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抵押权十篇

时间：2023-03-26 08:39:44

抵押权

抵押权篇1

致_________：根据你行于_________年_________月_________日与我公司签订的贷款合同，由我公司_________投资的股权作抵押，你行同意向我公司发放总金额为_________的贷款，贷款年利率为_________，贷款期限自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日，因此特设定本抵押书。本抵押书是无条件不可撤销的，是上述贷款合同不可分割的组成部分。一、抵押物1．抵押物是抵押人（即上述合同中借款人）在_________公司投资的股权及其派生的权益。2．抵押股权金额为_________。3．抵押物项下派生权益，系指抵押股权份下应得的红利及其他收益，必须解入抵押人在你行开立的保管帐户内，受你行监督，作为本抵押项下贷款偿付的一项保证。二、抵押人声明及保证1．抵押人的抵押行为已经_________公司董事会决议同意。2．在签署本抵押书前，抵押人未曾将本抵押股权抵押给任何其他第三者，在本抵押书有效期内，也不将本抵押股权抵押或转让给任何第三者。3．抵押人将不会因偿还债务或其它原因与任何第三者签订有损于你行权益的任何合同或协议文件。4．本股权抵押项下的贷款合同如有修改、补充、而影响到本抵押书的有效性时，抵押人将相应修改、补充本抵押书，使其与股权抵押项下的贷款合同规定要求相一致。5．本抵押书如因不可抗力的原因必须作一定删节、修改或补充时，抵押人保证任何改变将不会免除或减少抵押人在本抵押书中所承担的责任，不影响或侵犯你行在本抵押书项下所有的权益。6．你行对抵押股权拥有登记保留权，抵押人有义务协助办理股权登记事项。三、抵押物的处理在发生下列事项中一项或数项时，你行有权依照本股权抵押项下贷款合同规定程序及方式处理抵押物及其派生的权益，所得款项及权益优先清偿你行在本股权抵押项下贷款的本息及费用。（1）抵押人在本抵押书中所作的声明和保证不真实或不履行。（2）抵押人不能按本抵押项下的合同规定，如期偿还贷款本金、利息及费用。（3）抵押人有其他违反本抵押书或本抵押项下贷款合同规定事项。抵押人对你行采取各项处理抵押物措施，包括：（1）从抵押人保管帐户及存款帐户主动扣取款项；（2）宣布拥有该抵押股权，在法律上取代抵押人在_________公司的股东地位；（3）依法转让、出售、拍卖或采取其他手段处置该抵押股权，抵押人均无条件放弃抗辩权。四、有效期1．本抵押书自抵押人有效签章后生效。2．本抵押书将持续有效，直至本抵押项下贷款本息及费用全部清偿后自动失效。抵押人（即借款人）（公章）：_________ 授权人（签字）：_________ _________年____月____日

抵押权篇2

《担保法》及其解释下的我国最高额抵押权制度

至此，我国对于最高额抵押权的规范，包括《担保法》四个条文，《担保法解释》三个条文。法律规定严重不足，主要表现在以下几个方面。第一，关于最高额抵押权的设定方面的不足。《担保法》及其解释下的我国最高额抵押权制度，其关于最高额抵押权的设定主要有以下几个缺陷：首先，将最高额抵押权的适用范围限定在借款合同和一定期限内连续发生的某项交易合同而产生的债权，适用范围过于狭窄；对不同种类的债权或多类债权能否设立同一最高额抵押权没有规定；部分学者将担保债权限定在“将来”发生的债权，存在概念理解上的错误。其次，对抵押物的范围没有进行明确。再次，最高额抵押合同内容适用一般抵押合同的规定，没有考虑最高额抵押的特殊性，在设定最高额抵押合同时，除了规定《担保法》第39条（《担保法》第39条：抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。因第62条规定：最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定）的内容外，没有明确最高限额和决算期条款。最后，最高额抵押权的登记部门、程序等没有规定。第二，关于最高额抵押权的效力问题，其不足之处在于以下几点：首先，对概括的最高额抵押权的效力存在认定上的偏差。由于我国对最高额抵押权的基础关系限定过窄，对概括的最高额抵押权的效力认定采用否定说，导致在司法上容易认定最高额抵押合同无效，直接后果便是容易使正常的商业往来陷入巨大的风险之中。其次，最高额抵押权所担保债权的范围，一般情况下，包括债权本金、约定利息、违约金或者损害赔偿金、抵押物的保全费用和实现抵押权的费用，会导致不利的结果，损害债权人的利益。再次，对最高额抵押合同的变更没有明确规定，使当事人在进行此类行为时带来了困难，并且给当事人在变更时损害他人利益带来可能性。最后，对于最高额抵押权的转让采取禁止态度。因为最高额抵押有最高限额规定，即便转让而为其他债权提供担保也不会损害抵押人及抵押物上其他抵押权人的利益，故限制最高额抵押权的转让，没有道理，没有考虑民法的私法品格。第三，对最高额抵押权的实现没作特殊规定。依《担保法》第62条规定，应与一般抵押权的实现相同。对实现的条件没有明确，特别是没有规定债权确定制度，对债权实现的期限没有规定明确。最后，对于平衡抵押权人和抵押人的利益关系没有规定。实践中，最高额抵押权的设立使抵押人往往处于弱势地位，所以法律应该至少赋予最高额抵押人重复抵押权、减额请求权和消灭请求权等特殊权利来与抵押权人抗衡，从而对最高额抵押权制度的弊端予以适当限制。

物权法之后的我国最高额抵押权制度的修正及其缺陷

（一）《物权法》在前法基础上的修正

针对上述前法之不足，可以分析《物权法》的修正主要体现在以下几点。首先，对最高额抵押权的设定方面的修正主要有两点。其一是取消了《担保法》将最高额抵押权的适用范围限定在借款合同和一定期限内连续发生的某项交易合同而产生的债权的限制；且对于设立前已经存在的债权，采取了有条件（经当事人同意）的转入担保范围，因此扩大了适用范围，也厘清了理论和实务中对“将来”的错误理解。其二是在最高额抵押合同内容适用上，于《担保法》第39条之外，《物权法》第26条新增了债权额的确定条款，即相当于明确了最高限额和决算期，有所进步。其次，关于最高额抵押权的效力，《物权法》也有三点改进。其一，对概括的最高额抵押权的效力的认定上，由前法规定下的因基础关系限定过窄而采用否定说，笔者认为应该可以在对《物权法》规定的理解下转向采用肯定说，这样司法上会倾向于认定最高额抵押合同无效，改善之前容易使正常的商业往来陷入巨大的风险的状况，促进交易。其二，《物权法》第205条对最高额抵押合同的变更作出了规定，以及限制，从而方便了当事人，并保护了其他抵押权人的利益。其三，《物权法》第204条规定了最高额抵押权的转让条件以及限制，使得制度设计更加合理，也符合民法私法品格，尽量促进流通和利用。再次，对最高额抵押权的实现作了发展性的规定。依《担保法》第62条规定，最高额抵押权的实现应与一般抵押权的实现相同。而《物权法》第206条，同时是对最高抵押权实现条件的规定，一定程度上规定了债权实现的期限和债券确定制度，不管立法是否到位，这确实是一个显著的进步。

（二）《物权法》修正后的我国最高额抵押制度仍存在的缺陷

（1）虽然扩大了使用范围，但是对不同种类的债权或多类债权能否设立同一最高额抵押权仍没有规定。（2）对抵押物的范围仍没有进行明确。（3）最高额抵押合同内容仍继续适用一般抵押合同的规定，虽新增了债权额的确定条款，但没有考虑更多最高额抵押的其他特殊性。（4）最高额抵押权的登记部门、程序等没有规定。其次，关于最高额抵押权的效力问题仍存在的缺陷是，最高额抵押权所担保债权的范围没有改变，一般情况下，包括债权本金、约定利息、违约金或者损害赔偿金、抵押物的保全费用和实现抵押权的费用，仍然会导致不利的结果，损害债权人的利益的状况没有改善。再次，对于平衡抵押权人和抵押人的利益关系仍没有规定。《物权法》对于赋予最高额抵押人重复抵押权、减额请求权和消灭请求权等特殊权利来与抵押权人抗衡的权利，仍没有规定，因此抵押人弱势地位还是没有得到改善，权益没有得到保障，并且会降低抵押物的使用率。四、针对现存缺陷的完善建议通过跟日本等国最高额抵押权制度来比较分析，以及基于上述分析《物权法》在改进《担保法》和《担保法解释》时仍存在的缺陷，笔者认为我国最高额抵押权应在以下几个方面加以完善。（一）在最高额抵押权设定上的完善建议在最高额抵押权设定的完善方面，首先建议对最高额抵押的概念作出进一步更精确的规定。这是最高额抵押权制度完善的基础所在。与此相应的，是对抵押物的范围应进行进一步明确。这点应该结合抵押权的概念进行一并的修改，两者结合是一个概念内涵和外延的关系。其次，应该进一步扩大最高额抵押权的适用范围，明确对不同种类的债权或多类债权能否设立同一最高额抵押权的规定。笔者建议为了促进交易的发展，同时也是在最高额制度之“最高额”制度功能与特色所规范下，只要是符合《物权法》第203条“一定期间内将要连续发生的债权”的条件和第二款“设立之前已存经在的债权”（此处当然要符合“一定期间内”及“连续发生的”两个条件），不同种类和多类债权也能设立同一最高额抵押权。再次，在最高额抵押合同内容的适用上，《物权法》虽新增了债权额的确定条款，但仍继续适用一般抵押合同的规定，笔者认为应当考虑更多最高额抵押的其他特殊性来规定合同内容的适用，以确保当事人相互间利益明确清楚，减少纠纷。最后，应相应规定高额抵押权的登记部门、登记程序等实现物权公示公信的制度，来充分保障交易安全，达到信息通畅而降低交易和国家管理成本。（二）在最高额抵押的变更方面的完善建议在最高额抵押的变更上，建议对债务人的变更作出详细规定，以适应实务中的情况；而对最高限额的变更和决算期的变更的规定应更为细致，易于操作。

（三）关于最高额抵押权的效力问题，即所担保的债权范围

《物权法》对最高额抵押权所担保债权的范围没有改变，一般情况下，包括债权本金、约定利息、违约金或者损害赔偿金、抵押物的保全费用和实现抵押权的费用，仍然会导致不利的结果，损害债权人的利益的状况没有改善。可以借鉴日本的做法，优先受偿的范围不包括实现债权的费用，建议我国今后的立法不要把实现最高额抵押权的费用列入债权最高限额。

（四）对最高额抵押权的实现与确定的完善建议

依《担保法》第62条规定，最高额抵押权的实现应与一般抵押权的实现相同；而《物权法》第206条对最高抵押权实现条件的规定，一定程度上规定了债权实现的期限和债权确定制度，有所改进，但只是规定确定原因还远远不够，还应该对最高额抵押的确定效力、确定后产生的新债权等方面作出详细规定，加以规范。

抵押权篇3

内容提要：本文阐述了土地抵押权的概念及其法律特征，着重探讨土地抵押权的法律内涵。通过对土地抵押制度的分析论证，旨在解决现行土地抵押权制度的不足及弥补措施。提出关于土地抵押权制度在运行和实践中存在的种种问题，其着眼点在于通过对土地抵押权的法律规定和法律原理，结合土地抵押权的实践状况，进行理论性的解说，为土地抵押权制度的完善提供参考。

主题词：土地使用权抵押

客体

抵押权登记

效力

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（主权利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形主要有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他土地他项权利可以进行抵押。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。

参考文献：

1. 张国炎：《土地使用权与抵押权效力问题探析》，载《社会科学》1996年第1期。

2. 蔡红：《土地使用权收回与土地使用权抵押效力研究》，载《当代法学》2002年第8期。

3. 张今、王小光、郭万波：《土地他项权利制度初探》，载《法学杂志》1992年第1期。

4. 向洪宜主编：《中国土地登记手册》，改革出版社1994年版。

5. 王艳萍：《论我国土地使用权的抵押》，载梁书文主编《当前民法经济法的热点问题》，人民法院出版社1994年版。

6. 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版

抵押权篇4

王兆华

(兰州大学法学院，兰州，730000 )

内容提要：根据对罗马法和德国法抵押权制度的历史、抵押权现在发展的趋势以及中国的抵押权立法状况的考察，提出了旨在促进市场经济的发展在中国建立流通抵押权的建议：完善登记制度、抵押权的独立、抵押权次序的固定、抵押权的证券化。

关键词：抵押权；流通抵押权；立法

An Analysis of the current mortgage

WANG Zhao-hua LIU Yong-ying ZHOU Qing-fen

(Law College，lanzhou University，Lanzhou 730000，China)

Abstract: By analyzing the history to mortgage of Germany,the developing trend of

mortgage in modern times and legislative conditions of Chinese mortgage ,

suggestions are put forward on establishing current mortgage in china in the

text,such as Perfecting register system, the independence of mortgage, mortgage

of sequence fixed, mortgage conversible to instrument

Key words: mortgage; current mortgage ; lawmaking

抵押权制度是民法中古老的担保制度，在担保物权中处于核心的位置，被称为“担保之王”。自1995年我国的《担保法》颁布以后，学界对于抵押权的讨论就没有停止过，现在看来较为普遍的看法是，我国抵押权制度仍有待完善。“从总体上讲，我国的不动产担保不仅种类单一，而且错误甚多，直接影响到不动产制度在保全债权，媒介融资和活波金融等方面作用的发挥。”【1】本文拟对流通抵押权进行一个初步的探讨，希望能够达到抛砖引玉之效果，而最终能对我国的抵押权制度的立法完善有所裨益。所谓流通抵押权又称投资抵押权、证券抵押，是“指以谋求抵押权的流通为目的，将抵押权与其担保的债权化体为一个证券的特殊抵押权。”【2】流通抵押权的抵押权制度发展到近代的结果，是与现代市场经济相适应的一种抵押形式。

一抵押权及流通抵押权的历史考察――以德国的抵押权制度为视角

大陆法系的抵押权制度大多数源于罗马法，德国亦不例外。罗马法中的抵押权制度经历了信托、质押，最后发展为抵押权制度。这三个阶段是按次序演变的。信托是指当事人在证人或公职人员的面前举行仪式，一方把物的所有权转给他方，并取得信托书，规定他方在约定的情况下归还原物的契约。后来由于信托制度的缺陷，主要是由于有时候债权人违约处分标的物的情况下，对债务人将会很不利。在这样的情况下，信托为质押所代替。在罗马法时期，质押主要适用动产，偶尔也用于不动产。由于质押的成立需要交付质物，由此导致了物主失去了对质物的占有和收益，不能充分发挥物的效用。为了充分发挥物的效用，抵押制度应时而产生了。抵押制度使物主可以保留占有，并继续使用、收益，只有在债务人不履行债务的情况下这种占有才被中止。在罗马时期，与质押不同的是，抵押主要用于不动产，与质押形成了对照。由于在古罗马没有登记制度，抵押权制度发展缓慢。

抵押权制度快速发展和完善发生在普鲁士把登记制度引入了抵押权制度之后。十八世纪中叶，为了保护普鲁士封建地主的利益而成立了土地银行，由此把地主贵族从高利息的抵押债务中解放了出来。同时由于土地银行制度的推行，也激起了资金的流动，并推动了抵押权投资运动。正是在这样的背景下，普鲁士进行了一系列的抵押权立法活动，主要内容有：完善了公示制度，登记实行了实质审查主义，创设了“抵押证书”制度。十九世纪德国开始了工业革命，大量资金投入到工业领域，由此导致了农业生产资金匮乏，史称“农业金融恐慌”。为了保证农业生产就需要调整资金的流向，使社会资金也能流向农业。在这样的背景下，通过摈弃抵押权的附随性废除实质审查主义等手段而赋予抵押权和票据一样的流动性成为了一种必须。1872年《普鲁士土地所有权取得法》就是在这样的背景下制定的，这部法律是1896年德国民法典中抵押权立法的基础和立法蓝本，在德国民法典里抵押权规定了两种形式：附随于被担保债券的保全抵押权和流通抵押权。至此，流通抵押权的立法在德国最终完成。

通过对罗马和德国的抵押权制度的考察，我们可以得出以下结论：其一，商品经济的发展是抵押权制度发展的根本推动力。当今世界也是如此，商品经济发达的国家抵押权制度就发达，商品经济不发达的国家抵押权就不发达。中国古代实行“重农抑商”，抵押权制度发展缓慢也是很好的例证。其二，公平交易和交易安全是抵押权制度发展的根本原则。抵押权制度设立的初衷是为了保证债权的实现确保交易安全，但是公平原则推动着抵押权制度不断演进，使抵押权制度日臻完备。其三，让与担保、占有质、非占有质依次发展是抵押权制度演进的基本规律，这一规律不仅体现在德国和其他的西方国家的抵押权制度的发展，在我国也是如此。抵押权制度一般都是始与权利与占有的共同转移到权利与占有的分别转移最终到权利和占有都不发生转移的发展过程。

二抵押权制度现展的趋势和“现代抵押权论”

不论在大陆法系还是在英美法系，抵押权制度都是债的担保的最主要的形式。“进入20世纪以来尤其是目第二次世界大战以来，随看各国经济的复苏、振兴，以商品生产和商品交换为内容的市场经济迅猛发展，信用关系高度发达。所有这一切，均在不同程度上诱发了抵押权制度的许多新变化和新发展。”【3】随着抵押担保的日益受到重视，抵押制度本身也发生着变化，从现代经济发展的需要来看，抵钾权的发展呈现出抵押权独立化的趋势。抵押权的独立化，是指抵押权脱离被担保债权而存在，成为具有高度流通性的财产权的趋向。抵押权本质上为价值权，是抵押权人对抵押物的价值的支配权，价值权的性质决定．抵押权附从性并不是抵押权的本质属性。抵押担保虽经过现代登记制度的引入而成为一种具有较强担保效力的物的担保方式，但是，由于传统制中强调抵押权的附从性，根据抵押权的附从性，担保特定债权而设定的抵押权只能适用于担保该项债权，该债权消灭，抵押权随同消灭，债权转移，抵押权同样发生转移，因此．当本人若采用抵押担保方式，必须就每一笔交易设定抵押权并进行登记。如此，抵押权虽能实现担保之目的，但势必会大大增加交易费用。为了克服抵押权担保的这种缺陷，必须强化抵押权在不同债权之间进行流通，使得一次设定的一项抵押权能够为多个债权提供

担保，以免除当事人就每一债权设定抵押权之累。惟有如此．抵押制度才能在实现担保功能、维护交易安全的同时，实现交易成本的最小化，使交易安全与交易便捷能够同时实现，经济生活中的秩序和效率同时得到兼顾。因此，抵押权的独立化乃是现代市场经济的必然要求，是现代抵押权制度发展的必然趋势。

“现代抵押权”就是以德国的抵押权制度的发展为依据，认为流通抵押权是抵押权的现代化和最理想的担保物权形式，并认为世界各国无一例外都要经历这样一个发展历程，这一理论由日本学者我妻荣和石田在二十世纪三十年代所倡导，至六十年代该理论遭到了以铃木教授为首的日本学者的批判。这个理论具体到某个国家未必适合，但是从整个资本主义发达国家的不动产抵押发展总的情况来看，这一理论确由其合理性：各国早期的抵押权制度为保全抵押，此种抵押以债权的存在为前提，是一种附从于债权的权利，至近代抵押权的作用由一种担保债权的实现转到媒介金钱的投资，是为流通抵押权。这种抵押权是有产者进行金钱投资和不动产所有人之间的媒介。因此有学者说，在现今的资本主义市场经济发达国家，应是流通抵押权一统天下的时节。

从现在世界市场经济发展的情况来看，“现代抵押权论”关于流通抵押权的观点是对抵押权现展趋势的一种从理论角度的诠释。从某种意义上讲，“现代抵押权论”和抵押权制度在全世界发展的总趋势也指明了我国抵押权发展的方向，值得我们深入研究。

三我国流通抵押权的立法

我国现行的抵押权制度主要规定在《民法通则》和《担保法》中，是以担保债权的清偿为目的，属于保全抵押，也就是仅在特定当事人之间充当信用的媒介。纵观当今世界和中国经济，其消极作用不言自明，不过就立法的当时情况而言，则又无可厚非。“我国立法不仅不承认德国法上的土地债务和流通抵押制度，甚至连日本法上的抵押证券（附抵押担保的债券）制度在我国的立法中也找不到相应的规定。这就给人们利用不动产投资和融资带来了很大的困难。”【4】现在是二十一世纪，中国的市场经济已经有了相当的发展，如何使抵押权成为一种投资手段，成就抵押权的流通性，最大限度的发挥抵押权的作用，已经成为目前中国在抵押权方面立法的最大课题，因为抵押权作为一种价值权，故将其支配的这种价值作为交易的客体，自然具有经济上的实益，符合市场经济的基本规律，也具有其合理性；况且，流通抵押权不仅是企业经营所需资金最佳媒介手段，也是不动产投资人的最佳的融资方式。资金流动畅通，经济自然更趋繁荣。“当前由于经济的发展，一方面企业需要大量的资金来促使其发展，另一方面普通老百姓由于生活水平的提高，手中拥有大量的闲散资金，这些闲散资金总是希望找到合适的、安全可靠的投资渠道进行投资，获得收益。而投资抵押权制度正好可以满足这种需求。因此，我国立法把担保物权的功能仅仅限于保全功能上，不能适应我国日益发展的经济的需要。”【5】现在经济发达的各国国家，莫不是抵押权立法完备的国家，也是抵押权运用最活跃的国家。我国要完善市场经济体制，繁荣市场经济，就不能不遵守这个规律，顺应这个趋势，进而建立中国的流通抵押权制度，完善中国的抵押权制度。

流通抵押权制度的重要性如前所述，建立这个制度的重要性自不待言。“我国现实尚未建立证券抵押制度，但因证券抵押制度为现代市场经济一项不可或缺的重要制度，因而可以预料，于不远的将来，我国必将建立这一重要的抵押制度。”【6】（注；证券抵押权即流通抵押权）我国在完善保全抵押权的同时，借鉴国外先进的立法经验，建立我国流通抵押权制度的时候，我认为要注意以下重要问题：

其一，完善我国的登记制度。登记制度是抵押权的公示方式，一经法定机关登记，就可以推定第三人已经知道这个抵押的事实。事实上抵押权之所以能够有“担保之王”的美誉，其根源就在于完善的登记制度确保了交易的安全，使其具有了留置和质押所无可比拟的优势，抵押权制度取得了担保物权的核心位置就是在德国民法将日尔曼法中的“都市公簿”这种登记制度引入抵押权制度，使抵押担保的缺陷得到根本的矫正的结果。因此若要建立我国的流通抵押权制度，完善我国现有的不动产登记制度将是刻不容缓的第一步。也许有人会认为现在我国市场经济和不动产登记制度都很落后，根本不适合建立流通抵押权制度，但是他忽视了这样一个现实，那就是流通抵押权制度在十九世纪末就已经规定到了民法典中，难道现代的中国在这方面还不如十九世纪末的德国吗？

其二，抵押权的独立化。前已详论，独立化是现代抵押权发展的趋势。抵押权作为一种价值权，使其和被担保的债权分离，使抵押权凭借自身的价值而独立存在。如果抵押权不具有独立性而是仍从属于被担保的债权，则必然影响抵押权的确定性和安定性，进而成为抵押权流通的最大阻碍。

其三，抵押权次序的固定。“顺位对担保物权非常重要，因为权利人只能依其顺位享有和实现其权利，优先顺位的权利对后序顺位的权利有绝对排斥的效力。因此，顺位就是权利入实现其权利的次序权的根据。”【7】（注：顺位即次序）我国现行的立法关于抵押权的次序采用的是升进主义，而要建立流通抵押权则又必须采用次序固定主义不可。“值得注意的是，在我国大多数学者积极主张改变顺序升进主义而采纳顺序固定主义。”【8】“由于抵押权人次序的升进，可得导致抵押人在抵押物上始终设定一个抵押权，以维护期稳定的预期，不利于物的价值的实现。由此可见，我们主张在抵押权次序问题上采用次序固定主义更为有效。”【9】更何况采用次序升进会因为第二次序人因前序债权的消灭，而致优先于其他债权人受偿，对债务人不公平。因此也有改变的必要。次序固定可以使抵押权独立存在，因为抵押权的次序固定，实际上表示各个抵押权支配的交换价值确定不变的，先次序抵押权所担保债权虽因清偿而消灭，但是其可以支配的抵押物的交换价值仍然存在的。这也是抵押权可以在市场上可以流通的原因所在。二是可以为所有人抵押权的存在提供空间，因为如果规定先次序抵押权所担保的债权消灭后，抵押权仍然不消灭，实际上是认可了抵押权为抵押物的所有人享有，即成立了所有人抵押权，这也就有利于发生新的债务债券关系，抵押权的流通也就成为可能。

其四，抵押权的证券化，即把抵押权正式化，是指以证券作为抵押权的载体而使抵押权动产化，使其依有价证券规则而于市场上流通。为了使抵押权作为商品的一种而于金融市场上流通，最有效的办法莫过于使抵押权证券化。抵押权的独立在形式上也有赖于抵押权的证券化的实现。若抵押权不能实现证券化．则流通将同样受到严重的障碍，即便抵押权具有独立性，当抵押权在不同的债权间流动适用时，当事人只能到登记机关进行变更登记，此时，抵押权对特定债权的担保才能获得公示，在这种情况下，交易的便捷价值与抵押权制度的内在矛盾仍然没有得到很好的解决。而通过抵押权的证券化，使抵押权在形式上取得动产的形态，可以运用占有的方式进行公示，抵押证券的持有人即为抵押权人，抵押权可以根据需要而自由转让，而不会因此损害其他人的利益。“可见，抵押权证券化，实为一项颇能合乎现代工商业发达社会之需要的法律制度。”【10】抵押权一旦被化为证券，其媒介投资手段作用便可以一览无余。参考书目：

[1][4]陈本寒.担保物权法比较研究[M].武汉:武汉大学出版社,2003,276-277

[2][10]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家

行政出版社,1998,594--677

[3]佘国华.抵押权法专论[M].北京:经济科学出版社,2000,11

[5]宇.投资抵押权初探[J].湖南社会科学,2003,(6):187

[6]梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,1997,342

[7]孙宪忠.德国当地物权法[M].北京:法律出版社,1997,264

抵押权篇5

试论流通抵押权

王兆华

(兰州大学法学院，兰州，730000 )

关键词：抵押权；流通抵押权；立法

An Analysis of the current mortgage

WANG Zhao-hua LIU Yong-ying ZHOU Qing-fen

(Law College，lanzhou University，Lanzhou 730000，China)

Abstract: By analyzing the history to mortgage of Germany,the developing trend of

mortgage in modern times and legislative conditions of Chinese mortgage ,

suggestions are put forward on establishing current mortgage in china in the

text,such as Perfecting register system, the independence of mortgage, mortgage

of sequence fixed, mortgage conversible to instrument

Key words: mortgage; current mortgage ; lawmaking

一抵押权及流通抵押权的历史考察――以德国的抵押权制度为视角

二抵押权制度现展的趋势和“现代抵押权论”

三我国流通抵押权的立法

参考书目：

[1][4]陈本寒.担保物权法比较研究[M].武汉:武汉大学出版社,2003,276-277

[2][10]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政出版社,1998,594--677

[3]佘国华.抵押权法专论[M].北京:经济科学出版社,2000,11

[5]王丹宇.投资抵押权初探[J].湖南社会科学,2003,(6):187

[6]梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,1997,342

[7]孙宪忠.德国当地物权法[M].北京:法律出版社,1997,264

[8]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版,2002,555

抵押权篇6

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

一、引言

抵押权是债权人因为抵押行为而对抵押物所享有的支配权。抵押权人基于其对抵押物的支配权，可以对抗抵押物的所有人和第三人。物的所有人或其他任何人对抵押权人行使权利有所干涉或者妨碍，抵押权人可以行使物上请求权以排除物的所有人或其他任何第三人对其权利的妨害，以恢复抵押权对抵押物所应有的支配状态。因为抵押权为支配权，自古罗马法以来，立法例始终承认抵押权对抵押物的追及效力，抵押权人依照其抵押权的支配力，不论抵押物的所在，均可追及抵押物的交换价值而优先清偿抵押担保的债权。[1]甚至，在抵押物发生原有形态或者性质的变化而有代位物存在时，抵押权仍可追及于抵押物的代位物。[2]抵押权的追及效力，以及通过抵押权的物上代位性扩充抵押权的追及效力，成为确保抵押担保的功能实现的有力基础，抵押权人对抵押物所取得之支配利益，可以有效地对抗抵押物的所有或者占有移转。

抵押权作为担保物权，有其自己的特殊作用，担保债的履行而与债权有着不可分割的联系，并以此限定抵押权的实质内容在于取得抵押物的交换价值。抵押权对物的支配，实际上是对物的交换价值的支配。因为抵押权以取得抵押物的交换价值而实现债权的受偿为目的，故抵押权具有价值权之称。[3]债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，有以其变价金受优先清偿的权利。[4]抵押权的核心内容在于抵押权人可以直接支配抵押物的交换价值，而不在于取得或者限制抵押物的使用价值，故抵押权的发生不以占有标的物为要件，抵押人无须将抵押物交付抵押权人占有。不移转抵押物的占有，抵押人可以使用、收益、处分抵押物，最大限度地发挥抵押物的使用价值。正是在这个层面上，保全抵押物的交换价值，遂成为设计抵押权制度所必须考虑的内容。

我国《担保法》第49条的规定，是否与上述有关抵押权的公理性观念发生冲突？依照第49条第1款和第2款的规定，法律对抵押人转让抵押物的行为是有所限制的。抵押人在转让抵押物时，对抵押权人负有二项基本的义务：抵押物转让的通知义务和确保抵押物转让价金合理的义务。同时，抵押人对抵押物的第三取得人负有告知的义务。依照第49条第3款的规定，抵押人还有义务向抵押权人支付或者提存抵押物的转让价金。第49条规定的基本内容，若以抵押物交换价值的保全以及增强抵押权人对抵押担保的信赖和抵押权的效力为立足点，并非全无理由。因此，有学者在评价该条文时明确指出，处分抵押物并不影响抵押权人的权利和利益，抵押人处分抵押物的权利不应当受到限制，若抵押人的转让行为将造成抵押物的价值减少，抵押人又不能以其他财产提供担保，抵押人的处分权应当受到限制。[5]但是，除上述理解之外，我们对《担保法》第49条是否还能有其他方面的解释或适用结论，则是值得讨论的。

二、抵押物的转让限制及其合理性

抵押人对抵押物享有的权利，因为抵押权的效力而受到相应的限制。当债务人不能清偿抵押担保的债权时，抵押权人可以就抵押物变价而优先受偿，抵押人不得以其对抵押物的所有权对抗抵押权人行使权利。再者，抵押人在抵押权存续期间，不得有降低抵押物的价值的行为，抵押物因可归责于抵押人的行为而有价值降低之情形发生时，抵押权人可以要求抵押人停止其行为，并有责任恢复抵押物减少的价值，或者为抵押权人的利益另为提供补充担保。抵押人对抵押物的权利因为抵押权的效力所受到的上述限制，源自于抵押权的物权效力以及保全抵押权的需要。

抵押权的物权效力之核心在于，抵押权对抵押物有追及效力。抵押权的追及效力，使得抵押权人格外关注抵押物的价值之保全，而并不注重抵押物的占有、使用和收益。因此，抵押人对抵押物有不受限制的占有、使用和收益的权利，并基于其所享有的上述权利而处分抵押物，除非抵押人的行为足以降低抵押物的价值。[6]抵押物的转让，是指基于抵押人的意思表示而将抵押物的所有权让与第三人的行为，包括以买卖、互易、赠与、清偿、出资等让渡抵押物所有权的行为。[7]我国法院的司法实务长期以来认为，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。[8]而且，我国有关动产抵押的特别法，多次强调抵押的动产，未经抵押权人同意，不得转让。[9]这就是说，限制抵押物的转让受到我国司法实务和立法两个层面的有力支持，必定有其存在的合理性。所以，我国《担保法》第49条出于保全抵押权人利益之需求，同样采取了限制抵押人转让抵押物的原则立场。[10]抵押人转让抵押物的限制，应当属于什么性质的限制，有学者将之归纳为三种类型：抵押物的转让受抵押权人意志的限制；抵押人转让抵押物的权利受限制；抵押权的追及效力受限制。[11]

笔者认为，我国《担保法》对抵押物的转让限制，应属抵押人的权利受限制的范畴。以下二点特别值得一提：

首先，依照我国《担保法》第49条第1款的规定，抵押人转让抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人抵押物已经抵押的情事，否则，抵押物的转让行为无效。显然，抵押人转让抵押物的行为是否有效，并没有以抵押权人的意思表示为要件，不论抵押权人是否同意抵押人转让抵押物的行为，只要抵押人通知抵押权人，其转让抵押物的行为就具备了发生效力的条件。《担保法》第49条的规定，不同于我国法院关于抵押物的转让应当征得抵押权人同意的司法解释，亦不同于上引特别法所规定的限制抵押物转让的内容，更没有规定抵押物的转让“未经抵押权人同意”而无效。[12]在这一点上，抵押物的转让并不受抵押权人的意志的限制，而仅仅因为立法例规定抵押人负有通知抵押权人的义务和告知抵押物的受让人的义务，使得抵押人转让抵押物的权利受到了一定的限制。因此，《担保法》第49条所规定的抵押物的转让限制，至少在程度上是有所缓和的，较之我国司法实务所持立场，预示着我国抵押担保立法已经有所进步。

其次，抵押人未告知抵押物的受让人抵押物已经抵押的情事，转让无效，其突出意义并不在于保护抵押权人的利益，而在于保护抵押物的受让人之利益。依照我国法院的上述司法解释，抵押物的转让未经抵押权人的同意无效，抵押物的转让是否发生效力直接依赖于抵押权人的意思，与抵押物的受让人之意思无关。未经抵押权人同意而转让抵押物的行为无效，为确定和自始的无效。[13]抵押权人可以未经其同意而直接主张抵押物的转让无效。在这一点上，我国司法实务所采取的立场，主要目的在于保护抵押权人的利益，并没有利用抵押物的转让无效来保护抵押物的第三取得人的利益之目的。[14]但是，《担保法》第49条所规定之抵押物的转让无效，则与抵押权人的意思无关，仅以抵押人是否履行通知义务和告知义务为判断的基础。抵押权人得以抵押人未履行通知义务，而主张抵押物的转让无效；[15]抵押物的第三取得人得以抵押人没有履行告知义务，而主张抵押物的转让无效。“因抵押人未履行告知义务而使转让行为无效，应属相对的无效。”[16]抵押物的转让无效对受让人的保护是至关重要的。因为在受让人不知抵押物已经抵押的情事时，仍然维持抵押物的转让之效力，抵押物的受让人不仅负有向抵押人支付抵押物转让价金的义务，而且面临因为抵押权人行使抵押权而失去抵押物所有权的风险，对于抵押物的受让人欠缺有效公允的救济。在这个意义上看，我国《担保法》第49条第1款所规范的意旨，实际是以承认抵押权对抵押物的追及效力为基础，并兼顾抵押物的受让人的利益保护而设计的法律制度。所以，限制抵押物的转让，亦非抵押权的追及效力受限制。[17]

在抵押担保制度上，是否限制抵押物的转让，应当考虑两个方面的因素：一方面，为协调抵押人与抵押权人之间的关系，有无限制抵押物转让的必要。另一方面，为协调抵押物的第三取得人与抵押权人之间的关系，有无限制抵押物转让的必要。

理论上，抵押权为支配抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要。[18]因此，在抵押权设定后，不妨碍抵押人再设定次序在后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系，甚至将抵押物出卖于第三人。[19]我国的司法实务界和立法者主要考虑如何协调抵押人和抵押权人之间的关系、抵押物的第三取得人与抵押权人之间的关系，而采取限制抵押物转让的立场。抵押人随意转让抵押物，有可能增加抵押权人追及抵押物的难度，从而加大抵押权人行使权利的风险；同时，为避免抵押物的转让而可能对抵押物的交换价值产生不利影响，尽可能地维护抵押权人对抵押物的交换价值的支配力，将抵押物的价值减少的风险减小到最低限度，有必要限制抵押人转让抵押物。再者，抵押人随意转让抵押物，抵押物的受让人不能以其对抵押物的所有权对抗抵押权人行使权利，抵押物的受让人有发生不必要的损失之巨大危险，可能危害交易的安全和交易秩序的稳定，为保护善意的第三人之利益，也有必要以特定的方式限制抵押物的转让。我国现行法以抵押人承担法定的通知义务和告知义务，限制抵押人转让抵押物，有其合理性。依照《担保法》第49条第1款的规定：抵押人没有通知抵押权人，或者不能以适当的方式确保抵押物的转让价金合理的，不得转让抵押物；抵押人未告知抵押物已经抵押的情况的，不得转让抵押物。

但是，我国《担保法》第49条第1款和第2款限制抵押人处分抵押物，除上述合理成分之外，是否应当值得检讨？

首先，限制抵押人转让抵押物的权利，与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益有关，但这是二个不同层面的问题。抵押人转让抵押物，属于抵押人行使对抵押物的所有权的范围，所有权的行使与抵押物的价值减少并不存在必然的因果联系，故抵押人转让抵押物，对抵押物的交换价值的保全并没有直接的影响，也不可能影响到抵押权人的权利或利益。抵押权为支配抵押物的交换价值的权利，对于不妨碍抵押物的交换价值的处分或者用益行为，没有加以干涉的必要。《法国民法典》第2166条规定：“对于不动产‘具有已登录的优先权或抵押权的债权人’，不问该不动产转让于何人，仍保留其权利，并依债权的次序或登录的顺序而取得清偿。”所以，处分抵押物并不必然会影响抵押权人的权利或者利益。我国《担保法》第49条第1款规定有抵押人的通知义务和告知义务，但通知义务和告知义务的履行与抵押物的交换价值的保全没有直接的关联，抵押人是否履行通知义务或者告知义务，只不过为手续或者形式上的问题，抵押物的交换价值是否会因抵押物的转让而受影响，取决于抵押物在占有移转后的保管、使用状态。该款的规定，对于保全抵押物的交换价值没有实际意义。相反，该款的规定对于抵押物的交易安全则构成巨大妨害，抵押权人或者抵押物的第三取得人均得以抵押人违反通知义务或者告知义务，主张抵押物的转让无效，成为制造纠纷或者争议的动因。可见，以抵押人违反法定限制而将抵押物的转让归结为无效，不仅不能有效保护抵押权人，而且也有害于抵押物的交易安全，这显然不符合我国担保法所追求的立法目的。

其次，抵押人对于抵押物的转让应确保其价金的合理性，这对于保全抵押权人的利益似乎亦无关联。抵押人转让抵押物的价款之高低，惟与抵押人自身的利益相关，除非我国法律将抵押权的物上代位性扩及于抵押物的转让价金。[20]依照法条文义，若抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物，这明显有利于抵押权人的利益，将抵押人转让抵押物的行为置于抵押权人的意思支配之下，可以说对抵押权人的救济相当充分。众所周知，抵押权设定后，抵押人对抵押物仍有占有、使用和收益的权利，抵押人转让抵押物而收取价金，属于抵押人处分抵押物而取得收益的范畴，抵押人收取利益的多寡，属于抵押人的意思范围内的事情，抵押人甚至可以将抵押物“赠与”第三人而不收取任何对价，法律对之没有加以干涉的理由。而且，抵押权对抵押物的支配，是对抵押物在实现抵押权时的变价金的支配，并不直接支配抵押人转让抵押物的价金。在这个意义上，第49条第2款的规定，对于保全抵押权人的利益，没有过多的实际意义。相反，对于抵押权人要求抵押人另为提供担保的请求，抵押人不提供担保时，抵押物的转让是否有效，则成为该款的“明显法律漏洞”，应当如何补充该漏洞，恐怕不仅仅是个理论问题，而更重要的却是一个实践问题。[21]但有一点不应当值得怀疑：如抵押人不提供相应的担保，不得转让抵押物；抵押人转让的，抵押权人应得追及抵押物行使权利。[22]

再次，限制抵押人转让抵押物，是对抵押权的追及效力欠缺足够认识的结果。抵押人转让抵押物的行为，若不涉及抵押物的交换价值的降低，抵押权人对抵押物交换价值的支配又具有追及力，抵押物的转让对抵押权人的利益并无任何损害，抵押权人没有理由限制抵押人处分抵押物。允许抵押人自由转让抵押物，符合抵押权不移转对抵押物的占有而确保抵押担保之效力的固有理念，符合抵押担保满足充分发挥抵押物的效用之目的。《德国民法典》第1136条规定，所有权人对债权人约定承担土地不转让或者不再设定义务负担的，其约定无效。我国台湾《民法》第867条规定，抵押权设定后，不动产所有人可将之让与他人，而抵押权不受影响。这些成功的立法例，无疑有助于我国民法理论和司法实务审慎对待《担保法》第49条第1款和第2款之规定，并将其不利影响限制在优先的范围内。因此，我国担保法限制抵押人转让抵押物，实际没有多少益处。[23]

综上，我国《担保法》第49条第1款和第2款不仅未能解决立法者所关心的保护抵押权人的利益之问题，而且也不具备现实妥当性，存在至为明显的缺陷。但是，限制抵押人转让抵押物因为具有合理的成分，立法例上又不应当绝对否认其存在的价值。特别是考虑到保全抵押物的交换价值而维护抵押权人的利益这一因素，对抵押人转让抵押物的权利，应当适度予以限制。依照我国法律的规定，法定范围内的动产可以设定抵押权。[24]动产不同于不动产，动产的流转性较强、动产的交换价值因占有移转或使用收益状态的变化而发生变化，动产的转让相当程度上不利于保全动产的交换价值，从而产生妨害抵押权人利益的直接风险。因此，对已经抵押的动产的转让，有必要加以限制。为保护抵押权人的利益，对于已经办理抵押登记的动产，限制抵押人转让抵押物；那么，未办理抵押登记的动产，因其缺乏公示效果而不能对抗第三人，更有限制抵押人转让抵押物的必要，抵押人不得转让抵押物。动产抵押权设定后，非经抵押人同意，抵押人不得转让抵押物。[25]抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，或者要求抵押人将转让抵押物的收益提存或者提供与转让抵押物的价值相当的担保。但是，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物的，其转让行为是否发生效力与抵押权人的意思表示不发生关系，只要转让行为符合已经抵押的动产之转让的生效要件，或者因有善意取得制度适用的，其转让有效，抵押权人不得以未经其同意而主张抵押物的转让无效。已经抵押的动产之转让，对抵押权人的权利不产生影响。

三、抵押物的第三取得人之地位

我国担保法尽管限制抵押人处分抵押物，但抵押人通知抵押权人以及告知受让人抵押物已经抵押后，仍可以将抵押物转让于第三人。因为抵押物的转让而取得抵押物所有权的第三人，称为抵押物的第三取得人。若债务人清偿债务，抵押权消灭，抵押物的第三取得人对于标的物的支配并无负担；但是，若债务人不清偿债务而致使抵押权人行使抵押权，则抵押物的第三取得人对标的物的支配地位必然发生动摇。可见，抵押物的第三取得人对抵押物的支配地位，相当程度上依赖于债务人对其债务的清偿。

一般而言，除非法律对抵押物的第三取得人之权利有特别规定，第三取得人可以与抵押人协商如何消除抵押物上存在的抵押权。抵押物的价值高于被担保的债权额的，抵押物的第三取得人在取得抵押物时，可以和抵押权人与债务人（抵押物的所有人）协商，以被担保的债权额为限将转让价金支付给抵押权人，将其余额支付给债务人（抵押物的所有人），以消灭抵押权。被担保的债权尚未届清偿期，抵押物的第三取得人可以向抵押人支付由抵押物的转让价金扣除被担保的债权额后的价金余额，并承受被担保的债务。但是，抵押物的价值低于被担保的债权额的，抵押物的第三取得人以市价取得抵押物，则面临相当之危险。

我国《担保法》第49条是否对抵押物的第三取得人提供了某种帮助或救济呢？《担保法》第49条主要涉及两个方面的问题：其一，抵押物的转让是否有效？其二，抵押人就抵押物的转让价金应当如何支配？对于抵押物的转让是否有效，前已论及。对于抵押人如何支付抵押物的转让价金，将在后述。在回答这两个问题时，除抵押物的第三取得人不得对抗抵押权的行使以外，第49条并没有直接涉及抵押物的第三取得人与抵押权人之间的关系问题。实际上，抵押物的第三取得人之地位的核心问题在于，若抵押物的第三取得人依照第49条第1款和第2款取得抵押物的所有权，抵押权人的权利是否因为有第49条的规定而归于消灭呢？这是特别值得思考的问题。

有学者认为，“抵押人经通知抵押权人，并且告知受让转让物之上已经设定抵押权的情况，则抵押物的所有权就可以合法有效地归属于受让人所有，抵押权人的抵押权就不能再追及于抵押物之上，抵押权人不得向抵押物的受让人主张自己的抵押权。那么，对于抵押权的救济，则是通过扩张抵押权物上代位性规则的代位物的范围而予保护的，……即抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。”[26]“在抵押人通知抵押权人和告知抵押物受让人的情况下，抵押物的转让有效，但抵押权人只能就抵押物的转让价金满足受抵押担保的债权，而不能对抵押物行使抵押权。实际上，此时，抵押权人只能取得抵押物转让价金的物上代位，而不能对抵押物行使抵押权，其对于抵押物的支配权已因抵押物的转让而丧失。”[27]

抵押物的转让是否有效，直接涉及第三取得人的利益，第三取得人可否继受取得抵押物的所有权。依照《担保法》第49条的规定，抵押人在通知抵押权人和告知第三取得人的情况下，抵押物的转让有效，第三取得人可以取得抵押物的所有权。第三取得人能否取得抵押物的所有权，与抵押权人的利益实际上没有直接的关系，第49条更没有规定抵押物的第三取得人可以其取得之抵押物的所有权对抗抵押权人的权利。《担保法》第49条并没有规定，抵押物的所有权的有效移转可以对抗抵押权的行使，若在解释该条时附加该条所没有规定的内容，使得第49条的规定明显背离抵押担保制度的固有属性和基本目的，既不符合我国民法承认抵押权的追及效力的现有制度，亦不利于我国担保法的适用。将抵押物的所有权的有效转让，解为抵押权对抵押物的追及效力消灭，对于我国法律的适用和完善没有任何价值，而且是有害的。抵押物的第三取得人依照《担保法》第49条的规定，取得抵押物的所有权的法律事实，并不能构成对抗抵押权人的权利基础。抵押物的第三取得人如何确保其利益不因抵押权人行使权利而受影响，除《担保法》第49条第3款的规定外，尚有待明确。

抵押物的所有权的有效移转得以对抗抵押权的行使，在我国的司法实务上没有任何先例。相反，我国司法实务却承认抵押权的追及效力。关于中国银行珠江分行诉香港传统投资有限公司等担保合同纠纷案，在审理期间，广州市中级人民法院应原告珠江银行的申请，查封了被告供作抵押的江南大酒店的房产及附属设施，并冻结了被告在江南公司应得的收益。被告为清偿债务，拟将其在江南公司的股权转让给香港港澳控股有限公司，但原告以江南大酒店已是被告提供的抵押物，在债务未清偿之前，所有权人无权转让为由予以反对。广州市中级人民法院认为，原告为被告承担了责任，被告应当依约清偿其所欠原告的债务，现被告拟将其在江南公司的投资股权转让给香港港澳控股有限公司，该行为不但有利于被告还债，而且兼顾了江南大酒店的合作经营形式，有利于合作经营各方今后的利益。由于目前被告的债务还未清偿，在其股权先行转让后至其债务清偿前，原告对江南大酒店财产所拥有的抵押权仍应有效。[28]

在学说上，关于抵押权的追及效力，我国学者自始至终予以充分的肯定。抵押权为一种物权，其物权性表现在其支配性、排他性和追及性上。[29]即使最高法院的司法解释，将抵押物的转让限制在抵押权权人同意的范围内，未经抵押权人同意，其转让无效，然而学者亦认为：“抵押物的让与，原则上不影响抵押权的存在。”[30]

前已言之，我国担保法关于限制抵押物的规定已经有所缓和，在解释上认为抵押权因抵押物的转让而消灭，更没有理由。再对第49条作文义解释，转让抵押物的价款应当如何支付，间接涉及到抵押物的第三取得人之利益；抵押权人对抵押物的支配力，是对抵押权人行使抵押权后的标的物之变价金的支配；第三取得人向抵押人交付的受让抵押物的价款，并非抵押权效力支配的范围。因此，抵押权的效力并不及于抵押人转让抵押物所取得之价金；[31]抵押权人依照第49条仅仅取得要求抵押人支付转让抵押物的价金而清偿债权的请求权，此项权利因为法律的规定而取得，并非抵押权效力所派生；抵押人依照第49条的规定，向抵押权人支付转让抵押物的价金，在抵押权人的债权消灭的限度内，抵押权对抵押物的支配力相应归于消灭。再者，抵押人将其所取得之价金提存，只不过是保全抵押权人的利益的一种方法，如同我国《担保法》第49条第2款所规定的“替代担保”，并不影响抵押权人的利益。[32]即使抵押人向抵押权人支付其所取得之价金，“超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”，此为情理中事，理所当然，这是抵押权得以存在的基础。[33]

总之，《担保法》第49条的规定并非否定抵押权的追及效力的法律依据，更不能将抵押物的有效转让解释为抵押权消灭的原因。

抵押物的第三取得人依照《担保法》第49条规定取得抵押物的所有权，不得以其所有权对抗抵押权人的权利。抵押人转让抵押物取得之价金，若支付给抵押权人或者为抵押权人的利益而提存该价金，客观上有利于减轻或者消除第三取得人所受让之抵押物上存在的担保负担。在这个意义上，抵押人向抵押权人支付抵押物的转让价金或者提存抵押物的转让价金，间接有利于抵押物的第三取得人对抵押物的所有权支配利益。

抵押权篇7

传统民法上，抵押人处分制度设计的目的在于充分发挥抵押物的使用价值，使抵押物物尽其用，即抵押权设定后，抵押物并不移转占有，也不限制其流通，抵押人仍可以出卖等方式处分抵押财产，实现抵押物交易价值的最大化。当抵押人处分抵押物时，对抵押权人利益的保护是通过赋予抵押权人追及权的方法来实现的。按传统民法的规定，不动产抵押后，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的不动产而存在，抵押人有权追及至抵押财产的受让人而行使抵押权，这即是抵押权的追及效力。然而，抵押人处分权与抵押权追及力各自的立法价值取向、制度功能不同，前者着眼于鼓励财富的交易，对交易安全有着特殊的欲求；后者着眼于确保担保债权的实现，要打破交易安全。二者自诞生之日就天然存在矛盾和冲突，但无论牺牲那一权利都会制约抵押制度整体功能的发挥，如何使两个权利在同一制度体系中和谐共存，相得益彰，成为抵押权立法上的一个亟待解决的问题。[1]

一、各国关于抵押权追及力与物上代位性的立法模式

针对本文开篇提出的问题，各国立法设计了不同的制度组合体系，或者直接规定抵押权的追及力可以击破交易安全，牺牲抵押人处分权；或者引入抵押物转让价金物上代位制度，或者引入买受人代位清偿制度，以此协调抵押人处分权、买受人所有权、抵押权人追及权之间的冲突。但总的一点，大陆法系各国对抵押期间内抵押物的流通基本上采取肯定的态度，允许抵押人在抵押期间内转让抵押物，[2]但是，抵押物转让后，转让价金如何处分，抵押权是否能够继续追及买受人行使，各国规定并不统一，大体可以分为以下几种立法模式。

第一种立法模式以德国、瑞士和我国台湾地区民法典为代表，主张抵押物转让价金不具有物上代位性，抵押权得追及买受人行使。

德国民法上的抵押权是指，为担保债权的清偿以土地为标的而设立的物权变价权，即不动产担保物权。其抵押制度的一个鲜明特点是，没有规定所有权人以自己的不动产为他人的债务设担保的抵押权，因此德国民法中的的抵押人就是债务人。但是，以自己的不动产为他人的债务提供担保，在德国民法中仍然是可能的，德国民法设立了土地债务制度，允许所有人在自己的土地上设立一项土地债务，来为他人的债务履行提供担保。[3]

根据德国民法典的规定，抵押期间内抵押物转让的，在债务人同时是抵押人的场合，当买受人的所有权处于抵押权追及力的威胁下时，买受人的权利保障完全寄希望于债务人全面履行债务，一旦债务人不能履行或履行不完全，抵押权人实行抵押权，买受人就会从所有人的地位沦为普通债权人。由于债务人本身资金短缺才以抵押的方式向债权人融资贷款，所以抵押物转让之前，买受人要求债务人提前清偿债务除去抵押权负担的请求没有实现的可能。同样道理，由于债务人在债务履行期间届满后没有清偿能力，不能清偿抵押担保债权，抵押权人才会追及买受人行使抵押权，所以买受人在抵押权实行后，依据买卖合同权利瑕疵担保，向没有清偿能力的债务人请求违约赔偿，得到的将是一纸具文。

同样，在设定土地债务，由第三人提供抵押担保的场合，即抵押人为物上保证人时，买受人同样存在着由所有权人沦为普通债权人的可能。抵押物转让后，除非物上保证人有能力赔偿买受人因抵押权人行使抵押权而遭受的损失，买受人的权利瑕疵担保请求权没有实现的可能。一旦抵押担保债务届期，债务人丧失履行能力或者清偿债务不完全，抵押权人追及买受人实行抵押权，买受人所有权就会沦为权利瑕疵担保请求权。但是，通过权利瑕疵担保请求权保障买受人的所有权，实际上将买受人的所有权贬低为债权保护。由于德国民法典物权编在制度层面上缺乏保护买受人所有权的设计，买受人的所有权处于被忽视的状态，缺乏应有的保障，这与德国物权法所有权神圣的理念相抵牾。[4]

第二种立法例以法国民法典为代表，主张抵押物转让价金不具有物上代位性，抵押物转让后，抵押权有追及力，买受人得代位债务人清偿全部抵押担保债务以消灭抵押权。

根据法国民法典的规定，依抵押物转让时买受人是否全部支付抵押物的转让价金，抵押物的转让可以分为两种情况：一、买受人在受让抵押物时全额支付了抵押物的价金。如果债务人到期不履行抵押担保债务，抵押权人可以就买受物行使抵押权，买受人或者代替债务人清偿全部债务消灭抵押权，或者丧失买受物的所有权。法国民法典的规定实际上将买受人置于抵押人的地位，买受人能否保有买受物的所有权，完全取决于债务人能否清偿抵押担保债务。如果债务人不能清偿债务，买受人的所有权就会受到抵押权人的追夺，此时，买受人如果要保有买受物就必须代替债务人清偿全部债务。由于买受人在买受抵押物时已经支付了价金，其取得抵押物的所有权实际付出了双重代价。二、买受人在受让抵押物时没有付清抵押物的价金。当抵押物的价值小于担保债权时，例如，抵押物价值八万元而抵押担保债权为十万元，此种场合，受让人受让抵押物时如果不支付抵押物的价金，抵押人转让抵押物，不但没有取得价金反而失去了对抵押物的使用收益权能，因此，抵押人出于自身利益的考虑不会转让抵押物。当抵押物的价值大于抵押担保债权时，例如，以价值十万元的抵押物担保八万元债权，买受人受让抵押物时实际上只向抵押人支付了二万元价金。在债务人不履行债务，抵押权人追及买受人行使抵押权时，受让人可以清偿八万元债务消灭抵押权。

笔者认为，只有在买受人受让抵押物时没有全额支付抵押物的价金，并且抵押物的价值大于抵押担保债权时，法国民法典规定的买受人代位清偿权才具有实际意义。如前所述，以价值十万元的抵押物担保八万元债权，买受人受让抵押物时实际只支付了二万元价金。在债务人不履行债务，抵押权人追及买受人行使抵押权时，受让人可以清偿八万元债务消灭抵押权。抵押人通过行使抵押物的处分权实现抵押物交易价值的最大化；抵押权人抵押担保债权的优先受偿具有可靠保证；买受人支付不高于抵押物实际价值的价金取得抵押物的所有权；交易安全得到保障。但是，通过赋予买受人以物上代位权同样可以实现上述效果，买受人受让抵押物，可以将应当向抵押人支付的抵押物的实际价值十万元价金，作为抵押物的代位物提存或提前向债权人清偿抵押担保债权，消灭抵押权的追及力。买受人取得干净的所有权，交易安全得到保障；抵押担保债权得到优先受偿，并且抵押权人额外享受了本应由债务人享受的期限利益。

第三种立法例以日本民法典为代表，主张抵押物转让价金物上代位可以与抵押权追及力并存，抵押物转让后，只要抵押担保债权还有余额未清偿，抵押权追及力继续存在于抵押物之上，买受人可以行使涤除权消灭抵押权，抵押权人享有增价拍卖请求权以保证抵押物估价公平。

在日本民法典的立法模式下，抵押期间内抵押人转让抵押物的，抵押权人对抵押物的转让价金享有先取特权，立法承认抵押物转让价金具有物上代位性，但是抵押权并不因抵押物转让价金物上代位而消灭，抵押权人得追及买受物行使抵押权。买受人享有涤除权，向抵押人支付或提存其提供的并得到抵押人承诺的金额，从而消灭抵押权。抵押权人享有增担保请求权，于接受买受人行使涤除权请求后的一个月内，不提出增价拍卖的请求时，视为承诺买受人提供的涤除金额。增价拍卖如果不能以高于第三取得人提供金额十分之一以上的较高价格卖掉抵押不动产时，则以高于其十分之一的增加价格自行买受。

日本学界对抵押权人所享受的双重法律保护存在较大争议，形成“两权选择并存说”和“两权重叠并存说”两种学说。“两权选择并存说”认为，先取特权可以和抵押权并存，抵押权人可以选择其一行使。“两权重叠并存说”认为，先取特权可以和抵押权并存，抵押权人应当首先行使先取特权，只有在行使先取特权后，仍不能满足抵押担保债权受偿的，才可以行使抵押权的追及力。[5]但是，在日本立法模式下，无论采“两权选择并存说”还是采“两权重叠并存说”，抵押权人都受到双重保护。而取得抵押物所有权的买受人，不仅要承担债务而且要继承抵押人的地位，承担物的责任，他与物上保证人有类似的共同性，适用保证的法理。[6]

二、我国关于抵押物转让效力的辨析

我国立法在抵押权设定后抵押物转让以及抵押权的追及力的问题上，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的过程。

在《担保法》颁布以前，我国司法实践历来认为抵押人未经债权人同意不得转让抵押物，否则转让无效。例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第115 条规定：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。显然，这种做法极大地限制了抵押物的转让，妨碍了对抵押物的有效利用，不利于充分发挥抵押物的效用。所以，我国《担保法》第49条改变了司法实践的做法，规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由此可见，我国《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定以后，将抵押物所有权让与第三人。由于在抵押关系设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，相应地抵押人也应当享有对抵押标的物的处分权。但是在设定抵押以后，抵押人对抵押物处分要受到抵押关系的限制。此限制有三：一是有将抵押物转让的情况告知抵押权人的义务；二是有将转让物上存在抵押负担的事实告知受让人的义务；三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。法律设定这种限制的目的在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。

笔者认为，由于我国《担保法》并未确认抵押权的追及性，未承认抵押权人享有追及权，因此，仅仅从上述三方面对抵押人享有的所有权包括处分权做出限制，显然是不足够的，这些限制仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益，而不注重对抵押权人的追及权的保护，这不能不说是一个缺陷。[7]

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》又有所突破，第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”这就承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。另外，全国人大法制工作委员会拟定的《中华人民共和国物权法草案》（征求意见稿）虽然仅规定了买受人的代位清偿权，实际上采取了与司法解释相一致的立场。

所以，从以上发展轨迹看，我国立法显然是为了适应我国市场经济条件下对物的流通的需求，并且借鉴了其他国家的立法思维，而对抵押物转让限制逐步放宽。为使抵押人与抵押权人的利益获得平衡，承认抵押权的追及效力就成为必要。

三、对抵押物转让后抵押权实现的综合评述

物权法作为民法的重要组成部分，是市场经济发展的基础法律，是走向法治的基石。制定《中华人民共和国物权法》，已列入九届全国人大常委会立法规划。梁慧星教授主持的草案建议稿于1999年3月完成。王利明教授主持的草案建议稿也在2000年完成。在此基础上，

人大法工委在2002年1月印发了《中华人民共和国物权法》（征求意见稿），在全国范围广泛征求意见。两个草案建议稿和征求意见稿中，抵押权是否可以转让的问题已不存在争议。抵押物转让时是否通知抵押权人、告知受让人已不影响转让的效力，但在转让时对抵押权的追及效力的限制上却有不同看法。

王利明教授主张“抵押人经抵押权人同意转让抵押物的，转让抵押物的价款向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物或者抵押物依法被继承的，抵押权不受影响。”[8]梁慧星教授主张“不动产抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物，或者在抵押物上设定新的抵押权，抵押权人的权利，不因此而受影响。动产抵押权设定后，非经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物或者在抵押物上设定新的使用收益关系。”[9]《中华人民共和国物权法》（征求意见稿）第21条规定“不动产有两个以上物权的，某一物权变更或抛弃后，不影响其他物权的效力。”[10]这实际上赋予了抵押权在抵押物转让后以追及力，抵押权不因抵押物所有权的转让而受到影响。抵押权人行使抵押权与转让时是否经过抵押权人的同意没有直接的关系。但此意见稿中关于动产设立抵押后转让的，抵押权受不受影响没有明确。

笔者认为，在抵押关系中应当肯定抵押人对抵押物的处分权，他有权将抵押物自由转让给他人。同时也要承认抵押权人与其他物权人一样的追及效力，抵押权人应当对抵押物享有追及权，这就意味着在抵押期间，抵押人将抵押物转让给他人，并不会影响抵押权的效力。抵押权不因抵押物的分割、转让而受影响。[11]抵押权人应当对抵押物享有追及权的原因在于，一方面，抵押权为物权，任何物权都具有追及的效力，抵押权也不例外，因此在性质上具有物权的追及力。依此追及力，抵押物所有权即使经过让与，抵押权人在原则上仍得追及抵押物的所在，对其现在的所有权人主张抵押权。[12]另一方面，只有赋予抵押权一种追及的效力，才能充分保障抵押权人的利益。这就是说，在赋予抵押权人一种物权的追及权以后，法律虽可以要求抵押人在转让时，应当向抵押权人告知抵押物转让的情况，但如果转让抵押物，抵押权人不同意转让的，抵押权人不必要求抵押人提供相应的担保和要求抵押人将价款向抵押权人提前清偿所担保的债权，而可以直接行使追及权，可以对受让人受让的抵押物主张抵押权。当然，抵押权人追及权的行使也是要受到一定的限制的：

（1）对于不动产抵押物的转让，可采取德、瑞之立法例，主张抵押权的追及力。因为不动产所有权的变动与抵押权的公示方法相同，即通过登记簿进行登记，所以受让人取得抵押物所有权时，应该知道存在物上抵押权，其完全可以自行选择放弃受让抵押物，否则就应当承担登记簿上已经公示的抵押权被追及的风险。

（2）对于动产抵押物的转让，可借鉴日本的“权利重叠并存说”理论，采取代位权与追及权的“有先有后”的制度。即抵押权人必须先向原抵押人主张就抵押物变卖之价金行使代位权，如果确不能实行，或仍不能使其债权获得充分清偿，才可以根据抵押权的追及力对受让人的抵押物行使抵押权。其理论依据是，动产转移中，由于没有公示制度，受让人难以考察是否存在物上抵押权，而该方案能较好平衡抵押权人、受让人之间的合法权利。

（3）追及的效力还要受到善意取得制度的限制。这就是说，抵押权人能否向第三人追偿还要取决于第三人受让时，在主观上是否是善意，是否交付合理的对价等。在大多数情况下，由于抵押权的设立需要登记，受让人与让与人从事交易时，无论转让人是否告知抵押物是否设立抵押，他也应当查阅登记，并从登记中了解转让的抵押物已经抵押的事实。如果第三人在得知抵押物设立抵押以后，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受了一种将来可能受到抵押权人追夺的风险，他自愿承受这种风险，法律没有必要进行干涉。但是在某些情况下，受让人在订立转让合同时，可能不知道或者不应当知道转让得抵押物已经设立了抵押，在此情况下受让人主观上是善意的，这些情况包括两种：一是转让的抵押物并没有登记，而转让人又没有告知抵押物已经设立抵押的情况；二是由于登记机关的错误等原因而造成登记的材料中没有对抵押物的情况予以记载，而抵押人又没有向受让人批露抵押物已经抵押的情况。如果受让人在受让财产时主观上出于善意，则抵押权人无权向受让追及，要求受让人返还财产。[13]

通过对抵押物的转让和转让后抵押权效力的分析，比较两个草案和征求意见稿，借鉴他国立法例，就抵押物的转让和转让后抵押权的效力问题，物权法可以考虑在抵押部分作如下的规定：抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物。抵押物是不动产或法定登记的动产的，转让不影响抵押权；抵押物是其他动产的，公证的抵押权不受影响，未公证的抵押权不得对抗受让人。抵押人将抵押物转让的，受让人取得抵押物后可以代替债务人清偿全部债务，该抵押权消灭；也可以提存清偿的债务和价款，该抵押权消灭。代债务人清偿债务的受让人可以向抵押人追偿。

注释：

[1]朱庆育：寻求民法的体系化方法。[J].比较法研究，2002，（2）。

[2]温世扬廖焕国：论抵押权物上代位性与物上追及力之共容[J].法学，2001.6.

[3]孙宪忠：德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.7.294.

[4]梁新奕：抵押物转让价金物上代位性研究[J].现代法学。2003.（12）。

[5]梁慧星陈华彬：物权法原[M].北京：北京国家行政学院出版社，1998.609.

[6]近江兴治：担保物权法[M].北京：法律出版社，2000.1.99.

[7]陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。

[8]王利明主持：物权法草案建议稿，第405条

[9]梁慧星主持：民法物权编建议稿，第316条

[10]《中华人民共和国物权法》（征求意见稿），第21条

[11]陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。

抵押权篇8

[关键词]抵押权抵押物转让物上追及力物上代位性

一、各国关于抵押权追及力与物上代位性的立法模式

第一种立法模式以德国、瑞士和我国台湾地区民法典为代表，主张抵押物转让价金不具有物上代位性，抵押权得追及买受人行使。

抵押权篇9

金绍达：两者规定没有实质区别，只是表述上有一些差别。在建工程的抵押在当时还没有成为法律上的规定，所以在登记时采用了过渡的方法。而在《房屋登记办法》起草时，《物权法》已规定了“正在建造的建筑物”可以设定抵押。《房屋登记办法》和《城市房屋抵押管理办法》完全一致的规定就是以在建工程抵押的，抵押的房地产在抵押期间竣工的，应当办理房地产抵押登记。

在建工程竣工后，在房屋建造人申请房屋所有权初始登记并申请抵押权登记时，为何用“转为”一词，这是为了与实际的权利变化状况相一致。在建工程是一项工程，或称正在建造中的建筑物，这是一个变化中的物。房屋竣工后，建成的房屋和设定抵押时的在建工程已有了很大的区别，用以抵押的已经不再是相同的标的物，所以，前述两个办法都规定了房屋竣工后应当办理房地产抵押登记。

在实际操作中，为了使登记的权利和实际的权利状态一致，新登记的事项也应当和原登记簿的记载不发生冲突。因此，在房地产抵押权记载于登记簿之时，在建工程抵押应当在登记簿的记载中消失。

如果采用将在建工程抵押先行注销的办法，那就存在两个问题：一是抵押权在此时还没有消灭，在抵押权事实上还存在时将之注销，与实际的权利状态不符；二是将在建工程抵押登记注销以后，而房地产抵押权尚未记载于登记簿之前，有一个短暂的时间间隙。如果在这一期间房地产被法院查封或是当事人提出异议登记，登记机构就不能为申请人继续办理房地产抵押登记，这样就会损害在建工程抵押中抵押权人的合法利益。

抵押权篇10

内容提要: 抵押权实现程序对抵押权制度之融资功能与担保功能的发挥,至关重要。我国《物权法》既承认了抵押权的约定实现程序,即抵押人与抵押权人可以协商实现抵押权,也规定了当事人协商不成时应适用的法定实现程序。抵押权的约定实现程序能高效便捷地实现抵押权,但也有损害其他担保物权人及抵押人的普通债权人的合法权益之虞,故立法上须采取相应的补救措施。现行法承认抵押权约定实现程序的做法值得肯定,但其允许当事人对抵押权的实现条件做出约定以及完全禁止流押契约的做法,甚为不妥。《物权法》第195条第2款新确立了抵押权的法定实现程序,该程序应界定为非讼程序。惟其如此,方符合抵押权作为支配权、变价权的本质,同时也有助于高效地实现抵押权,充分发挥物的效用。

引言

抵押权以担保债权之实现为目的。债务人及时、适当地履行了债务,债权人自无实现抵押权之必要。惟有债务人不履行到期债务或出现了约定的实现抵押权的情形时,债权人才需要通过实现抵押权来满足债权。抵押权人将抵押财产变价并优先于普通债权人和同一抵押财产上顺位在后的其他担保物权人受偿,这就是抵押权的变价权与优先受偿权。“盖抵押物必须经处分阶段方能转换为交换价值,此即为变价权之范畴,而具体化之交换价值,抵押权人亦须有优先受偿之手段,其担保债权方能获得优先之满足,此即为优先受偿权之机能。”[1]因此,所谓抵押权的实现实质上就是抵押权的变价权与优先受偿权的实现。

就抵押权之实现而言,高效公平的程序机制,尤为重要。一方面,如果用于实现抵押权的程序的效率很低,债权人须支付高昂的成本、耗费大量的时间,方能将抵押财产变价,就会严重损害抵押权人与普通债权人的合法权益。因为这种程序不仅会使抵押权人能优先受偿的部分减少,也会减少用以清偿普通债权的抵押人之责任财产。另一方面,倘若实现抵押权的程序设计不公平,只有那些实现抵押权的债权人方能从中获益,则该抵押权实现程序亦难以维继。总之,高效、公平的抵押权实现程序具有重要的作用,它能有助于充分地发挥抵押权的担保与融资功能,也有助于更好地协调抵押人、抵押权人、普通债权人等当事人的利益。

《中华人民共和国物权法》(以下简称“《物权法》”)第195条是对抵押权实现程序的规定。依据该条,抵押权的实现程序分为两类:其一,约定的实现程序,即抵押权实现的条件成就后,抵押权人与抵押人协商实现抵押权(该条第1款);其二,法定的实现程序,即抵押权实现的条件成就后,抵押权人请求法院帮助实现抵押权(该条第2款)。《物权法》施行至今,已逾四年。但是,该法确立的抵押权实现程序却并未在实践中被适用,主要就是因为缺乏对程序问题做出具体规定的配套法律规范。例如,《物权法》第195条第2款中的抵押权法定实现程序的性质如何、管辖法院怎样确定、抵押权人的申请程序以及法院的审查程序如何展开等问题,皆无规定。这种就直接导致了在《物权法》施行的近五年的时间内,从来就没有法院适用过该法第195条第2款的抵押权法定实现程序去实现抵押权。现实中,如果抵押权人与抵押人就抵押权的实现无法协商一致时,法院依然适用的是《担保法》第53条第1款规定的程序,即要求抵押权人以债务人、抵押人为共同被告向法院提起诉讼。[2]

令人欣慰的是,2012年8月31日十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》,在现行《民事诉讼法》第15章“特别程序”后增加了一节,即第7节“实现担保物权案件”。虽然该节仅有两个条文,却为担保物权的实现确立了基本的程序性规范。为了能够真正地构建一套符合我国国情的、科学合理的抵押权实现程序,使《物权法》第195条以及新修订的《民事诉讼法》第15章第7节之规定真正得到贯彻落实,有必要从理论上对抵押权实现程序做全面系统之研究,并针对有争议的问题提出切实可行的解决方法。笔者不揣鄙陋,拟通过本文对抵押权的约定与法定的实现程序做一初步研究,主要讨论的问题包括:比较法上禁止与允许当事人协商实现抵押权的立法模式各自有何利弊?我国现行法上允许当事人协商实现抵押权的程序存在哪些问题?比较法上是如何界定抵押权的法定实现程序的?应当怎样理解《物权法》第195条第2款规定的抵押权法定实现程序的性质等问题。

一、抵押权约定实现程序的立法模式及利弊

抵押权的约定实现程序意味着,当抵押权实现的条件成就后,抵押权人不是必须通过法院,而是可以与抵押人协商实现抵押权。有些国家不承认抵押权的约定实现程序,而有些国家允许当事人协商实现抵押权。由此就产生了两种不同的立法模式,我们分别将之简称为“禁止模式”与“允许模式”。[3]

(一)禁止模式

在禁止模式的立法中,不仅当事人不得在订立抵押合同时做出流押契约的约定,即便抵押权实现的条件成就了,抵押权人也不能与抵押人私自协商拍卖抵押物,抵押权的实现必须通过法院的强制执行。德国、奥地利采取的是禁止模式。《德国民法典》第1149条规定:“债权对所有权人未届期的,所有权人不得给予债权人此种权利,即以清偿为目的而请求转移土地所有权的权利,或者以强制执行之外的其他方式进行土地出让的权利。”《德国民法典》第1147条则规定:“债权人就土地和抵押权所扩及的标的物求偿,以强制执行的方法进行。”这就是说,抵押权人在债务人不履行债务时,只能通过强制执行的方式(nur durch das vom Gericht durchzuführende Zwangsvollstreckungsverfahren)从土地中获得清偿,任何方式的私人执行都被禁止。[4]依据德国《民事诉讼法》与《强制拍卖与强制管理法》之规定,因金钱债权对不动产的强制执行有两种方法,一是强制拍卖,即由执行法院将不动产加以变价,以获得的价金清偿债权人的债权;二是强制管理,该方法之目的是为了使债权人从不动产的收益中得到满足。为了实现强制管理,法院或聘任一名强制管理人,该人有权利和义务采取一切必要措施以确保不动产的经济状态及合理使用。

《奥地利民法典》第461条规定,债务人到期不履行债务的,抵押权人有权请求法院出售抵押物,此时,法院应遵循《法院法》的相关规定。该规定要求,抵押权人只能通过向法院提出请求才能实现其债权,也只有判决才能给予抵押权人以执行名义(Exekutiongstitel),从而通过强制执行的方法实现抵押权。[5]与德国一样,奥地利的不动产强制执行方法也是两种—强制拍卖与强制管理(多数情形下是出租)。至于动产的强制执行方法,则既可以是拍卖(oeffentlich versteigert),也可以是变卖(freihaendig verkauft) [6]

(二)允许模式

就抵押权的约定实现程序而言,英国、法国、瑞士、韩国、我国台湾地区的民法采取了允许的模式。在采取该模式的立法中,抵押权实现的条件成就后,抵押权人与抵押人可以协商实现抵押权,不必一定通过诉讼程序或非讼程序。例如,依据英国法,当债务人到期不偿还债务,抵押权人有权出售抵押财产。如果抵押是通过契据设立的,债权人当然享有出售权(该权利为《1925年财产法》明确规定);如果抵押是通过非正式的担保协议设立的,债权人必须向法院请求出售的权力。抵押权人出售抵押物的方式不一定是拍卖,但必须要以“合理的小心谨慎态度”以获得最高价格。[7]《法国民法典》第2458条则规定,当债务人不履行到期债务时,抵押权人可以通过《民事诉讼法》规定的程序,向法院申请将抵押人的财产(只要该抵押的不动产并非是债务人的主要住所)判给自己或者申请法院进行强制拍卖。此外,依据《法国民法典》第2459条,如果被抵押的不动产不是债务人的主要住所的话,抵押权人与抵押人在抵押协议中可以有债权人将成为抵押的不动产的所有人的约定(即流押条款)。[8]《瑞士民法典》第816条第1款没有要求债权人在债务人不履行债务时,只能以强制执行的方式就土地卖得的价金优先受偿。因此,在设立抵押权的合同中,抵押权人与抵押人可以约定,一旦债务人不履行债务,抵押权人有权变卖(freihaendiger Verkauf)抵押财产。不过,该约定必须经过公证,因为此种约定使得抵押财产的所有权人负有将抵押财产交给买受人的义务。[9]《韩国民法典》第363条规定:“抵押权人为使其债权获得清偿,可请求拍卖抵押物。取得抵押物所有权的第三人,亦可成为拍卖人。”所谓请求拍卖抵押物,是指抵押权人向法院申请强制拍卖抵押物,以清偿债权。但是,债务到期后,抵押权人与抵押人会就抵押权的实现进行协商,毕竟向法院申请拍卖需要很长时间且未必能拍卖成功。此外,《韩国民法典》也没有禁止流押契约。因此,在不涉及到第三人利益的情况下,抵押人与抵押权人可以做出流押契约的约定。不过,倘若抵押物之价值明显高于债务的金额或者有其他不当的情形的,抵押人的其他债权人可以行使债权人撤销权(《韩国民法典》第406条)。[10]在我国台湾地区,抵押权的实现方法共有三种:一是声请法院拍卖抵押物(台湾地区“民法”第873条);二是,订立契约而取得抵押物之所有权,既包括流押契约,也包括抵押权实现条件届满后当事人约定取得抵押物所有权(台湾地区“民法”第873条之一第1款、[11]第878条);三是,通过拍卖之外的其他方式处分抵押物(台湾地区“民法”第878条),即不经过拍卖而采取普通买卖的方式,由抵押人私下寻觅买主,从而将抵押物变卖,或授权抵押权人以公开标售的方式变价。[12]

(三)抵押权约定实现程序的利弊