国际法规十篇

国际法规篇1

核能发电的发展势头不减当今核电、水电、火电并称世界能源的三大支柱，对核电的关注已然成为国际“大气候”，美国政府已经计划将投资11亿美元建造新的核电站，扩大其核能发电的比例。欧盟由于对俄罗斯天然气供应的担心，使得欧洲国家寻找其它替代能源，核电也是各国最为倾心的能源选择。法国政府的电力75%来源于核电。近年来德国国内又重新出现了关于核能利用的争议,许多人认为为了履行《京都议定书》规定的减排义务,仍有必要继续利用核能。[2]英国也表示将调整能源战略计划，届时将达到24台核电机组。荷兰曾经是个反对核电的国家，但是现在已经着手兴建第三代轻水反应堆。捷克、罗马尼亚和保加利亚也在筹划兴建新的核电站。比利时和瑞典两国已分别表示，拒绝在2010年和2015年之前关闭其核反应堆。韩国的核电计划到2015年之前建造12台核电机组，核电将占到全国总发电量的45%。日本是一个核电大国，到2010年核能发电已经占日本电力需求的40%。中国也在大力发展核电，并在新建几座核电站。核能发电将在未来一个时段里成为各国能源政策的一个主流。因此核能安全的国际法规制有其迫切性和完善的必要性。（三）国内法保障核能安全的软肋。核能的发展离不开法律的规范，《核能法》对核能开发、设计、发展、运行、安全监管都起了一定的规范作用。然而一但出现核安全事故，应对核灾难就显得捉襟见肘，国内法的作用就成了核能安全的软肋。从形式上看，日本已经基本形成了由国内法和国际法组成的体系完整、管制细密的维护核电安全制度框架。但从实质上看，其国内法体系中存在不少值得省思的结构性问题。[3]因为核损害的跨国性与灾难性，仅凭各国一己之力难以消除危险，核安全故事的紧急处理、信息公开、国际组织的救援都涉及国际因素，需要专门的国际组织参与，国际法律规范。因此联合国1975年建立了IAEA国际原子能机构，旨在促进原子能对世界和平、健康和繁荣做贡献，并建立了一套制度体系，制定了一系列核安全制度的法律框架。

核能安全现有的法律框架体系及其缺陷

（一）核能安全的条约基础具有法律约束力的国际条约在核能利用和涉核紧急事故方面，发挥了十分重要的作用，在IAEA的组织协调下民用核能利用领域通过了，《核安全公约》、《泛燃料管理安全和放射性废物管理安全联合公约》、《及早通报核事故公约》、《核事故或辐射紧急情况援助公约》等公约。IAEA公约构成了国际有关核能和平利用及安全的主要法律框架。[4]通报公约和援助公约是切尔诺贝利核爆炸事故后制定的两项公约，公约旨在，在核事故发生后，尽量减少损害的后果。加强各国核能安全发展和利用方面的国际合作，形成国际合作的援助体制。核安全公约是国际核安全条约框架中最重要和最基本的条约。泛燃料公约是核废料处置最重要的全球性公约。IAEA组织协调下的核能安全条约共同构成了核能安全国际法规制的条约基础。（二）（IAEA）核能安全的安全标准1975年以来，国际原子能机构（IAEA）开始计划制定核电站安全操作守则和安全标准，并逐步形成了一套非常全面的核安全法规体系。原子能机构的安全标准享有原子能机构《规约》确定的法律地位。该规约授权原子能机构制定适合于核辐射相关设施和活动的安全标准并规定适用这些标准。安全标准反映了有关保护人类和环境的高水平安全在构成要素方面的国际共识。这些标准以原子能机构安全标准丛书的形式印发，该丛书分以下3类：安全基本法则；安全要求；安全导则。2006年国际原子能机构全面修订安全标准，正在修订的和补充制定的新的安全标准共198个。[5]安全标准为各国的制定一国的核安全国内立法提供了法律、技术的依据与参考。各国在制定本国国内核安全标准时，需要充分考虑国际原子能机构制定的标准，不能低于这些标准，有的需要高于这些标准。由一国经过承诺的国际标准，在该国具有约束力。因而在国内立法时要考虑已经接受或者将要接受的国际标准的约束。例如美国1954年原子能法条文中考虑了执行1978年《防止核扩散法》的有关问题，解决和《不扩散核武器的条约》的协调。[6]多数国家则参照国际原子能机构的安全标准制定本国的核能安全标准，作为本国的核能管理规定，有些上升为本国的行政法规、规章或地方法规。正如国际IAEA总干事巴拉迪所说，只有对这些安全标准在实践中加以适当适用，它们才会是有效的。（三）核能安全的国际组织1．国际原子能机构(InternationalAtomicEnergyAgency)简称IAEA，成立于1956年10月26日，是联合国一个专门机构，是全球核安全体系的枢纽和核心，在国际民用核能安全领域发挥最重要的作用。核安全工作是IAEA的三大职能之一。IAEA在民用核领域旨在防止人类和环境受到核辐射的影响，帮助各国提高核安全标准，预防和应对核紧急事故的发生。IAEA在民用核领域的主要只职能是：制定有关核能安全的国际公约和核能安全标准并及时修订进行更新。制定相关保障监督措施，确保裂变物质，核材料和设备不用于任何军事目的。作为中间方促进核科学和技术情报的交流，一旦发生放射性核事故IAEA会立即采取行动，为成员国提供紧急援助和咨询意见。IAEA在国际核安全法律体制中一直扮演着非常重要的角色，在促进世界和平、安全使用原子能等方面的作用是不可或缺的。2．国际辐射防护委员会(theInternationalCommissiononRadio-LogicalProtection,简称ICRP),ICRP是非盈利、非官方机构,其任务是设定放射性防护标准。WHO、ILO、IAEA等联合国组织中,成员国的原子能法律,都是采用该委员会的建议。ICRP的建议被IAEA用作其使用放射性物质的标准和准则。3．经济合作与发展组织核能机构(NuclerEnergyAgencyoftheOrganizationForeconomiccooperationandDecelopment)经济合作与发展组织核能机构(简称OECD/NEA)，成立于1961年，NEA是OECD的一个专门机构,总部在法国巴黎.其宗旨是通过国际核研究和发展计划,交换核科学技术情报,促使核电发展方面的国际合作,还参与了核废料循环处理、核事故报告反馈、核数据库的建立等活动。（四）当前核能安全国际法规制存在的缺陷核能安全领域，在IAEA协调、组织下制定了一系列的国际条约，指南、操作细则，对规范国际社会核安全起到一定作用。但是面对2011年日本强震福岛核爆炸这样的突发事件，国际社会还是在危机面前显得心有力而不足，在公开信息不及时、紧急抢险、救援工作不到位，给日本国民带来巨大损失，也给国际社会带来恐慌。进一步说，当前核能安全国际法规制是存在缺陷的，首先，国际原子能机构IAEA的职权和国家存在冲突。根据《国际原子能机构规约》IAEA是一个政府间国际组织，而规约本身就是各国家意志协调的结果，因此IAEA是介于国家之间而非凌驾于国家之上的国际组织。[7]因此在国家没有申请援助、协助下，IAEA是无法超越国家进入他国干涉的。因为核能发展涉及各个国家的核技术、核秘密，国家一般会谨慎把自己公开在国际社会之下，这样势必会延误救援的时机和信息的公开。其次，《核安全公约》等国际条约缺乏强制性和可操作性。国际社会的惯常做法是设定共同安全标准，然后通过国际机构来监督其实施。虽然IAEA制定了有关核安全的国际标准，但严格来说，核能安全标准都是参考性质，缺乏统一的规范。这些条约都缺乏国际公约或条约的约束力。核安全公约、联合公约仍属“软法性质”,在序言部分就明确对公约性质作了规定，属于鼓励性公约，这削弱了在核安全方面的国际监督和执行但目前普遍采用的还是强调国家并由各国自由确定其本国的标准。[8]（P100）操作指南不具有灵活性，对于一些特殊情况没有细致的规范，并且对如何选址、设计、评价和建造等都没有一系列的严格规范程序，因此缺乏可操作性。再次，国际合作的欠缺，在开发、利用核能领域，发达国家和发展中国家缺乏合作，发达国家不愿意把自己的技术拱手相让，发展中国家在核能利用方面因为缺少资金、技术的支持，在维护运行中就存在安全隐患。国际社会在出现核事故时也缺乏协调合作精神。在日本福岛核爆炸事故中，美国就没能在第一时间派遣救援人员协助盟国日本渡过难关。而是指责日本信息不公开，在抢救工作中不得力。最后，现有核能安全国际条约和安全标准的滞后性。由于突发故事的不可预测性和新的技术标准要求。日本这次强震给日本东北沿海地区带来毁灭性的损失，更严重的是位于福岛的核电站在此次地震中遭到破坏，发生核爆炸，导致核泄露，日本乃至亚洲面临核辐射的威胁。日本的这次地震是始料不及的，大阪的近畿大学(KINKIUNIVERSITY)原子能研究所所长伊藤哲夫(TETSUOITO)说，这次遭受的地震和海啸都远远超过了我们设计时的假定条件。全球核工业可能将必须重新考虑核电站的设计标准。[9]新的技术的运用总是伴随着新的核安全问题的产生。已有的核安全国际法律制度已不能攘括并解决所有的新技术所带来的问题。

国际法规篇2

国际私法上的法律规避是从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙离婚案的审判后开始深入研究的。在该案中，原告鲍富莱蒙王子的妃子鲍富莱蒙夫人原为比利时人，因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国国籍。后来，鲍富莱蒙夫人欲离婚，以便与一罗马尼亚人结婚。但是，当时的法国法律禁止离婚，而当时德国法律规定则相反。于是，鲍富莱蒙夫人为了达到与鲍富莱蒙离婚的目的，只身移居德国并归化为德国人。随即她在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯王子结婚，婚后她以德国公民的身分回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法院宣告她在德国的入籍、离婚以及再婚无效。虽然法国冲突法规定，离婚依当事人的本国法，但法国最高法院认为，鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚都属无效。法国法院根据这一判例便确定了一条原则，即在国际私法中用规避法国法的方法而完成的行为是无效的。

从上述概念和鲍富莱蒙离婚案可以看出，法律规避有4个构成要件：①从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意的，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图；②从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性的或禁止性的规定；③从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等；④从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。

法律规避在国际私法中的独立地位问题

对于法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分，学者们有不同的看法。一派学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序问题混为一谈。在他们看来，虽然两者在结果上常常都是对外国法不予适用，但它们在性质上并不相同。因公共秩序而不适用外国法是着眼于外国法的内容，因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的虚伪行为。另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，在他们看来，在不适用外国法而适用本国法时，两者同样都是为了维护本国法的权威。在上述两种主张中，前一种主张居优势地位。笔者也赞同前一种主张，因为：①法律规避和公共秩序产生的原因不同，前者是当事人故意通过改变连结点的行为造成的，而后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的；②进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序则是一种国家机关的行为；③对当事人来讲，法律规避和公共秩序的后果也是不一样的，因公共秩序而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一种外国法的目的不能达到，而且可能还要对其法律规避的行为负法律上的责任。

法律规避的效力问题

对于法律规避是否违法以及是否应否定其效力的问题，学者们也很有分歧。欧洲大陆的学者大多认为，法律规避是一种欺骗行为，因而在发生法律规避的情况下，就应排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”原则，便是这种主张的理论根据。

但另一些学者认为，既然冲突规范给予当事人以选择法律的可能，那么当事人为了达到自己某一目的而选择某一法律时，即不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，立法者就应在冲突规范中有所规定。一般来说，在实践中，大多数国家都认为法律规避是非法的，不承认其效力。如法国、瑞士、意大利、荷兰、阿根廷、加蓬等国，或在立法中或在司法实践中均采取禁止或限制法律规避的做法。

1972年《加蓬民法典》第31条规定：“任何人不得利用规避加蓬法而使某一外国法得以适用。”但英国在司法实践中不承认有所谓法律规避问题，因为在那些禁止法律规避的国家以法律规避为由排除外国法适用的场合，或认为当事人的规避行为并不是欺诈行为，或认为可以通过其他方法加以解决。例如，一个完全意欲在英国经营业务的公司，由于其外国规定公司成立的条件宽些或者所得税比英国低些，便到该外国去成立。对此，英国的解决办法很简单，即在外国成立的公司就是“外国”公司，但如果该公司的管理中心在英国，就必须服从英国法规，特别是英国有权把它清算，恰如它是在英国营业的任何其他未登记的公司一样，至于它在外国成立是否有欺诈的目的则无关重要。德国历史上也不采用禁止法律规避的原则。

法律规避的对象问题

禁止或者限制法律规避的国家，在立法和司法实践中对于国际私法中的法律规避，是只限于规避内国强行法还是也包括规避外国强行法在内，对这个问题，不同的国家持有不同的主张：

一种主张认为规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。”法国法院早年的判例也规定，规避法国法才为法律规避，而规避外国法则不属此类问题。1922年，法国最高法院关于佛莱一案的判决即如此。佛莱及其妻子均为意大利人。由于当时意大利的法律只准“分居”，而不准离婚，佛莱之妻为了逃避意大利法律关于离婚的限制，达到离婚的目的，便归化为法国人。随后，佛莱之妻在法国法院诉请离婚，法院依法国法的有关规定作了准予离婚的判决。在这个案件中，法国法院并没有因佛莱之妻规避意大利关于限制离婚的法律而否定其行为的有效性。对于这个案件，不少法国学者提出异议，认为规避外国法也属于法律规避，因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为；而且，规避外国法的同时，也可能规避了本国的冲突规范，因为依本国冲突规范，该外国法可能就是本应适用的法律。

国际法规篇3

“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？

冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门，本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。

冲突规范（conflictrules）又称法律适用规范（rulesofapplicationoflaw），法律选择规范（choiceoflawrules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rulesofprivateinternationallaw），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lexcausae或applicablelaw）

二、冲突规范的特点

冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：

1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。

2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。

3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。

三、冲突规范的结构

冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。

（一）范围（categories），又称连结对象（objectofcomrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突规范“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。

（二）系属，是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。

因为范围不是一般的民商事法律关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。

在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（pointofcontact）或“连结因素”（connectingfactor）。具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。

在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。

为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constantpointofcontact）和动态连结点（variablepointofcontact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。

在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类：

（1）属人法（lexpersonalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。

随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代住所地的趋势。其实，采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法，以使立法更符合实际需要，也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。

（2）物之所在地法（lexreisetae或lexlocisitus），这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。

（3）行为地法（lexlociactus），指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。

（4）法院地法（lexfori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。

（5）当事人合意选择的法律（lexvoluntatis），指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。

（6）最密切联系地法，指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。

（三）关联词，它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分，如果没有它，范围和系属只不过是毫无联系的两个概念，当它将两者联系起来时，冲突规范才成其为冲突规范。例如，《民法通则》第144条规定：‘不动产所有权，适用不动产所在地法律。’中的‘适用’就是关联词。”

四、冲突规范的类型

在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定，可把冲突规范分为四种：

（一）单边冲突规范。这一类型冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。”（2）直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”

虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采用单边冲突规范。

（二）双边冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。例如，我国《民法通则》规定的“不动产所有权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则，结合不动产位于何国这一实际情况，就可以推定应该适用的法律。

双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了内外国法律的平等对待，符合国际私法的发展方向，因此，它是最常见的一类冲突规范，下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范，实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。

（三）选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的，即必须按顺序选用。

（四）重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”这表明，是否准许当事人提出的离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。

将冲突规范分为上述四种类型，只是比较常见的分类。从另外的角度，还有再做其他分类的。

五、冲突规范的缺陷

冲突规范是国际私法最重要的内容之一，客观正确的认识它的作用，对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的，但它也有其自身无法克服的缺陷：

1、与实体法相比较，冲突规范只是起到间接调整的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。

2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。

3、受国家观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。

以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范的发展。

六、结束语

近一、二十年来，在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在：（1）新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。（2）在许多新的冲突规范立法中，采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择，从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。

总之，冲突规范是国际私法的重要组成部分，在国际私法中具有无可比拟的地位和作用，虽然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法，促进我国国际私法的不断进步和发展。

参考书目：

余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版

赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2002年修订版

韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版

国际法规篇4

关键词：属人豁免 国内法庭 国际法庭 国际刑事法院

管辖豁免可以分为属事豁免与属人豁免,前者针对的是官员官方行为,后者针对的是高级官员(国家元首、政府首脑、外交部长、外交代表)的个人与官方行为。随着国际刑法的发展,官员的国际犯罪行为能否享有管辖豁免的问题越来越突出。《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款规定“根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则,不妨碍本法院对该人行使管辖权。”该条款针对法院管辖范围内的国际犯罪,完全排除了属人豁免的适用。

在国际法、习惯法和条约法中,国际法庭中的属人豁免与国内法庭中的属人豁免规则是不同的。因此,本文从国内法庭以及国际法庭两个方面对属人豁免规则进行分析,在此基础之上,再分析《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款是否对国际法有所突破和发展。

一、属人豁免与国内法庭的关系

国际习惯法已经确立了属人豁免规则。但是随着国际刑法的发展以及对国际犯罪的惩罚力度的加强,属人豁免原则受到了影响。下文将以近年来国际法实践为基础,分析国际习惯法中,国内法庭的属人豁免规则是否发生了改变。

(一)皮诺切特案

英国上议院司法委员会认为属人豁免仅适用于官员在任期间,皮诺切特已经卸任,因此没有必要对属人豁免进行分析。

但是很多法官认为,如果皮诺切特现在仍然是国家元首,那么他就可以根据属人豁免排除英国的刑事管辖。因此可推断法官认为实施了国际犯罪的高级官员在外国法院享有属人豁免。

(二)逮捕令案

逮捕令案中,比利时某地方法院指控刚果在任的外交部长犯有战争罪和危害人类罪并向其发出了国际逮捕令,刚果向国际法院,请求法院判定比利时违反了外交部长享有刑事管辖豁免权和绝对不受侵犯的国际习惯法规则、要求比利时撤销逮捕令。

法院最后支持了刚果的主张,法官以13比3的票数做出决定,认为该逮捕令反了国际法关于现任外交部长不可侵犯性以及刑事管辖豁免的规则;以10比6的票数得出结论,认为比利时需要自己选择方式取消逮捕令并正式通知那些逮捕令已经到达的国家的政府。

在判决中,法院认为关于外交代表、国家元首、政府首脑、外交部长的管辖豁免权在国际法中已经明确的建立起来,他们享有民事和刑事的豁免,法院从习惯法角度分析了外交部长的豁免权。

法院认为国际习惯法对外交部长豁免权的规定是为了保护他能够很好的履行国家政府职能,而不是保护其个人利益。基于外交部长职权的内容与性质,外交部长在国外应享有完全的豁免、具有不可侵性,这样才能防止外国政府阻碍其履行职能。同时,外交部长豁免权的适用不应该区分个人行为与官方行为、任职前的行为与任职期间的行为。

关于战争罪、危害人类罪是否能排除外交部长管辖豁免的问题,法院认为国家实践表明国际习惯法中不存在国际犯罪可以排除外交部长管辖豁免的例外规则。法院同时分析了纽伦堡国际军事法庭、远东国际军事法庭、前南斯拉夫法庭、卢旺达法庭、国际刑事法院对官员豁免与个人刑事责任的规定,认为这些排除官员管辖豁免的规则仅适用于国际法庭,不能认定在国内法院中也存在类似的国际习惯法规则。

法院认为需要区分国内法院管辖权和管辖豁免两种规则,虽然一些以惩罚严重犯罪为目的的国际条约对缔约国施加了和引渡的义务,但是这对外交部长享有外国国内法院管辖豁免的国际习惯法规则没有任何影响。

同时,法院认为外交部长卸任后就不能够在外国国内法院享有的豁免权会有所减少,但是没有明确到底有哪些减少,也没有明确是否外国法院可以对其国际犯罪行为进行。

判决引起了个别法官的批评。vandenwyngaert法官认为国际法院没有认识到国际习惯法中个人责任的地位,忽略了当今国际法对重要犯罪的处罚问题与国家平等问题的平衡。

本案中国际法院坚持了传统国家豁免理论,明确了国际习惯法中国际习惯法中属人豁免与国内法庭的关系,确认国际犯罪不能排除属人豁免在国内法庭的适用。

(三)吉布提案

在吉普提诉法国的“相关事项的相互协助的问题”案(2008)中,法国向吉普提的总统进行了证人传唤,期望他能够对法国法官bernardborrel死亡案出庭作证,因此,吉普提向国际法院提讼,认为法国的行为违反了不得损害吉布提总统的豁免、尊严、荣誉的国际习惯法义务。

国际法院确认了自己在逮捕令案中对属人豁免尤其是国家元首豁免权的分析,即“国际法已经确立的规则是一些高级官员(如国家元首)在外国国内法院享有刑事、民事管辖豁免。国家元首尤其享有完全刑事管辖豁免、具有不可侵犯性,这样才能保证其他国家的政府行为不会阻碍他行使元首的职权、履行自身的职能。”因此,国际法院认为判断法国是否侵犯了吉布提总统管辖豁免权的关键是总统履行公务的行为能力有没有受到限制。

国际法院最终以15比1的票数做出结论,认为法国向吉普提总统发出的证人传唤仅仅是一项出庭作证的请求,没有给他附加责任义务,总统可以自由的选择接受也可以选择拒绝,因此法国的行为没有侵犯吉布提总统的刑事管辖豁免权,也没有损害元首的不可侵犯性。同时,法院认为没有证据表明法国对吉布提总统证人传唤的保密信息进行了传播,因此不违反《维也纳外交关系公约》第29条规定的保护外交代表(同样适用于国家元首)尊严、荣誉的国际法义务,没有侵犯吉布提总统的尊严和荣誉。

因此,国际法院关于国际犯罪能否排除属人豁免在国内法庭适用的国际法规则保持了一致的看法。虽然吉布提案中没有涉及国际犯罪行为能否影响国内法庭的属人豁免规则,但是它再次确定了国际习惯法对属人豁免的保护。因此,在国内法庭中,属人豁免权受到严格保护的地位在国际法中依然没有动摇。

但同时值得注意的是,国际法院在本案中认为部分刑事司法程序不会侵犯国家元首的管辖豁免权,认为吉布提总统的证人传唤不阻碍其履行职能。因此,似乎可以认为国际法院判断某司法程序是否阻碍国家元首履行其职能的标准比逮捕令案中有所降低。

另外,证人传唤属于法国刑事司法程序的一部分,意味着法院意图对吉布提总统进行刑事管辖。如果吉布提总统选择出庭作证,可以被看做是对管辖豁免的放弃。吉布提放弃管辖豁免与法国是否有权进行管辖是不同的。法院似乎对管辖豁免和管辖权的放弃进行了混淆。

综上所述,针对国际犯罪行为,国际习惯法规则确认了属人豁免在国内法庭的适用。根据国际习惯法规则,当一国在职官员实施了国际犯罪后,将丧失在外国国内法院以及国际法庭享有属事豁免权。特殊的高级官员(国家元首、政府首脑、外交部长、外交代表)实施国际犯罪行为后,在外国国内法院依然享有属人豁免。

二、属人豁免与国际法庭的关系

从纽伦堡国际军事法庭、远东国际军事法庭到前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、塞拉利昂特别法庭以及国际刑事法院,这些法庭都明确的规定要追究高级官员的刑事责任。

纽伦堡国际军事法庭首先确立了官方身份无关性原则,排除了官员对国际犯罪的管辖豁免;远东国际军事法庭作出了同样的规定。

前南斯拉夫国际刑事法庭和前南斯拉夫国际刑事法庭规约中也都有属人豁免规则的规定,都明确表示针对法庭管辖范围内的国际犯罪行为,属人豁免不能适用。

这两个法庭是安理会设立的特别国际刑事法庭,与安理会是垂直关系。因此,根据《联合国》第103条,联合国所有成员国都有义务需要积极配合并协助两个法庭的工作,即使协助的工作会违反对第三国的国际法义务。因此,当两个法庭要求联合国成员国执行法庭逮捕令、引渡或移交犯罪嫌疑人会违背该国家对第三国的属人豁免义务时,被要求的国家只能违反它对第三国的国际法义务。虽然针对国际犯罪行为,国际习惯法保护国内法庭的属人豁免,但是前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭对属人豁免的排除影响了属人豁免在国内法庭的适用。

在这两个法庭面前,国际法中的属人豁免规则被完全排除。但是,由于两个法庭的特殊性,不能因此证明国际习惯法属人豁免在国内法庭适用的规则已经发生变化。不能认为针对国际犯罪行为,所有的国际法庭都可以排除属人豁免的适用。

在塞拉利昂特别法庭的利比里亚前总统泰勒案中,塞拉利昂法庭作出裁决,塞拉利昂是国际法庭,并非国内法庭,面对国际犯罪行为,泰勒不享有管辖豁免,应该接受法庭的审判。

塞拉利昂特别法庭是联合国根据安理会1315号决议,与塞拉利昂协商建立的法庭,不同于安理会建立的国际法庭,也不同于塞拉利昂国内的法庭。它是独立的,与安理会没有隶属关系,不涉及安理会根据《联合国》第七章享有的权力。从一定程度上讲,它是依据条约建立的法庭,与国际刑事法院相似。虽然不是安理会建立的,但是这不影响法庭能够排除属人豁免的适用。

在国际刑事法院中,《罗马规约》第27条第2款规定属人豁免不适用于法院管辖的国际犯罪行为。国际刑事法院是基于条约建立的;因此法院不能够要求非缔约国必须与法院进行合作,只有缔约国才有于法院合作的义务。然而规约却试图排除了所有国家的属人豁免,没有区分缔约国和非缔约国。作为条约法,国际刑事法院的属人豁免应该被看做是缔约国对本国属人豁免的主动放弃。由于国际刑事法院与安理会的关系不同于前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭与安理会的关系,它不涉及《联合国》第七章赋予的权力,不能够排除所有国家的属人豁免权。因此,对于非缔约国来说,应该依然在国际刑事法院享有属人豁免权。

通过以上分析可看出,没有法庭实践表明国际犯罪行为可以排除属人豁免在所有国际法庭的适用,《罗马规约》第27条第2款却试图排除所有国家的属人豁免,不仅包括缔约国还包括非缔约国,这是对国际习惯法的突破,违反了国际法庭中属人豁免规则。

三、结论

以上国际法实践证明,国际习惯法规则明确规定属人豁免仅仅在国家和政府首脑、外交部长、外交官在职期间实施的国际犯罪时阻碍外国国内法庭的。

另一方面,属人豁免能否适用于国际法庭的习惯法规则还是比较模糊和有争议的,没有习惯法规则表明属人豁免在国际法庭一定不能适用。国际法庭对属人豁免有严格约束,往往高级官员实施国际犯罪后在国际法庭不再享有豁免,但是这必须不能违反国际习惯法关于国内法庭的属人豁免规则。由于上文提到的几个国际法庭的建立有特殊性,不能认为国际习惯法已经完全放弃国际法庭中的属人豁免。因此,作为条约法,《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款的规定与国际习惯法规则是不一致的,从一定程度上有所突破。

注释:

arrestwarrantof11april2000(democraticrepublicofthecongov.belgium),judgment,i.c.j,2002,para.51.seealso, 《vienna convention on diplomatic relations》18 aprial 1961, art. 29.

the speeches of lord of goff of chieveley, hope of craighea, phillips of worth matravers, browne- wilkinson, 199 ilr 139.154,174,196.

arrest warrant of 11 april 2000 (democratic republic of the congo v. belgium), judgment, i.c.j,2002, para.11.

see ibid, para.78,51,52,60,61,18,205.

see ibid, paras.53-55,56-58,171-173.

arrest warrant of 11 april 2000 (democratic republic of the congo v. belgium), dissenting opinion judge van den wyngaert, 153, 27.

case concerning questions of mutual assistance in criminal matters (djibouti v. france), judgment, i.c.j, 2008/6/4, paras.20-26.

arrest warrant of 11 april 2000 case, judgment, i.c.j, paras. 51,54.

case concerning questions of mutual assistance in criminal matters (djibouti v. france), judgment, i.c.j, 2008/6/4, para.170.

vienna convention on diplomatic relations (4 aprial 1961), art.29.

charter of the international military tribunal, art.7; charter of the international military tribunal for the far east (19 january 1946), art 6.

statute of the international tribunal for the former yugoslavia (25 may 1993), art.7(2); statute of the international criminal tribunal for rwanda, art. 6(2).

《联合国》第103条.

rosanne van alebeek, the immunity of states and their officials in international criminal law and international human rrights law, oxford university press, 2008, p.280.

antonio cassese, paola gaeta, john r.w.d. jones, the rome statute of the international criminal court : a commentary, oxford university press, 2002. p.989. (paola gaeta, “officail capacity and immunities”)

prosecutor v. charles ghankay taylor (scsl,2004), paras.37-51.

国际法规篇5

关键词：习惯法；国际人道法；确立规则

中图分类号：DF 94文献标识码：A

习惯是国际人道法的主要和正式渊源之一。它产生于各国实践，对所有国家都具有法律拘束力，并可弥补条约规定的不足。作为国际、国内司法机构判案的依据和国家约束自身行为的准则，习惯国际人道法一直以来都为各国、国际司法机构和国际组织所重视和运用。红十字国际委员会是传播、发展国际人道法的重要机构之一，它于1996年接受了第26届红十字与红新月国际大会委托，耗时近十年完成了两卷本的研究报告――《习惯国际人道法》，在其中确立了161条习惯国际人道法规则。这一研究报告以全面、详实的国家实践为基础，由最具权威的人道法专家审查指导，研究者的目的又是尽量全面、客观地反映当前的习惯国际人道法，因而具有重要的理论价值和现实意义。红十字国际委员会主席雅各布•克伦贝格尔在该书的前言中就明确表示：红十字国际委员会相信该成果准确反映了习惯国际人道法的当前状态，在今后的工作中将适当考虑这一研究成果，并主张把它作为进一步实施、阐明和发展人道法的基础［1］。

习惯国际人道法规则的确立既要遵循国际习惯法的一般原理，又要顾及国际人道法的自身特点。涉及的主要问题包括：应否区分国际性与非国际性武装冲突、国家实践一致性的确定、对一些禁止性规则“法律确信”的证明，以及条约对规则确立的影响，等等。本文拟结合红十字国际委员会的这一成果，探析习惯国际人道法规则确立方法，以期抛砖引玉，引起人们对相关问题的关注和进一步研究。

一、国际性与非国际性武装冲突的区分

对于国际性与非国际性武装冲突，应否分别确立习惯国际人道法规则？这是确立具体规则的先决问题。其实质在于：不同性质的武装冲突应否适用同一套规则。对此学术界存在争论，我们暂且把两种主要观点分别称为“一元论”和“二元论”。

一元论者基于纯粹的人道主义理念，认为不论武装冲突性质如何，遭受相同痛苦的冲突受难者应受同样的保护。1946年制定日内瓦公约的预备会议和1971年为发展人道法规则而由红十字国际委员会召集的政府专家会议上，就曾有制订“统一国际人道法”的主张

[注：1946年为制订日内瓦公约的国家红十字会预备会议曾建议，在日内瓦公约的开头插入一条，以表明：“对于一国境内发生的武装冲突，公约仍将适用于冲突各方，除非其中一方表达了相反意图”；在1971年促成两个附加议定书制订的政府专家会议上，挪威代表也提出了类似建议，主张起草单一法律文件，并在整个会议期间坚持这一主张。]。虽然该主张在当时未得到国际社会的普遍认可，但沉寂一段时间后，一元论者的呼声又高涨起来。他们从不断深入人心的人权观念出发，强调国际人道法关注的核心与人权法相同，都是为了人类的尊严，目标是在任何情况下保护和维护个人的利益，因此不论冲突性质如何，规制冲突的行为规范不应有所差别。他们中的一些学者抨击二元体制，认为对国际性与非国际性武装冲突的区分是“任意的”、“不合时宜的”，这“使得战争法的人道目的在绝大多数正在进行的战争中没有得到实现”，从而主张制订统一的国际人道法［2］；另一些学者则接受了现有国际条约两分法的现实，但主张适用于国际性武装冲突的习惯法规则可直接适用于非国际性武装冲突，如格林伍德在其《国际人道法（战争法）》报告中就持这一观点[注：

格林伍德在其《国际人道法（战争法）》报告中指出，可适用于非国际性武装冲突的实体法太少，但在很多方面应准用有关国际性武装冲突的法律。因为这些法律已构成习惯国际法，因此可直接适用于非国际性武装冲突，甚至不需要另订条约。参见汪国青.格林伍德报告评述［C］//王可菊.国际人道主义法及其实施.北京:社会科学文献出版社,2004:102.]。

二元论者则基于国际性与非国际性武装冲突的不同特性，主张分别确立人道法规则。他们认为，国际性武装冲突涉及的是国际法平等主体间的关系，而非国际性武装冲突在本质上属于一国的内部事务，冲突各方的法律地位很不平等――武装反对团体与政府战斗，而政府是在行使权威当局授予它的权力，所以在非国际性武装冲突中适用人道法，不仅要考虑人道要求，还要顾及国家和不干涉内政原则以及武装反对团体履行人道义务的能力。若不从实际出发，一味追求国际性与非国际性武装冲突适用人道法的同一性，所确立的规则将难以得到国家的认可和冲突方的遵守。这一观点反映到习惯国际人道法规则的确立上，自然要求依据不同类型武装冲突的实践分别确立习惯法规则。

笔者认为，虽然人道法的精神实质和基本原则在国际性与非国际性武装冲突中均应得到贯彻和体现，但习惯国际人道法规则的确立不像原则那样只起整体指导与协调作用，它要规定具体的权利义务和明确的法律后果，必须与法律关系主体的特点相符。如果说调整国际性武装冲突的人道法规则要寻求军事必要与人道需求间的平衡，那么调整非国际性武装冲突的人道法规则除了这一任务外，还要寻求国家与个人权利间的平衡。以被俘战斗员地位为例，在国际性武装冲突中战斗员参战是履行效忠祖国的义务，俘获战斗员只是防止其再次拿起武器的一种安全措施，实际战事结束之后，战俘有权立即得到拘留国的释放与遣返，不必因参与敌对行动的事实而受追诉或处罚；而在非国际性武装冲突中，给予参加敌对行动且被俘的人员以战俘身份则是不现实的，因为这与国家原则及认为反叛属犯罪行为的国内立法相矛盾。只要国际社会的基本构成要素仍是国家，尊重国家与领土完整就仍将是国际法最基本的原则之一。国际人道法规则的确立应以该原则为指导，而不能有所背离。因此在当前以及今后相当长的历史时期内，国际性与非国际性武装冲突不可能适用完全相同的人道法规则。现实中，国际立法实践基本上也采纳的是两分法，不论是日内瓦四公约及其两个附加议定书，还是新近的《国际刑事法院规约》，都在两种类型武装冲突间做了区分。这表明国际人道法的两分法还将长期延续下去。

红十字国际委员会的《习惯国际人道法》采取的是一种折中做法。在论证每一具体规则时，研究报告分别从国际性与非国际性武装冲突的国家实践出发，证明规则的习惯法性质。在总体结构上却又用一套规则展现习惯国际人道法，并在报告的“介绍”部分表达了对统一国际人道法观念的认可[注：

《习惯国际人道法》在“介绍”部分指出：“常识告诉我们，这些规则（即人道法规则――笔者注）及其对战争进行方式施加的限制，应同等适用于国际性与非国际性武装冲突。2001年《特定常规武器公约》被修订后,其适用范围扩展至非国际性武装冲突的事实就表明，这一观念正在国际社会中成为主流。……该研究提供了许多习惯国际法规则同时适用于国际性与非国际性武装冲突的证据，表明了国家实践超越现存条约法的程度，也表明了国家实践对可适用于非国际性武装冲突的规则所扩展的范围。……”]，似乎体现了研究者希望尽快形成统一国际人道法的愿望。笔者认为，《习惯国际人道法》的这一研究方法有可取之处。它从实证的角度分别研究国际性与非国际性武装冲突实践，从中归纳出习惯人道法规则，使结论具有了较强的说服力。同时又没有将两类冲突割裂开，而是用一套规则表述，体现了两种体制间隔阂逐渐模糊的趋势，反映了人道法作为国际法一个分支的完整性。但同时这一研究方法也并非无懈可击。它虽然区分了国际性与非国际性武装冲突，但并未对二者做出界定，尤其是在《日内瓦公约》之共同第三条、《第二附加议定书》和《国际刑事法院规约》对“非国际性武装冲突”的界定并不完全一致的情形下[注：

《日内瓦公约》共有之第3条没有对非国际性武装冲突做出明确界定；《第二附加议定书》认为非国际性武装冲突是政府与武装反对团体之间达到一定规模的对抗；而《国际刑事法院规约》认为，非国际性武装冲突不仅包括政府当局与有组织武装集团间的冲突，还包括这种集团相互之间长期进行的武装冲突。]，这不能不说是一个遗憾。另外，与国际社会的现实相比，制订统一国际人道法的愿望不免过于超前。若研究者想要通过该成果证明统一的国际人道法已形成，则更应受到质疑。因为其所确立的不少规则只适用于某一类型的武装冲突[注：

如，规则3、规则4、规则41、规则49、规则51、规则106、规则108、规则160等。]，还有一些虽已被证明适用于国际性武装冲突，但由于相关实践不够广泛，不能完全确定也同样适用于非国际性武装冲突[注：

如，规则23、规则24、规则44、规则45、规则62、规则63、规则82等。]。

二、国家实践一致性的确定

1949年日内瓦四公约的制订距今已有近六十年的历史，其两个附加议定书的制订距今也已三十年，尽管它们对武装冲突受难者规定了较为充分的保护，在现实中对交战方行为也起到了一定的规制作用，但这些条约规则和基本的人道原则仍时常遭到破坏。“人道主义灾难”一词频繁出现于媒体报道，从索马里到卢旺达，从阿富汗到伊拉克，以及在中东地区，人们不断看到反人道行为造成的悲惨画面：平民居民流离失所,生存岌岌可危；被俘人员遭受虐待,甚至被折磨致死。反人道行为的表现形式多样：对平民的蓄意袭击、不加区分的攻击、对平民居民生存必不可少设施的破坏、利用平民充当人体盾牌、对平民私有财产的破坏和掠夺、使用会引起过分痛苦的武器，以及对战俘或对方战斗员施以酷刑，等等。

依照《国际法院规约》第38条，国际习惯是“作为通例之证明而经接受为法律者”。这表明形成习惯需具备两要素：实践和法律确信。国际法院在“北海大陆架案”的判决中指出，要确立一项习惯法规则，国家实践必须在实质上一致［3］。在“庇护权案”中，对于哥伦比亚主张的“域外庇护”，法院分析后认为，在拉丁美洲国家之间确实有过不少给予使馆庇护的事例，但那些事例是极不稳定的，时而接受、时而反对，前后矛盾，往往只是出于政治上的权宜考虑，不能表现为“经接受为法律”的“稳定和前后一致的惯例”，因而不能被证明是已确立的习惯法规则［4］。那么在确立习惯国际人道法规则的过程中，如何看待现实中的反人道行为呢？

并非所有的反人道行为都会阻碍习惯国际人道法规则的形成，只有当该行为直接代表国家、明确表达国家意志，即构成所谓的“官方实践”时，才会阻碍习惯法规则的确立。作为国际法分支，国际人道法不可避免具有强制执行力弱的特点，实施中易受政治、军事等因素影响，其规则往往不能得到切实履行，但它又是人类文明和人道精神的高度体现，国家很少公然承认或宣扬其违反人道法义务的行为，相反，对违反行为或予以否认，或寻找借口极力辩解。只要国家不认为其行为是对自己所享有法律权利的行使，就不构成“官方实践”，也不会阻碍习惯法规则的确立。不仅如此，国家对被指责事项的否认或辩解，还会进一步证明相关规则的习惯法性质。国际法院在“尼加拉瓜案”中判定不使用武力和不干涉原则的习惯法性质时，就遇到了类似情形。法院在该案的判决中明确指出：“……法庭认为，在确定某一规则的习惯法性质时，并不要求相应的实践必须与规则完全地严格相符。只要国家实践在总体上与规则一致，并且在国家行为与规则不相符的情形下，该行为被普遍认为是对规则的违反，而不是对新规则的确认，即可推论出习惯法规则的存在。如果国家为其违反某一规则的行为寻找借口，认为该行为属例外情形或在本质上与规则相符，则不论借口是否站得住脚，其态度的明确性都会强化而不是削弱规则的习惯法性质。”［5］

红十字国际委员会的《习惯国际人道法》并未刻意回避现实中的反人道行为。如其确立的第1条规则要求,不得直接针对平民实施攻击。在该规则的评注中，研究报告明确提到了据称发生在阿富汗、安哥拉、阿塞拜疆、布隆迪、格鲁吉亚、黎巴嫩、利比里亚、卢旺达、塞拉里昂、索马里、塔吉克斯坦、前南斯拉夫和以色列占领地内针对平民的攻击行为。同样，有关具体作战方法的规则55要求,冲突各方须准许和便利向所需平民提供的人道主义救济迅速并无阻碍地通过。在该规则评注中，研究报告提到了被报道的埃塞俄比亚门格斯图政权（the Mengistu regime）将禁止获得食物作为武器来对付武装反对团体，即使1989年末出现饥荒后该政权依然禁止救济物资的移动。但随后《习惯国际人道法》证明了这些行为并不构成相关国家的官方实践。规则1的评注指出，联合国安理会为谴责或号召终止对平民的攻击行为通过了一系列的决议；规则55的评注提到，“在政策受到国际社会的公开反对后，门格斯图撤消了其决定”。这表明其做法未得到认可，这些国家并不是在行使“法律赋予的权利”。 由此《习惯国际人道法》得出结论：“未发现与该规则相冲突的官方实践”。在列举反人道行为的同时，《习惯国际人道法》通过提及他国与国际组织对行为方的谴责，或行为方的辩解或改正，进一步表明了国家对相关规则法律性质的确认。因为这有效证明该规则已具备了习惯法的第二个要素――国家的“法律确信”。笔者认为，《习惯国际人道法》的这一论证方法是值得赞许的。它在客观、全面收集国家实践的基础上，认真分析，去伪存真，证明了国家实践的一致性，以及一定程度上国家对相关规则的法律确信，结论令人信服，易得到国际社会的认可与接受。

三、对一些禁止性规则“法律确信”的证明

同其他部门法规则一样，国际人道法规则也有三种表现形式，即禁止性规则，如“禁止宣布决不纳降”；义务性规则，如“伤者和病者应得到医疗照顾和注意”；和授权性规则，如“各国有权授权其国内法院对战争罪行使普遍管辖”。本部分要分析的是第一种形式。这不仅因为禁止性规则在国际人道法中占有很大比例[注：

在《习惯国际人道法》所确立的161条规则中，涉及禁止性规范的约有70个。]，更因为，某些情形下证明国家对禁止性规则的“法律确信”会遇到困难。

能够证明某一规则习惯法性质的证据，除了前一部分提到的违反行为发生后他国或国际组织的谴责和可能伴有的被谴责国的辩解与改正外，还包括国家作为或不作为的具体行动，以及国际条约、国内立法、国家声明或其他法律文件等言辞证据。在这些证据中常难以严格区分哪些代表“国家实践”、哪些表明国家的“法律确信”。国际法协会就曾指出，国际法院“并没有因习惯法应具备（据称的）两个要素而强调：一个行为不能同时证明这两要素。事实上经常难以、甚至不大可能进行明确区分。”［6］现实中，若实践充分足以表明法律确信，就不需再单独证明；若实践比较模糊，如国家不作为或不做出反应，又不清楚具体原因时，法律确信的作用就显得尤为重要。在确立禁止性习惯法规则时经常会出现这种情形。如“荷花号案”中，法国认为只有过错行为发生于其上的船舶船旗国对该行为有管辖权，他国均无权管辖，在其诉讼主张中，法国指出，实践中除船旗国外他国均未行使管辖权的事实，足以证明习惯国际法的存在。但国际常设法院认为，还无法证明其他国家不行使管辖权是因为它们认为无权这样做还是因为其他原因，如没有兴趣或认为船旗国管辖更为方便，因此不能认为相关习惯法规则已经形成［7］。

以保护武装冲突受难者、限制作战方法与手段为主要内容的国际人道法包含着不少禁止性规则。要证明这些规则的习惯法性质，就要证明各国在实践中未实施被禁止的行为不是纯属巧合，而是基于法律上的考虑。然而在某些情形下，做出这样的证明并非易事。例如某一条约禁止在国际性武装冲突中使用某类武器，但条约并不适用于非国际性武装冲突，也没有其他法律文件禁止在非国际性武装冲突中使用该武器。实践中，由于他国不直接受冲突影响，一般不会对冲突方是否使用了该武器发表评论，即无法从国际舆论中证明国家的法律确信。在其他证据也不十分充分的情形下，依传统的严格标准是难以确定规则习惯法性质的。那么红十字国际委员会的《习惯国际人道法》在处理此类情形时是如何论证的呢？我们以其确立的规则72――“禁止使用毒物或有毒武器”――为例，来分析一下该研究报告的论证。

在国际性武装冲突中证明该规则习惯法性质的证据颇为充分，包括《利伯守则》、《海牙章程》和《国际刑事法院规约》，许多国家的军事手册、国内立法与官方声明，以及据报道的某些国家的实践和国内判例。这些证据足以证明该规则在国际性武装冲突中的习惯法性质。但在非国际性武装冲突中，《国际刑事法院规约》并未将使用毒物或有毒武器列为一种战争犯罪，实施该《规约》的一些国内立法也只将构成犯罪的使用毒物或有毒武器限定在国际性武装冲突中。仅有一些国家的立法规定，在非国际性武装冲突中使用毒物或有毒武器属犯罪行为；一些国家的军事手册认为使用毒物或有毒武器是“不人道的”或“不加区分的”；另据报道，实践中存在一些支持该规则的国家行为。《习惯国际人道法》为进一步证明该规则也适用于非国际性武装冲突，指出各国通常不会就武器使用分别制订适用于国际性与非国际性武装冲突的规则，实践中很少有国家使用该类武器，更没有国家宣称有权使用。然而仔细归纳起来，能起到证据作用的只有国家在实践中的不作为和几个国家的国内立法与军事手册。后者显然难以证明整个国际社会的“法律确信”。研究报告所称的国家一般不为非国际性武装冲突单独制订武器使用规则，原因可能是国内立法存在空白；没有国家宣称有权使用毒物或有毒武器，并不意味着他们就认为存在“不得使用”的法律义务，这两点同样不能证明国家的“法律确信”。即便如此，《习惯国际人道法》在规则72的评注中仍得出结论：“国家实践将该规则确立为一项既适用于国际性也适用于非国际性武装冲突的习惯国际法准则。”

从实证的角度来看，在该规则确立中研究报告对国家“法律确信”的论证并不充分，所得结论超越了国际常设法院在“荷花号案”中的判决意见。但从自然法的角度来看，它反映了相关事项的性质对确立习惯法规则的影响，即 “在没有重要的相反法律确信的情况下，那些有利于维护国际和平与安全、有利于保护人类的习惯法规则应更容易得到确立”［8］。这一观念在以往的国际司法实践中也有所反映，如纽伦堡军事法庭认为1907年的海牙公约已具有习惯法性质，国际法院在“尼加拉瓜案”中认为不得干涉他国内政外交这一规则已属习惯国际法的一部分。然而笔者认为，所确立的习惯国际人道法规则要得到国际社会的普遍认可和国家的切实遵守，还是应严格建立在“国家实践”和“法律确信”的基础之上。若以此为标准，红十字国际委员会《习惯国际人道法》的相关论证不免有些牵强。

四、条约对确立习惯国际人道法规则的影响

国际人道法是国际法中法典化进程开始最早和程度最高的一个分支。从1856年《巴黎会议关于海上若干原则的宣言》和1864年《改善战地武装部队伤者境遇的公约》，到1949年日内瓦四公约及其1977年的两个附加议定书、1980年的特定常规武器公约，以至1998年的《国际刑事法院规约》，这些国际条约从对特定类型人员的保护、限制或禁止使用某一类武器到惩治严重违法行为，涵盖了国际人道法的各个方面。条约规定可能从两方面影响习惯国际人道法规则的确立：一是对具体规则的确立起到证据作用；二是作为确立习惯法规则的基础。

作为国际法的另一主要渊源，条约之所以具有法律拘束力，在于它以成文方式体现了各国对规则的“明示同意”。不仅条约内容反映国家意愿，条约的起草、缔结与批准以及批准时的保留与解释性声明，都反映着国家对相关规则的态度和看法。从这个意义上说，它可作为确立习惯法规则的证据。国际法院甚至认为“只要条约得到了非常广泛和具有代表性的参与，包括了那些利益特别受影响的国家，本身就足以证明其习惯法性质。”［3］42对国际法院的这一观点，笔者认为在国际人道法领域应慎重对待。因为虽然从严格意义上说，每一习惯国际人道法规则的确立都有一些“特别受影响的国家”，如对于禁止或限制使用某一类武器的规则而言，正在发展这类武器的国家就是“特别受影响的国家”，但从更广泛的意义上理解，国际人道法体现了国际社会的整体利益，其规则具有“对世性”特点，在要求他国尊重国际人道法方面所有国家都具有法律利益。因而在确立习惯国际人道法规则时，因尽可能广泛地考察国家实践。红十字国际委员会的《习惯国际人道法》非常重视条约的证据作用，在确立习惯法规则时认真考察了条约的相关事项。如在关于平民居民免受攻击的规则6的评注中，《习惯国际人道法》指出，《第一附加议定书》第51条第3款包含了这一规则，没有国家做出保留，并且在促成附加议定书制订的外交会议上，墨西哥发表声明认为《第一附加议定书》第51条至关重要，不得保留，因为那将与议定书的宗旨与目的不符并将削弱议定书的基础。同时，它又没有局限于条约本身，即使是已获得比较广泛批准的条约规则，在习惯法规则的确立中也只起一定的证明作用，研究报告将其与其他因素，尤其是非缔约方的实践相结合，进行了综合评定。仍以规则6为例，除《第一附加议定书》外研究报告还考察了许多国家的军事手册、官方声明和据报道的实践，并指出，考察范围囊括了那些不是、或在当时不是议定书缔约方国家的实践。这样，《习惯国际人道法》的论证既体现了条约在习惯法规则确立中的重要作用，又保证了所确立规则源于广泛的国家实践，使得结论更具可信性。

国际人道法条约的很多规定都是对已有习惯法规则的汇编，即使是那些在当时还不具有习惯法性质的规则，基于条约能反映缔约方意愿的特点，也能为其发展为新的习惯法奠定基础。因此确立习惯国际人道法规则的方法之一，就是以现存条约为基础，结合其他证据确定条约规则的习惯法性质。一旦得到证明，规则的约束力将超越缔约方，对所有国家产生效力。但这一方法的缺点是，现有条约都是缔约国就国际人道法某一方面达成的协议，还不存在一个全面的国际人道法条约，若依这一方法进行研究将无法全面展示习惯国际人道法。与此相对应，另一种方法是抛开条约规定，统一划定国际人道法的范围，再就各部分内容分别确立习惯法规则。这一方法可全面展示习惯国际人道法，但又不能保证将所有具有习惯法性质的条约规则包含在内。红十字国际委员会的《习惯国际人道法》采取的是后一方法，它没有遵从现有的条约结构，而是自成体系，将国际人道法从内容上分为六部分[注：

这六个部分分别为：区分原则；受特别保护的人员和物体；具体作战方法；武器；平民和丧失战斗力人员的待遇；实施。]，然后在与每一部分相关的国家实践基础上归纳出可确立的习惯法规则。即使某一条约规则未出现在该研究报告中，也并不意味着它就不具有习惯法性质。笔者认为，《习惯国际人道法》的这一研究方法突出了习惯作为国际人道法渊源的独立地位，而这与开展该项研究的背景密切相关。1993年保护战争受难者国际大会在日内瓦召开会议时，并没有提议制订新的人道法条约，而是建议瑞士政府“召开一个不必达成一致意见的政府间专家组会议，来研究提升对法律完全尊重和遵守的实践性方法，并准备一份报告提交给各国及下一届红十字和红新月国际大会。”［9］这表明，现实中颇为完善的人道法条约的实施状况不容乐观。与条约的缔结与实施更易受政治因素影响相比，产生于国际实践的习惯人道法则根植于人类的文明与进步，它把各种文明都认可的限制武力使用的规则转化成了法律的和普遍性的语言，更易于得到遵守与尊重。基于此，政府间专家组于1995年元月在日内瓦召开会议，提出建议：“邀请红十字国际委员会在代表不同地理区域和各法律体系的国际人道法专家的协助下，同来自政府与国际组织的专家协商，准备一份可适用于国际性和非国际性武装冲突的习惯国际人道法规则的报告，并将这一报告分发给各国和其他有权国际实体。”1995年12月第26届红十字和红新月国际大会认可了这一建议，并正式委托红十字国际委员会准备该报告。在这样的研究背景下，《习惯国际人道法》必然要突出习惯法作为独立法律渊源的地位。

当然，确立习惯人道法规则也不可能完全不考虑相关条约被国际社会接受的程度。若某一条约已获所有国家批准，再考察其习惯法性质将不会有太大实践意义。对于1949年的日内瓦四公约而言，就属此种情形[注：1949年的四个《日内瓦公约》已获得了世界上所有194个国家的批准，成为现代史上首个获得全球通过][注：

的国际条约。]。正因如此，《习惯国际人道法》所确立的许多规则虽在国际人道法条约中有类似规定，但这些条约往往还未获得普遍批准。

结语

习惯国际人道法产生于国家实践，作为国际人道法的主要和正式渊源之一，它反映了整个人类的文明与进步，对所有国家都具有法律拘束力，在实施中易得到国际社会的遵守与尊重，其重要性不容忽视。但正是因为习惯国际人道法源于国家实践，具有不成文性，从本质上说，我们确立习惯国际人道法规则只能是对存在于国家实践中的习惯人道法加以“再现”。而能否客观全面地实现这一“再现”，不仅取决于对国际实践的广泛收集，还取决于正确的规则确立方法。目前对于国际习惯法的形成，普遍接受的是“二要素说”（即形成国际习惯法应同时具备物质要素和心理要素），但将这一原理适用于国际人道法领域时，还需要虑及国际人道法的自身特点。具体而言，国际性与非国际性武装冲突的区分在当前历史条件下仍是确立习惯国际人道法规则的前提；在证明国家实践的一致性时应首先确保作为证据的实践属“官方实践”；“法律确信”的证明对一些禁止性规则的确立甚为重要；而条约作为国际人道法的另一主要渊源，在习惯法规则确立中起着重要的证据作用。红十字国际委员会的《习惯国际人道法》虽不具有法律效力，但作为学术成果具有相当的权威性。它对习惯国际人道法规则的确立方法既有可取之处，又存在疏漏，对之分析有助于我们的进一步研究。

参考文献：

［1］ Jean-Marie Henckaerts, Louise Doswald-Beck. “Customary International Humanitarian Law” ［R］.Cambridge University Press, March 2005: xi.

［2］ W. Michael Reisman and J. Silk.‘Which Law Applies to The Afghan Conflict？’［J］. American Journal of International Law,1988（7）:465.

［3］ ICJ. North Sea Continental Shelf cases.Judgement.20 February 1969.ICJ Report 1969: 43.

［4］ 陈致中.国际法案例［M］.北京:法律出版社,1998:344.

［5］ ICJ. Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua. Merits,Judgment.27 June 1986.ICJ Report 1986:98.

［6］ ILA Report. Final Report of the Committee on the Formation of Customary (General) International Law, Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, Report of the Sixty-Ninth Conference.London, 2000, Principle 4 and commentary (a) thereto: 718.

［7］ PCIJ. Lotus case（France v. Turkey）. judgment, 7 September 1927, PCIJ Ser. A, No.10: 28.

［8］ Frederic L. Kirgis. ‘Custom on a Sliding Scale’［J］. American Journal of International Law, 1987:146.

［9］ International Conference for the Protection of War Victims.Geneva,30 August-1 September 1993.Final Declaration. International Review of the Red Cross, No. 296, 1993:381.

An Analytical Study of the Method to Establish Rules of

Customary International Humanitarian Law

――With Comments to the ICRC ‘Customary International Humanitarian Law’

Liang Jie（Xi’an Political Academy,Xi’an710068）

国际法规篇6

【摘 要】国际法上的强行法规范是一个新兴的国际法的概念。笔者拟从国际强行法的含义出发，通过探寻其与主权、人权、全人类的共同利益的关系，揭示出国际强行法深刻的内涵。 【论文关键词】强行法 主权 人权 全人类共同利益 一、国际法上的强行法规范是什么？ 强行法本来是国内法的概念，它与任意法相对应，指必须绝对遵守和执行的法律规范。因此，强行法又往往被称之为“绝对法”。1969年《维也纳条约法公约》首次正式使用了强行法这一概念：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。” 国际法上的强行法规范是国际体系认定和采纳的基本价值的体现，并不来源于国家的实践或习惯，也不取决于是否取得所有国家的同意。任何单个国家“孤立的”反对，并不能当然构成对强行法的否定。 认定某一特定的规范是否具有强行法的性质，取决于该规范是否获得各国普遍的承认，即“得到国际社会所有实质部分的承认”。在2001年出台的《国家责任条款》中，国际法委会工作组在评注（ commentary）中列举了7项被国际社会公认为构成违反强行法的行为。 国际法上的强行法规范的“强制性”体现在以下三个方面：首先，强行法具有普遍的拘束力。国际法上的强行法规范是国际社会全体接受的法，对所有国家具有约束力，并不因为这个国家是否接受或承认而有所减损；其次，国际法主体不得以条约、协议或默许等方式来排除强行法的适用；最后，强行法只能被新的强行法规范后替代，不能由国家之间的协议予以更改。《维也纳条约法公约》第六十四条规定了一般国际法新强制规律（绝对法）之产生，“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。” 正是由于其特有的“强制性”特点，强行法规范对国际法的诸多旧有理念产生了巨大的冲击，使国际法发生了深刻的变化。 二、强行法规范与主权。 主权是国际关系中一个较难界定的概念。现代国家的主权论是以民族国家出现和中央集权君主制诞生为前提的。文艺复兴时期，作为主权论的鼻祖，让·博丹（ Jean Bodin）以绝对君主制为中心创创制出最初的主权理论———“共和国的绝对和永久的权力”。但是，关于绝对的、不受限制的主权是否也要受到某种限制这一难题，直到霍布斯那里，才真正得以解决。在霍布斯看来，君主的主权是绝对的和毫无限制的。 主权随着国际社会的巨变而不断发生着变化。从国际联盟成立的正当性到国际法院判决的效力问题，国际法与主权始终处于一种紧张的对立关系中。国际法上的强行法规范，对既有主权理论提出了挑战，提出了“有限制”的要求。 1. 强行法的概念大大减损了国家自治原则。自治权是一国依据主权而享有的独立自主地处理其对内对外事务的权力。一方面，国家对内的自治权不再是绝对的毫无约束的。“种族灭绝”、“种族隔离”等对人权严重侵犯的行为被认定属于强行法管辖的范畴。卢旺达的种族大屠杀受到了国际刑事法院的审判，南非的种族隔离被国际社会认定为非法。另一方面，国家之间的交往行为受到强行法的约束。禁止使用武力原则作为国际强行法的内容，限制国家在自卫与国际组织批准的集体制裁之外实施武力行为。1949年6月，由联合国国际法委员会通过的《各国权利与义务宣言草案》第十四条规定：“国际法以及各国主权应服从国际法的原则处理与他国之间的关系”。主权在国际社会中应当受到限制这已成为国际社会的基本共识。 2. 强行法是国际法国家同意原则的例外。强行法的效力及于世界上的所有国家，不因其地域、政治、宗教、语言的不同而有所差别。在上个世纪30年代，法学家乔治·W·基顿（GeorgeW. Keeton）曾经发现，“在国家主权与国际法准则对立时，即使主权受到限制，主权国家也能够撤回对限制的同意，就如同日本、德国和意大利从联盟中撤出一样。” 但在面对强行法时，这种撤回将不再可行。 三、强行法规范与人权。 1945年，在盟军刚刚战胜希特勒，进行纽伦堡审判和制定《联合国宪章》时，国际法上的“人权”还是一个新名词。不过，“人权”这一概念在国际法上一经出现，便与强行法密不可分地联系在了一起。从某种意义上，是保护“人权”呼声的日益高涨促成了强行法概念的兴起。以1945 年《联合国宪章》为起点，人的价值真正进入到国际法的价值体系。 1948年，为了铭记大屠杀的惨痛经历而制定的《防止及惩治灭绝种族公约》首次将人的价值置于国家价值之上，至少在一个方面确定了一国如何对待自己人民是国际法上一个具有合法性的适当主题。 1. 保护基本人权是维持人的尊严的最底线的道德。法国著名的哲学家马里旦曾经断言：“人是个人（ individual）和人（ person）的统一体，个人源自物质，人则来自于精神，任何文明的基本特征在于尊重人的尊严。”人权是人之为人的权利，保护基本人权即是维护人的尊严。在国际法上用强行法规范对人权进行保护，是人类社会进步的必然。 2. 个人价值与国家价值相比较处于弱势地位，人权保护的压力不容忽视。在国际关系体系中，个人价值总是脆弱而渺小的。随着国际道德的警醒和习惯人权规范的出现，对人权的重视与保护逐渐成国国际社会的共识。之后出现的强行法是对国际社会对个人价值的最高规格的保护。这是个人价值与国家价值不断博弈所取得的成就。 四、强行法规范与全人类共同利益。 核大战爆发的危险、全球环境问题的凸显、恐怖主义的猖獗，无一不侵蚀着全人类共同的利益。面对这些重要的国际议题，在国际法上仅有少量的“软法”来对此加以调整显然是不够的。笔者认为，国际强行法应当尽快的进入这些影响全人类共同利益的领域，为全人类的长远发展保驾护航。 五、国际法上的强行法规范是“国际宪政”的铺路石。 国家价值、个人价值和全人类共同利益，这三者在当今的国际关系中始终维持着一种微妙的平衡，并在人类社会的不断进步中，发挥着各自不可替代的作用。国际法上的强行法规范，则是维持这三者之间平衡的不可或缺的重要工具。 强行法在国际法上是一个新兴的概念，但其揭示了国际法未来发展的重要方向。早在上个世纪，英国学者休·多尔顿（Hugh Dalton）就曾经预言：“国家神话必须消失，传统刚性形式的国家主权必须逐渐衰减。”在今天，这一趋势得到了印正，成为了现实。并且，随着国际社会“新宪政主义”的出现，国家主权必将受到更进一步的约束。目前，联合国仅仅只是简单的国家的集合而并不是真正意义上的世界政府，当然，也不存在所谓的国际宪法。但是，作为全人类共同生活的国际社会，应该有、并且也必须有保护个人价值和全人类共同利益的宪政价值。日本学者筱田英朗在其书中写道：“缺乏强制性中心权威的国际宪政必然需要一致认同国际社会的核心价值。”国际强行法，这一新兴的国际法理念，仍值得我们进一步探讨。

国际法规篇7

        关键词：法律规避；法律规避的构成要件；法律规避的效力

        法律规避又称法律欺诈，是指在涉外民商事领域，当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范的一种规范层面的选法行为或逃法行为。

        一、法律规避的构成要件及性持

        在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：(1)当事人必须有规避法律的意图；(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；(3)法律规避是通过故意制造一个联结点的手段实现的。而“四要素说”认为：(1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；(3)从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；(4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。主张“六要素说”则认为以下六个要件：(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；(4)法律规避必须是通过改变构成冲突规范联结点的具体事实来实现的；(5)法律规避必须是既遂的；(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。

        关于法律规避在国际私法上的性质，目前学界认为主要分为传统观点和新观点。传统观点认为法律规避是欺诈行为、逃法行为、违法行为。这种新观点是对传统观点提出的挑战，目前有相当一部分学者支持这种观点。此种观点认为法律规避是一种非欺诈行为、合法性行为、择法行为。

        二、法律规避的效力

        法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。

        从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺 骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”就是法律规避行为应被否定其效力的理论根据。法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。此外，法国等大陆法系国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规定。英美法系的国家的一些学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。因为英美法院如果不让内国法为当事人所规避，它们可以通过其他方法，如对冲突规范作出某种解释，以排除外国法的适用，从而达到同一目的。

        我国对法律规避的效力并未明确地规定法律规避的效力。唯一可以参照的是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”   

        《民法典草案》第九编第61条第2款也只规定了在境外结婚的当事人不得规避我国强制性或禁止性的 法律 规定，同样没有规定是否禁止当事人规避外国法律。由此可见，我国对规避内国法采取的是无效的态度。但是对于规避外国法的效力问题，我国目前存在以下观点：

        1.我国不少国际私法学者认为，对当事人规避外国法的问题，应当根据个案的具体情况区别对待，即：如果当事人规避外国法中正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效，并予以禁止;反之，如果当事人规避外国法中的反动的、不合理的规定，则应当认定规避行为有效，而不应禁止该规避行为。2.还有一些学者认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国发还是外国法，都构成法律规避，并应认定这种行为无效。

        3.有学者认为，凡规避非特定外国法的行为，原则上不作审查，应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则，或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的，人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。 

        本人认为，第一和第二种观点都不能很好地贯彻国际私法的基本原则，而第三种观点很好地照顾到了前两个不足的地方，并且体现了国际私法的国际协调和合作原则。应当事人请求或者根据本国签订或共同参加的国际私法条约，或依照互惠原则，这给有需要的当事人带来了方便，也有助于法院处理此类问题。只有这样才能公正合理的解决国际私法上法律规避问题，加强国际间的合作，有助于涉外民商事关系的协调 发展 。这样既体现了国家之间的平等与合作原则，又可以切实的保护弱方当事人的利益，真正关注当事人的利益，又不会给法院增加额外查明 外国法的负担，无论从理论上还是实践上都是可行的。规避外国法与规避内国法毕竟是不同的，但是考虑当事人的利益是相通的，因为只有当事人才能真正对于规避行为给予评价，对于规避内国法的行为，基于一国的主权显然不能认可它的效力，但是对于规避外国法，我们必须深入法条，仔细分析才能作出评判， 这对法官素质与工作强度都提出了高要求，如果换个角度从当事人角度来分析，尊重它的权利，如果一方当事人请求，我们当然予以尊重，如果他没有请求，我们武断地认为其无效，有时是对他权益的损害，当然我国负条约义务的、互惠原则的除外。

        国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给予关注，并在立法、司法以及实践中给以妥善处理。

参考 文献 ：

[1] 韩德培.国际私法：修订本[m].武汉：武汉大学出版社.1989.

国际法规篇8

「摘 要在国际私法领域，法律规避现象时有发生，严重冲突着各国法律的威严。因此，研究法律规避问题，完善相关立法，促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释，同时也提出自己的主张。

的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。 另外不少学者认为，法律 规避行为既包括规避实体法 也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用 .⑥ 在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。

种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家主权原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家主权原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。

国际法规篇9

摘要：法律规避是国际私法中涉及的一个重要问题，随着国际民商事交往日渐频繁，法律规避的现象越采越多，与各国法律的冲突也不断增加。本文就法律规避问题的概念、构成要件，法律规避的效力认定等相关问题进行了探讨。

关键词：法律规避 构成要件 效力认定

[中图分类号]：1253.1 [文献标识码]：A [文章编号]：1002-2139(2010)-12-0257-01

一、法律规避的概念和构成要件

法律规避(evasion of law)，又称法律欺诈，是指涉外民事关系中的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出某种连结点，以避开本应适用的法律，使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

国际私法上对法律规避的研究始于1878年法国鲍富来蒙王妃离婚案。其案情是由于法国法律禁止离婚，王妃鲍富来蒙为了达到离婚的目的，改为德国国籍，在德国取得离婚判决后，与罗马尼亚王子结婚，婚后又回法国定居。法国王子向法国法院提起诉讼要求确认其离婚再婚行为无效，法国法院认为鲍富来蒙的行为是逃避法国法律禁止离婚的规定，构成了法律规避，于是判决鲍富来蒙的离婚和再婚行为无效。从这一案例来看，法律规避无效制度起源于涉外离婚案，

基于对鲍富来蒙案的研究，对于法律规避的构成要件，理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等争议，但较为合理的是四要件说。该学说认为法律规避应具备以下四个构成要件：第一，主观方面，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图：第二，规避的对象方面。当事人规避的法律是本应适用的准据法：第三，行为方式方面，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所等：第四，客观结果方面，当事人实现了其规避法律的目的。

二、法律规避的效力

国际私法上法律规避的效力是一个长期受到争议的话题，各国在立法、理论和实践方面存在着诸多分歧。

在规避国内法的问题上，各国的实践较为一致。大多数国家为了维护本国法律秩序的稳定，将法律规避行为规定为无效。

但是在规避外国法的效力问题上，各国在理论和实践中则存在着较大的分歧。目前，理论界对规避外国法的处理主要有三种主张。

1.具体问题具体分析说。目前，在理论界中这种学说的影响较大，该学说认为，如果当事人规避的是外国法中合理的、正当性的规定，如禁止近亲结婚、忠有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚等，则这种行为无效；如果当事人规避的是外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。我认为，这种主张在理论上具有一定的缺陷，并且在实践中难以付诸实施。一方面，一国无权以本国法评判外国法是否合理、正当。根据“平等者间无管辖权”原则和国家主权原则，法院地国无权评判外国法合理与否。具体问题具体分析说要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其是否正当、合理，但是在实践中缺乏可供遵循的审查标准。以法院地法为标准则有悖于国家主权原则。另一方面，由于各国国情不同，同一法律事实或法律行为可能会出现不同的或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家则完全没有规定。因此，法官难以对外国法做出合理准确的评判。所以，以具体问题具体分析说来处理规避外国法的效力问题显然不太合理，并且难以指导具体实践。

2.规避外国法无效说。该学说认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论是实体法还是冲突法，也不论是国内法还是国外法，只要符合法律规避的构成要件，都构成法律规避，应认定这种行为无效。我认为，这种学说也存在着一定的缺陷。首先，它要求法官审查每一个涉外民商事案件，以确定其是否存在规避外国法的行为。显而易见，这种大规模的审查，困难太大，而且不具有实践操作意义。其次，这种学说对保护国际民商事交易安全、善意无过失相对人的利益十分不利。对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为，这就会导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，对国际民商事交往的正常发展非常不利。因此，要求对规避任何外国法的行为都予以审查，并否认其效力的观点并不可行。

3.规避外国法有效说。该学说认为，涉外民事案件当事人规避外国法的，如果当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，该行为有效，反之，该行为无效。我认为，这一学说更为合理，更具有实践操作意义。理由如下：

(1)

当事人规避外国法，没有损害行为地国或法院地国的利益。当事人的法律规避行为是在逃避本国法律的管辖和适用，损害的是其本国的利益，对行为地国或法院地国的法律和社会秩序没有危害。从另一方面来讲，当事人利用各国法律的差异，选择对自己有利的法律，是依行为地法进行的，并没有过错。依照“场所支配行为”原则，只要这种行为在行为地合法就是合法的行为，应获得他国的认可。虽然当事人的某种利益是以欺诈的方式取得的，但欺诈规避的法律责任，只在被欺诈国家成立，而其他未被欺诈的国家并没有权利和义务依被欺诈国家法律代其裁判、惩罚当事人。

(2)

国际法规篇10

一、 发达国家针对国际贸易纠纷出台低碳法规政策

（一） 碳关税政策

碳关税是指发达国家对高耗能进口产品征收一定的二氧化碳排放关税。其本质是碳关税的边境税收调节，也是碳税收在国际贸易领域中的拓展。碳税收主要指的是一个国家为了发展低碳经济，降低二氧化碳的排放量而对企业征收的税收。随着低碳经济的逐渐发展，很多国家已经相应的实施碳税政策，如美国、芬兰、荷兰等。在本国的企业中实施碳税政策会增加产品的成本，降低产品在国际市场上的竞争力。为了减少这一政策带来的负面效应，一些国家会将该项政策利用到本国的贸易保护中，征收进口货物的碳税。碳关税最早由欧盟提出，并且在《京都协定书》上承诺承担量化温室气体减排目标并运行碳排放交易机制，其相关的产品成本会升高，比较优势会降低，在国际上的竞争力也会降低。为此法国前总统希拉克提出，欧盟应该对未遵守《京都协定书》的国家产品进口征税，从而消除欧盟产品在国际市场上竞争力低下的境况。美国和欧盟一些国家在碳关税上作了很大的努力。美国和欧盟国家试图征收碳关税通过改变国际贸易规则，其主要原因在于在国际气候谈判中，发达国家承担着减排的义务和责任，而一些发展中国家不承担减排的义务，这就相应的增加了发达国家的产品成本，一些产品的比较优势会降低。因此美国和欧盟认为对发展中国家征收碳关税不仅能够实现减排的目标，还能够督促发展中国家发展低碳经济，消除发达国家和发展中国家之间的不同待遇导致的不公平竞争现象。2009年，美国政府基于《美国清洁能源安全法案》，得到了包括中国在内没有承担减排义务从而拥有巨大竞争优势国家征收碳关税的授权。由此，碳关税在保护环境的冠冕堂皇的外衣下，正式走入全世界人民的目光中，成为了众人关注的焦点。2012年欧盟把航空业务纳入到碳关税的征收范围之中。碳关税实际上是在低碳经济的发展过程中将气候问题纳入到国际贸易，借着保护气候发展低碳经济的名义，达到实施贸易保护政策的目的。发达国家正在试图通过一般例外条款实施贸易保护政策。碳关税作为美国以及欧盟等国家在低碳经济的背景下实施的一项贸易保护政策，试图通过该项政策改变国际贸易规则。

（二） 碳标签制度产品

碳足迹是产品从原料、生产到运输以及废弃等一系列过程中所产生的温室气体排放量。产品碳足迹在国际贸易领域则表现为碳标签。碳标签是将产品生产的温室气体排放量以标签的形式贴在出口产品上。碳标签能够让消费者了解该类产品从生产到废弃过程中所产生的碳量，引导消费者选择低碳产品，从而达到合理控制温室气体排放的目标。英国作为第一个实施碳标签的国家，在国际贸易中引导着世界的方向。英国在2007年为了鼓励企业实施碳标签还专门成立了碳基金。在碳基金的鼓励下，百事可乐等70多个企业都执行了碳标签。随后在英国的影响下、美国、法国、韩国等国家也纷纷实施碳标签，并且在国际贸易中制定了自己的碳标签制度。日本在2009年4月实施碳标签制度，并将该项制度覆盖食品加工业、轻工业和农林业等。法国在2010年7月开始实施新环保法，并将碳标签纳入到法律的范围内。迄今为止，世界上已经有14个国家开始实施碳标签制度，并且在国际贸易商引起了巨大的反响。碳标签的背后隐藏着深刻的意义。碳标签代表着各国碳减排的技术水平，碳标签可提高公众的低碳意识，引导越来越多的消费者将碳标签作为商品选择的主要目标之一。碳标签和消费者的消费需求联系在一起将会引起碳壁垒的形成。与发展中国家相比，发达国家拥有低碳产品技术的绝对优势。另一方面，发达国家消费者的低碳意识逐渐增强，产品越来越注重低碳环保，从而导致发展中国家的高碳产品在发达国家卖不出去，使发展中国家产品丧失竞争力。

（三） 低碳技术标准

全球在发展低碳经济的同时，发达国家为了维护自身国家的贸易利益，纷纷参与到国际贸易规则的制定中，利用自身的优势，对低碳技术进行严格的控制，抬高本国贸易的技术门槛，将发展中国家的高碳产品拒之门外。近年来随着发达国家在家用电器、食品、纺织等行业制定了一系列的低碳技术标准，低碳技术标准的覆盖范围越来越广。欧盟国家制定了ErP指令，该指令主要包括能源产品，重视产品在生产及制造过程中对环境造成的影响，而且在产品的设计上注重产品对自然环境和能源消耗的影响，从而提高企业的节能减排意识。美国也制定了低碳技术标准。美国政府出台了CAFF新标准，对汽车碳排放量进行限制。规定轻型车的平均燃油经济性从每加仑27.3英里增加到35.3英里，并规定这些车型二氧化碳的排放量不能超过155克/公里。发达国家在不考虑发展中国家实际情况下制定的一系列低碳技术认证标准给发展中国家带来了严重的影响，发展中国家的产品要想进入到发达国家就必须经过严格的低碳技术认证，在这样的形势下，低碳技术认证标准就形成了发达国家一种变相的贸易保护政策。

二、 各国的低碳法规政策对国际贸易规则的影响

（一） 拓展了国际贸易规则制定的内容

随着全球低碳经济的逐渐发展，发达国家借发展低碳经济的名义，利用自身先进的科技优势和能源利用优势，不断地将低碳思维与国际贸易相结合，采用单边或者多边的贸易保护政策，如碳关税、碳标签等，为发展中国家设置贸易壁垒，有效地将未实施这些政策的国家排除在门外，从而提升自己国家的竞争力。目前以欧盟和美国为首的经济体形成了多边碳贸易保护政策，并且对国际贸易规则造成了很大的影响。例如美国以低碳为借口制定了TPP和TTIP协议，将新能源加入其中，通过这两项协定来掌控国际贸易规则的制定权。美国能源部部长朱棣文就声称要对不承诺对产品碳排放进行计量的国家征收碳关税，即对进口的排放密集型产品如铝、钢铁、水泥和一些化工产品征收特别的二氧化碳排放关税。美国以碳减排的名义设置贸易壁垒，既能够保护美国的制造业，又能够影响二氧化碳排放关税的实施。相关数据显示，到2020年美国二氧化碳配额的价值将达到914亿美元，其中碳补偿的价值将达到133亿美元。

（二） 影响到国际贸易非歧视和互惠原则

低碳经济背景下，以美国和欧盟发达国家为首借用保护环境，节能减排为借口，在国际贸易中制定低碳贸易保护政策，这些措施在不考虑发展中国家实际发展情况下，对世界贸易组织所规定的贸易自由和公平原则相违背，影响世界贸易组织的互惠性和非歧视性。在国际自由贸易规则体系中，发达国家掌握着制定国际贸易新规则的主动权、决定权，并且试图通过废除旧的贸易规则来维护发达国家自身的利益。在丹麦哥本哈根大会后，美国气候谈判专家将自己制定的规则作为对外提供低碳技术和资金援助的前提条件，并表示美国政府的公共资金绝对不会流向中国，并将矛头直接对准中国。美国的这种做法严重违背世界贸易规则中的非歧视和互惠原则，通过遏制他国来提升自己本国的实力。

（三） 环境保护成为国际贸易规则重构的主导思维

低碳经济背景下，发达国家将环境保护与国际贸易之间挂钩，并且在国际贸易规则制定中成为主导思想。随着国际上贸易纠纷案件的增多，经过美国金枪鱼案件后，关税贸易总协定对环境保护贸易立场更加坚定。世界贸易组织自成立以来，就专门设置国际环境保护和稀有资源的贸易委员会。随后2001年的多哈回合谈判、2007年的哥本哈根气候变化大会以及2014年召开的世界贸易组织环境产品谈判大会上，都围绕环境问题展开了一系列的讨论，并且针对应对气候变化提出一系列的措施。在低碳经济下，国际贸易规则的制定和问题和讨论重点都转移到了环境保护上。

（四） 加快了国际贸易格局得调整

低碳经济以低消耗、低排放和低污染为目标的经济发展模式，在人类社会和经济的发展中实现人与环境之间的协调，深刻地改变着人类的生产方式，也对世界的政治、经济格局造成一定的影响，必然会对国际贸易造成一定的影响。低碳经济环境下必然会影响世界贸易格局的变化和调整。一方面在世界贸易格局中以高耗能和高排放为代表的传统化石能源和资源型的产品比例将会降低，新能源、新材料为代表的清洁能源的比例将会提高。另一方面低碳技术和低碳产品将会大量出现在发达国家中，并且在国际贸易中处于绝对的优势，而发展中国家低碳技术相对比较弱，在国际贸易中占据劣势。

（五） 增强国际贸易中技术的合作和竞争

低碳经济下解决环境问题最重要的是依靠低碳技术，提高对清洁能源和新能源的开发和应用，这也决定了低碳经济发展的深度和广度，决定了在未来国际贸易中的地位和竞争力。发达国家相继加大对低碳技术的投资力度，争夺在未来低碳经济发展中的优势和地位。据相关资料显示，2015年全球清洁能源投资总额达到3100亿美元，中国增加到895亿美元，而美国只有518亿美元，成为全球第一投资大国。但目前低碳核心技术仍旧掌握在发达国家手中。因此在未来低碳经济的发展中，国际上低碳技术的合作和转让将会更加激烈。

三、我国应对国际贸易规则变化应采取的低碳措施

（一） 建立和实施低碳对外贸易战略

我国出口产品中有相当一部分是高排放、高耗能和高污染的制造业产品，这些产品在生产过程中也对周围的环境造成了很大的破坏，出口很难达到发达国家所规定的低碳标准，因而对我国的出口贸易造成了很大的影响。因此我国应当优化出口产品的结构，逐渐引导企业由劳动密集型向科技型转型，降低高污染产品出口量，逐步实现产品结构向低碳化转型；引导企业加大对产品科技的投入，提高高碳产业在生产过程中资源的利用效率，降低产品的能耗；鼓励企业实现产品结构的优化和转型。坚持不懈的实施“两高一资”出口产品的限制政策，并结合国内产业的发展现状来进行规划，引导对外贸易向着低碳的方向发展。政府要不断出台低碳对外贸易产品政策，这对于提高我国在国际上的地位具有重要的作用。“两高一资”产品出口限制政策的实施要逐步建立在国内的生产消费基础上，并且将调整国内生产和消费方式作为重点突破口，确保对外贸易的限制政策能够顺利的实施，从而使得我国在低碳经济发展中顺利应对国际贸易规则的变化。

（二） 发展低碳经济产业，调节能源结构

我国的能源结构长期以来以煤炭为主，这导致煤炭在我国能源结构占据着主导的地位，煤炭作为二氧化碳排放最高的一种能源，不利于我国发展低碳经济。因此我国应当优化能源的结构，减少二氧化碳的排放量。我国应当加强与发达国家之间技术合作和创新，加大对科技的研发力度和投资力度，鼓励研发低碳技术，掌握清洁能源开发和利用的先进技术，提高煤炭等能源的利用率，降低生产过程中二氧化碳的排放量。开发利用清洁能源，尽量使用不会对环境造成污染的清洁能源，节能减排，依靠科技低碳科技实现经济的增长。降低产品碳排放的密集度，实现国家的经济产业逐渐转向低排放、低耗能和高附加值和高技术含量额方向转变，展开以低碳经济为主的能源产业发展方向。我国能源新技术明显落后于其他的国家，并且与世界的先进水平之间还相差很大的距离。因此在低碳经济产业的发展中，要着眼于全球，既要根据本国的特点和低碳科技水平，又要积极参与到国家新能源市场的建设中。在执行层面，要大力推广新能源的利用技术，实现新能源技术的产业化发展方向。基于本国能源带来的一系列的环境问题，走可持续发展的道路。充分利用和开发我国的潮汐能、风能、太阳能等清洁能源，实现节能减排、提高环境质量的经济发展目标。

（三） 完善低碳税收法律制度

国际上发达国家纷纷利用发展低碳经济实施碳税收。我国作为贸易出口大国，应当借鉴国外的一些经验实施征收碳税，这样不仅能够保护本国的环境，还有助于企业加大科技创新的力度，优化产品的结构和能源的结构，加快产业的优化和升级转型。针对我国企业的实际情况对本国的企业征收碳税，以二氧化碳的排放量为标准，做到谁排放谁负责，这样可以对企业的行为起到一定的约束作用，促使企业节能减排，会对本国的环境起到一定的保护作用，更有助于积极应对国际贸易中碳关税的征收。对本国实施碳税的征收能够实现我国产业的优化和升级。碳税的征收能够促进高耗能、高排放的企业降低企业的耗能，减少二氧化碳的排放量。为了降低企业的产品成本，企业会大力的进行技术创新，研发低碳科技，提高资源的利用效率。另一方面碳税的征收能够实现我国产业的优化升级，加快一些高耗能产业的淘汰力度，提高新能源和新材料的使用范围，提高国内企业的节能减排和低碳环保意识，尽早实现我国经济的转型升级，保障我国低碳经济的发展顺利，从而提高我国在国际贸易中的综合国力和参与国际贸易规则制定的能力。

（四）大力推进低碳信贷服务体系建设

在中国国内实施低碳信贷银行服务体系，主动探索低碳信贷银行的发展模式，允许商业银行为低碳产业的发展提供“碳金融”衍生工具，优化新能源信贷资源的配置。目前我国发展低碳经济主要的融资方式来源于政府的拨款和政策的扶持以及政府性的贷款等，在金融体系上尚未形成完善、成熟的融资机制。金融机构对低碳产业的发展以及环保企业的融资机制还不成熟，支持力度也不不够。因此要积极引导我国的商业银行金融机构创新低碳信贷产品，例如可以将一些环保企业的排污许可证作为信贷的主要抵押依据进行贷款，为清洁项目主动提供信贷产品以及金融支持，支持低碳产业的发展，为低碳企业提供强有力的信贷服务和金融支持。各银行要积极了解国家的宏观经济政策以及能源的发展政策，积极配合国家低碳经济发展的宏观调控步伐，加强对资源消耗企业的资产评估，为产业的信贷提供安全性和可靠性。加强低碳银行的建设步伐，加快人才的培养力度和基础设施的完善，创新金融产品的研发，从各个方面为低碳经济的发展构建完善的金融支持体系。

（五）积极参与国际多边贸易规则的谈判和制定

目前中国在区域经济战略合作方面已经取得了重要的进展，将区域战略合作逐渐提高日程上。中国作为第二大经济体，在全球的产业链中占据着绝对的优势和地位，在国际规则的制定中，美国所倡导的国际贸易协定需要有中国的参与才能够顺利实施，如果缺乏中国的参与，将无法达到国际贸易组织运转的最佳状态，影响亚太地区国际贸易机制的完整性。随着中国经济、政治、军事等综合国力的逐渐提升，中国已经具备参与到国际贸易规则谈判和制定的实力，在未来国际贸易规则的制定中离不开中国的参与和谈判。中国面对国际贸易规则改变所带来的影响要运用多种手段，灵活参与到国际贸易规则的谈判和制定中，加强与欧美等发达国家之间的多边合作，推进中国与发达国家自贸区的建设和合作。积极与欧盟成员成员国和TPP成员国之间的双边和多边互动合作机制，积极推动贸易自由化的建设进程，提高中国在国际贸易中地位和作用。

四、结束语