人,抵押权人不能再行使追及权,抵押权人只能要求抵押人赔偿,再给抵押人以惩罚性民事制裁。

四、可保留代价清偿而舍弃涤除权

在代价清偿时,由抵押权人向买受人出价,买受人按抵押权人的要求支付代价后,抵押权消灭;在涤除权时,则由买受人向抵押权人出价,抵押权人同意,抵押权消灭,抵押权人不接受买受人提出的涤除代价时,抵押权人须提出增价拍卖。代价清偿是以抵押权人为主动方的,而涤除权则以买受人为主动方的。在抵押人转让抵押物给买受人后,若抵押物为已登记的不动产或准不动产,则在抵押人转让抵押物后,抵押权人的追及权具有优先性。在抵押权人享有绝对追及权的前提下,抵押权人也可以同意买受人代价清偿消灭抵押权,或以其他方式(新担保、提存、放弃抵押权等)解决问题。在买受人不能代价清偿或不能满足抵押权人要求时,抵押权人可继续行使追及权。此时即使买受人存在二次出价可能,也不会对买受人不公,因买受人被推定有恶意。所以,代价清偿的存在是合理的,但并非抵押权人行使追及权时的首选或惟一选择。至于涤除权,笔者认为,当抵押物为已登记的不动产或准不动产时,买受人没有行使涤除权的道理,因为买受人已知抵押物上已有抵押权,则在抵押权人行使追及权时,买受人无权向抵押权人主动出价。若抵押物为未登记的其他动产,买受人为恶意时,抵押权人同样享有绝对追及权。同理,抵押权人也可以要求买受人代价清偿等,但买受人无权行使涤除权;买受人为善意时,前述抵押权人的追及权丧失,不存在代价清偿和涤除。

据上分析,代价清偿有其存在的合理性。而涤除权,因其不合理,加之有可能被滥用,我国设计抵押权追及制度时,可废弃不用。

五、物上代位性不适用于抵押权追及效力制度

为了很好的解决抵押权追及力,平衡各方利益,有人提出扩大抵押权物上代位性的适用范围。传统民法物上代位仅适用于抵押物毁损或灭失,但《日本民法典》却扩大了其适用范围,承认了对转让抵押物所得价款的物上代位。这样既可以使抵押权人的利益不致受损,同时善意受让人又能取得无抵押权负担的所有权,对转让抵押物的抵押人来说既可防止其逃避担保责任,又能保障他以抵押物进入交易,就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合鼓励交易之政策取向。笔者认为,这种设计较为理想化,不切实际。首先,抵押人转让抵押物的价款和自己其他货币作为种类物难以区分;其次,抵押人一旦挥霍了转让价款,抵押权人代位权就难以实现。即使价款还在,提前清偿或提存都是较好的选择。

六、结语

综上所述,笔者认为,我国《物权法》抵押权追及效力制度可作如下设计:

(1)动产可分为准不动产和其他动产。准不动产是指价值较大的动产,包括飞机、汽车、轮船、发动机、电动机、原动力机、载货机动车、原料、半制品、农林鱼牧产品、牲畜等。

(2)当事人以不动产和准不动产抵押的,应办理抵押登记,抵押权自登记时成立。

(3)抵押期间,抵押人转让不动产或准不动产于买受人未取得抵押权人追认,则抵押权人对抵押物享有追及权。抵押权人也可以允许买受人代价清偿,从而消除抵押权。

抵押权范文篇8

主题词：土地使用权抵押客体抵押权登记效力

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（主权利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形主要有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他土地他项权利可以进行抵押。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。

参考文献：

1.张国炎：《土地使用权与抵押权效力问题探析》，载《社会科学》1996年第1期。

2.蔡红：《土地使用权收回与土地使用权抵押效力研究》，载《当代法学》2002年第8期。

3.张今、王小光、郭万波：《土地他项权利制度初探》，载《法学杂志》1992年第1期。

4.向洪宜主编：《中国土地登记手册》，改革出版社1994年版。

5.王艳萍：《论我国土地使用权的抵押》，载梁书文主编《当前民法经济法的热点问题》，人民法院出版社1994年版。

抵押权范文篇9

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

土地抵押权的法律特征：

1、土地抵押权具有担保物权和土地它项权利双重性质；2、土地抵押权的标的为土地使用权；3、土地抵押附属于土地使用权；4、土地抵押权的设定属于要式行为；5、土地抵押权具有担保物权的功用和效力。

土地抵押权的客体范围：

1、划拨国有土地使用权；2、出让方式取得的国有土地使用权；3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；4、乡（镇）村企业的建筑物战胜范围内的土地使用权。

土地抵押登记制度：

1、土地抵押登记的作用。2、土地抵押权登记程序。3、土地抵押权登记的效力。

土地抵押权的消灭：1、债务清偿；2、抵押物消灭；3、土地抵押权实现；4、抵押权无效。

土地抵押权制度中需要思考的几个问题：

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权；

2、关于“四荒”土地抵押；

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回；

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地人民政府主管部门的批准或同意。

内容提要：土地抵押权是附属于土地使用权的一项土地他项权利，土地抵押制度也是人们在经济发展中一直探讨的一个问题。本文先从土地抵押权的概念和法律特征谈起，对土地抵押权的客体范围、登记制度及土地抵押权的消失进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。

关键词：土地抵押权土地抵押权登记土地使用权

随着社会主义市场经济的全局发展，土地在国民经济发展中越来越显示其重要性，人们已不再单独将土地作为一种资源来对待，而是将其当作一种资产进行科学的管理，以充分发挥其在国民经济中的经济杠杆作用。为此，笔者通过对土地管理知识的一些学习和了解，感到这是一门非常广泛和深奥的学说，其中有许多知识需要我们进行学习，有许多问题需要我们进行思考和探讨，在此本文就其中的土地抵押权进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债务人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（主权利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他部分土地他项权利可以进行抵押①。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖开式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。

参考文献资料：

一、《国土资源管理实务全书》（中国物资出版社）谢经荣主编

第五章第八节地产抵押

二、《中国土地资源全书》（四川人民出版社）车夫主编

第五篇土地他项权利

三、《房地产抵押贷款如何避风险》（《中国土地》2001年11期）

姬泓夏军著

抵押权范文篇10

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

土地抵押权的法律特征：

1、土地抵押权具有担保物权和土地它项权利双重性质；2、土地抵押权的标的为土地使用权；3、土地抵押附属于土地使用权；4、土地抵押权的设定属于要式行为；5、土地抵押权具有担保物权的功用和效力。

土地抵押权的客体范围：

1、划拨国有土地使用权；2、出让方式取得的国有土地使用权；3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；4、乡（镇）村企业的建筑物战胜范围内的土地使用权。

土地抵押登记制度：

1、土地抵押登记的作用。2、土地抵押权登记程序。3、土地抵押权登记的效力。

土地抵押权的消灭：1、债务清偿；2、抵押物消灭；3、土地抵押权实现；4、抵押权无效。

土地抵押权制度中需要思考的几个问题：

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权；

2、关于“四荒”土地抵押；

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回；

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地人民政府主管部门的批准或同意。

内容提要：土地抵押权是附属于土地使用权的一项土地他项权利，土地抵押制度也是人们在经济发展中一直探讨的一个问题。本文先从土地抵押权的概念和法律特征谈起，对土地抵押权的客体范围、登记制度及土地抵押权的消失进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。

关键词：土地抵押权土地抵押权登记土地使用权

随着社会主义市场经济的全局发展，土地在国民经济发展中越来越显示其重要性，人们已不再单独将土地作为一种资源来对待，而是将其当作一种资产进行科学的管理，以充分发挥其在国民经济中的经济杠杆作用。为此，笔者通过对土地管理知识的一些学习和了解，感到这是一门非常广泛和深奥的学说，其中有许多知识需要我们进行学习，有许多问题需要我们进行思考和探讨，在此本文就其中的土地抵押权进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债务人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（主权利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他部分土地他项权利可以进行抵押①。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。