国际法规范文

导语：如何才能写好一篇国际法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

    核能发电的发展势头不减当今核电、水电、火电并称世界能源的三大支柱,对核电的关注已然成为国际“大气候”,美国政府已经计划将投资11亿美元建造新的核电站,扩大其核能发电的比例。欧盟由于对俄罗斯天然气供应的担心,使得欧洲国家寻找其它替代能源,核电也是各国最为倾心的能源选择。法国政府的电力75%来源于核电。近年来德国国内又重新出现了关于核能利用的争议,许多人认为为了履行《京都议定书》规定的减排义务,仍有必要继续利用核能。[2]英国也表示将调整能源战略计划,届时将达到24台核电机组。荷兰曾经是个反对核电的国家,但是现在已经着手兴建第三代轻水反应堆。捷克、罗马尼亚和保加利亚也在筹划兴建新的核电站。比利时和瑞典两国已分别表示,拒绝在2010年和2015年之前关闭其核反应堆。韩国的核电计划到2015年之前建造12台核电机组,核电将占到全国总发电量的45%。日本是一个核电大国,到2010年核能发电已经占日本电力需求的40%。中国也在大力发展核电,并在新建几座核电站。核能发电将在未来一个时段里成为各国能源政策的一个主流。因此核能安全的国际法规制有其迫切性和完善的必要性。(三)国内法保障核能安全的软肋。核能的发展离不开法律的规范,《核能法》对核能开发、设计、发展、运行、安全监管都起了一定的规范作用。然而一但出现核安全事故,应对核灾难就显得捉襟见肘,国内法的作用就成了核能安全的软肋。从形式上看,日本已经基本形成了由国内法和国际法组成的体系完整、管制细密的维护核电安全制度框架。但从实质上看,其国内法体系中存在不少值得省思的结构性问题。[3]因为核损害的跨国性与灾难性,仅凭各国一己之力难以消除危险,核安全故事的紧急处理、信息公开、国际组织的救援都涉及国际因素,需要专门的国际组织参与,国际法律规范。因此联合国1975年建立了IAEA国际原子能机构,旨在促进原子能对世界和平、健康和繁荣做贡献,并建立了一套制度体系,制定了一系列核安全制度的法律框架。

    核能安全现有的法律框架体系及其缺陷

    (一)核能安全的条约基础具有法律约束力的国际条约在核能利用和涉核紧急事故方面,发挥了十分重要的作用,在IAEA的组织协调下民用核能利用领域通过了,《核安全公约》、《泛燃料管理安全和放射性废物管理安全联合公约》、《及早通报核事故公约》、《核事故或辐射紧急情况援助公约》等公约。IAEA公约构成了国际有关核能和平利用及安全的主要法律框架。[4]通报公约和援助公约是切尔诺贝利核爆炸事故后制定的两项公约,公约旨在,在核事故发生后,尽量减少损害的后果。加强各国核能安全发展和利用方面的国际合作,形成国际合作的援助体制。核安全公约是国际核安全条约框架中最重要和最基本的条约。泛燃料公约是核废料处置最重要的全球性公约。IAEA组织协调下的核能安全条约共同构成了核能安全国际法规制的条约基础。(二)(IAEA)核能安全的安全标准1975年以来,国际原子能机构(IAEA)开始计划制定核电站安全操作守则和安全标准,并逐步形成了一套非常全面的核安全法规体系。原子能机构的安全标准享有原子能机构《规约》确定的法律地位。该规约授权原子能机构制定适合于核辐射相关设施和活动的安全标准并规定适用这些标准。安全标准反映了有关保护人类和环境的高水平安全在构成要素方面的国际共识。这些标准以原子能机构安全标准丛书的形式印发,该丛书分以下3类:安全基本法则;安全要求;安全导则。2006年国际原子能机构全面修订安全标准,正在修订的和补充制定的新的安全标准共198个。[5]安全标准为各国的制定一国的核安全国内立法提供了法律、技术的依据与参考。各国在制定本国国内核安全标准时,需要充分考虑国际原子能机构制定的标准,不能低于这些标准,有的需要高于这些标准。由一国经过承诺的国际标准,在该国具有约束力。因而在国内立法时要考虑已经接受或者将要接受的国际标准的约束。例如美国1954年原子能法条文中考虑了执行1978年《防止核扩散法》的有关问题,解决和《不扩散核武器的条约》的协调。[6]多数国家则参照国际原子能机构的安全标准制定本国的核能安全标准,作为本国的核能管理规定,有些上升为本国的行政法规、规章或地方法规。正如国际IAEA总干事巴拉迪所说,只有对这些安全标准在实践中加以适当适用,它们才会是有效的。(三)核能安全的国际组织1.国际原子能机构(InternationalAtomicEnergyAgency)简称IAEA,成立于1956年10月26日,是联合国一个专门机构,是全球核安全体系的枢纽和核心,在国际民用核能安全领域发挥最重要的作用。核安全工作是IAEA的三大职能之一。IAEA在民用核领域旨在防止人类和环境受到核辐射的影响,帮助各国提高核安全标准,预防和应对核紧急事故的发生。IAEA在民用核领域的主要只职能是:制定有关核能安全的国际公约和核能安全标准并及时修订进行更新。制定相关保障监督措施,确保裂变物质,核材料和设备不用于任何军事目的。作为中间方促进核科学和技术情报的交流,一旦发生放射性核事故IAEA会立即采取行动,为成员国提供紧急援助和咨询意见。IAEA在国际核安全法律体制中一直扮演着非常重要的角色,在促进世界和平、安全使用原子能等方面的作用是不可或缺的。2.国际辐射防护委员会(theInternationalCommissiononRadio-LogicalProtection,简称ICRP),ICRP是非盈利、非官方机构,其任务是设定放射性防护标准。WHO、ILO、IAEA等联合国组织中,成员国的原子能法律,都是采用该委员会的建议。ICRP的建议被IAEA用作其使用放射性物质的标准和准则。3.经济合作与发展组织核能机构(NuclerEnergyAgencyoftheOrganizationForeconomiccooperationandDecelopment)经济合作与发展组织核能机构(简称OECD/NEA),成立于1961年,NEA是OECD的一个专门机构,总部在法国巴黎.其宗旨是通过国际核研究和发展计划,交换核科学技术情报,促使核电发展方面的国际合作,还参与了核废料循环处理、核事故报告反馈、核数据库的建立等活动。(四)当前核能安全国际法规制存在的缺陷核能安全领域,在IAEA协调、组织下制定了一系列的国际条约,指南、操作细则,对规范国际社会核安全起到一定作用。但是面对2011年日本强震福岛核爆炸这样的突发事件,国际社会还是在危机面前显得心有力而不足,在公开信息不及时、紧急抢险、救援工作不到位,给日本国民带来巨大损失,也给国际社会带来恐慌。进一步说,当前核能安全国际法规制是存在缺陷的,首先,国际原子能机构IAEA的职权和国家主权存在冲突。根据《国际原子能机构规约》IAEA是一个政府间国际组织,而规约本身就是各主权国家意志协调的结果,因此IAEA是介于主权国家之间而非凌驾于主权国家之上的国际组织。[7]因此在主权国家没有申请援助、协助下,IAEA是无法超越主权国家进入他国干涉的。因为核能发展涉及各个国家的核技术、核秘密,主权国家一般会谨慎把自己公开在国际社会之下,这样势必会延误救援的时机和信息的公开。其次,《核安全公约》等国际条约缺乏强制性和可操作性。国际社会的惯常做法是设定共同安全标准,然后通过国际机构来监督其实施。虽然IAEA制定了有关核安全的国际标准,但严格来说,核能安全标准都是参考性质,缺乏统一的规范。这些条约都缺乏国际公约或条约的约束力。核安全公约、联合公约仍属“软法性质”,在序言部分就明确对公约性质作了规定,属于鼓励性公约,这削弱了在核安全方面的国际监督和执行但目前普遍采用的还是强调国家主权并由各国自由确定其本国的标准。[8](P100)操作指南不具有灵活性,对于一些特殊情况没有细致的规范,并且对如何选址、设计、评价和建造等都没有一系列的严格规范程序,因此缺乏可操作性。再次,国际合作的欠缺,在开发、利用核能领域,发达国家和发展中国家缺乏合作,发达国家不愿意把自己的技术拱手相让,发展中国家在核能利用方面因为缺少资金、技术的支持,在维护运行中就存在安全隐患。国际社会在出现核事故时也缺乏协调合作精神。在日本福岛核爆炸事故中,美国就没能在第一时间派遣救援人员协助盟国日本渡过难关。而是指责日本信息不公开,在抢救工作中不得力。最后,现有核能安全国际条约和安全标准的滞后性。由于突发故事的不可预测性和新的技术标准要求。日本这次强震给日本东北沿海地区带来毁灭性的损失,更严重的是位于福岛的核电站在此次地震中遭到破坏,发生核爆炸,导致核泄露,日本乃至亚洲面临核辐射的威胁。日本的这次地震是始料不及的,大阪的近畿大学(KINKIUNIVERSITY)原子能研究所所长伊藤哲夫(TETSUOITO)说,这次遭受的地震和海啸都远远超过了我们设计时的假定条件。全球核工业可能将必须重新考虑核电站的设计标准。[9]新的技术的运用总是伴随着新的核安全问题的产生。已有的核安全国际法律制度已不能攘括并解决所有的新技术所带来的问题。

    对完善核能安全国际法规制的建议

    福岛核事故已经过去一周年,当前一个非常重要的任务,就是在吸取福岛核事故经验教训的基础上构建一个新的国际核安全框架,对核能的未来发展至关重要。但鉴于现有核能安全的国际法框架存在一些不足之处,笔者提出以下几点建议:(一)及时修订核能安全条约和补充核安全标准现有核能安全的国际条约还是乌克兰切尔诺贝利核爆炸事故后制定的,公约内容明显滞后,已经不能适用新的核电发展趋势,新的技术的运用总是伴随着新的核安全问题的产生。已有的核安全国际法律制度已不能攘括并解决所有的新技术所带来的问题。2011年IAEA世界核安全大会拟修订核安全规范,首先,必须修订当前的核安全公约,建立新的国际核安全框架,以应对出现像地震,海啸地质灾害导致的核紧急事故;其次,IAEA必须补充新的安全标准,并强化自己的安全标准确保成员国遵守最新标准;最后,IAEA依据国际法制定统一的核安全措施,确保对每个成员国都有约束力.化解各国在核安全措施方面的分歧.(二)加强IAEA在国际核能安全紧急事件中的主动权核能安全事关重大,错过最佳的救援时机将导致致命的灾难,切尔诺贝利核泄露事故,因为苏联政府没有意识到问题的严重性,耽误了撤离的时机,导致无法挽回的损失,很多人被核辐射。《及早通报核事故公约》第2条也规定:核事故发生国立即直接或通过国际原子能机构,将该核事故及其性质、发生时间和在适当情况下确切地点通知那些实际受影响或可能会实际受影响的国家和机构。IAEA也设立了24小时紧急通报热线,核能安全事故发生后应该在第一时间通报IAEA,IAEA应当迅速采取紧急措施,联系各个国家的特派联络处,第一时间掌握核事故发展动态。及时向公众公开信息、协助事故发生国疏散群众。因此加强IAEA在国际核能安全紧急时间中的主动权非常必要,国际社会应当考虑到IAEA在核能安全领域的权威性,应当加强

篇2

 

1公共卫生安全、人权保障与市场监管三种进路齐头并进

 

国际法规制食品安全的三种进路分别为：公共卫生安全、人权保障和市场监管。其中，公共卫生安全的进路发展最早，而人权保障的进路发展最晚。

 

1.1公共卫生安全进路

 

在过去的数十年中，食源性疾病的严重爆发在世界各大洲均有文献记载。世界卫生组织(WorldHealthOgnization,WHO)早在成立之初，就开始关注食源性疾病对公众健康的严重危害，做了1些预防与控制工作,并取得了一定效果。20世纪90年代以来，随着全球食品生产运输一消费模式的改变，食源性疾病在各国频繁爆发，并迅速在全球各地传播，引发全球食品安全危机。为了应对食源性疾病带来的重大挑战，世界卫生组织调整战略，采取了一系列应对措施，加强对食源性疾病的风险管理。

 

2005年新修订的《国际卫生条例》(2005)为国际社会监测与防控食源性疾病提供了法律框架。《国际卫生条例》(2005)不仅强化了传染病(包括食源性疾病)国际控制领域的法治主义秩序，更从根本上展示出一种世界卫生组织主导下的前摄性风险管理模式,标志着传染病控制国际法的重心从检疫协调转移到了全球监测。1《国际卫生条例》(2005)制订了一系列新的规定，以支持现有的全球传染病爆发预警和应对体系，并要求各国改进针对公共卫生事件的国际监测和报告机制以及加强各国的监测与应对能力。其中，有关食品安全治理的最重要举措就是规定各国应通过国际食品安全管理机构网络(TheInternationalFoodSafetyAuthoritiesNetwork,IN-FOSAN)和《国际卫生条例》国家联络点向世界卫生组织通报食源性疾病的爆况，并在世界卫生组织的牵头下利用其提供的平台进行食源性疾病的信息交流、情报共享和技术援助等，以提高国际社会应对食源性疾病的能力。

 

1.2人权保障进路

 

食用安全的食品是保障生命与身体健康的前提条件，因此，食品安全问题是一个人权问题。1948年《世界人权宣言》第二十五条第一款规定“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;……。”1966年《经济、社会、文化权利国际公约》第十一条首次明确提出‘‘充足食物权(TheRightToAdequateFood)”的概念，指出人人享有“免于饥饿和营养不良的基本权利”，并规定了国家独自或通过国际合作发展农业、改进粮食生产、公平分配粮食等义务，以保障“充足食物权”的实现。0该公约第十二条规定了健康权，并对实现“健康权”的“环境卫生与工业卫生”予以了高度的重视。该公约第二条、第二十三条还对缔约国的义务与实现权利(包括食物权与健康权等)的国际合作进行了规定。此外,959年《儿童权利宣言》、1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》、1989年《儿童权利公约》也都有关于“充足食物权”的规定。1999年5月，联合国经济、社会、文化权利委员会第二十届会议(1999年)第12号一般性意见(简称《意见》)扩充了“食物权”的内涵和外延。根据该《意见》，食物权(又称充足食物权)是指“食物供应在数量和质量上足以满足个人的饮食需要，无有害物质，且在某一特定文化上是可接受的。”

 

2000年9月，189个国家在联合国千年首脑会议上签署了《联合国千年宣言》，其承诺的八个千年发展目标与食物权、健康权等基本人权密切相关。为了实现千年发展目标，国际社会开始意识到把“食物权”从政治承诺转变为法律权利的重要性。2000年4月17日，联合国人权委员会通过了第2000/10号决议，决定任命一位专门负责“食物权”问题的特别报告员,以便促进和保障“食物权”的实现。让齐格勒先生和奥利维尔德舒特先后被任命为“食物权”问题特别报告员，对督促和推进各国落实“食物权”做出了重要贡献。2001年4月20日，人权委员会第2001/25号决议将特别报告员的职权范围扩大到包括作为‘‘食物权”的重要组成部分的饮用水。2002年2月15日联合国大会关于第三委员会报告的《有关食物权的决议》重申人人享有免于饥饿的权利和“食物权”的重要性，第一次使用了“安全”(safe)这个词语，表现出对食品质量安全的关注，从而使国际人权文件中“食物权”的涵义更加全面。

 

1.3市场规制的进路

 

市场规制的进路，源于国际食品贸易与公共健康的冲突。世界贸易组织(WTO)成立之初，并不太关心公共健康，只是重申了关贸总协定的为了保护公共健康的权益可以限制自由贸易这一原则。但是，随着健康权日益被人们所重视，贸易机制在保护公共健康权中逐渐发挥重要作用。在WTO规则中，同食品安全密切相关的协议就有三个，分别是《GATT1994》、《实施动植物卫生检疫措施的协议》(theApplicationofSanitaryandPhytosanitaryMeasures,SPS协议)和《技术性贸易壁金协议》(AgreementonTechnicalBarrierstoTrade,TBT协议)。

 

《GATT1994》第20条(b)项授权成员国有权“为保护人类、动植物的生命或健康所必需”而采取一系列措施以保障该政策目标的实现，但前提是这些措施不会对国际贸易造成变相的限制，尤其是各国关于食品贸易中的产品标准、农药残留标准、兽药残留标准、检验检疫措施等方面必须符合GATT关于国民待遇原则、最惠国待遇原则、不歧视原则以及一般取消数量限制原则等有关规定。近年来,WTO/DSB处理的大量食品贸易纠纷，核心问题主要包括是否违反国民待遇原则与不歧视原则。H国民待遇原则和不歧视原则禁止食品进口国在适用标准方面对进口同类产品与本国同类产品之间存在任何歧视。

 

TBT协议适用于所有产品，包括工业品和农产品(但涉及卫生与植物卫生措施的，由SPS协议进行规范)。TBT协定规定，无论是中央政府、还是地方政府和非政府组织制定的技术法规和标准除为实现国家安全、防止欺骗、保护动植物的生命和健康、保护环境、保护人身健康和安全等正当目的所必须之外,不得对国际贸易造成不必要的障碍(第2条第2款，第3条第1款)，且必须遵守非歧视原则(第2条第1款)、标准协调原则(第2条第6款)、同等效力原则(第2条第7款)和透明度原则(第2条第9款第10条)等。同时,TBT协议还规定了中央政府机构、地方政府机构、非政府机构的合格评定程序(第5、7、8条)及其相互承认(第6条)。根据TBT协议关于技术法规与技术标准的定义,各种食品标准(如婴幼儿奶粉标准)、食品标签、食品接触材料安全等都必须遵守TBT协议的有关规定。

 

2国际硬法与国际软法并重

 

从国际法规制食品安全的上述三种进路中，我们可以发现规制食品安全的国际法体系不仅包括有关食品安全的国际条约、公约、宣言等正式有效的国际法规则，还包括国际食品标准、实施食品安全控制的计划、战略、活动和方案等，检验服务、实验室活动、食品监测和疫病数据等服务，以及信息、教育、交流和培训等。也就是说，规制食品安全的国际法不仅包括具有直接法律约束力的国际条约和法律法规，还包括各种不具法律约束力但具实际影响力的计划、战略、方案、指南、标准、告知等软法。

 

目前，食品安全的国际法规制具有如下两个特点:一方面《GATT1994》、《SPS协议》、《TBT协议》等国际条约在保障食品安全中具有重要地位。这三个国际协议缔约国众多，国际影响力较大。另一方面，国际标准(CAC制定的食品安全标准、OIE制定的动物卫生标准和IPPC制定的植物健康标准)在保障食品安全中发挥着越来越重要的作用。

 

近年来,CAC的食品安全标准对协调全球食品贸易的影响与作用日益重要，它虽不构成严格意义上的国际法渊源,但通过WTO规则(具体体现在SPS协议和TBT协议中)获得了事实上的拘束力。从实践来看,WT0大多数成员国尤其是发达国家均在不同程度上使用了CAC食品安全标准。食品安全国际标准在协调国际贸易和解决全球食品安全问题上日益增强的法律影响力，体现了全球治理结构的新特征一‘软法”往往在国际法的“灰色地带”扮演重要角色，对国际法上有拘束力的规则的“白色领域”产生重要影响。

 

除了CAC等国际标准之外，WHO、FAO(FoodandAgricultureOrganizationoftheUnitedNations,联合国粮农组织)等国际组织还广泛旨在控制食品安全的各种指南、计划、规划、战略、劝告等软法，对保障食品安全具有重要影响。例如，FAO/WHO在《保障食品质量与安全一强化国家食品控制体系指南》(2003)别强调了‘‘从农田到餐桌”(FromFarmtoTable)的综合概念，指出在食品生产、加工和销售链条中要始终遵循预防性原则，这为各国食品安全控制体系的建立指明了方向。

 

3跨国公司、非政府组织、新闻媒体和社会公众在食品安全的全球治理中负有责任并曰益发挥重要作用食品安全是一个全球性难题，该难题的解决需要多元主体的参与，这就是食品安全问题全球治理的基本理念。在食品安全全球治理中，一方面各国政府与食品监管部门对本国的食品安全负有责任，应充分发挥主导作用;另一方面，跨国公司、非政府组织、新闻媒体和社会公众在食品安全的全球治理方面也负有不可推卸的社会责任，并日益发挥重要作用。从西方国家的食品安全监管经验来看，这些国家都非常重视生产企业、行业协会、非政府组织、新闻媒体和社会公众的作用，通过发挥多元主体的作用，有效减轻了政府监管的压力。

 

近年以来，国际社会越来越强调跨国公司承担社会责任，这里的社会责任就包括食品安全。2011年欧盟地区爆发了大规模的大肠杆菌疫情并蔓延至北美地区，毒黄瓜、毒豆芽事件让欧盟食品安全神话破灭，跨国公司企业社会责任感缺失引发的食品安全问题引起西方国家的强烈关注。5近年来，一方面，国际社会通过政府间或非政府间国际组织制定直接调整跨国公司的行为，但不具有法律约束力的国际软法，如《OECD多国企业指南》《全球契约》等，督促跨国公司自愿担当社会责任。2010年11月，国际标准化组织(InternationalOrganizationforStandardization,ISO)正式社会责任国际标准，鼓励世界各国及各组织可根据自身实际需要自愿选择是否采用ISO26000,其主要技术内容强调组织遵纪守法、尊重人权、关心员工、保护消费者、热心社会公益、关爱环境，为社会、经济和环境的可持续发展做贡献等。另一方面，各国政府及新闻媒体对跨国公司社会责任担当的问题予以高度关注，这已经是一个全球现象。近年来，印尼、泰国、越南、中国等发展中国家先后掀起要求跨国公司承担社会责任运动，新闻媒体与社会舆论对跨国公司承担社会责任出现弱化的现象予以高度关注，并进行强烈批评与密切监督。2011年12月31日，中国国际跨国公司促进会了®011跨国公司社会责任问题报告》。该报告对2011年度中国境内发生的影响较大、具有代表性的跨国公司社会责任问题进行了筛选整理，涉及的公司大部分为世界500强跨国公司，该报告汇总了家乐福(法国)、沃尔玛(美国)、葛兰素史克(英国)、宝洁(美国)等企业，强烈谴责这些跨国企业严重背离了承担社会责任义务的承诺。同时，发达国家逐渐对企业社会责任标准加大关注力度，对发展中国家所存在的劳工问题、环境问题提出质疑，并尝试将社会责任标准(包括食品安全)引入WTO的谈判框架中。

 

除了强调跨国公司(尤其是跨国食品公司)必须承担包括食品安全在内的社会责任之外，国际社会也十分重视行业协会等非政府组织在食品安全治理中的重要作用。美国、英国、日本、韩国等发达国家的食品行业协会建设十分完善，这些食品行业协会在政府监管上给予很大的支持，发挥了十分关键的作用。例如，美国的全美谷物与饲料协会，通过发挥行业组织的资源优势，研究提出了安全储存谷物的良好规范及方法，大幅度降低了谷物储存环节造成的安全事故;荷兰的乳制品业拥有全球最先进的奶制品检测中心，其中行业组织对该检测中心的建立发挥了主要作用;日本消费者协会发起了商品比较试验、消费者教育和消费者咨询等运动，大大促进了日本的食品安全等。

 

此外，新闻媒体在食品安全的全球治理中发挥了重要作用。这一点，在中国这样的发展中国家表现尤其明显。在许多发展中国家，由于立法零散、多元管辖以及监督、监测和执法工作不力，削弱了有效的食品管理，新闻媒体的监督显得尤其关键和重要。很多的食品污染事件都是由于新闻媒体的调查、揭发被公诸于众，然后引起有关政府部门的重视，最后得以彻查与解决。这是很多发展中国家普遍存在的现象。

 

最后，广大民众广泛参与也是世界各国保障食品安全的一条重要经验。在新西兰，所有公民都可以参与食品安全决策，这些代表有来自传统消费者协会的，也有土著居民和农村消费者代表。加拿大非常重视食品安全治理中的公众参与。加拿大政府在做一项食品安全监管决策时，会采取多种方式向社会公告，如政府公报、广播电视或者在全国性的媒体上刊登广告，向相关非政府组织通报情况;针对普通公众的咨询活动一般在工作日的夜间举行;对出席听证会的证人由政府报销差旅费，为有幼儿的家庭提供托儿服务，为少数族裔提供多种翻译服务,为残障人士提供手语、盲文服务等。

 

4食品安全的全球治理框架与治理网络正在形成

 

食品安全没有国界。世界各国，无论是发展中国家，还是发达国家，没有哪个国家可以在全球化背景下的食品安全危机中独善其身。食品安全不仅是全世界共同关注的问题，也是全人类共同面对的难题，该问题的解决必须依靠全人类的全球合作与共同努力。首先，食品安全涉及全人类的共同利益，是典型的公共物品，对其治理离不开政府、政府间国际组织和非政府组织三者的良性互动。其次，经济全球化使得食品安全成为全球性问题，多元治理主体应加强合作,采取协调行动，实施跨国合作治理是解决该全球问题的有效之策。08再次，在食品安全治理方面开展国际合作是各国的条约义务。食品权不仅在经济上、道德上和政治上是必要的，也是一项法律义务。各国政府均有义务尊重、保护和帮助公民实现该项权利。最后，食品安全全球治理是应对食品安全问题日益恶化与全球蔓延的根本出路与必然选择。食品安全是关系到整个人类生存与发展的严峻问题，无论从规模、波及范围还是影响后果上来说都具有全球性，亟需跨国合作进行治理。

 

目前，美国走在食品安全全球治理的最前沿。早在1995年，美国、加拿大和墨西哥三国政府签订了关于在公共健康、药品、医疗服务、生物技术和食品安全领域进行规制协调的合作备忘录。1998年7月美国和墨西哥签订了食品安全合作协议。1998年12月，美国和加拿大政府签署了关于农产品贸易领域的谅解录，以解决双方间存在的主要农产品贸易和食品安全问题。

 

作为农业强国的加拿大有着世界上最完善的食品安全保障体系，其模式甚至被WHO作为典范向世界各国推广。加拿大体系的先进性主要体现在集成、高效、标准化。一是拥有高度集成的机构——加拿大食品检验署，所有和食品安全相关的检验都在这里进行，对危害食品的监管也更为有效;二是需要与不同部门合作时，确保很高的效率;三是加强推广食品安全危害关键点(HazardAnalysisandCriticalControlPoint,HACCP)体系;四是与国际食品法典委员会、世界动物卫生组织等国际组织合作，参与国际标准的制定和完善，以提高自身水平。08

 

近年来，我国也积极与世界各国(地区)开展食品安全的国际合作。截至2009年，国家质检总局已同美国、欧盟、俄罗斯、日本、韩国、新加坡、泰国、蒙古国、越南、菲律宾、丹麦、法国、荷兰、爱尔兰、匈牙利、波兰、意大利、挪威、瑞士、加拿大、巴西、阿根廷、智利、墨西哥、乌拉圭、澳大利亚、新西兰、南非、香港、澳门等国家和地区的食品安全主管部门签署了30多个涉及食品安全领域的合作协议或备忘录。

篇3

关键词：海上人工岛屿；联合国海洋法公约；领海划界

中图分类号：D914.1 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）06-0099-08

作者简介：杨显滨，上海大学法学院讲师 （上海 200444）

海洋承载着国家发展基石，涉及海权关键的岛屿是我国未来的主要斗争方向。根据《联合国海洋法公约》（UNCLOS）第121条规定，岛屿是指“四面环水并在时高于水面的、自然形成的陆地区域”。早在1958《中华人民共和国关于领海的声明》中就强调中国领海宽度为12海里，这不但适用于中国大陆，还适用于包括南沙群岛在内的南海诸岛。1除了自然岛屿，人类随着自然的进步开始在海上利用科技与人力建造人工岛屿，例如迪拜投资建设的目前世界最大人工岛群――棕榈岛。由于人工岛屿直接牵扯到海洋划界、资源权属等国家发展的重要利益，其兴建往往伴生着巨大争议与不确定性。2015年来，中国在南沙群岛赤瓜礁、东门礁、永暑礁等礁盘上开展填海工程、建设飞机跑道引起东南亚各国广泛关注。2自第三次联合国海洋法会议后，岛屿制度的多方面问题，在国际法上依然模糊但很重要，尤其涉及到人工岛屿，其涉及法律关系、权属义务更为复杂。

在人工岛屿的国际法界定中应明确海上人工岛屿权利与义务的边界到底能达到何种界限。如：修建本国人工岛屿的范围能否突破领海或专属经济区（Exclusive Economic Zone， EEZ）、人工岛屿能否作为国家划分领海的基线、主权国是否在人工岛屿上享有同岛屿一样的权利与义务，这些深刻而牵扯范围极广的国际法问题均需要深入研究并明确边界，为实践提供明确的规划与指导效应。

一、海上人工岛屿的概念与法律属性

（一）海上人工岛屿概念

至今学界尚未对“海上人工岛屿”有明确的定义分析，对于人工岛屿是否属于岛屿，国际社会存在不同观点。如上所述，UNCLOS将“岛屿”定义位“四面环水、露出水面、非人工建造、形成一定土地区域”，这四项标准是UNCLOS下判定“岛屿”的关键性因素。但是这样模糊的标准并无法区别岛屿与礁石等概念，而岛礁包括岛屿、岩礁或低潮高地。1例如，岛屿在潮汐时需要高出水面的阈值是多少可判定为公约下的“岛屿”，而“一定区域”又缺乏现实可行的准确判断标准。而对于岛屿与人工岛屿的定义与区别，UNCLOS中并没有详细说明，仅对权利、义务进行笼统的描述。UNCLOS第121条规定，岛屿需要具备支撑人类正常生存和经济活动的条件，这是岛屿和岩礁最显著的区别。现在国际上普遍的认知是“岛屿必须保有淡水、能够种植维持人类生存的植物、可提供一些居住材料、并足以支撑一定数量人群的生活。”2

中国同越南、菲律宾、马来西亚、文莱等有海洋冲突的国家均为UNCLOS的约国，受其约束。研究UNCLOS的具体规定无疑为研究海上人工岛屿提供最为有力的依据。遗憾的是，UNCLOS并未对“人工岛屿”有明确的定义。根据《国际公法百科全书》的定义，将“人工岛屿”认定为：四面环水的在涨潮时能露出水面的暂时性或永久性的人造固定平台。3有学者将其定义为：将泥土和岩石经过加工混合放置于海中的人造地，它固定在海床上，在时露出水面，具有永久特性，且它和其他岛屿一样属于领土。4或人工岛屿是“在并非陆地之处建立人工平台结构物”。5笔者认为，从地质角度考察，海上人工岛屿应同岛屿一致，四面环水且能在最时露出水面的一定土地区域；从人类影响角度分析，人工岛屿同自然岛屿最大的区别是由“人工建造”，可供人类生产生活而具有一定的经济价值。因此，海上人工岛屿的概念可定为：由人工建造的四面环水、潮汐最时露出水面的具有一定经济价值的、可供一定数量的人类生活的土地或类似结构区域。

（二）海上人工岛屿是主权国家行使领海管辖权之地

目前海上人工岛屿的建造方式主要有两种，一种为在已有的暗礁、礁石、小岛屿上扩建形成岛屿，如我国在永暑礁上建设飞机跑道，扩大面积，笔者称为“扩建式人工岛屿”；另外一种为直接在海中填入原料，由海床堆积成为新的岛屿，例如迪拜通过砂石填埋而成的棕榈岛，称为“填海式人工岛屿”。二者的共性是在人类活动的直接干预下形成新的“岛屿”，但两者间在权利义务方面又有不同。“扩建式岛屿”的相关规范并不完善，马来西亚实际控制的南海弹丸礁，就是用吹填的方法扩展成为人工岛屿。6有学者认为，“扩建式岛屿”可以认定为国家领土取得方式中的“添附”。7而“填海式岛屿”一般由填海国家通过国内法明确其填海的权利与义务，如美国《海洋资源和工程发展法》和《海岸带管理法》、日本《公有水面填埋法》、英国《海洋与海岸带准入法案》、韩国《海洋开发基本法》的规定。我国《海域使用管理法》第2条规定了有关填海活动的内容：填海造地的海域范围应为内水、领海的水体、海底、底土和水面。其它诸如国家海洋局《关于加强海上人工岛建设用海管理的意见》等部门规章也对人工岛屿的建造管理做了相应规定。领海对于国家而言，具有主权属性，海上人工岛屿可视为是主权国家行使领海管辖权之地。沿海国在本国具有管辖权的海域修建人工岛屿，必然受到其国内法的规制与调整。

（三）海上人工岛屿应受国际法规制

海上人工岛屿的修建地点一定是在海上，即使是在一国的领海内，海上人工岛屿的规制也应当受到国际法的规制。例如海上人工岛屿修建后对于船舶无害通过的影响、人工设施修建后对于生物多样性的影响，必然受到国际法的约束。目前，有关海上人工岛屿修建的最权威国际公约是UNCLOS，其第56条第2款规定沿海国对人工岛屿、设施和结构的建造和使用有管辖权。第80条规定上述权利在大陆架范围内比照适用，即一国可以对其建造的人工岛等设施进行使用、管理。第87条规定人工岛屿的建造可延伸至公海范围，允许各国在国际法规制范围内建造人工岛屿。其它关于人工岛屿的规定分别是第11条、第60条、第77条和第147条。沿海国有权建造并管理人工岛屿，但需遵循国际法的规定。 二、海上人工岛屿面临的现实国际法难题

（一）海上人工岛屿的概念模糊

根据UNCLOS第121条的规定，岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架同陆地领土的规定相同，可以拥有12海里的领海、24海里的毗连区以及200海里的EEZ。因此对岛屿的争夺将直接扩大沿海国的主权范围。但是UNCLOS中概念的不完善，是现行国际海权争端的一项重要原因。有关“岛屿”定义的本身，即存在诸多模糊之处。第121条规定岛屿制度，第1款为定义，即“四面环水并在时高于水面的自然形成的陆地区域”，但如前文所述，该项定义极难在现实中区别岛屿与岩礁、时露出一定高度的礁石。对此，第121条第3款做出了补充性的限定，即岩礁不能维持“人类居住”或“其本身的经济生活”时，不能享有岛屿拥有的EEZ与大陆架等权利。按照UNCLOS的规定，认定海南岛、台湾岛此类的大型岛屿并不存在困难，容易出现争议的是小型的岩礁，人类居住并不难理解，只要岛礁上有人生活就可以认定为人类居住，但是“维持其本身的经济生活”却缺乏明确的定义。我国《海岛保护法》第1章第4条规定了“无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛的所有权”。而维持本身的经济生活是指必须依靠岛礁上的资源形成完整的供给链，抑或是仅仅靠外界资源供给就可以保证人类的生产生活即可认定为岛屿？对此，1958年《大陆架公约》也并未对什么是可供人类居住的岛屿做出说明。1笔者认为，如果是必须依靠岛礁资源形成的完整供给链条维持经济生活，那么岛屿就应当具备相当大的面积腹地才有可能提供所需的基础资料。而仅依靠外界资源供给，是否仅在极小的能够露出面的岩石上安排数名士兵或者渔民常驻，即可认定为“岛屿”而取得EEZ等权利仍存在较大的疑问。

“岛屿”概念的模糊直接引发了现实的不确定性，而海上人工岛屿的概念更是在UNCLOS中只字未提，虽然有多条内容直接规制人工岛屿，但什么是人工岛屿、怎样判定人工岛屿、人工岛屿具有的权利义务在公约中并未涉及，导致了现实适用的困难。2沿海国根据自身利益的需要去选择性解释国际法，日本一直妄图在冲之岛礁建设人工设施而将其转变为岛屿，这当然为中国等利益相关国家和地区所不能接受。而类似海上钻井平台、大型岩礁灯塔等内容是否属于海上人工岛屿也并没有明确的说明，根据条文研究，由于UNCLOS（如第79条第4款）多将人工岛屿与钻井平台、灯塔设施等并列列举，从而将钻井平台等设施排除于海上人工岛屿之外。但依然无法改变“海上人工岛屿”概念模糊的现状，有待于国际法做出更为详尽的解释。

（二）修建海上人工岛屿的权利义务边界不明

沿海国修建海上人工岛屿的权利及义务零散规定于国际公约中。领海内修建海上人工岛屿为一国内政，他国无权干预。不同于领海，沿海国并不对毗连区享有主权。公约中并没有明确毗连区允许或者禁止人工岛屿的建造，而根据UNCLOS第56条对于EEZ的相关规定，专属经济区内可以修建人工岛屿及类似设施，EEZ内人工岛屿的权利应当至少包括管辖权、资源开采权、航运权、海洋科学研究、海洋环境的保护和保全以及公约规定的其他权利。但是，沿海国在EEZ内行使权利、履行义务时，应适当顾及他国利益，并以符合规定的方式行事。笔者认为，从领海到EEZ，沿海国的权利义务范围呈缩小的态势，领海拥有的权利最多，EEZ拥有的权利最少，毗连区则拥有海关、检疫等多项管理权。如果EEZ可以准许沿海国修建海上人工岛屿，在毗连区内也必然具有修建海上人工岛屿的权利，但这一点在UNCLOS及其它国际公约中并未明确，存在厘清的必要。

UNCLOS第77条第1款规定以勘探大陆架、开发其自然资源为目的，沿海国可以对大陆架行使主权权利，仅从此条款进行分析即可得知，沿海国可以在大陆架上兴建人工岛屿。但是否只能出于开发资源的目的而兴建人工岛屿，公约并未进行明确的规定。UNCLOS第141条第2款规定国际海底区域制度的开发原则是“开放给所有国家”，但是不得主张或行使主权或主权权利。 国际海底区域实行平行开发制度，将管理职责分给国际海底管理局，UNCLOS在文字表述上并未出现人工岛屿，主要对使用设施条件进行了要求。

内陆国是否具有修建海上人工岛屿的权利？其修建海上人工岛屿的权利、义务边界又在哪里？在现有海洋法体系下，人工岛屿的建造和管理内陆国家基本无法参与到EEZ以内海域的人工岛屿建设中，除非沿海国同意其使用剩余权利。而“公海自由”是国际法的传统原则，所有国家都有平等利用公海的权利，而根据UNCLOS第89条的规定，公海不能为任何国家所独享或占有，即内陆国在国力允许的情况下，可以在公海兴建海上人工岛屿，但是人工岛屿并不能享有确定领海基线等功能，不可被认为是“飞地”而破坏公海自由原则。而人工岛屿建造后是否只有国家才拥有所有权，如果建造者不是国家，而是组织或者个人，权利归属又该如何划分。

沿海国可在领海、毗连区、专属经济区、大陆架等区域修建人工岛屿，但是海上人工岛屿所具有的权利义务边界并不明晰。海上人工岛屿修建过程中及建成后的环境保护、通航安全、修建间隔、设施标准并没有统一的标准，沿海国在本国有权区域内兴建人工岛屿只能根据自身的理解。而海上人工岛屿本身享有的权利与应当履行的义务仅仅能参照相同类型岛屿或设施的规定。同样，内陆国在公海修建人工岛屿的权利义务界限也并不明确。

（三）海上人工岛屿是否可以作为划界依据存在争议

目前，除美国未加入UNCLOS外，绝大多数海洋大国均加入了UNCLOS受其{整，而UNCLOS最重要的作用之一就是海洋划界，确定各国的海洋领土范围。根据UNCLOS第3条的规定，领海的宽度由基线量起不超过十二海里；根据《领海及毗连区公约》第2条的规定，领海是沿海国领土的一部分，沿海国的主权可以延伸到领海之上空及其海床与底土。沿海国海岸线的划定，直接决定了其领海、毗连区、EEZ的面积与划分，极其重要。根据UNCLOS规定，测算领海宽度的正常基线是沿岸低潮线（第5条）；而岛屿在领海划界的地位十分重要，在位于环礁上的岛屿或有岸礁环列的岛屿的情形下，测算领海宽度的基线是沿海国官方承认的海图上以适当标记显示的礁石的向海低潮线（第6条）。但海岸线的划定可能因时间的推移而发生变化。 人工岛屿的建造可能不会破坏原有地理水文环境，但也可能因为人类活动的影响形成新的海岸基准线。对于人类干预而形成的设施，UNCLOS的立场是人工岛屿不能具备自然岛屿的地位，不能参与领海、专属经济区或大陆架范围的确定（第60条第8款）。人工岛屿不具备自然岛屿的划界作用，是为了避免一些国家利用自身实力和国际法规则，通过修建人工岛屿的方式不断扩大自己的领海范围。但UNCLOS对于人工岛屿的规定同样存在争议，通过填海形成的新的岛屿无法具有自然岛屿的地位，但通过在已有岛屿上修建人工设施而扩大岛屿面积，改变岸线形态是否能够作为划界依据？UNCLOS第11条规定，为了实现划定领海的目的，构成海港体系组成部分的最外部永久海港工程视为海岸的一部分，而近岸设施和人工岛屿不应视为永久海港工程，而在岛屿的海港通过人类活动修建永久海港工程的情况下，岛屿的划界基线是否外延并没有明确的规定。UNCLOS第7条规定了领海划线的直线基线原则及其例外，公约在第47条群岛水域的划界中阐明，在低潮高地上筑有永久高于海平面的灯塔或类似设施，或者低潮高地全部或一部与最近的岛屿的距离不超过领海的宽度外，可将低潮高地作为基线划定的起讫点。在群岛水域的地理情形下，在低潮高地上修建包含灯塔在内的人工岛屿设施，是否就应当改变原有划界依据亟待明晰。在1805年“安娜号”案件中，一艘英国船舶于密西西比河河口截获敌对国西班牙的商船，美国法院认为捕获的地点在河口小岛3英里范围内，因此其具有管辖权，而该小岛非由地质运动产生形成，而是由泥沙和漂浮树木等杂物堆积形成。从美国法院的判例进行分析，其做出裁定的依据是美国在河口拥有强有力的秩序和排他性效力。根据《奥本海国际法》的规定，如果岛屿产生在领海内，即为添附沿海国的土地，领海的范围从该新生岛屿的海岸起算。1现实的判例和传统国际法理论也为人工岛屿能否作为划界的依据添加了不确定性。

三、国际法中海上人工岛屿的权利与限制

（一）“填海式”海上人工岛屿权利范围小于自然岛屿

UNCLOS对建造人工岛屿之后所应该享有的权利少有规定，仅规定有沿海国可以对建造、使用管理人工岛屿享有专属权利。EEZ内的人工岛屿、设施和结构，沿海国对这种人工岛屿、设施和结构应有专属管辖权，包括有关海关、财政、卫生、安全和移民的法律和规章方面的管辖权。UNCLOS第56条、第77条规定了沿海国在EEZ和大陆架中对于人工岛屿的权利和义务，包括对于人工岛屿、设施和结构的建造和使用。而对于海上人工岛屿本身享有的权利，UNCLOS及其他国际法公约并未涉及。而根据UNCLOS，人工岛屿只能拥有500米的海上安全区，不得拥有领海、毗连区、专属经济区和大陆架等区域权利。笔者认为，判定海上人工岛屿的权利范围首先需要判定人工岛屿的类型，即其属于“扩建式岛屿”抑或是“填海式岛屿”，如果是“填海式岛屿”，不论其填海的区域位于领海或EEZ，其毫无疑问属于UNCLOS下的人工岛屿，其权利范围小于自然岛屿，无法确定领海、毗连区等权利。而如果人工岛屿属于“扩建式岛屿”，其权利的基础取决于其扩建前的岛礁的性质，如果扩建前为岛屿，则其扩建行为认定为对于岛屿的改良，享有自然岛屿所拥有的权利。

（二）海上人工岛屿承担的义务比自然岛屿的责任程度更高

对于国际法文件的解释原则，根据国际法院在“伊拉克与土耳其边界案”中做出的裁决，在相关条约措辞并不清晰的情况下，根据当事国做出的可接受的解释里，可以选择附有“最小义务”的解释。2即使按照“最小义务”理论，人工岛屿受到的约束和安全限制远多于人工岛屿享有的相应法律权利。

UNCLOS第60条规定国家负有义务保证人工岛屿的安全性，维护船舶通行及人工岛屿本身的稳固。人工岛屿、设施或结构的建造，必须妥为通知，并对其存在必须维持永久性的警告方法。已被放弃或不再使用的任何设施或结构，应予以撤除，以确保航行安全。可采取建造相关设施形成安全地带，“这种地带从人工岛屿、设施或结构的外缘各点量起，不应超过这些人工岛屿、设施或结构周围五百公尺的距离，但为一般接受的国际标准所许可或主管国际组织所建议者除外”。人工岛屿的存在和消灭都是在人工干预的情况下进行的，若无妥善的预警公示，很有可能对国际航行安全造成非常大的消极影响，故UNCLOS对人工岛屿的安全性问题用了5款（第60条第3款至第7款）的篇幅，要求各国予以尊重并遵守相关标准。

除以上义务外，沿海国在修建人工岛屿时，还要考虑海洋生物资源养护、环境保护、他国权利等多方面的内容。不可妨碍船只无害通过，必须保护航行和飞越自由权利。如根据UNCLOS第78条的规定，沿海国在大陆架修建人工岛屿时，不得干扰、侵害航行或他国权利和自由。根据UNCLOS第194条第98款的规定，修建人工岛屿必须考虑环境保护的需要。针对建造人工岛屿产生的环境侵害问题，《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity）要求以保护珍贵生物资源为前提去开发利用海洋资源；对生物多样性影响严重的人工岛屿项目需要慎重建设利用。不仅仅是国际法上承担的义务，国内法也对人工岛屿的开发做了诸多限制。2001年《中华人民共和国海域使用管理法》对我国海洋进行功能划区，制定使用海域的申请和审批制度。2008年《中华人民共和国防治海岸工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》加强了对违法工程的惩罚力度，规定了应先提交海岸工程建设项目环评报告的制度，经有关部门审核后才可开工建设。受其本身性质与特点的影响，同自然岛屿相比，海上人工岛屿具有的义务要远远多于自然岛屿。

（三）海上人工岛屿划界的“宿主理论”

根据UNCLOS第121条的规定，“岛屿”与“岩礁”在法律属性上有极大差异。岛屿的存在对国家主权意义重大，一个岛屿能够拥有1550平方公里领海甚至43万平方公里的EEZ。1而岩礁只能享有领海和毗连区嗬，人工岛屿享有的权利就更为稀少，仅能拥有半径500米的安全区。由于权属差距巨大，日本通过《领海法》和《渔业水域暂定措施法》将冲之鸟礁定义为“岛屿”，设立了领海和专属渔业水域。日本于2012年向联大提交关于冲之鸟礁的外大陆架划界申请。对此，国际社会对于岩礁或人工岛屿转变为“岛屿”持极为审慎的态度，认为此类活动可能是对人类共同财产的私有化。2如我国现在正在修建的美济岛工程，位于南沙群岛中东部海域，目前岛屿面积已达6平方公里，预计全部工程完工后，陆地面积和泻湖的面积共计将超过46平方公里。面积的改变必然会影响原先划界基线形态，导致领海等权益的改变。出于国家利益的考虑，在岛礁建设的过程中，国家意图扩大领海的可能性要远大于缩小管辖面积的可能。 笔者认为，判断人工岛屿能否作为划界依据的关键是判定人工岛屿修建的地质基础，即人工岛屿的“宿主”。如果人工岛屿是在UNCLOS承认的岛屿上扩建，则人工岛屿可以认定为改善原有岛屿功能而改变的功能构造，不影响原有岛屿的认定，原有岛屿也不会因为人工岛屿的修建而改变成为人工岛屿，从而影响原有岛屿享有的权利。从地理的角度分析，包括中业岛、太平岛、南威岛等拥有淡水的岛屿在内的南沙群岛，符合UNCLOS关于“岛屿”的定义。但人工岛屿在自然岛屿上的修建虽然能够改变领海基线，但也不能无限扩大，如UNCLOS第47条群岛基线的划定中，不应在任何明显的程度上偏离群岛的一般轮廓。如果依靠人工不断扩大原有岛屿海岸线，将造成已相对稳定的海洋区域划分再起波澜。在实践中，笔者认为以扩展后的领海范围不超过人工岛屿设立前原有自然岛屿的毗连区为限，较易确定并划分新的领海范围，同时，不致一国领海因人工岛屿的修建而无限扩张其领海范围。

而当人工岛屿是完全在海床上填海而成的高出海面的固定设施，或者在暗礁上修建人工设施而高出海面，则不能根据公约认定为自然岛屿的概念。傅成教授认为，美济礁、诸碧礁的“吹沙填海”是对岛屿的改良，曾母暗沙仅为海平面以下约10米之暗滩，在此基础上搭建人工平台属于是人工岛屿，而不是岛屿。3实际上，UNCLOS已经基本上将低潮高地和“纯粹的人工岛屿”排除在外，所以人工岛屿想要通过适用自然岛屿的概念从而获得相应的权利是无法达成的。

四、我国海上人工岛屿制度的完善建议

中国海洋资源丰富、海岸线漫长，但受历史影响，与东亚、东南亚诸国长期存在海权争端。如何利用海上人工岛屿建设扩展本国海洋权益成为新一轮的“海洋圈地”运动的重要方面，迪拜等国已经大面积的开发建造大规模的人工岛屿。海洋是国家战略资源，有必要通过对于权利义务阈值的分析，对人工岛屿的建设寻找依据；对人工岛屿的管理和开发，确定权利义务界限。

（一） 继续扩大建设我国南海诸岛礁

国家获得领土有五种形式：发现或先占、割让、添附、征服和长期占有。1通过扩建原有岛礁建设人工岛屿的行为，可以认定为添附。2而通过设置军事和民用设施，我国可以实现长期有效控制。在1933年“东格林兰岛法律地位案”中，确定有效控制必须具备两个要件：持续实施控制行为的意愿和实际展示控制目的的行为。3默许、承认是国际法上的一般原则。4而一国出于国家利益的考量，在本国领海内利用人工扩建岛屿，而且这种扩建的目的、手段合法，且未造成其它国家利益受损，这种扩建岛屿的行为符合“谨慎主权”，5可以认定为合法。在南海岛礁的建设过程中，我国通过不断建设岛礁而实现对于岛屿的不间断占领，从而实现有效的主权管辖。其它国家在我国建设的时期内并没有提出明确的反对意思表示，可以认为其同意、接受我国的岛礁建设行为。而依照UNCLOS，拥有海域管辖权的国家，享有对海上人工岛屿管辖权，中国在领海、毗连区、EEZ、大陆架上建设海上人工岛屿是国际法赋予的基本权力。我国在行使建设海上人工岛屿的权利同时，也在履行国际法义务。根据我国《专属经济区和大陆架法》第11条规定，在守法前提下，任何国家在我国EEZ内均享有航行、飞越自由的权利，这当然也包括我国的海上人工岛屿。因此，我国在已有岛屿的基础上建设人工岛屿符合国际法规定，在国际法规定的权利阈值内，是不容他国质疑的。

（二） 科学界定概念、明晰权益阈值

在现行公约均无对于人工岛屿的通用解释时，利用法律解释权将为我国带来实际利益。国际上有学者提出，人工岛屿与类似设施最大的区别在于人工岛屿使用堆积的方式修建，6从目前已有的人工岛屿修建方式分析，人工岛屿基本使用砂石等物料填埋堆积而成。笔者认为这也是判定人工岛屿的重要因素。在区别人工岛屿与自然岛屿的过程中，是否“自然形成”是貌似明显的标准，而“自然形成”是指完全依靠地质运动形成还是依靠自然物料形成即可，会对人工岛屿的认定产生巨大的分歧。笔者认为，自然岛屿是完全依靠地质运动和水文活动而产生形成的，人工岛屿虽然使用了海床泥土、礁石为原料，但因为人类活动的干预，依然不能改变其人工岛屿的性质。根据“宿主理论”，我国在南海七处岛屿的填海扩建人工岛屿的行为，不会改变原有岛屿的自然性质，仅仅是对原有岛屿的改良应用，我国岛屿拥有的领海、毗连区、EEZ、大陆架的权利并不会因为扩建人工岛屿的行为而缩水。如华阳礁原有面积为东西长3海里，面积为8平方公里，在华阳礁北端，有一些礁石高出线1.2至1.6米的岩石矗立。经过不断吹填，目前，华阳礁的陆地面积已有231，100平方米，远大于其自然岛屿形态。即使从已有设施分析，我国在所有七处扩建的岛屿上均修建有永久性的灯塔，灯塔作为人工设施，符合UNCLOS关于划界的基线标准。妄图通过认定我国扩建岛屿而运用UNCLOS第60条规定，将我国原有岛屿认定为仅有500米安全距离的人工岛屿是站不住脚的。2014年3月，菲律宾单方声称非法坐滩于仁爱礁的军舰作为永久设施部署于此，诸如此类的行为无法认定为海上人工岛屿的建设，无法享有海上人工岛屿具有的权利。7

（三） 制订《海洋基本法》，完善对海上人工岛屿的国内法支持

国内有关海权的法律的渊源来自国际法，而国内法的规定又将直接规划指导现实海权斗争，但我至今没有统一的《海洋基本法》，缺少对于建设人工岛屿的合法性支持和法律制度性保障。目前，我国仅有《中华人民共和国海岛保护法》作为国家加强海岛管理的法律，而现行法规已不能满足实践发展的需要，甚至同我国在南海扩建人工岛屿的行为相抵触，如《海岛保护法》第38条规定，禁止破坏国防用途无居民海岛的自然地形、地貌及其周边地形、地貌。直接与我国现行扩建岛礁的行为形成矛盾，在未来制订《海洋基本法》过程中，应当充分考虑情势的变化与环境的发展，废除不合时宜的法律规定，以免落人口实。另一方面，《海洋基本法》在规制海上人工岛屿的制定过程中，应当吸收人类已有先进立法经验，如UNCLOS中的群岛法律制度，南海岛礁符合UNCLOS第46条第2款“群岛”的定义。而国际社会早已在群岛的利用和划分上做出了先例，如加拿大设立的北极群岛、挪威设立的斯匹次卑尔根群岛等。通过制订《海洋基本法》，完善对于海上人工岛屿建设的合法性依据，为海上人工岛屿的管理和设立提供法律保障。

篇4

吕岩峰

（吉林大学法学院副教授。长春，130012）

一、国际合同法律适用问题的复杂性

根据国际私法原理，所谓“国际合同”，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。②“跨国因素”和“法律选择”两种情况并存是我们确定国际合同的依据，两者缺一不可。但前者是前提，后者是关键。跨国因素把一项合同与两个或两个以上的国家联系起来，因而使得该合同具有了国际性，可能产生法律选择问题。但是，有了跨国因素，却未必当然涉及有关国家的立法管辖权，未必当然发生法律选择问题，因而该合同也并非当然属于国际合同。③

国际合同的法律适用是一个非常复杂的问题。这种复杂性的产生主要是由于：其一，合同中的跨国因素是错综繁复的，以致于人们不容易判断何种因素对于确定合同的法律适用有着更重要的意义；其二，合同的种类和性质千差万别，合同所包含的问题多种多样，因而就存在着对不同的合同与合同的不同问题是适用相同的法律还是适用不同的法律的问题，这就是所谓“同一论”和“分割论”之争；其三，合同是当事人之间协商一致的产物，因而在合同的法律适用问题上，是否允许和在多大的范围与程度上允许当事人根据自己的意志来决定，这就是所谓“主观论”和“客观论”之争；其四，在合同法律适用问题发展的现阶段上，冲突法制度和实体法制度并存，国内法规范和国际法规范同在，它们之间相互联系、相互制约，从而使合同的法律适用问题更趋复杂；其五，科学技术的飞速进步和国际经济贸易关系的迅猛发展以及人们思想观念的不断更新，必然在合同领域得到反映，因而使合同的内容、形式、种类和所涉及的问题等等都会发生相应的变化，呈现出新的状态，这些都必然要求对法律适用问题提出新的或者适当的解决办法。凡此种种，使得国际合同的法律适用问题成为国际私法领域最复杂、最混乱的问题，受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视。

二、国际合同法律适用的理论之争

如何解决国际合同的法律适用问题，一直是国际私法领域中存在严重争论的问题。到目前为止，已经形成了一些有代表性的主张。在此，我们有必要对其加以总结和评述。

（一）关于合同法律适用的“同一论”和“分割论”

“同一论”和“分割论”之间的分歧主要表现在两个方面：一是对同一项合同的各个方面的问题，“同一论”主张应该适用同一法律加以调整，因为合同是一个整体；“分割论”则主张应分别适用不同的法律，因为合同的不同问题有着不同的特性。二是对不同种类或不同性质的合同，“同一论”主张确定相同的单一的法律适用标准，“分割论”则主张采用不同的法律适用标准。

“同一论”和“分割论”之争由来已久。早在法则区别说时代，巴托鲁斯就主张对合同的不同问题适用不同的法律，如对合同的形式及实质有效性，适用缔约地法；对当事人的能力适用当事人住所地法（即当事人原属城邦的法则）；等等。后来，许多国家的理论和实践都接受了这种分割的方法，只是其具体的做法存在着差异。1875年，美国最高法院法官Hunt在Scudder

v.Union National Bank of

Chicago一案中认为，合同的订立、解释和效力问题受缔约地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成为美国判例中的一种重要方法，并被美国法学会编纂的两次（1934年和1971年）《冲突法重述》所采纳。在德国，学者们提出了其他一些分割方法。如萨维尼认为，合同债务既以履行地为其本座，那么，在双务合同中，每一方当事人的履约义务就应分别适用其各自的住所地法；还有的德国学者认为，适用于合同的，除合同准据法外，还有一种“辅助准据法”，其适用范围包括交易的日期、时间及用于支付的货币种类和使用的度量衡等履行细节，因为这类问题与其依合同准据法，不如依履行地法更为方便明确。在英国，莫里斯在论及“合同适当法”（proper

law of the

contract）的适用范围的时候指出，虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要有合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。④这意味着莫里斯也是赞成分割的方法的。不过，英国人对待分割法的态度是十分审慎的，他们认为，法院没有充足的理由不会轻易地分割合同，只有在情况“不同寻常”或“不得不如此”时，才会这样做。双务合同中双方当事人的义务原则上受同一法律支配，只有在当事人有明确的意思表达时，才可以分别适用法律。⑤1988年《瑞士联邦国际私法法规》对合同的法律适用也采取分割的方法作出了详细具体的规定，它对当事人的缔约能力、合同的实质内容、合同的订立以及合同等分别确定应适用的法律。至于不同种类和不同性质的合同，也已经有越来越多的国家在立法中加以区别，采用不同的冲突规范来确定其准据法。尤其是随着国家对国际经济活动的干预不断加强以及合同种类和性质愈益呈现出复杂的情况，那种对一切合同都采用一个冲突规范的做法越来越受到强烈的冲击。

篇5

(中国外运金陵公司货运部,上海200081)

[摘要]　21世纪将是国际物流大发展的时代,政府应从宏观调控的方面加强对物流业的支持和管理,完善相关法规建设是其中一个很重要的手段。现代物流业增加了配送等新的功能,国际物流较之国内物流又复杂重要得多。新的情况下,物流业者的法律地位有本质变化,风险责任也在扩大,应尽快建立法规严格物流市场的准入和行业标准。国内各相关专业部门不仅应改善各自传统的条块分割的法规,还应根据经济全球化、信息化的特点,在立法上做到一定的超前性。我国物流业起步较晚,但应吸收他国经验在更高的起点上发展。

[关键词]　物流业;国际化;宏观调控;法律;电子商务;环境立法

[中图分类号]　F252

[文献标识号]　A

[文章编号]　1004 3489(2003)01 0040 03

进入21世纪的中国,一个新兴的名词———物流为越来越多的人所重视。随着网络经济和电子商务的发展,商品交易时间已等于或趋近于零,未来物流时间将占到流通时间的90%。物流产值在国民经济中具有十分重要的地位,对未来经济的发展起着极大的制约作用,可以说,现代经济水平在很大程度上将取决于物流水平。迈向21世纪的物流技术,不仅是企业战略的“商务物流”,而且是向整个社会实现物资供给的“社会物流”,进而在全球化市场的激烈竞争中形成多元化网络所必须的“全球物流”。随着我国加入WTO,国际贸易业迎来巨大商机,跨国公司纷纷进军中国市场。可以预见,21世纪将是国际物流大发展的时代。这一时代的物流业,将呈现全球化、信息化、网络化、智能化、柔性化、标准化和社会化的特征。

近来,物流已成为一个社会热门话题。笔者认为,随着这个名词的过份炒作,暂时形成了一个误区,那就是物流似乎被认为是一个特殊产业,需要什么特殊的政策来支持。2002年4月,中国物流与采购联合会接受了有关部门委托的一个加入WTO后的产业对策的研究课题。这是我国第一次启动针对物流产业的可操作性政策的研制。经过调研后,协会拿出了一份初稿,要求有关部门制定一些优惠政策,如降低税率、统一纳税、降低土地开发费用等,作为对物流业的发展支持。这份初稿确实反映了当前行业的普遍观点,但是最后为有关部门否定。为什么呢?我国政府已经意识到,面对国际化的市场所做的产业政策的调整将直接涉及到管理观念的转变问题,如政府放弃对市场供求关系的控制等。政府管理部门不能单从市场开放角度看待加入WTO和产业国际化,而应考虑到如何在管理观念上适应加入WTO所带来的变化。在制定产业政策方面必须更注重于在最广泛的意义上创造发展经济的环境和条件,而不是直接插手经济。物流业的国际化发展在当前是迫切的,但它也不是什么特殊产业。面对国际化的竞争环境,政府并不需要给予什么特殊支持。政府更应从宏观调控的方面加强物流业的管理,打破地域间的阻隔和部门的垄断,创造良好的与国际接轨的环境来扶持这个行业,其中一个很重要的手段便是进一步完善相关法规的建设。

现代物流泛指原材料、产成品从起点至终点及相关信息有效流动的全过程。它将运输、仓储、装卸、加工、整理、配送、信息等方面有机结合,形成完整的供应链,为用户提供多功能、一体化的综合。它是一种观念上的革命。它不仅仅是物资的简单运输,而是涵盖了商品流通的全过程,包括制造前的原材料运输和商品出售前的储藏,并且增加了一项传统运输业从未有过的、对商品制造者和销售商产生积极影响的功能———配送。产品制造者可以要求运输者按照指定的时间和数量将原材料直接配送至制造车间,从而不必建造仓库进行材料储存;产品制造商可以根据销售商的销售量将商品直接配送至商场,使商场实现了无仓库经营。制造商和销售商省去的不仅仅是仓储的麻烦,而且做到了“以销定产”、“以销定货”,从而避免了大量的资金被占用,减少了商品的积压和滞销,最终使消费者得益。这一行业跨越几乎所有部门———包括交通、运输、仓储、内贸、外贸等,受到多个部门的牵制,需要完善的法律和政策的支持。

中国加入世贸组织后,中国的市场将与世界市场紧密联系在一起,物流也将面临着全球化、国际化的发展。国际化物流与国内物流是不可分割的,而且两者之间有许多共同点,但按其重要性和复杂性来说,国际化物流远远超过单纯的国内物流。全球物流运作的环境远比国内物流复杂,可以用4个D来概括:距离(Distance)、单证(Documentation)、文化差异(DiversityinCulture)和顾客需求(DemandsofCustomer),即在不同的国家和地区之间,物流活动距离更长、单证更复杂、在产品和服务上顾客需求变化莫测,并要满足各种文化差异的需要。国际物流的复杂环境形成了它的自有特点:完成周期长、作业方式复杂多样、物流系统一体化、重视联盟作用。

物流业面临的复杂的国际环境,需要得到多方面法规的引导和支持。1990年,日本颁布了《物流法》,对日本物流业的发展起到了极大的推动和保障作用,在实践中,取代了国内运输法的地位。我国目前尚处于起步阶段,笔者认为立法条件尚不充分,但需尽快积累,要根据物流业与国际接轨的惯例,以符合WTO有关规则为支撑,尽快研究制订各种法规制度。

从行业内部来看,关于物流市场的准入条件、从业资格,我国目前尚无法律可循。中国加入世贸,国外物流业者也纷纷入驻国内市场。由于这些从业者素质良莠不齐,国际物流业者法律地位和风险责任的变化,为确保市场有序发展,便于管理,应尽快建立这方面的法规,加强管理。从我国国内目前的现状来看,我国现有的民法和工商注册法仅对运输企业开业作了若干规定和详细要求。我国现有的物流从业者多为第三方物流者,其原有身份多为运输、货运。而这些企业在转型为国际化物流从业者的过程中,其法律地位已有本质变化。例如,现有的《合同法》中,对运输合同、仓储合同都有确切规定。这些传统意义上的合同当事人中,承运或仓储一方需为实际经营运输、仓储的人,运输或仓储只能作为托运人的人代订合同。人需有委托单证明,据授权范围,以委托单名义签订,对委托单位直接产生权利、义务。托运人与方的纠纷适用我国《民法通则》中有关的规定,承运人与委托方的纠纷适用于《合同法》、《海商法》等。在现代物流中,这些原有的方转为合同的当事人,以自己的名义参与合同。现代国际物流是生产企业与运输仓储企业利润融合的最佳渠道,是生产企业与运输仓储企业商业活动相互有机衔接所必须的系统综合和对总成本的控制。提供物流的服务方不再象以往的只以佣金为自己的利润,它有了自己的新的利润源,也有了新的权利和义务。与之相对应的,物流方的投资风险、责任风险在增大,责任范围在扩大。它不再是对行为负责,它以当事人的地位对自己的行为负责,其责任限制也有可能丧失。国际物流相对国内物流难度大,牵涉资金大,责任风险也大。因此,对物流从业者的资格限制对规范市场起到重要的作用。在美国,对物流业的审批制度相当严格,物流公司的注册资金有相应规定,公司的财税制度有专用摸式,公司管理者也需有一定年限的从业经验。规范物流业从业资格条件将为今后我国物流业面对激烈国际竞争打下良好基础。

其次,关于物流业行业标准,我国尚无适当的法律,也无国家级别的行政管理。国际物流业务的复杂性要求我们尽快明确物流从业者的法律地位、责任范围和责任限制等。国际作业复杂性的另一点体现在国际作业所要求的单证数量多而复杂,作业形式多而难度高,需尽快建立国家级的物流协会标准交易条件及运营标准,制定统一的各种合法、有效、规范的单证。这方面,日本等发达国家的成熟法规值得借鉴,但需结合我国实情。

从行业纵向来看,现代物流业向国际市场发展会推动公路运输、铁路运输、航空运输、海洋运输等各项运输业的发展,对国际贸易及跨国公司经济活动也有巨大的推动作用。相应地,它的发展也受到其他许多专业部门的牵制。我国传统管理法规中,条块分割严重,令我国的物流业者在国际化进程中的规模经营受到阻碍,也使国外物流从业者对我国内地市场望而却步。例如,我国仅公路法就各省自有一个,令跨省经营者无所适从。铁路、海运集装箱标准不一,增加了相应成本。各部门应根据WTO国际惯例改善各自的专门法规,除去弊端,为国际物流发展给予政策上的支持。

各专业部门还应根据国际信息社会的瞬息万变,在立法上有一定的超前性。电子商务是推动国际物流发展的最有效手段,而我国的网络法律相对滞后。例如,我国还没有一个对于电子认证的统一规范和标准,电子签名法的出台显得过于滞后,这不利于网络经济的有效管理,也会影响到物流的发展效率。另外,建立各种程度的自由港、保税仓库制度及相应法规,将为国际贸易创造有利环境,吸引货源,增加港口航班密度,同时又吸引国际物流到港口中转,有利于将港口建成国际物流网络的枢纽点,推动国际物流业的发展。

篇6

设置会计科目和建立账户就好比在一个风景名胜区按照预先设计的图纸建造的一座旅店内的、为了满足不同层次顾客需要而编了号的房间。而怎样才能使这些房间发挥自己应有的作用就是我们需要了解和掌握的记账方法。按照会计科目开设的账户，将发生经济业务如实地在相关账簿中进行登记，这就是记账方法的意义所在。按其记录经济业务方式的不同，记账方法可以分为单式记账和复式记账。

单式记账法是指对发生的经济业务，只在一个账户中进行反映的记账方法。单式记账法是一种比较简单和不完整的记账方法，尽管其具有手续比较简单的优点，但是由于它没有完整的账户体系，账户之间不能形成相互对应和平衡的关系，所以不能全面系统地反映经济业务的来龙去脉，也不便于检查账户记录的正确性。和单式记账法相对应的是复式记账法，它是由单式记账法逐步发展演变而来的一类科学的记账方法。

复式记账法是指对发生的每一笔经济业务都必须以相等的金额，在相互有联系的两个或两个以上的账户中同时进行反映的记账方法。这种记账方法虽然相对于单式记账法来讲记账手续比较复杂，但是由于其能全面系统地反映经济业务的来龙去脉，保持账户之间的相互对应和平衡关系，所以能够提高会计信息的清晰度，有利于账户记录的正确性和进行试算平衡的检查。

复式记账法主要有：借贷复式记账法、增减复式记账法和收付复式记账法等三种，而目前最通用的是借贷复式记账法。

借贷复式记账法简称借贷记账法，是指以“借”和“贷”为记账符号，反映会计要素增减变动情况的一种复式记账法。

最初的“借”与“贷”是与商品经济中的借贷关系相联系的经济范畴，是与经济往来中的债权债务相关的借贷关系的一种表示方法。随着商品经济的发展，“借”与“贷”已经逐渐地失去了其原有的“借”进来和“贷”出去的含义，而成为一种单纯的记账符号。就像人的名字只是识别各个人的一种符号而已。借贷记账的主要特点是：

以“借”与“贷”为记账符号。借贷记账法下账户的基本结构是：左方为借方，右方为贷方。至于究竟是哪方登记增加，哪方登记减少，则要取决于账户所反映的经济内容。

由于复式记账法是建立在“资产=负债+所有者权益+（收入－费用）”会计等式理论基础之上的，因此借贷记账法下账户登记增减的一般规律如图所示：

借方账户名称贷方

资产或费用的期初余额负债、所有者权益或利润的期初余额

资产或费用的增加负债、所有者权益、收入或利润的减少负债、所有者权益、收入或利润的增加资产或费用的减少

资产或费用的期末余额负债、所有者权益或利润的期末余额

上述账户中所表达的期初余额与期末余额之间存在以下关系：

资产或费用类账户：期末余额=期初余额+借方本期发生额－贷方本期发生额

负债、所有者权益等类账户：期末余额=期初余额+贷方本期发生额－借方本期发生额

借贷记账法的记账规则是：有借必有贷，借贷必相等。根据这一规则，经济业务一旦发生，则都必须以相等的金额，在两个或两个以上相关联的账户中进行登记。例如：

当企业用银行存款5 000元购买材料的经济业务发生时，将会使“银行存款”和“原材料”两个资产类账户一增一减5 000元；

当企业从银行借入短期借款10000元并直接用于偿还了一笔应付账款的经济业务发生时：将会使“短期借款”和“应付账款”两个负债类账户一增一减10000元；

当企业收到一笔捐赠资金20000元并存入银行的经济业务发生时，将会使一个“银行存款”资产类账户和一个“资本公积”所有者权益类账户同时增加20000元；

当企业用银行存款50000元归还了银行的一笔长期借款的经济业务发生时，将会使一个“银行存款”资产类账户和一个“长期借款”负债类账户同时减少50000元。

对上述经济业务加以分析，可以得到的结论是：“在有借必有贷，借贷必相等”的记账规则下，经济业务的一般登记规律是“同类账户一增一减，两类账户一增一减”，且始终保持“有借必有贷，借贷必相等”的基本记账规则。尽管在遇到复杂的经济业务时，会出现“一借多贷”或“多借一贷”的情况，但是其仍然不会打破这一基本规则。

在运用借贷记账法登记经济业务时，有关账户之间会自动形成相互对照的关系，这种关系称之为账户的对应关系，具有对应关系的账户叫对应账户。

为了便于账户对应关系的正确表述和日后的监督检查，在将经济业务记入账簿前应先根据经济业务所涉及的账户及其借贷方向和金额编制会计分录，在经检查无误后，方可记账。所谓会计分录是指表明某项经济业务应借和应贷账户及其金额的双重记录，简称分录。

会计分录一般有简单分录和复合分录两种。简单分录是指只涉及两个相关联账户的会计分录；复合分录是指涉及两个以上相关联账户的会计分录，即一借多贷或多借一贷的会计分录。为了保持账户对应关系的清晰性，一般不要编制多借多贷的会计分录。

账户记账工作就像俗话说的“常在河边走，哪会不湿鞋？”的道理一样，不可能不发生差错。为了保证一定会计期间所发生的经济业务在账户记录上的正确性，有必要在一定的会计期末对账户记录进行试算平衡。由于借贷记账法是以“资产=负债+所有者权益”会计等式为其基本依据，以“有借必有贷，借贷必相等”为记账规则的。因此，借贷的平衡关系不仅体现在每一笔会计分录中，而且也反映在全部账户的关系上。其主要表现是：

全部账户本期借方发生额合计=全部账户本期贷方发生额合计

全部账户期初借方余额合计=全部账户期初贷方余额合计

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关键词：属人豁免 国内法庭 国际法庭 国际刑事法院

管辖豁免可以分为属事豁免与属人豁免，前者针对的是官员官方行为，后者针对的是高级官员(国家元首、政府首脑、外交部长、外交代表)的个人与官方行为。随着国际刑法的发展，官员的国际犯罪行为能否享有管辖豁免的问题越来越突出。《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款规定“根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则，不妨碍本法院对该人行使管辖权。”该条款针对法院管辖范围内的国际犯罪，完全排除了属人豁免的适用。

在国际法、习惯法和条约法中，国际法庭中的属人豁免与国内法庭中的属人豁免规则是不同的。因此，本文从国内法庭以及国际法庭两个方面对属人豁免规则进行分析，在此基础之上，再分析《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款是否对国际法有所突破和发展。

一、属人豁免与国内法庭的关系

国际习惯法已经确立了属人豁免规则。但是随着国际刑法的发展以及对国际犯罪的惩罚力度的加强，属人豁免原则受到了影响。下文将以近年来国际法实践为基础，分析国际习惯法中，国内法庭的属人豁免规则是否发生了改变。

(一)皮诺切特案

英国上议院司法委员会认为属人豁免仅适用于官员在任期间，皮诺切特已经卸任，因此没有必要对属人豁免进行分析。

但是很多法官认为，如果皮诺切特现在仍然是国家元首，那么他就可以根据属人豁免排除英国的刑事管辖。因此可推断法官认为实施了国际犯罪的高级官员在外国法院享有属人豁免。

(二)逮捕令案

逮捕令案中，比利时某地方法院指控刚果在任的外交部长犯有战争罪和危害人类罪并向其发出了国际逮捕令，刚果向国际法院起诉，请求法院判定比利时违反了外交部长享有刑事管辖豁免权和绝对不受侵犯的国际习惯法规则、要求比利时撤销逮捕令。

法院最后支持了刚果的主张，法官以13比3的票数做出决定，认为该逮捕令反了国际法关于现任外交部长不可侵犯性以及刑事管辖豁免的规则;以10比6的票数得出结论，认为比利时需要自己选择方式取消逮捕令并正式通知那些逮捕令已经到达的国家的政府。

在判决中，法院认为关于外交代表、国家元首、政府首脑、外交部长的管辖豁免权在国际法中已经明确的建立起来，他们享有民事和刑事的豁免，法院从习惯法角度分析了外交部长的豁免权。

法院认为国际习惯法对外交部长豁免权的规定是为了保护他能够很好的履行国家政府职能，而不是保护其个人利益。基于外交部长职权的内容与性质，外交部长在国外应享有完全的豁免、具有不可侵性，这样才能防止外国政府阻碍其履行职能。同时，外交部长豁免权的适用不应该区分个人行为与官方行为、任职前的行为与任职期间的行为。

关于战争罪、危害人类罪是否能排除外交部长管辖豁免的问题，法院认为国家实践表明国际习惯法中不存在国际犯罪可以排除外交部长管辖豁免的例外规则。法院同时分析了纽伦堡国际军事法庭、远东国际军事法庭、前南斯拉夫法庭、卢旺达法庭、国际刑事法院对官员豁免与个人刑事责任的规定，认为这些排除官员管辖豁免的规则仅适用于国际法庭，不能认定在国内法院中也存在类似的国际习惯法规则。

法院认为需要区分国内法院管辖权和管辖豁免两种规则，虽然一些以惩罚严重犯罪为目的的国际条约对缔约国施加了起诉和引渡的义务，但是这对外交部长享有外国国内法院管辖豁免的国际习惯法规则没有任何影响。

同时，法院认为外交部长卸任后就不能够在外国国内法院享有的豁免权会有所减少，但是没有明确到底有哪些减少，也没有明确是否外国法院可以对其国际犯罪行为进行起诉。

判决引起了个别法官的批评。VandenWyngaert法官认为国际法院没有认识到国际习惯法中个人责任的地位，忽略了当今国际法对重要犯罪的处罚问题与国家主权平等问题的平衡。

本案中国际法院坚持了传统国家豁免理论，明确了国际习惯法中国际习惯法中属人豁免与国内法庭的关系，确认国际犯罪不能排除属人豁免在国内法庭的适用。

(三)吉布提案

在吉普提诉法国的“相关事项的相互协助的问题”案(2008)中，法国向吉普提的总统进行了证人传唤，期望他能够对法国法官BernardBorrel死亡案出庭作证，因此，吉普提向国际法院提起诉讼，认为法国的行为违反了不得损害吉布提总统的豁免、尊严、荣誉的国际习惯法义务。

国际法院确认了自己在逮捕令案中对属人豁免尤其是国家元首豁免权的分析，即“国际法已经确立的规则是一些高级官员(如国家元首)在外国国内法院享有刑事、民事管辖豁免。国家元首尤其享有完全刑事管辖豁免、具有不可侵犯性，这样才能保证其他国家的政府行为不会阻碍他行使元首的职权、履行自身的职能。”因此，国际法院认为判断法国是否侵犯了吉布提总统管辖豁免权的关键是总统履行公务的行为能力有没有受到限制。

国际法院最终以15比1的票数做出结论，认为法国向吉普提总统发出的证人传唤仅仅是一项出庭作证的请求，没有给他附加责任义务，总统可以自由的选择接受也可以选择拒绝，因此法国的行为没有侵犯吉布提总统的刑事管辖豁免权，也没有损害元首的不可侵犯性。同时，法院认为没有证据表明法国对吉布提总统证人传唤的保密信息进行了传播，因此不违反《维也纳外交关系公约》第29条规定的保护外交代表(同样适用于国家元首)尊严、荣誉的国际法义务，没有侵犯吉布提总统的尊严和荣誉。

因此，国际法院关于国际犯罪能否排除属人豁免在国内法庭适用的国际法规则保持了一致的看法。虽然吉布提案中没有涉及国际犯罪行为能否影响国内法庭的属人豁免规则，但是它再次确定了国际习惯法对属人豁免的保护。因此，在国内法庭中，属人豁免权受到严格保护的地位在国际法中依然没有动摇。

但同时值得注意的是，国际法院在本案中认为部分刑事司法程序不会侵犯国家元首的管辖豁免权，认为吉布提总统的证人传唤不阻碍其履行职能。因此，似乎可以认为国际法院判断某司法程序是否阻碍国家元首履行其职能的标准比逮捕令案中有所降低。

另外，证人传唤属于法国刑事司法程序的一部分，意味着法院意图对吉布提总统进行刑事管辖。如果吉布提总统选择出庭作证，可以被看做是对管辖豁免的放弃。吉布提放弃管辖豁免与法国是否有权进行管辖是不同的。法院似乎对管辖豁免和管辖权的放弃进行了混淆。

综上所述，针对国际犯罪行为，国际习惯法规则确认了属人豁免在国内法庭的适用。根据国际习惯法规则，当一国在职官员实施了国际犯罪后，将丧失在外国国内法院以及国际法庭享有属事豁免权。特殊的高级官员(国家元首、政府首脑、外交部长、外交代表)实施国际犯罪行为后，在外国国内法院依然享有属人豁免。

二、属人豁免与国际法庭的关系

从纽伦堡国际军事法庭、远东国际军事法庭到前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、塞拉利昂特别法庭以及国际刑事法院，这些法庭都明确的规定要追究高级官员的刑事责任。

纽伦堡国际军事法庭首先确立了官方身份无关性原则，排除了官员对国际犯罪的管辖豁免;远东国际军事法庭作出了同样的规定。

前南斯拉夫国际刑事法庭和前南斯拉夫国际刑事法庭规约中也都有属人豁免规则的规定，都明确表示针对法庭管辖范围内的国际犯罪行为，属人豁免不能适用。

这两个法庭是安理会设立的特别国际刑事法庭，与安理会是垂直关系。因此，根据《联合国》第103条，联合国所有成员国都有义务需要积极配合并协助两个法庭的工作，即使协助的工作会违反对第三国的国际法义务。因此，当两个法庭要求联合国成员国执行法庭逮捕令、引渡或移交犯罪嫌疑人会违背该国家对第三国的属人豁免义务时，被要求的国家只能违反它对第三国的国际法义务。虽然针对国际犯罪行为，国际习惯法保护国内法庭的属人豁免，但是前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭对属人豁免的排除影响了属人豁免在国内法庭的适用。

在这两个法庭面前，国际法中的属人豁免规则被完全排除。但是，由于两个法庭的特殊性，不能因此证明国际习惯法属人豁免在国内法庭适用的规则已经发生变化。不能认为针对国际犯罪行为，所有的国际法庭都可以排除属人豁免的适用。

在塞拉利昂特别法庭的利比里亚前总统泰勒案中，塞拉利昂法庭作出裁决，塞拉利昂是国际法庭，并非国内法庭，面对国际犯罪行为，泰勒不享有管辖豁免，应该接受法庭的审判。

塞拉利昂特别法庭是联合国根据安理会1315号决议，与塞拉利昂协商建立的法庭，不同于安理会建立的国际法庭，也不同于塞拉利昂国内的法庭。它是独立的，与安理会没有隶属关系，不涉及安理会根据《联合国》第七章享有的权力。从一定程度上讲，它是依据条约建立的法庭，与国际刑事法院相似。虽然不是安理会建立的，但是这不影响法庭能够排除属人豁免的适用。

在国际刑事法院中，《罗马规约》第27条第2款规定属人豁免不适用于法院管辖的国际犯罪行为。国际刑事法院是基于条约建立的;因此法院不能够要求非缔约国必须与法院进行合作，只有缔约国才有于法院合作的义务。然而规约却试图排除了所有国家的属人豁免，没有区分缔约国和非缔约国。作为条约法，国际刑事法院的属人豁免应该被看做是缔约国对本国属人豁免的主动放弃。由于国际刑事法院与安理会的关系不同于前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭与安理会的关系，它不涉及《联合国》第七章赋予的权力，不能够排除所有国家的属人豁免权。因此，对于非缔约国来说，应该依然在国际刑事法院享有属人豁免权。

通过以上分析可看出，没有法庭实践表明国际犯罪行为可以排除属人豁免在所有国际法庭的适用，《罗马规约》第27条第2款却试图排除所有国家的属人豁免，不仅包括缔约国还包括非缔约国，这是对国际习惯法的突破，违反了国际法庭中属人豁免规则。

三、结论

以上国际法实践证明，国际习惯法规则明确规定属人豁免仅仅在国家和政府首脑、外交部长、外交官在职期间实施的国际犯罪时阻碍外国国内法庭的起诉。

另一方面，属人豁免能否适用于国际法庭的习惯法规则还是比较模糊和有争议的，没有习惯法规则表明属人豁免在国际法庭一定不能适用。国际法庭对属人豁免有严格约束，往往高级官员实施国际犯罪后在国际法庭不再享有豁免，但是这必须不能违反国际习惯法关于国内法庭的属人豁免规则。由于上文提到的几个国际法庭的建立有特殊性，不能认为国际习惯法已经完全放弃国际法庭中的属人豁免。因此，作为条约法，《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款的规定与国际习惯法规则是不一致的，从一定程度上有所突破。

注释:

ArrestWarrantof11April2000(DemocraticRepublicoftheCongov.Belgium)，Judgment，I.C.J，2002，para.51.Seealso， 《Vienna Convention on Diplomatic Relations》18 Aprial 1961， Art. 29.

The speeches of Lord of Goff of Chieveley， Hope of Craighea， Phillips of Worth Matravers， Browne- Wilkinson， 199 ILR 139.154，174，196.

Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)， Judgment， I.C.J，2002， para.11.

See ibid， para.78，51，52，60，61，18，205.

See ibid， paras.53-55，56-58，171-173.

Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)， Dissenting Opinion Judge Van den Wyngaert， 153， 27.

Case concerning questions of mutual assistance in criminal matters (Djibouti v. France)， Judgment， I.C.J， 2008/6/4， paras.20-26.

Arrest Warrant of 11 April 2000 case， Judgment， I.C.J， paras. 51，54.

Case concerning questions of mutual assistance in criminal matters (Djibouti v. France)， Judgment， I.C.J， 2008/6/4， para.170.

Vienna Convention on Diplomatic Relations (4 Aprial 1961)， Art.29.

Charter of the International Military Tribunal， Art.7; Charter of the International Military Tribunal for the Far East (19 January 1946)， Art 6.

Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia (25 May 1993)， Art.7(2); Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda， Art. 6(2).

《联合国》第103条.

Rosanne Van Alebeek， The Immunity of States and ThEir Officials in International Criminal Law and International Human Rrights Law， Oxford University Press， 2008， p.280.

Antonio Cassese， Paola Gaeta， John R.W.D. Jones， The Rome Statute of the International Criminal Court : a commentary， Oxford University Press， 2002. p.989. (Paola Gaeta， “officail capacity and immunities”)

Prosecutor v. Charles Ghankay Taylor (SCSL，2004)， paras.37-51.

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随着国际刑法的发展,官员的国际犯罪行为能否享有管辖豁免的问题越来越突出。《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款规定根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则,不妨碍本法院对该人行使管辖权。该条款针对法院管辖范围内的国际犯罪,完全排除了属人豁免的适用。

在国际法、习惯法和条约法中,国际法庭中的属人豁免与国内法庭中的属人豁免规则是不同的。因此,本文从国内法庭以及国际法庭两个方面对属人豁免规则进行分析,在此基础之上,再分析《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款是否对国际法有所突破和发展。

国际习惯法已经确立了属人豁免规则。但是随着国际刑法的发展以及对国际犯罪的惩罚力度的加强,属人豁免原则受到了影响。下文将以近年来国际法实践为基础,分析国际习惯法中,国内法庭的属人豁免规则是否发生了改变。

英国上议院司法委员会认为属人豁免仅适用于官员在任期间,皮诺切特已经卸任,因此没有必要对属人豁免进行分析。

但是很多法官认为,如果皮诺切特现在仍然是国家元首,那么他就可以根据属人豁免排除英国的刑事管辖。因此可推断法官认为实施了国际犯罪的高级官员在外国法院享有属人豁免。

逮捕令案中,比利时某地方法院指控刚果在任的外交部长犯有战争罪和危害人类罪并向其发出了国际逮捕令,刚果向国际法院起诉,请求法院判定比利时违反了外交部长享有刑事管辖豁免权和绝对不受侵犯的国际习惯法规则、要求比利时撤销逮捕令。

法院最后支持了刚果的主张,法官以13比3的票数做出决定,认为该逮捕令反了国际法关于现任外交部长不可侵犯性以及刑事管辖豁免的规则;以10比6的票数得出结论,认为比利时需要自己选择方式取消逮捕令并正式通知那些逮捕令已经到达的国家的政府。

在判决中,法院认为关于外交代表、国家元首、政府首脑、外交部长的管辖豁免权在国际法中已经明确的建立起来,他们享有民事和刑事的豁免,法院从习惯法角度分析了外交部长的豁免权。

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Abstract:Evasionofthelawtakesintheprivateinternationallawauniquelegalmatter，dodgeslegalwiththecommonlitigantthebehaviortohavetheremarkabledifference.Theevasionofthelawphenomenonusuallyoccursthatseriouslyconflictsthevariouscountries''''lawdignity.Therefore,weshouldresearchevasionofthelawquestionconstitutionimportantdocumentandpotencyquestion.Thusthepromotesoftheinternationalpeopletradingcontactnormaldevelopmenthavethetheoryvaluenessandthepracticesignificance.

关键字：法律规避法律规避的认定法律规避的效力

Keyword:evasionofthelawcognizancetheevasionoflawtheeffectofevasionoflaw

法律规避的构成要件

法律规避是指在涉外民商事领域，当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范，的一种规范层面的选法行为或逃法行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。

基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。[1]而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。[2]主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。[3]

从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，学者大都认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。

法律规避问题的认定与理论基础

在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。

在对于规避问题的界定上，首先应从法律规避的定义方面给予特殊的与以往的法律规避界定稍有差异的，正如以下几点值得强调：（1）从规范层面看，法律规避本质上是当事人的一种正当的利用法律的行为，是一种非制度。（2）当事人法律规避时必然同时存在利用冲突法规范和避开强制性和禁止性规定的双重性，因为法律规避是通过借助连接点的媒介作用而实现规避本应适用的准据法。另外这种强制性和禁止性规范的范围不限于传统学说从国内法角度的强行性或禁止性规范，而且还包括强制性程序性规范。（3）连接点是一个具有涵盖性的抽象的法律因素，它是由众多的具体法律事实因素构成的，而法律层面的连接点本身并非当事人所能变更得事实因素。（4）当事人法律规避行为，除了规避本国强行法认为无效成为普遍做法，在实质层面通常是一种法律效力待定的行为，例如规避外国法律的行为。因为法律规避是规范意义的形式合法行为，它置于当事人自主选法优先适用和法律禁止性规定优先适用的矛盾之中。即法律对其体系中的任意性规范和禁止性规范的效力何者优先问题，其效力的正当性在于两国间的冲突法规范和禁止性规范何者优先适用问题，在于涉外民事领域法律规避受到不同国家对实质违法和形式违法不同认定标准的判定。因为各国对其利益在法律规范上的表述存在着差异，比如A国将某利益规制于强行性规范而B国却将其规制于任意性规范，所以从A国的角度来将尽管当事人利用的是B国的任意性规范那也是为A国所不能接受的。但若两国在这一利益的规制上立法一致，则当事人行为的有效性是确定的。

研究法律规避有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

基于理论与实践，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。[4]虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。

法律规避的效力界定

一主要学说：在国际私法领域中，对于法律规避的效力问题，主要存在以下几种学说。

（一）法律规避无效论

欧洲大陆学者大多认为，法律规避是一种欺骗行为。根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，应该排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其它相反的解释，就不应该承认其效力。[5]

法国的尼波叶(Niboyet)等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用，应该予以惩罚；对利用国际私法的适用法规造成与立法目的相反的效果，不能予以承认，这样做将使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）进一步指出，合法的目的不能使非法的行为无效，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。[6]

（二）法律规避有效论

德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯(Weiss)认为，既然双边冲突规则承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某允许为此种法律行为或设立此种关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所允许的范围，因而不能将其视为违法行为。[7]

根据英美国家的国际私法理论与实践，法律规避行为并不被认为是一种违法行为，而被认为是一种法律允许的合法行为。这些国家从尊重个人自由原则出发，认为当事人规避构成连结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意，既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能，那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律，就不应该归咎于当事人，如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。有的学者认为,否定法律规避的效力不利于保护国际民商事交易和善意相对人的利益，使国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全感。[8]如果否定法律规避的效力，那么确定法律规避行为是否存在就成为国际民商事交往是否有效的先决条件，因为一场交易很可能因一方不能预知的另一方的法律规避行为而被判决无效。

“法律规避有效说”受到很多批评，批评者达成的一个共识是，如果承认法律规避的效力，必然造成法律关系的不稳定，影响整个社会的安定。

（三）法律规避相对有效论

法律规避相对有效论又分为两种，一种观点认为，规避内国法无效，规避外国法有效；另一种观点认为，规避内国法当然无效，但对规避外国法要具体分析，区别对待，如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定，规避行为无效；反之，如果规避外国法中反常的规定，规避行为有效。第二种观点也是我国多数学者的意见，但我国有的学者对该理论提出了反对，指出“该理论一方面认为法律规避是欺诈行为,具有实质上的违法性,另一方面却又认为法律规避有可能是有效的,尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的‘欺诈使一切归于无效’的原则。而且这一理论隐示,欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化,这显然是一种敌对思维,而不是合作思维,它包涵着一种对外国法的歧视态度。”

立法实践中，很多国家的法律通常规定规避本国法的行为无效，而对规避外国法的效力持回避态度。支持“法律规避相对有效论”。我国采取的主要就是这种观点，如我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年）第13条规定：“当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”

二法律规避的效力认定

因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。而不应该只是泛泛的根据是有效还是无效的笼统确定。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念[9]。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度[10]。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

上面所说的各种情况我觉得并不是说，现在的国际私法中的法律规避问题其效力就应该这样的规定，相反我觉得在现在的国际经济、法律、文化的状况并不时很适于这样的规定，但这应该是一个发展的趋势或者说是一个潮流，随着人类文明的发展，人类的法律也要朝着这个文明的方向发展，那时法律规避的效力就应该不是像现在的这样的一种笼统或者说是一种过于严格的状态了。

结语：国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给与关注，并在立法、司法以及实践中得以妥善处理。我期待着这一天，我相信还有很多人也在期待着这一天。

参考文献：

[1]韩德培主编，《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页；

[2]黄进，《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期；

[3]余先予主编，《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页；

[4]黄进，郭华成，《澳门国际私法中的法律欺诈》，载《法学研究》1997年第2期第128-129页；

[5]参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第197页；

[6]亨利•巴迪福，保罗•拉加德著：《国际私法总论》，陈洪武等译，北京：中国对外翻译出版公司，1989年，第576页；

[7]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第197页；

[8]马丁•沃尔夫：《国际私法》，李浩培等译，法律出版社，1988年，第216—219页；

篇10

【关键词】非法集资；法律规制；刑民结合

一、文献综述

通过阅读相关资料，针对我国的“非法集资”问题，笔者总结出我国学者的四种主要观点，如果用“派别”给他们分类的话，那他们分别属于“改革派”、“保守派”、“中间派”和“理想派”。

（一）改革派，这个派别的学者极力主张采用如美国一样的证券化的民事法律手段来解决我国的“非法集资”问题，其中以李有星教授为代表人物。李教授认为：我国调整非法集资行为的法律规范的不足和欠缺较明显，说非法集资是制度性问题不过分。我国调整非法集资行为事实上主要依赖刑法的打击，其中集资诈骗罪、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪为主要。i在采用刑法规制我国非法集资问题的环境中，李教授断定，我国的非法集资现象不会从根本上得到遏制，反而会继续大量涌现！ii

（二）保守派，该派别学者主张通过对刑法相关条文的解释、修改和完善来解决我国的“非法集资”问题，即维持现在的以刑法规制我国“非法集资”问题的体系。该派别学者以检察院等在职公务员为主，他们结合自身的工作经验提出了对我国“非法集资”问题的见解。

（三）中间派，此派别学者以彭冰教授为代表人物，认为应采取“双管齐下”的方法解决我国现在的“非法集资”问题，即采用证券法和刑法双重规制的方式，对刑法条文进行相应的修改、完善同时还应扩大证券的定义范围。对于非法集资问题，我国刑法中适用最为广泛的是“非法吸收公众存款罪”，但彭冰教授认为以此定罪不符合该罪的法律解释逻辑，因为该罪的立法目的是要禁止未经许可的间接融资行为，而非法集资通常属于直接融资行为。因此，彭教授的观点是：对证券的狭窄定义限制了市场的证券品种和市场层次，也限制了交易的多样性和相关性。iii更重要的问题是，这一点直接限制了《证券法》和《刑法》的适用范围，不利于对投资者的保护。iv

（四）理想派，这个派别可以说是前面介绍过的改革派的“进阶”派，该派别也主张通过扩大我国《证券法》中证券的定义范围的方式，将“非法集资”问题完全纳入证券法的规制范围，以此来保护广大投资者的利益。只是在理论上，该派别更多地借鉴、吸收了日本《金融商品交易法》中有关“金融投资商品”的立法经验，认为对投资性金融商品实现一元化管理是我国重修《证券法》的必然选择，同时应授权证券监管机关根据需要对金融创新工具给予认定和核准。v

二、评论

“改革派”、“理想派”的最终思路都是采用证券化的民事法律规范来解决我国的“非法集资”问题，在这一点上，笔者是非常赞同的。因为随着我国金融创新的发展以及公民金融素质的提高，这样的方式体现出了未来对相关问题进行有效解决的大潮流，既能让广大投资者得到法律充足的保护，又能促进我国经济稳健增长。但就现在的情况来看，两派的观点只能说是理论上的，而不能立即投入实践中运用。其中一个很大的障碍就是它们都涉及到对《证券法》相关概念、制度的修改和完善，而我国《证券法》在2005年才修改过一次，在近期进行第二次修改的可能性不是很大。退一步说，总结文章第一部分的文献综述可以发现，各派学者至少有一点是能够达成基本共识的，那就是要扩大《证券法》中证券的定义范围。假如这一完善能够在近几年内完成，那么“改革派”、“理想派”的治理思路仍然很难实现，因为在他们看来，扩大证券的范围，无论是采用引入“投资合同”的概念还是借鉴“金融投资商品”的概念，这仅仅是最基础的一步，在此之后，还需要诸如私募发行、小额发行豁免，信息披露制度构建，投资者民事法律保障等相关制度的配合才能真正解决好我国的“非法集资”问题。

对于“保守派”，笔者认为，这是我国传统的一种体现，有学者就指出：我国具有将刑法作为实现一切理想、达成一切目的的传统与思维惯性，人们在寻找实现理想、达成目的的手段时，往往首先想到的就是刑法，刑法一直被作为维持社会秩序的工具。vi随着我国法治化的进程以及法治理念的普及，用刑法规制“非法集资”问题的观念将逐渐过时。对于设置处理非法集资兜底罪名的建议由于学者没有给出具体的罪名设计，笔者持怀疑态度，一个是这样做在实践中是否可行值得怀疑，前面提到过《证券法》的修改存在困难，更不用说修改《刑法》这样的我国基本法律了；另一个是这样做是否有违刑法的谦抑精神同样值得怀疑。

笔者认为，以我国现在的国情来看，解决“非法集资”问题最适合的就是“中间派”的观点了。由于“路径依赖”惯性的存在，我国不可能在短期内实现诸如“改革派”、“理想派”的重大变革，只能以渐进的方式逐步完善、慢慢积累经验。达到既解决实际问题又促进理论认识发展的双重效果。其中，笔者更赞同“擅自公开发行证券罪”的观点，而反对“非法集资罪”的观点。因为，在扩大证券法证券定义范围的理论共识基础上，将“擅自发行股票、公司、企业债券罪”修改为“擅自公开发行证券罪”显得更顺利成章，毕竟修改比新设“压力”小很多。

三、小结

通过上述研究，笔者的观点可以总结为：在我国“非法集资”问题的法律规制上，现阶段我们要摒弃“保守派”的观点，采用“中间派”的方法，缓解矛盾，总结、积累经验，并逐渐向“改革派”、“理想派”前进，最后实现从刑民结合规制向民事单独规制的蜕变。

注释：

i 李有星.论非法集资的证券化趋势与新调整方案[J].政法论丛，2011（2）：37-38.

ii 参见 李有星，杨俊.论我国证券法定范围引发的问题及其解决方案[J].时代法学，2012（4）.

iii 参见 吴志攀.《证券法》适用范围的反思与展望[J].法商研究，2003（6）.

iv 参见 毛玲玲.证券犯罪规范问题探究[J].法学，2004（6）.

v 参见 陈洁.金融投资商品统一立法趋势下“证券”的界定[J].证券法苑，2011，5（2）：1.

vi 张明楷.警惕借构建和谐社会之名滥施刑罚[J].法学，2005（5）.

【参考文献】

[1]李有星.论非法集资的证券化趋势与调整方案[J].政法论丛，2011（2）.

[2]李有星.论非法集资概念的逻辑演进及展望[J].社会科学，2012（10）.

[3]李有星，杨俊.论我国证券法定范围引发的问题及其解决方案[J].时代法学，2012（4）.

[4]李硕，李浣.关于非法集资等涉众型金融犯罪适用法律问题研究[J].河北法学，2011（6）.

[5]李勋文.金融危机背景下如何处理民间融资与非法集资的界限[J].法制与社会，2009（8）.

[6]李.非法集资刑事规制的不足与完善[J].金融法苑，2010.

[7]彭冰.非法集资活动的刑法规制[J].清华法学，2009（3）.

[8]彭冰.非法集资活动规制研究[J].中国法学，2008（4）.

[9]彭冰.非法集资行为的界定――评最高人民法院关于非法集资的司法解释[J].法学家，2011（6）.

[10]袁爱华.民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善[J].云南大学学报法学版，2010（1）.

[11]陈洁.金融投资商品统一立法趋势下“证券”的界定[J].证券法苑，2011（5）.

[12]谢望原，张开骏.非法吸收公众存款罪疑难问题研究[J].法学评论，2011（6）.

[13]彭少辉.非法集资的刑法规制与金融对策[J].中国刑事法杂志，2011（2）.

[14]陈超.从Howey案重看我国的“非法集资”[J].企业导报，2011（18）.

[15]黄韬，陈儒丹.“功能监管”视角下的中国《证券法》适用范围研究[J].证券法苑，2012（7）.