法学概论十篇

法学概论篇1

对本科高校的学生来说，学习《文学概论》让人感到头疼，对新建本科高校来说，教与学困难更大。要想提出切实可行的教改手段，先要理清教学中所要面对的矛盾。

1.1人才培养目标与课程性质矛盾

新建应用型本科院校的人才培养目标是:初步具备从事教育、文秘、宣传、管理等相关职业所需要的基本素养和基本能力，特别是能说会写与交际能力，能够主动适应经济和社会发展需要，并富有创新精神。这一目标看似简单，可要实现起来还是有一定难度的。从课程性质来说，《文学概论》是一门理论课程，重点在于传授给学生具有逻辑体系性的文学基本概念、原理及规律，同时培养学生的理论意识、理论思维能力。刘安海、孙文宪等认为:“与文学史、文学批评和其他文学课程不一样，文学理论是一门基础理论课程，理论课程由于其自身的理论性，而理论又都是来自实践的，其表述的概念、范畴、命题、框架又都是抽象的、概括的、系统的，其论证又都是归纳的、演绎的、论证的、推理的。”如何在有限的教学时间内，将理论品格的课程性质和注重培养学生的实践动手能力的目标结合起来，避免出现重理论轻实践或重实践轻理论的现象，实现理论化实践，确实提高学生的应用能力，这是非常棘手的问题。

1.2教学内容与教学安排矛盾

《文学概论》课程选用的是国内很多高校使用的童庆炳主编的《文学理论教程》(高等教育出版社)。该教材主要按照艾布拉姆斯“世界、作品、作者、读者”四要素建构理论体系，共有十六章，体系完整、内容庞多。而应用型人才培养理念下的该课程教学时数一再压缩。原先是一学年每周4学时，共为144学时，后来压缩一半，一学期每周4学时，共77学时，现在减少到一学期每周3学时，共54学时，几乎为原来的零头课时了。在这么有限的教学时数里如何讲解这么多的内容，还要保证学生学有所懂、学有所悟，还能运用理论分析、解决实际文学现象和问题，不进行大刀阔斧的改革，消除臃肿、消化精髓，是没办法有效开展教学的。

1.3学生的认知状况与课程要求矛盾

在近几年所教授的汉语言文学专业学生中，女生所占比例基本保持在80%左右。根据某高校认知方式的测定，通过棒框测验和镶嵌图形测验，表明男女在场依存上存在差异性，男生更倾向于场独立性，女生倾向于场依存性，而场依存者偏爱非分析的、笼统的或整体的知觉方式。也就是说，女生占多的学生对零星的片段式的理论内容接受效果较好，但对逻辑性和思辨性强的文学活动的系统理论知识把握起来很吃力。此时，《文学概论》在传授理论方面已很吃力了，需要结合大量的文本和文学现象帮助学生消化理论知识，但该课程是在大一下学期开设的，学生缺乏一定的阅读积累，对经典文本阅读得更是不多。正如陈学广教授所说:“文学理论在大学一年级开设，因学术含量高、学生缺乏相应的接受基础而导致这门课程成了学生最不受欢迎的课程。”教学是教与学两方面的任务，作为教师，面对学生这样的认知特点以及课程学习基础要求，要重新思考、重新定位，以期达到更好地教学效果。

2改革教学方法，促进学生实践品格养成

针对以上分析的新建应用型本科高校《文学概论》教学存在的问题与矛盾，按照人才培养目标和规格要求，结合学生实际状况，根据教学内容采用多样化的教学手段，提高学生的实践动手能力和创新能力。

2.1注意文本解读的生动性，促进学生阅读实践品格的养成

据不完全调查，目前的学生不读外国作品的很多，现当代文学作品选上的很多作品也不读，以前在课堂上探讨作品学生反应积极，现在不提前布置，根本在课堂上交流不起来。所以针对目前这种现状，不是理论讲解得深不深，透不透，而是如何促使学生阅读，以期更好地积淀文化素养，更好地理解来自于文学实践的理论内容。在文本的选择上，大家都说要选择经典文本，这是理想化的，对于不愿多读书的学生来说，再经典的文本也是废纸。但一味地降低标准无原则地去迁就学生也是不负责任的，只能采取泛文本选讲办法。一些经典作品提前布置学生阅读，然后再在课堂上讲解。或者一些经典文本惟妙惟肖地解读，诱发学生的阅读欲望，促使他们更进一步地深入阅读原作。比如《茶花女》，没有读过原著的同学看到这样一部小说，会有什么样的猜测和期待?读过原著的同学，对这部小说从内容到叙事技巧有什么样的看法?有人说，这是一部很颓废的小说，你怎么看?诸如此类，引导学生带着问题阅读，能有意识地结合作品消化所学的理论知识。另外，要注意文本选择的当下性。经典文本总是经过一定时间的考验和积淀的，内容和形式都是极好的，但往往超出了现在学生的接受范围和审美视域。如何增强课堂的互动性，提升讲解的领悟力，也要考虑选择一些学生喜欢阅读的郭敬明的《小时代》、韩寒的《三重门》、电影《杜拉拉升职记》、《致我们终将逝去的青春》等。在文本的讲解上，不能简单的用文本印证理论知识，那样，学生既听得没兴趣也很烦。这就要求教师自身要下功夫，弄清楚文本跟所讲理论知识的结合点，慢慢启发，循序渐进，用生动的口头语言加上惟妙惟肖的肢体语言诱使学生进入情境，通过文本主动思考理论的由来和结论，提升理论思考能力和实践认知能力。

2.2采用专题讲授、课堂讨论等方法，促进学生表达实践品格的养成

理论的讲解充满枯燥和玄深，如果教师一人独霸话语权，即使说得天花乱坠，时间长了，听的学生也会昏昏欲睡的。54个教学时数，那么多内容，要求每一节课都要精心准备，不仅教师准备，学生也要准备，只有课上和课下相结合，教师教和学生想相结合，学生表达与教师点评相结合，才能向课堂教学要质量。要根据所讲授的内容特点采用不同的教学方式，目的在于活跃课堂氛围，提升学生表达能力。比如文学是什么?这一块内容要精讲，教师作引导，学生结合以前的阅读经验探讨文学应该具有哪些品质，然后再共同探讨理论，结合具体作品理解。比如，梨花体、羊羔体、一些先锋作品等，文学与非文学之间的区别到底有哪些，最后概括出文学应该要具备的一些特质。关于文学作品体裁这一章节内容，提前让学生分为四组，每一组课下就四种体裁各选代表性作品研读探讨，课堂上交流每一种体裁作品的特点以及阅读时要把握的重点，这样既调动学生的积极性，也能有针对性地指导学生更好地阅读。文学接受方面，可以让同学们结合各自的阅读实践谈个人的感受，该如何理解“一千个读者就有一千个哈姆雷特”，自己在阅读时有没有再创造?究竟达到哪一种接受状态，进而激发同学带着问题阅读，带着思考追问，并适时布置作业让他们练笔，提高口语和文字表达能力。

2.3树立授人以渔意识，促进学生创新实践品格的养成

创造是文学的生命力，创新能力也是当代大学生的重要能力之一。经历过中学时代教育的学生接受的都是应试教育，如何符合规范，如何得高分是首要考虑的，而丰富的想象力和创新能力被扼杀在摇篮中。没有想象力的文学世界是苍白的，没有感悟力的文学阅读是乏味的，没有质疑的声音、没有理论转换的文学概论的教学也是空洞的。大学时代的课堂要让学生有充分平等、民主交流的机会。对文学作品如此，对文学理论也如此，理越辨越明。教师要充分意识到“授人以鱼不如授人以渔”，要引导学生把教材当成参考，不存在金科玉律，绝对的真理。要调动学生努力去思考，努力去探索文学世界。特别是当下的一些文学现象和文学问题，要引导学生追问，让灰色的理论发出生命的绿色。比如，在后现代思潮的推动下，解构文学经典成为一种倾向。一些经典著作的改编你认为怎么样?影视文学和小说之间的区别?在全球经济化时代，有人认为文学陷入商业危机，文学的审美性该如何坚守等该怎么看?汉语言文学学生中女生占据大多数，对于女权主义、女性身体写作等问题该如何理性认识等等。要让学生在理性思考的过程中提高分析问题、解析问题的能力，有自己独到的见解，保有求索的精神。

2.4采用多种形式的考核方式，促进学生写作实践能力的提升

“不好的教师奉送真理，好的教师教人发现真理”。理论品格是《文学理论》的固有性质，但更需要培养学生的文学性、实践性和创新性。所以，传统的一张试卷是不能很好的检验学生的学习情况，要有效地和平时考核相结合。把课堂回答问题的和课下完成一定作业的成绩作为评定学生平时成绩的依据，这样可以启发学生在课堂上多思考。课下的作业不是简单地做习题，而要结合文学创作、文学热点问题和文本赏析以小论文和习作的形式练笔，加强学生写作锻炼。期末试卷要改变原先纯理论试题的状况，增加实践性试题比例，用活生生的文学现象来考查学生的知识掌握情况。比如说结合网上流行的赵丽华的梨花体诗，让学生思考她的是否是诗，并阐释文学的本质属性。关于文学创作过程和共鸣现象等，让学生根据提供的材料结合自己的写作和阅读经验加以分析，结合一部经典作品，让学生采用批评方法阐析，让学生用动笔写作的方式来展现其解决现实文学问题的能力，提升理性思维能力。

3结语

法学概论篇2

研究性学习的历史可谓源远流长，最早的萌芽出现于我国孔子的因材施教与苏格拉底的“产婆术”．19世纪末至20世纪初，杜威在芝加哥大学率先倡导“LearningByDoing”的理念并付诸实验研究性学习，即通过与研究相类似的认知方式和心理过程来了解、接受、理解、记忆和应用人类已有知识或认知的认知活动［1］．在高等教育中，研究性学习是指学生通过研究性的方式提出、理解和解决问题，并在此过程中形成学习能力、创造能力与相关专业精神的活动．正如2000年教育部的《关于实施“新世纪高等教育教学改革工程”的通知》所言，当前高等教育改革的根本课题，就是反思以知识注入为特征的本科教学传统，重建以学生主动学习和创造性学习为灵魂的现代本科教学模式．高等教育质量的核心是教学质量．因此，提倡主动学习和创造性学习，蕴含着新的知识观、课程观、教学观和学习观的研究性学习，就应该而且可以成为我国本科教学改革的一种重要甚或主导性模式．对于理论知识较为深奥的理科课程，学生比较容易陷入枯燥的理论证明的漩涡而害怕，从而失去对课程学习的热情及兴趣．众所周知，兴趣是最好的老师，如何调动学生在学习过程中的积极性与学习热情将是学习成功的一个至关重要的因素．所以研究改变学生的被动学习状态为主动学习状态，让学生从被灌输者变为主动思考者，以达到大大提高学生的学习效率的研究性学习教学模式很有必要，也必将成为高等教育改革实施的重要方向之一．

2研究性学习方法

本文将以工科《概率统计》课程为例，从以下四方面着手来引导学生学习的主动性以及学习热情，第一个方面是引导学生运用逆向思维思考问题；第二个方面是启迪学生运用发散思维思考问题，这样可以让学习跳出思维的定势，培养学生的多角度的思考问题的习惯；第三个方面是进行基于Matlab的验证学习．概率统计实际上是源于生活的一门课程，从定理到习题处处可以在实际生活中找到原型，很多习题也是源于实际问题，学生自己通过将课本中的一些较为容易实现的理论环节进行实验编程验证，可以让学生理论联系实际从而对课程有更加深刻的认识与理解；第四方面是基于实际问题的教学，将实际问题引入课堂教学以及课外实践活动能让学生理论联系实际，对学习知识点有更加深刻的理解，同时也易于学生运用所学知识解决实际问题．

2．1逆向思维

训练逻辑思维的一个有效的方法是进行逆向思维，逆向思维有利于学生更加深刻认识事物或现象本质，避免对问题或概念仅停留在表面上，通过正反两方面思考，达到融会贯通，举一反三，真正掌握所学知识点．下面例1将通过正反两方面来对问题进行求解．由例1可以看到通过逆向思维的求解得到和正向思维求解同样的结果，而通过逆向思维求解可以使学生加深对知识点的理解，这样可以让学生对全概率公式运用的更加熟悉，理解的更加透彻，也能更加激发学生主动学习的热情与兴趣，从而有利于学生更加灵活的运用知识点解决问题．

2．2发散思维

对于概率统计学习中的很多问题其求解方法可以有多种，这些方法往往蕴含着不同的思考问题的角度，发散性思维就是要从与常规不同的角度来解决问题．新颖的思考问题角度往往能给问题的求解带来意想不到的效果，从而能达到锻炼学生思维的广度，启迪思维的目的．通过例2可以看到，解法一通过微观的角度细致分析所求事件发生的每一种可能性，解法二从另外一个较为宏观的角度整体考虑两个事件发生的概率的关系从而进行求解，对问题的理解和把握要求更高．从另外一个角度来看，两种解法相互关联，思考问题角度互为补充，从而有利于锻炼学生思维的弹性与延展性，更加灵活的对问题进行求解．

2．3基于Matlab的验证学习

Matlab语言是国际科学领域应用和影响最广泛的三大计算机数学语言之一，在很多领域Matlab语言是科学研究者首先选用的计算机数学语言．它是一种集数值计算、符号运算、可视化建模、仿真和图形处理等多种功能于一体的图形化语言，问题的提出和解答只需以数学方式表达，不需大量原始的编程过程，易学、适用范围广、功能强、开放性强、网络资源丰富［2］．另外Matlab程序限制不严格，程序设计自由度大．例如，在Matlab里，用户无需对矩阵预定义就可使用，程序的可移植性很好，基本上不做修改就可以在各种型号的计算机和操作系统上运行．使用它可以很容易实现和验证高等数学、概率统计等大学课程所讲述的内容．唯物主义的哲学观告诉我们学习要理论联系实际，理论要在实践中得到检验才算是真理，在实践中得到检验的真理才更加有生命力，才能更加被人所铭记．《概率统计》课程作为理工科课程需要学习很多的定理证明，然而概率统计是源自于生活的一门学问，最早源于问题［3］，概率中的很多例题以及命题都可以在实际问题中找到对应的原型，并加以证明，下面以“抓阄问题”［4］的实验证明来说明：由频率与概率之间的关系，随着实验次数的增加频率应该越来越接近概率，从实验结果可以看到三个人抓到“有”字阄的频率十分接近，随着实验的次数增加均越来越接近1／3，这样正好可以让学生更好的理解频率和概率之间的关系．

2．4基于实际问题的教学

概率统计与实际生活的紧密联系决定了在课堂教学中可以引入与实际生活联系比较紧密或学生比较感兴趣的问题作为讲解范例，这样更有利于调动学生积极性，提高其学习的兴趣．比如在古典概率部分可以引入如下学生感兴趣的“生日问题”：

法学概论篇3

在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。

关键词：法律行为 理性法学派 历史法学派 罗马法学派 日尔曼法学派 理解与意义

人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。

--------耶林[1]

一 问题及其限定

一个比较法上的争议问题

“法律行为”（rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（the proudest achievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]

如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：

学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（real acts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。

“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（a perceptual tool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]

德国法学家乌拉沙克（wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtiges geschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]

从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。

在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。[8]在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。

问题及其限定

本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。

法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。

二、法律行为概念在德国法上的源起

法律行为概念的起源

弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，rechtgeschafte一词才确立。[9]

在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（daniel nettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actus iuridus（可译为法律行为）和delarato voluntatis&

nbsp;（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actus iuridus定义为“设定权利和义务的行为”。 [10]但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（gustav hugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negozio giuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（grundriss eines syestems des gemeinen zivilrechts zum berhuf von pandekten-vorlesungen ）一书中，他使用了rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”[11]在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（rechts）的是“行为”（handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubten handlung）使用的。[12]该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：

第六章 关于行为

1. 行为的一般规则

（1） 关于意思的确定

……

（3）关于意思的表示

2. 关于法律行为[13]

海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1794年制定的普鲁士普通邦法（allgemeines landrecht fuer die preussischen staaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（buergerliches gesetzbuch fuer das koenigreich sachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。

“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（de iure belli ac pacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。[14]之后，在18世纪，沃尔夫（christian wolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。[15]后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。

法律行为的语用学考察

“法律行为”的德语是rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（recht）和“行为”（geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.

法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“handlungen”。[16]而在德文中，表示行为最常见的词语也是handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“geschaft”的意思是“zweckgebundens beschaetigung， taetikeit，arbeit， gewerbe，beruf ergebnis， abschluss einer mit geld verbundenen，taetigkeit，handel，absartz，verkaufen，aufgabe，auftrag；verkaufsstell，gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辞典》则把“geschaeft”解释为“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubten handlungen一词。可见，在德文中，“geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。

在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”， rechtshandlung一共包括三种：事实行为（relakte），通知（mittelungen），原宥（verzeihung）。[19]另外，在德语中，rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。

可见，rechtsgeschaeft一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“rechtseschaft”一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如unter lebenden（inter vivos，生前行为），“von todes wegen”（moritis causa，死因行为）、eheliche lenbensgemeinschaft（婚姻共同体）等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来

法学概论篇4

理性法学派与历史法学派的矛盾

如前所述，就法学方法论而言，法律行为概念的产生与历史法学派和理性法学派都有密切联系。系统提出法律行为这一概念的是历史法学派的创始人胡果，萨维尼也作出了重大贡献。而历史法学派的人物如萨维尼等都是概念法学派的集大成者。但是，这两种方法，乃至浪漫主义方法和理性主义的方法存在着很大的矛盾。

理性主义强调要排斥和摒弃历史，因为在历史是由具体事件组成，在历史中很难发现先验的原理或规则，在具体历史中充斥中大量非理性的经验碎片，统合为精神的运行、或者理性的嬗递都只是僭妄的呓语。因此，在理性主义的奠基者笛卡尔的体系中，历史是没有容身之地的。理性主义远离历史领域，怀疑历史而且对历史持否定态度，摒弃和排斥历史。不能被严格证明或者还原为自明公理和逻辑证明的知识，都应该被排除。在社会建构中，启蒙也有两个核心的观念：解放与进步。

在启蒙思想家看来，只要人类掌握了理性，就一定能够带来人类的解放，这种解放包括从自然界的必然性中解放出来，也包括把人中社会制度的奴役中解放出来。孔多塞表明，人类在实现其能力的完善上决无限制，人类的完善是真正无限的。伏尔泰研究风俗的目的也在于此。[62]总之，在启蒙思想家看来，在理性和科学的引导下，人必然会在身体、精神和道德上取得全面和谐的进步。社会也将朝着普选权、教育、言论和思想自由、财富再分配这些普遍目标的进步。整个世界的历史真正开始了：它向着统一的永久和平前进。一个“世界公民”也才能够形成“普遍历史观念”。[63]

而历史主义（Historismus）正好相反，其基本原则是：强调历史权利而不是自然权利，历史法则优先与理论规则，事实先于理论。历史法学派的首要观点也是，不存在普遍性的自然法或者理性法。历史不是如兰克学派所说的“如实直书”（wieeseigentlichgewesen），重建过去，而主要是一种解释科学，这是狄尔泰和新康德主义者精神科学的精髓，如狄尔泰的“体验（Erlebnis）要求研究者的移情、理解与想像。[64]

萨维尼的著作可以说是最为集中地体现了这种观念。他的《论立法与法学的当代使命》一文实际上就是浪漫主义的古希腊艺术观念在法律领域的运用。[65]在这一点上，他与赫尔德的观念完全一致：为了领悟一个民族的愿望或行动的意义，就得和这个民族有同样的感受；为找到适合适于描述一个民族的所有愿望和行动的字句，要思考它们丰富的多样性，就必须同时感受到所有的这些愿望和行动。[66]而维科更是为历史法学派提供了可能性的依据：人们会自然而然地被引导到保存住促使他们团结在他们所属的社会中的那些制度和法律的记忆，[67]因为法律和制度把他们联系在他们的社会里。[68]这样，探讨法律和制度的历史方法会因为社会记忆的存在而得以可能。

通过对罗马法史的考证，萨维尼强调：1、一直到近代国家的建立，罗马法始终都是延续的。2、反对法律与民族无关，是被创造出来的。1815年，萨维尼在其主办的《法律史杂志》（Zeitschrift fuer geschichtliche Rechtwissenschaft）第一期序言中写到，法学家必须要思考：过去对于现在的影响是什么？现在对于与将来的关系是什么？

如果每个时代真的不是任意地、自以为是地独立采取行动，而是以不可分割的共同锁链和过去时代整个联系在一起的话，那么每个时代便应该接纳过去的某些因素，这些因素是有用的，同时也是主动的。……今天的民族不过是这种永恒的民族整体的一部分。[69]

因此，历史法学派的方法是从久远的历史中去寻求民族法律的真谛，以使现存的法律有生命力。这样，历史法学派就必然要排斥理性主义寻找法律元规则的方法。而浪漫主义本身也蔑视抽象的思考，因为这种抽象性的思考会毁灭生命的多样性和历史的多元性、复杂性，把生命变成了灰色的理论和概念，漠视了生活的特殊性。

在方法论上，萨维尼其实是反历史主义的。在与蒂堡的论战中，他旗帜鲜明地反对理性，反对以自然法的观念指导立法。因此，他反对建构宏大哲学体系的黑格尔，而对黑格尔的学术对手谢林非常心仪，因为谢林更多地应归属于浪漫主义的阵营，在谢林那里，还有真实的（而不是观念的）历史和个性。但是，萨维尼从来不关注德国的习惯法和固有法，他研究的只是罗马法的历史，[70]萨维尼对于法律史的最大贡献在于，他发现即使在所谓的蛮族统治之下的欧洲，罗马法都一直以各种形式存在于欧洲。他把罗马法作为一个整全的、自足的体系来研究，并运用归纳与演绎等体系化方法构建新的普适性的罗马法体系。可见，萨维尼的罗马法已经不再是原始的罗马法，也不再是经过中世纪法学家发展了的罗马法，而是理论化、体系化了的罗马法。一方面，萨维尼借助于理性法学派的体系化和抽象化思想，这是理性主义启蒙传统的结果；一方面，他又借助于“直觉”（Anschauung）方法来弥补逻辑推理的不足，历史条件、社会事实等经验性因素引进法体系。这两种方法如何可以兼具一身呢？

矛盾的解决：学理的解释

理性法学派的方法与历史法学派方法之间看似存在巨大的矛盾，但从学理上分析的话，我们会发现两者也有诸多共同性。就法律行为概念产生而言，两者都提供了相同的法学方法。

理性法学派的体系化方法与罗马法学传统有着密切关联。也就是说，如果历史法学派真正回到古罗马法学中，并吸取其精华，必然会找到理性概括的方法。在法学中，体系性的方法早在罗马法时代就已经萌芽了。受希腊科学精神的影响，罗马法就已经发展了法学中的归纳方法。希腊的法律强调决疑术（casuistic），因而牺牲了法律的体系性。这种情况的可能性原因之一是，希腊人推崇直接民主，法官是从有公民权的公民中通过抽签的方式确定的，因此这些法学家都没有受过专业法律训练。[71]希腊人也不允许出现职业法学家。法律只是公众意见的表达而已。[72]但是，罗马受希腊的实用主义法学观念的影响不大，自十二铜表法时期始就和当时其他地区的法律不同，它是深受斯多葛学派的哲学、伦理学和逻辑学影响的产物。关于希腊哲学对罗马法的影响，学者的意见不一，但是在罗马法中，确实就已经运用科学方法，追求统一性（universality）、逻辑结构和形式特征了。法律行为的发现方法与古希腊自苏格拉底、柏拉图以来的辩证法有密切关系。[73]事实上，这种辩证法是希腊哲学家发现事物的真理的一种方法。从苏格拉底的对话中可以看出，它的特点是对语义进行辨析，从逻辑方面界定概念的外延和内涵，从具体的事例中提炼出普遍的结论，在对立的“意见”中发现“知识”，最终获致结论。苏格拉底的对话运用了三种不同的方法：第一，通过一系列的问答，从对方论题的本身引出与论题相矛盾的结果，以此反驳对方；第二，从一系列各种有关具体情况的真实的命题中引出一个一般的概括；第三，运用划分和综合的技术定义概念，划分是将一个种概念划分为若干个属概念，再将属概念划分为更次一级的子项的反复分析过程，而综合是将若干属概念归入到它们的种概念之中，再将种概念归入到更大的种概念之中的反复归类过程。柏拉图力图通过这种辩证推理以获取善、公正、真理等。[74]这种方法后来为亚里士多德所继受，亚氏发展了归纳和演绎两种寻求知识的方法。

古典罗马法实际上是通过辨证分析、通过一般原则解释案例的组织知识的方法的结晶。罗马法是一个统一的、精细的、灵活的范式（pragmatism），它建构了一个抽象的法律体系，用以调整人们之间的关系。罗马人虽然没有把法律和其他社会因素，诸如经济的、宗教的和政治的因素分离开，但是他们仍致力于把法律纯化为与外在因素独立的理论结构。罗马法学家使法律成为一个自足的结构，正是在这一结构上，独立的法人（legal person）才能建立起来。[75]在古代世界中，罗马法的抽象化特点或许是最为显著的。这种方法也为后来的注释法学派所沿袭。

罗马帝国就已经有了注释法学，当时最大的注释法学集团是公元1世纪的普洛库斯学派。其先驱是拉比奥。波伦亚大学法学派有500年历史，在法学史上可以分为前期注释法学派和后期注释法学派。前期存在于11世纪到13世纪，他们的方法是在罗马法的原稿上，注释法律，把对词语的注释写在该词语的下面后者两行之间；把条文和原则的注释写在条文旁边和页的四周。这种方法主要是一种字义的注疏。在12世纪和13世纪早期，亚里斯多德的学说在中世纪复兴了。阿奎那就运用亚氏的方法建立了一套道德哲学体系。在方法论上，他们认为，每一事物都有其基本元素（essence）、本质（nature）和“实质形式”使其成为其本身。事物的本质可以通过定义获得。定义可以解释事物的本质和结构。[76]这种思维方法影响了当时的法学。13世纪下叶至15世纪，注释法学对罗马法的研究发生了重要转变，不再拘泥于对罗马法的经典文本的注释，以奇诺和巴尔多鲁为代表的注释法学家在前期注释的基础上，开始提炼法律概念（如物权与债权的概念），归纳基本规则，抽象一般原则，建立法律的分析结构，不仅使粗糙、散乱的罗马法体系化，同时也使法学成为一门独立的科学。所以，后期的注释法学又称为评论法学。[77]伯尔曼指出，“这三个因素-罗马皇帝查士丁尼治下所编的法律作品的发现、对之加以分析与综合的经院主义的方法以及在欧洲大学中对于法律的讲授──都属于西方法律传统的根本起因。”[78]

在萨维尼的年代，归纳法和体系化的方法已经非常成熟了。萨维尼们的理性抽象能力至少要比罗马法学家强很多，因此，运用体系化的方法就自然而然了。萨维尼绝对不可能仅仅考察罗马法的文本，并回到罗马法的文本中，因为回到罗马法并不是他的目的，他只是把罗马法作为一种知识上的策略，以支持其立法观点的正当性。如果不使用体系化的方法，萨维尼就会只是停留在古罗马年代了。实际上，从常识上看，体系化的方法是任何理论建构所必须的，在法学中，这种体系化方法是必须的，如果法学是一门理论性学科的话。即使是强调实用主义和事功精神的英美法系也如此。在19世纪早期，美国法律还是被普通法体系的令状和诉讼形式所支配。但是在19世纪晚期，法律文献开始更统合、更体系化、一般化和抽象化了。而布莱克斯通就已经试图整合普通法中的诉讼形式的律师史与自由主义的自然权利观念了。[79]美国著名的经验主义法学代表霍姆斯认为，我们学习法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业（profession）。[80]这个著名的实用主义者在1873发表了很有影响的“侵权法理论”（The Theory of Torts）一文，在该文中，霍姆斯在探讨抽象的、先验的责任原则时，也忽略了传统的法律身份和功能性关系（status and functional relationship）。[81]正如霍维茨在总结19世纪美国法学用“分类心智（the categorical mind）”和“分类思想（categorical thinking）”所表明的那样，[82]人类总是趋于将自己生活的世界予以整理、归纳和命名，以获得社会意义体系。

法学概论篇5

关键词：教学方法《法学概论》贯彻和运用

教学方法是指“在教学过程中，教师和学生为实现教学目标、完成教学任务而采取的教与学相互的活动方式的总称”。［1］教学方法多种多样，课程不同教学方法也应有所不同。《法学概论》是高校思想政治教育专业的一门基础课程，通过学习要达到的目的不仅是让学生被动地接受某一项法学原理、法律规定，更重要的是让学生思考法律知识的学习方法，让学生运用法学理论解决法律实际问题。要达到此教学目的，教学者在教学过程中必须避免传统的“填鸭式”、满堂灌的教学模式，必须充分发挥学生的主动性、参与性，必须注重培养和提高学生分析问题和解决问题的能力，而这一切的完成有赖于合理的恰当的教学方法在课堂教学中的贯彻。笔者结合长期的教学实践，谈谈在《法学概论》教学中几种教学方法的贯彻和运用。

一、理论与实际相结合

《法学概论》中的法学理论知识理论性强，教学中多采用理论与实际相结合。我国社会主义法的理论知识的学习必须联系我国的实际情况，着重联系当代中国法治的实际，教学中不回避中国在法治建设中存在的问题，让学生明白：我国法学的研究起步晚，法治建设也还刚刚开始，与西方发达资本主义国家相比，我国法治建设中亟待研究和解决的问题还很多，要增强学生的历史责任感。同时要联系中国法制的建设和发展，对中国法治建设取得的成绩给予肯定，让学生了解到随着我国改革的深入，我国民主与法治建设方面取得的成绩巨大，令世人瞩目，增强学生的民族自豪感，激发学生学习该课程的积极性，用学法、懂法和守法的实际行动为推动中国法治化进程做出自己的贡献。

二、用典型案例的分析辅助教学

《法学概论》中的部门法知识的学习，因为课时有限，涉及的法律知识面广，在教学中多选用典型案例的分析辅助教学，加深学生对法律知识的理解。用案例辅助教学，具有灵活、直接的特点，能有效地活跃课堂氛围，启发学生思维，学生更易接受，对深入巩固教材知识的重点和难点能起辅助作用。

（一）案例辅助法律知识的讲授的首要环节是选好案例。

首先必须针对教学中的重点与难点选择案例，以利于学生对重点与难点的把握；其次，必须和教学要求、教学目的相吻合。《法学概论》是针对非法律专业学生开设的，案例不能太难，在挑选案例的时候，要求案情简单、短小，不能太复杂，学生要花长时间才能把案情搞清楚的案例不得选用。此外，选择的案例不要涉及多个知识点，以只涉及一个到两个具体的知识点为宜。

（二）案例辅助法律知识讲授的关键是对案例的运用。

对案例的运用一是要通过案例提出问题，让学生用所学的知识解答问题，或者要求学生对提出的问题通过思考引出新知识点，这样能激发学生强烈的求知欲和学习兴趣，吸引学生的注意力，活跃他们的思维，使学生能较快地掌握所学知识。二是要运用典型案例例证法律原理。教材中很多理论知识都用一些法律术语叙述，教师如果纯粹地用理论解释理论，学生就会觉得生涩难懂，使用事例例证法律原理和法律规定，可以把枯燥无味的法学理论知识形象化、生动化，让学生更容易掌握用例证解释的法律理论。三是要通过案例分析比较容易混淆的法律现象或法律术语。教材中有许多法律概念或法律规定单一从字面上来看，不易理解也不易分辨，学生很难接受。如果能结合案例的分析和比较就能帮助学生透彻理解有关知识，在比较中准确掌握。如对民法中一般侵权和特殊侵权的讲解，分别辅以一个案例，并对二者进行比较，这两者的不同点就十分清楚了。

案例辅助法律知识的讲授要特别注意几点：首先，对案例的处理要突出一个“疑”字，要求学生读懂案情，在读懂案情的基础上明确案件要解决什么样的问题，教师要给学生引导，要把学生的思维集中在要了解和掌握的知识点上。其次，必须调动每一位学生的参与意识，鼓励学生大胆发表意见和看法。在案例讨论中往往有的学生很积极主动，有的学生则被动，不思考、不发言，教师可以单独提问这类学生。最后，教师要依据相关的法学原理和法律规定，对案例进行分析并给予答案，因为学生对案例进行分析后，往往会有各自不同的观点，教师必须进行归纳和评判。

三、加强师生互动

当前高校教学改革的主要目标之一是要改变传统的以教师为中心的教学模式，建构一种既能发挥教师的主导作用又能充分体现学生认知主体作用的新型教学模式。［2］我国高校教育的教学模式在上个世纪基本上是以教师课堂的讲授为中心，这种教学模式的优点是便于教师对系统的科学知识的传授，其弊端是忽视了学生的自我认知，严重地阻碍了学生的学习主动性和积极性，学生只是很被动地接受教师传授的课本知识，严重阻碍了学生的独立思考能力和创新能力的培养和提高。

《法学概论》课的特点是概念多，原则多，尤其对法律规定的辨析和理解，一直是学生学习的难点，因此，除了对学生不易理解和把握的知识点讲透以外，任课教师应特别注重课堂讨论，采用师生互相提出问题的方式引导学生进行思考。所提的问题应尽可能围绕教学的重点和难点，围绕理论与实际的结合点，以问题导入讲解和讨论有助于激发学生自动的学习兴趣或好奇心，有助于激发学生的思考，有利于提高学生在生活中应用知识的能力，同时，也有利于考查学生的领悟与吸收的情况，可以使教师根据学生学习结果的信息反馈，及时补充教学内容。

四、渗透情感教育

教学过程既是知识传授的过程，也是师生进行情感交流，学生心智得到发展的过程。学校教育如果忽视了对学生情感的关注，培养出来的学生其情感将是残缺的。教学活动应该在民主、平等、亲切的氛围中进行，教师应充分挖掘学科知识内容中的情感因素，并把这种情感适时适当与课堂教学巧妙结合，从而达到学科知识与情理交融的教学境界。《法学概论》中的法学原理部分是纯理论性的，在讲授时应该适时适当渗透感情因素的教育，比如在讲到法律意识、守法、法律责任和法律制裁等理论问题时，作为教师此时应该既像父母又像年长的朋友，教育学生要学好法律，提高法律意识，结合大学生违法犯罪的事例，语重心长地教导学生必须懂法、守法，远离违法和犯罪，做一个对社会有用的人。

《法学概论》中的部门知识的学习可穿插的事例和可渗透的感情因素更多，如讲授到婚姻法时可以和学生们讨论大学生在校期间即使具备了婚姻法规定的结婚条件，但结婚会给学习、生活带来诸多不利的因素，以朋友的口吻劝导他们仍以不结婚为宜。在教学过程中贯穿情感教学可以让学生产生相应的情感反应，能更好地调动学生接受教育的积极性，让学生愉快地接受所传授的知识和信息，主动去学习、探索。

完成教学任务所采用的教学方式是多种做样的，每种教学方法都有其独特的作用，都有其特定的适用范围，在教学过程中应结合本章本节的教学内容，选择适宜的一种教学方法完成教学。目前，科学技术日新月异，要求高校大力改变传统的教学方法，如何采用能真正培养学生具备独立思考和创新能力的教学方法是摆在高校教师面前的一个课题。为了实现教学目标，完成教学任务，作为教师必须教而不厌，学而不倦，不断地探索教学方法，优化教学模式，给学生提供一个民主、自主的学习环境。

参考文献： 

［1］李剑萍，魏薇主编.教育学导论［M］.北京：人民出版社，2006. 

法学概论篇6

可见，在法律行为模式下，任何关于行为的规范自身都不能决定自身，在法律规范体系内，它还受制于更高的法律规范，虽然依据法律适用由具体到抽象的原则，高一级的规范可能并不适用。在理性法学的体系中，法律最终可由事物本身的价值作出安排。事实上，在当时的德国，主流的法学思想实际上还是自然法思想。但是，自然法学要有操作性的话，就必然通过理性法学这一中介来完成。

自然法和德国理性法学派的关联在于，自然法为理性法学派提供了法学赖以存在的工具：理性。同时，作为一种高级法（higher law），自然法为法学家在实证法以外发展法律规则提供了动力。正如韦伯指出，形式理性法核心的抽象法律规范，是在自然法的基础上形成的。“在形式上，自然法学说增强了法律在逻辑上更为抽象的趋势，尤其是法律思维方式中的逻辑力量”。只有自然法才能够创造形式理性的法律。[37]从这个意义上说，德国理性法学派只是自然法的一个分支而已。

理性法学的体系化方法主要是一种归纳方法。这种体系化的方法能够提高知识增量，与培根为了实现他在《新大西洋岛》中描述的科学主宰一切的理想社会而建构的全新方法论体系- “新工具”一脉相承。它既要指导人们怎样从经验中抽出和形成公理；又要指导人们怎样从原理中推出新实验。[38]因为亚里斯多德式的三段论“只就命题迫人同意，而不抓住事物本身。”[39]既然三段论不能提供真理，也无法使人获得新知识，那么就必须建构完整的归纳-演绎方法程序，促进“经验能力与理性能力”之间“永远建立一个真正合法的婚姻”，形成新的科学知识。理性法学派的方法也如此，即先寻找到一个令人安心的大前提，之后就可以一劳永逸地适用三段论。整个理性法学派的理想也是如此：最为重要的是寻找并确定法律金字塔的基石规则，然后再进行逻辑推演，完成法律金字塔的宏伟建筑。

但是这种方法尽管严密、精致的，但这种逻辑推演的最初前提却常常不是源自理性而是源自先验或直觉。这在理性法学派的哲学领袖莱布尼兹那里体现得非常明显。进一步看，笛卡尔的“我思故我在”这条“不证自明”的公理，也是无法“证明”，它是直觉的产物。因此在他的体系里，全知全能的神的空间始终是敞开着的。他从怀疑一切开始，却必须找这条唯一无可怀疑的命题。莱布尼兹哲学中单子之间的那种“前定和谐”，表明理性能力不是经验的结果，而是一种先验的能力。“单子”作为真正的“实在”，不是“推理的真理”，而是一种预设的“信念的真理”。斯宾诺莎用严格的几何学的逻辑演绎法来建立他的伦理学体系的。尽管他“尽力寻求一种医治理智并且纯化理智的方法，使理智可以正确圆满地认识事物”，却也不能不把理性建立在直觉基础上。[40]也许这是一切唯理论无法抗拒的宿命。

理性法学派在很大程度上也无法脱离人文、社会科学中的几何学方法的命运。理性法学派认为，可以从简单的推理中得出逻辑上的正确法律规则，这些正确的、公正的规则使得整个体系完善谨严，这样得出的体系就不会有任何漏洞，因为任何时候都可用科学的演绎法求得“隐藏在民族的法律潜意识中”的新规则。所以法律规则并不考虑任何伦理的、政治的和经济的因素。[41]理性法学派之所以不考虑这些因素，是因为这些因素的加入，就会使形式的、逻辑推理不可能进行，或者使得出的结论或规则没有普适性。这是韦伯等社会科学思想家在社会科学中倡导“价值中立”和“价值禁欲”的真正理由。然而，法律是解决人事或人际关系的，自罗马法以来就一直属于实践理性的范畴，正如马克思所言：“人的思维是否具有客观的真理性，这并不是一个理论的的问题，而是一个实践的问题，人应该在实践中证明自己思维的真理性。”[42]理性法学派最终从社会和人类行为中推导出了“人”、“权利能力”、“行为能力”以及“法律行为”这些概念，并作为整个私法的基石范畴。这一方面使法律及其抽象化，也使得法律体系得以前后融通、秩序井然。但是问题也在这里呈现了：“法律行为”在多大程度上能够适用于所有的法律行为？事实上，法律行为并没有完全暴露理性法学派归纳的极限，依据理性法学派推理出来的民法基本原则才最为集中地体现了这种推理的先验性和主观性：诚实信用原则已经是推理的极限，无法再求助于更高的规则，使得诚实信用原则具体化实际上是每个法官的任务，这样，最为抽象的法律规则就根本无法起到形式理性的作用，反而成了一个极其模糊的规则，这个规则将留给法官这个理性主体的伦理实践去决定。这又回到了理性主义先验自我的命运。

四、法律行为概念与历史法学派

和精神科学：以浪漫主义为线索

我认为，法律行为的概念提出与当时的浪漫主义有千丝万缕的联系。在法学中，这种浪漫主义主要是通过历史法学派作为中介完成的。历史法学派是浪漫主义的一个维度，也是浪漫主义的一个

结果。浪漫主义对人文/社会科学的直接影响是形成了德国的精神科学（geistewissenschaft/kulturwissenschaften）。这种精神科学的观念和方法运用到私法中人的行为的规制方面，加上理性法学派体系化方法的运用，必然会产生法律行为这一概念。

为了论证这一论点，我首先说明浪漫主义与历史法学派的关系，以及它们的思维方法。

浪漫主义与历史法学派的关联

德国浪漫精神的真正出现是在18世纪末和19世纪初，正是德国历史法学派的盛期。这里我先讨论两者的关联。

浪漫主义是一个对欧洲影响极大，又是极其庞杂和充满歧义的一整套人生观、自然观、历史观和思维方法。早期的浪漫主义表达了“对法国启蒙主义及其激进的政治后果的敌意”。[43]对于浪漫主义的界定及其影响，在学界没有形成固定的见解。但可以肯定的是，它首先是作为一种艺术文学思潮出现的。本文不关注浪漫主义纷繁芜杂、令人目眩的分期与流派，以及浪漫主义中的种种矛盾的思想和观念，[44]仅仅关注浪漫主义中的历史观念及其与“精神科学”在精神上的关联。

从理论谱系上看，浪漫主义的先驱无疑可以列入维科和卢梭等人。可以说，在整个启蒙时期，都存在着与理性主义相对抗的浪漫主义的潜流。浪漫主义致力于恢复一个“完整的人”的全部生存现实：他处于历史之中，处于特定的民族之中，他既有冷静的、功利的理性，也有超越算计的、带点激情甚至冲动的感性、情绪与想象和价值观。所以，即使在法国理性主义者的重重包围和裹挟下，还有卢梭这种同时兼具理性主义和非理性主义两个潮流的异端。但这两股潮流的最终目标是相同的，即如何把现存的世界改变成一个更好的世界（普遍平等与世界和平），如何使生活在现世的人生活得更好（成就一个全面的人），就这样的一个人性和社会的乌托邦而言，理性主义和浪漫主义并没有实质差别，只是在如何实现这个幸福世界，造成幸福的人的具体方法和途径方面，两者存在重大区别。

因为启蒙运动受到自然科学的深刻影响，当时的自然科学界和哲学界产生了强烈的机械论和唯理论。马克思、恩格斯曾批判过启蒙运动的这种极端倾向：“感性失去了它的鲜明的色彩而变成了几何学家的抽象的感性。物理运动成为机械运动或数学运动的牺牲品；几何学被宣布为主要的科学。唯物主义变得敌视人了。为了在自己的领域内克服敌视人的、毫无血肉的精神，唯物主义只好抑制自己的情欲，当一个禁欲主义者，要变成理智的东西，同时以无情的彻底性来发展理智的一切结论”。[45]正是在这种思想背景下，德国出现了浪漫主义对理性主义的反动。两者一个强调理性和科学方法的运用，一个强调内省、自觉等非理性的感性力量；一个强调科学实证，一个强调价值和意义体系。

浪漫主义的历史观最重要的特征是，强调历史的个性，尊重历史，以历史主义反对启蒙时期理性主义对历史的征服。这在无数浪漫主义思想家和作家那里都得到了充分体现。实际上，一种观念或者新思想的流行，借助于文学和艺术这种受众很广的形式是最理想的，也能够为其以后在其他领域内的推进奠定基础，所以德国浪漫主义一开始就在文艺领域内“狂飙突进”。温克尔曼最早虚构了一个“历史乌托邦”：古希腊是一个人性得到完满自足发展的审美乌托邦。从温克尔曼开始，德国许多思想家都对古希腊生活心醉神迷，魂萦梦绕。在德国文化界中，受温克尔曼的对希腊艺术的推崇“高贵的单纯和静穆的伟大”影响，歌德、席勒与施莱格尔兄弟，全都醉心于希腊的文化和艺术。“在希腊人身上才重新找到永恒的自然”。[46]雅典是浪漫主义文学家和艺术家最心驰神往的圣地。他们借助希腊古典艺术，表达了他们对理想人性的渴求与期待：无论是诺瓦利斯是寻找的梦中“蓝花”；还是荷林德林在踏遍异国后的“还乡”，还是施莱格尔兄弟办的重要杂志《雅典娜神殿》，都表达了这种精神思乡情绪。这种对历史的推崇也迅速使德国的民间文学出现了热潮。

被誉为浪漫主义运动学术始祖的赫尔德是历史方法的创始人。卡西尔曾把赫尔德称为“历史领域的哥白尼”。他认为，每一个人都要忠于自己的民族祖先，每一个民族的学术、感情与民族的身体气质和物质环境紧密联系，并运用这一原理解释所有的观念和制度。[47]事实上，早在启蒙时代的德国，莱辛就提出“不懂得历史，你将始终是没有经验的小孩子。”赫尔德继承了这一思想，并将它由宗教问题扩展至社会历史领域，坚决反对肤浅的单线进化的历史乐观主义。在赫尔德看来，在历史进步中每个历史阶段都有其独立意义，都有着自己的道德和幸福的社会理想。赫尔德提出对中世纪采用历史发展的眼光来看待，不能简单地视之为最黑暗的野蛮时期。他的“历史性，特别是他对中世纪的比较公正的看法，对浪漫派产生了影响”。[48]并且最终导致了浪漫主义对中世纪文化的理想化和神秘化。相反，德国古典主义者对中世纪持一种排斥的态度，这与德国启蒙主义者是一致的。浪漫主义一般认为，只有按照历史发展规律才有有用的，他们尤其求助于中世纪的历史。他们狂热崇拜中世纪宗教，认为宗教改革前的基督教欧洲是统一的理想社会；倡导“回到中世纪”，因此，在海涅看来，浪漫主义思想家思慕天主教，总存在一种泛神论的思想。[49]

法学概论篇7

上面的这些对现实主义法学的批评，已经很大程度上制止了现实主义的泛滥。但在我看来，还没有动摇它的根基。现实主义法学提出的问题本质上是一个哲学问题，

他们是要否认这个传统法学所信奉的概念世界的，这就是包括法律人格概念在内的全部规则性法律的实在性信念，对司法活动客观性的否认只是他们观点的一个应用。前已述及，现实主义法学家们，如宾汉等，都明确地说存在的只是“具体”现象，并无一般事实这样的存在，概念只是导致混乱的“思想工具”。针对这个哲学问题，对现实主义者以及存在主义者作出的回应，最有力的，也应是哲学的。

中世纪唯名论和唯实论曾经就概念实在性发生过激烈的争论。这场争论的焦点在于：究竟概念（关于概念或共相的规定，在柏拉图和亚里斯多德那里，就是全、是一切、是一切在一中，因此有先验性，在新柏拉图主义-唯实论者那里，共相只是胚胎、萌芽、初发展者，换言之，仅是现实理性的产物）是在思维主体之外自在自为地存在的实在的东西，独立于个别存的事物呢，还是只是一个名词，只在主观的表象之内，是一个思想物。唯名论坚持共相-普遍术语所指称的普遍者或类-是表象、主观的一般化、思维心灵的产物，普遍者仅仅在语言中才有实在性。[36]反之，唯实论坚持这种共相的存在，认为它们不只是名词，即不只是存在于主观表象内的思想物，主张它们在思想外也是实在的，独立于个别事物，并认为它们才是事物本质。“普遍的概念是否具有实在性，并且在什么程度下具有实在性”这场争论经历过许多不同变异。[37]

时至20世纪，现实主义者又挑起概念具不具有实在性之争，是不是重续唯名论者的旧梦呢？美国哲学家莫里斯·柯亨认为如此，现实主义否定了规则的现实，正是建立在唯名论之上。柯亨提出了他对实在的另一种哲学观，论证概念具有实在性。他提出实在不仅局限于时空中的事物和事件的观点，其主导思想是两极性原则：某些概念是对立的两极并在此意义上相互牵涉，不理解其中一个就无法理解另一个-直接性和中介性，统一性与多元性，固定和流动，实体与功能，现实性和可能性，在法律中则是规则与裁量。“规则和裁量是一个虚设的两难境地，法律包含了两者，在社会条件下法律也需要两者。”[38]

柯亨的解释，提出了社会条件是法律实体论的前提，这是对的，但他把现实主义说成是中世纪唯名论应用于法律的一个翻版是不准确的，他的两极性原则的说法也缺乏哲学深度，现实主义法学的哲学基础是存在主义或反理性主义，而不是极端唯物主义哲学。概念具不具有实在性，不是仅就概念世界在形式上有无存在性，而是就它对我们是否发生实际作用而言的，唯名论以“想象的即非实在的”加以否定，存在主义则以对理性的怀疑加以否定，二者的出发点是不同的。因此，要全面说明法律概念具有实在性，不仅要在哲学上驳斥唯名论“想象的即非实在的”的论点，更必须驳斥存在主义的理性否定论，前者以具体世界否定概念的实在性，后者以理性计划的不可能否定概念的实在性。

法律概念，在黑格尔那里属于“客观精神”的范围。黑格尔对人的精神的解释开始是合理的，他说人的精神是从自然界发展出来的，导致人知道他自己是我，人“这个主体思维着，使一切时间上和空间上的东西都成为自己的东西。[39]”当理性之确信其自身即是实在这一确定性已上升为真理性，亦即理性已意识到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身时，理性就成了精神。“[40]在个人内在中，由思维发展着的，称主观精神，它完全属于个人（如黑格尔所谓抽象法）。当个人将主观精神表现于外，并作为他和他人交往的内容，就会发生众多主观精神相互联系并导致秩序化，他就要借助交往的定在形式-语言等就是这样形成和发展的，这种外在化的结果，就是社会的精神，也就是黑格尔所谓法律、伦理、国家构成的客观精神。客观精神的最独立的单元是我们通常所说的概念（黑格尔称为范畴），精神与精神的交往使每个人归依于交往概念，交往概念以共同概念或社会概念固定下来，固定来自一种力量，或是偶然的强力（强概念），或精神融合的推力（惯例概念）。因为概念为个人所用，因此总是以个人使用并承载个人内在思维的特点出现。概念以及概念联系由于其定在形式，一旦产生，得以独立于人的精神而固定下来，即象物质那样存在。黑格尔是承认人的精神具有局限性的，是绝对精神返回到它自己的阶段，但他指出，在这个阶段，知识（精神体系）是增长的，知识是一个辩证的过程，在认识过程中进行理解的意识和它的对象都得到了改变，每一种新的知识的获得，都是过去的知识与一种新的并且是扩展了的调解或重新汇合。[41]黑格尔认为客观精神发展到最后便是超出局限性，而达到世界精神-绝对精神，他说：”世界历史就是使未经管束的天然的意志服从普遍原则，并且达到主观的自由的训练。“[42]从黑格尔这里以及其他理性哲学家[43]那里，绝对理性主义滋生了。绝对理性主义认为遵循一定的理性原则，其理性产物可以就是真理。

存在主义从各个角度出发，揭示了人的非理性因素的存在，批驳了这种真理性理性的幻想。依我之见，存在主义揭示的理性的非真理性是对的，先验和东西的说法不可信，人因他的精神的内在与外在条件受到局限，甚至永远没有真理。从精神的局限性出发，我们可以说，正是这种自我规定性，个人的意义和活动被他的精神圈住。这就是说，概念不是比具体更高的东西，而是人因自我局限只能从具体世界得到的比具体更不丰富更不真切的东西，所谓普遍性就是粗糙性，就是局限。尽管具体世界无限丰富，但由于有限的那个理性，人只能到精神为止，只能在有限中存在，他倒是愿意生活在具体丰富之中，但是没有这个精神能力，这种人的有限性和具体的无限性也就成为人的矛盾。这就是人的命运，它的自主来自理性（自我），它的限制也来自理性，没有概念的世界是真理的世界，只是这真理世界与人无缘。客观精神或者说概念世界，因产生于有局限性的个人精神，不可能具有真正的普遍性，唯名论者正是没有认识到这一点，误以为他能生活在具体丰富之中，忽视了人只能依精神指引而生活。但是因为精神有局限性，是不是就可以否定理性的计划作用呢，就要在现实世界清除理性计划呢？

但是极端的存在主义者，如海德格尔，极力主张将自我赶出哲学，彻底清除主观主义。存在主义在这里又忽略了理性的本性，即理性是不可能搬掉的。正如黑格尔所说，理性的本性就是自我，在这种动物所没有思维里，人总是意识到“我”，知道他自己是我，而且确信着自我，因此，人的理性虽是有局限的（相对理想而言），但仍是一如既往确信它自己。其实海德格尔也同意思维从“此在”（这里）开始，而不是从“彼在”（那里）开始。从自我性出发，我们说个人被他自己的精神支配着，无法不依自己确信的理性计划活动。存在主义正是没有注意到理性的这个韧性，错误地以为自我可以无计划、无主体化。

因此，作为一个哲学问题，法律实在性问题，并不是基于理性的绝对性之有无的哲学判断，也不是基于理性与实际世界的关系的哲学判断，而是根基于人类在多大程度上依赖于它有局限的理性而活动。人生活在且必定生活在精神的指引中，在目前为止是哲学所不能的结论，由此，概念对人类的实际作用也就不能否认。这就是法律概念化并且具有实在性的哲学理由。形而上学的错误在于把精神绝对化，以为个人精神可以完美无暇，法律理性可以达到极限；唯名论的错误在于看不到精神对人活动的限制，以为人可以摆脱精神局限；存在主义的错误在于看不到精神的自主自信性，

以为可以搬掉自我。当然，法律的客观性本身并不排除法律发展，这是因为，人的精神世界是向增长发展的，个人大脑的生理功能、语言尤其是书面语言等定在交流形式为精神的积累和提高提供了充分条件。波普尔晚年的主要贡献，就是注意到客观精神世界的存在性以及自主发展性，他称之为“世界3”。[44]个人及其社会在精神发展中，不断遭遇既有概念与精神新揭示的具体之间的冲突，当这种新揭示只在单个人发生时，表现为个人与社会的冲突，当在大范围发生时，就表现为进步主张与保守势力的冲突。这就是所谓概念如何面对实际的问题，人因为它的精神，生活在它的精神圈定的世界，既概念化的世界，但是因为精神发展的缘故，既有客观概念体系又与新的内在精神认识发生间隔，发展了的内在精神终究自主外在化，推动客观概念体系朝向更具体化发展，但永远不是可以突破概念世界。现实主义企图达到的具体世界，是我们作为人所不能达到的世界。

参考文献：

[1]JosephW.Bingham，Whatisthelaw？，llMich，L.Rev.i，109，9，10（1912）。宾汉在该文中强有力和精致地阐述了现实主义法律科学的理论基础，他认为每一门科学都研究具体的、外在的现象系列，法律科学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”这一类用语相对应的东西，这些规则只是知识分类和交流的“思想工具”，简略地说，在法律领域，并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。

[2][美]J.Frank，LawandtheModernMind，138and141，72，__v（1948年版第六次印刷前言），295，141，138，9，109，140，113（n.4及p.140），298，（GardenCity，N.Y.1963，初版1930）。

[3]K.N.Llewellyn，TheBrambleBush12（NewYork，1951，初版1930）。不过，卢埃林坚持说他从未否认规则的存在和作用。但是，他认为“纸上的规则”与实际应用的规则（真正的规则）有分离的可能，因此“可能的应用”无足轻重，而“实际的应用”却具有本质的重要意义；他还认为传统把词句（以法规形式出现的词句）置于思考法律的参照中心是有严重局限的，这种把规则当作普遍的东西（所谓可应用于“所有认为适合自己条件的人”），“这是在观看景致之前处于虚假的保健目的而揉压自己的眼睛”，是多余且添乱的，他说，在原始制度中规则是赔偿的规则，但后来成熟的思考认为这种概念还不够，因而引入了权利和利益概念，作为赔偿所大致保护的对象，这些概念只会对规则概念增添混乱，他建议将这些概念翻译成纯事实的术语，即通过“行为的观点”而翻译成法庭所实践的“规则”。因此，在一定程度上可以把他归入规则怀疑论。但是，随着时间的推移，他对规则的态度转好，在《统一商法》中接受了庞德的观点，他说，“规则不是去控制，而是去指导决定”，承认作为指导意义的规则，这种规则不是那种讲究形式精致的（后者坚持司法结果与作为整体的法律制度的逻辑自洽），而是具有粗略风格的灵活的留有政策考虑空间的规则，这种规则富有“情境意识”和“功能的美妙”。这样，卢埃林实际与其他现实主义者分道扬镳，他最终承认了不同于单个司法决定的“规则”（尽管是指导性的），并由此认为（上诉法院）的司法决定是“可以合理预测的”K.N.Llewellyn，TheCommonWayTradition-DecidingAppeals，179（Boston），1960.参见[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第11-13页。

[4]参见[美]马丁·戈尔丁（MartinP.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第6页。JosephC.Hutcheson，TheJudgementIntuitive：TheFunctionofthe“Hunch”inJudicialDecisions，4CornellL.Q.274（1928）29.

[5]同注[2]，第6、7页。弗兰克在《法律与现代精神》第6次印刷前言中，曾否认他是一个规则怀疑论者，而承认是个“事实怀疑论者”，但马丁·戈尔丁认为尽管弗兰克意识到规则“帮助法官对预感的性质作核查”，由于他引用荷门·奥利芬特（HermanOliphant）关于法官并不受规则和原则所控制的认识，斥责约翰·迪金森（JohnDikin-son）试图决定规则与裁量之间的分界线，使他在实际上回到约瑟夫·宾汉（JosephW.Bingham）的理论中关于规则只是“思想工具”的观点，不过，弗兰克在1941年成为美国第二区上诉法院法官后，在1949年《初审法庭》一书中，对规则的态度已友好得多。参见[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第6、7页。

[6]胡塞尔的主要著作有：《逻辑研究》（1990年-1902年）、《纯粹现象学和现象学哲学的观念》（1913年）、《欧洲科学的危机与先验现象学》（1935年）等。

[7]尼采的著作主要有：《悲剧的诞生》、《如是说》；弗洛伊德的主要著作有：《梦的解析》（1900）、《精神分析引论》（1916年）、《自我与伊德》（1923年）等。

[8]维特根斯坦的主要著作有：《哲学研究》、《逻辑哲学论》、《蓝皮书》等。

[9]海德格尔观点可参见：《存在与时间》（1927年）、《论人道主义》（1946年）、《林中路》（1950年）、《哲学—这是什么》（1956年）、《艺术与空间》（1969年）、《海德格尔全集》（1975年—）等著作。另参见加达默尔：《哲学解释学》，中译本，第38-49页；靳希平：《海德格尔早期思想研究》，上海人民出版社1995年第1版；张汝伦：《海德格尔与现代哲学》，复旦大学出版社1995年版。

[10]对现实主义法学的描述和批评，还可参见：[英]哈特《法律的概念》，中译本，第7章“规则怀疑主义”；德沃金：《法律帝国》，李常青等译，第5章“实用主义和人格化”，中国大百科全书出版社1996年1月第1版。但是，根据马丁·戈尔丁的看法，一些被称为实用主义者的法学，和严格意义上的现实主义法学是有重要区别的。有三个人的法学主张经常被人误解，即霍姆斯（OliverWendellHolmes）、格雷（JohnChipmanGray）、庞德（RoscoePound），错误地把他们归入规则否定主义。在霍姆斯之前，美国法学，以兰德尔（ChristopherColumbusLangdell）为代表受英国18世纪法学家布莱克斯通（I.W.Blackstone）的影响，接受司法判决的宣告理论，兰德尔在其1871年《合同

案例书》和1905年《衡平法概论》阐释了概念主义的观点，认为法律是由有限数目的基本理论和原则组成，法庭只是宣布法律而不是创造法律，法律只能从基本学说和概念中逻辑地发展。霍姆斯反对把法律看成是一个逻辑自洽推演的体系的观点，他在1881年《普通法》一书和1897年《法律之路》一文中，吸收功利主义，提出普通法的发展原则是立法的、以政策为基础的法庭判决，“法律的生命不是逻辑而是经验”，但他没有否认法官一般受规则的约束，只是主张法官可以考虑政策问题，通过法官故意的逻辑形式的“错误”发展法律。在霍姆斯看来，法律规则是“坚硬的事实”，只有“坏人”才会认为法律不过是法庭决定的概括性预测。格雷在1909年《法律的性质与来源》阐述了以下观点，“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”，他的真正目的在于批评萨维尼的历史学派，认为历史学派不过是一种版本的宣告理论，即法官的任务是发现事先已存在法律（民众精神），然而法律和法官创造的法律之间有真正的间隔，法规的解释仍是法庭的事情。格雷最终仍然保留了实证主义传统，他只是利用“间隔”突出法庭的地位，即法律是有法庭在确立法律权利和责任时遵从的普遍规则组成。格雷在他的专长财产法领域，仍然属于概念主义。庞德在1908年出版了《机械的法理学》，受德国法学家耶林的影响，既谴责没有规则的法律，又强调对案件中事实的敏感性，开创了他的“社会学法学”。他在1913年开始发展社会利益理论，社会利益是一种最普遍的个人利益，可资法庭和立法为政策判断。同时，针对社会利益理论中并未提供有关冲突的利益的评价标准，他从德国法学家约瑟夫·柯勒那里受启发提倡以“关于文明的司法假定”填补这一间隔。但是他一直没有放弃以规则为指导的想法。以上可参见I.W.Blackstone，Commentaries；C.C.Langdell，CasesonContractsvi（Boston，1871）；C.C.Langdell，BriefSurveyofEquityJurisprudence220（Boston，1905）；OliverW.Holmes，TheCommonLaw，Ed.MarkDeW.Howe，Boston1963，（firstPublished1881）；O.W.Holmes，ThePathofLaw，10Harv.L.Rev.457，466（1897）；JohnC.Gray，TheNatureandSourcesoftheLaw125，2nded.（Boston，1963）；RoscoePound，MechanicalJurisprudence，8Colum.L.Rev.605（1908）；R.Pound，TheEconomicInterpretationandtheLawofTorts，53Harv.L.Rev.365，383（1940）；R.Pound，ASurveyofSocialInterests，57Harv.L.Rev.1（1943）；R.Pound，OutlinesofJurisprudence，5thed.（1943）；[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第5-10页。

[11JohnDickson，LegalRules：TheirFunctionintheProcessofDecision79，842，857，851，860（n.51）U.Pa.L.Rev.833，843（1931）；JohnDickson，AdministrativeJusticeandtheSupremacyofLaw，141（N.Y.1955，初版1927）。现实主义答辩的意见参见FelixS.Cohen，EthicalSystemsandLegalIdeal，12.N.16（Ithaca，N.Y.1959，初版1933）；FelixS.Cohen，TranscendentalNonsenseandtheFunctionaApproach，35Colum.L.Rev.809（1935）。

[12]参见凯尔森《一般理论》序言和第1章。凯尔森的人格理论还有一个考虑，就是要建立一元论，批判奥斯丁保持着把法和国家当作两种不同实体的传统意见的二元论。根据奥斯丁的理论，国家是一个法外实存的实体，它制定法律，但凯尔森通过把国家看作不过是国内法律秩序的人格化，就建立了一个作为法的理论不可分割部分的国家理论，凯尔森认为他的一元论取消了那个一定道德、政治假设的实体化的国家概念，也就揭露了传统法学内的政治意识形态。

[13]参见凯尔森：《一般理论》，中译本，第1编第11章，第163页。

[14]上书，第1编第1章，第42-45页。

[15]同上书，附录，第457-488页。

[16]同上书，第2编第6章，第401-405页。

[17]参见同注[13]引书，第457-488页。

[18]哈特：《法律的概念》，中译本，第2章，第5章，第7章第124-140页。

[19]同上书，第4章第58页，第5章第90页。

[20]同上书，第6章。

[21]同上书，第9章。

[22]参见德沃金的评价，德沃金：《法律帝国》，李常青等译，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第32页。

[23]同注[22]引书，第364页。

[24]传统解释学主要代表有威廉·狄尔泰和施莱尔马赫。他们是以将解释问题当作与科学理解有关的方法论问题为出发点的，并受科学主义的影响，主张一种不偏不倚的解释立场，即试图克服时间鸿沟去解释对象，认为认识者是一种自主的主体，他能成功地从历史的偏见中解脱出来。认识者自身当时的情境只具有消极的价值，理解就是清除了一切偏见的主观性的活动。例如狄尔泰说：理解在本质上是一种自我转换，在这种活动中，认识者否定了把他与他的认识对象分离开来的时间距离并使自己与对象处于同一时代。狄尔泰的这种反思的历史意识，被称为阿基米德历史意识。传统解释学理论受到笛卡尔主义和理性主义哲学的影响，这种哲学认定有一种自主的主体，它能成功地使自己从历史的直接缠绕和伴随这种缠绕的偏见中解脱出来。参见施莱尔马赫著《解释学》和狄尔泰《狄尔泰全集》第7卷。传统法学的解释学，如文理解释派、系统解释派、历史解释派等，均在这一立场提出具体的方法。

[25]参见加达默尔：《哲学解释学》，中译本，编者序言第1-49页。关于加达默尔的理论，另请参见加达默尔：《真理和方法》。

[26]J.Habermas，TheTheoryofCommumicativeAction（I）（哈贝马斯：《交往行为理论》，T.麦卡锡译，1984年，波士顿）。中文资料可参见包亚明主编《当代思想家访谈录》丛书，上海人民出版社1997年第1版。

[27]同注[22]引书，整体性论述详请参见第6章。德沃金反对因袭主义和实用主义，因为前者对法律阐释的见解是，法官发现和执行特殊法律惯例，后者对法律阐释的见解是，法官不受在原则上必须彼此一致的习惯要求约束。详请参见第4、5章，第364页。

[28]参见[美]马丁·戈尔丁（MartinP.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第5页。“发现—证明”的术语可追溯到莱辛巴赫的《经验与预言》（芝加哥大学出版社1938年）。

[29]参见上注引文，第8页。

[30]参见上注引文，第9页。

[31]参见上注引文，第9页及注[10].N.R.汉森：《存在一种发现的逻辑吗？》，载费格尔等编《当代科学哲

学问题》，纽约1961年，第20-34页；又见费耶阿本德对汉森的评论，第35-39页，以及汉森的答辩，第40-42页。

[32]参见上注引文，第9页及注11.赫伯特·西蒙：《科学发现具有逻辑吗？》，载《科学哲学》40（1973）：471-80.

[33]参见纪树立编译，《科学知识进化论-波普尔科学哲学选集》，生活·读书·新知三联书店1987年11月第一次版。

[34]参见上注引文，第10页及注15-18.库恩：《客观性、价值判断与理论选择》，载《必要的张力》，芝加哥大学1977年，第322、324页；库恩：《科学革命的结构》，芝加哥大学，1970年第2版，第148、151页及其后。库恩在波普尔的基础上，提出还有一个“常规科学”问题，他认为科学一旦形成一定的理论系统，就不再以单个假说面对自然界的审查，而是以整个系统结构来对付经验世界了，这个系统结构在一定时期保持稳态，有一种保守的防御机制。对科学的哲学思考，必须从科学本身出发，但又必须从这里投射到整个社会环境以及人的心理的深层结构中去。

[35]参见[美]马丁·戈尔丁（MartinP.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第11页。

[36][德]黑格尔：《哲学史讲演录》，贺麟等译，商务印书局1959年第1版，第3卷，第397页。

[37]同上注引书，第313页。

[38][美]！马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第4期，第9-10页。柯亨的主要著作有：MorrisR.Cohen，JurisprudenceasaPhilosophicdiscipline，10J.ofPhil.（1913）；JusticeHomesandtheNaturalLaw，inCohen sLawandtheSocialOrder（NewBrunswick，N.J.1982，初版1933）。

[39][德]黑格尔：《自然哲学》，商务印书馆1980年版，第616-617页。

[40]黑格尔：《精神现象学》，商务印书馆1987年版，第1-2页。

[41]同上，第40-44页。

[42]黑格尔：《历史哲学》，三联书店1958年版，第149页。

[43]参见康德：《任何一种能够作为科学出现的未来形而上学导论》，庞景仁译，商务印书馆1978年第1版。在黑格尔之后，现象学的胡塞尔追随新康德主义的基本思想，力图通过超验还原的方法推导出存在物的本质有效性。参见[德]胡塞尔：《纯粹现象学通论》，李幼蒸译，商务印书馆1992年第1版。

法学概论篇8

依传统法学，全部法律，它首先是具有一个概念体系，属于应然世界的事物，但是它具有实在性，可以确定地对现实生活世界发生规范作用。所谓实在性，即现实地存在或的确定性，在观念中，似乎只属于现实世界具体的事物，而法律的实在性的说法，意味着法律象现实事物那样具有实在，也具有确定的意义，对人们的生活发生固定的作用。

一些人对概念实在性的说法深为不满：难道人类真的把他们的生活，受制于一个概念世界吗？在这些人看来，世界应是具体的世界，它生动且灵活多样， 而思维的产物——概念，它无论如何丰富，和具体世界相比，永远是一个贫穷的王国，人们怎么甘愿生活在这个贫穷的世界，而舍弃就在我们感觉和思维边缘的具体世界呢？他们在感情上不满足传统法学关于法律是概念体系的说法，期望在法律世界看到具体丰富的人和无限丰富的生活。迄今为止，我们看到了已经发生的不甘于生活在概念世界而进行的挣扎和斗争。例如在德国，耶林和自由法学先后呼喊要“概念面对实际”，深入具体的腹地，领略它的无限风光。

法律实在性的说法，甚至遭到根本否定。法律规则或概念本身具不具有实在性问题，已经成为法学所争论的焦点问题。许多人认为，法律象现实事物那样具有实在性的说法是不真实的，法律实在论是一种神话，世界上只有现实实在，没有法律实在。美国二三十年代兴起的现实主义法学运动，其主流便否认有实在性的规范性的法律，认为规则性法律实在性的说法是一个破产的神话。

法律现实主义是美国当代法学的一个重要思潮，作为本世纪二三十年代的一场运动，其第一次表述是在约瑟夫·宾汉（JosephW.Bingham）的1912年的《法律是什么》的文章中。[1]现实主义者严格地说不是一个有完全统一主张的学派的成员，他们被纳入同一团体，是他们的有共同的基础和反法学传统的立场，他们尊崇存在主义哲学，把解释问题看作是法律的本体，反对传统把法律归于规则的认识，例如杰罗姆·弗兰克说法律是由“决定所组成”，“规则仅仅是词句”。[2]卢埃林说：“在我看来，这些官员（法官、治安官、书记、狱吏、律师）为争端所做的事情便是法律本身”。[3]在他们看来，具有确定意义的概念体系的法律是不真实的说法，所谓法律不过是单个的司法判决而已。不仅如此，他们还进一步否定司法判决（即他们所谓法律，传统法学所谓司法解释）的客观性，认为法官的决定也因为法官的主观因素而变得不可捉摸。

对于法律实在性的否定，直接表现为对司法判决客观性的否定。司法判决客观性的否定，最早来自约瑟夫·哈齐森 （JosephC.Hutcheson）法官1929年题为《法官的直觉：司法判决中预感的功能》的文章。哈齐森说，一个法官“真的靠感觉而不是判断，靠预感而不是合理化来作决定，合理化仅仅在司法理由鉴定中出现。对判决的关键性推动力是对特定案件中正确与错误的东西的直觉意识；机敏的法官在作出此决定后动用他的每一种能力并开动他迟滞的头脑，不仅向他自己证明这种直觉，而且使之经受批评者责难。”杰罗姆·弗兰克将这种思想加以普及，他在1930 年《法律与现代精神》一书赞许地引用了哈齐森的观点，他对司法判决中的“结论主导”作了哲学说明。他认为，每一个人的观念和信念都可以归入两类，一类以对客观资料的直接观察为基础，另一类以比如个人欲望和目标这样的价值观等主观因素为基础，后一类对法官的制约并不比对普通人小。因此在任何情况下，“结论主导”都存在，主观因素在司法判决中起作用并且是解释这种判决的实质因素，这在总体上削弱了司法客观性的可能性。法官的司法判决的理由或鉴定，则只是“合理化”的一种训练，它被用来证明由于法官个人的价值观而选择的结论，因此，判决理由并不真实地描述法官如何作出决定的。[5]现实主义法学的哲学土壤，来自存在主义哲学。20世纪之前，主流哲学是传统的二元论，自我和对象构成世界，自我与对象之间存在间隔，后者被前者思维着。20 世纪以来，新的哲学思想，尤其是存在主义哲学崛起，对传统主流哲学的“主观意识”以及知识客体化的理想进行猛烈抨击。胡塞尔的现象学表面上追随主观主义， 但他把意识限制于它自己的并企图从这种“感觉材料”和纯判断的抽象出发构造世界，他提出了超验现象学的战略，通过把对世界实际存在的确信“放在括弧里括起来”，确定现象与相应的意识活动之间本质的对应关系，这样现象学实际削弱了主观主义的基础。[6]尼采和弗洛伊德揭露了反思意识的幼稚，提出理性的有限性。[7]维特根斯坦揭露了把语言当作我们“所”的逻辑上完美无缺的人工系统的做法所包含的困难，并提出了日常语言的优先性，他说：“一种语言并不是解释，而是训练。”[8]海德格尔对西方形而上学思想基础进行了彻底的批判，他看到胡塞尔忽视了生活世界，胡塞尔超验还原目的在于澄清意识的对象，而生活世界则是作为意向对象的视域起作用，自我是在生活世界之中的，这样，胡塞尔的超验图式的基础就成为不可能。海德格尔反对胡塞尔仍象传统哲学那样把存在理解为意识的客观过程的结果（二元论），他认为自我（此在）和对象（在者）的对立是没有的，“此在是一种实体，正是在此在的存在中，它使自己在理解上与该存在相符合”，海德格尔把自我概念从哲学史上的中心地位赶了下去，人之所以存在，仅仅是就他被存在所安排并在他的思维中加入事件而言的，“与存在的阐明站在一起的就是我说的人的存在…… 人这样存在，即他在‘这里’，亦即存在的阐明。”到此，海德格尔也就走到了一元论，传统哲学主体与客体的间隔被拿掉，没有一个对另外一个的思维或认识问题，只有“存在的阐明”。[9]

存在主义哲学最核心的观点，是要弱化或拿掉自我概念。人的思维具有局限性，非理性意识的活动伴随着思维甚至决定思维，思维应用系统的不完美，诸如此类，可能都是成功的揭露，对绝对的理性主义者足以击垮，但是不是就可以把自我概念从哲学上赶下去呢？这个问题留待后面讨论。存在主义基于对自我的废除，由此对认识论加以否定，这就对于存于我们世界的规范性法律提出了质疑，即认为这种知识客体化的基础是虚幻的，认为我们相信的理性法——一种知识客体化的事物——的理性特点是虚幻的。不仅如此，我们对这种“虚幻理性”的规范文本，依传统认识论的实践应用，也被认为同样建立于虚幻的基础之上，换言之，传统哲学的实践的客观性主张是不可能成立的，司法实践的客观性实属幻想。

现实主义法学正是从存在主义的立场看待规范性法律和司法实践的。他们就法官的活动出发，以对法官的非理性因素的揭露，否定了传统法学设定的司法活动中法律解释问题，认为法官不会为某一规范存在的缘故，而去解释然后适用，法官始终根据自己由个人价值观的理由办案，事后用上规范语言加以说明，但这是一种谎言或策略。因此之故，法律实在性是不能达成的，所谓法律世界都是主观的具体的活动。

二、对现实主义法学的回应：为法律实在性辩护

现实主义的否认法律具有实在性的观点，遇到了来自各个方面的反对。有的通过对法律概念，有的通过对司法活动过程进行逻辑实证，有的通过复兴法，有的强调哲学问题，对现实主义法学予以回应。这些反对理论在程度和侧重上有所不同，但总的方向都试图为法律实在性辩护。

美国法学家约翰·迪金森是庞德的学生，他最早批驳现实主义用“外部观察者的观点”分析法律，他指出正是将规则当作描述性概括，现实主义者便在判决过程的分析中引入了错误观念。他认为法官的思维是规范性的，不同于实验，规则是导致裁量最少的因素，规则和裁量问题只是划出一条界限，这一问题具有规范性和概念性，突现法律秩序的局限，“正是由于规则的限制，许多争端不能起诉，许多争诉中的事情仅仅涉及有关事实的问题”，但他承认有在应用现存规则时会涉及到选择和平衡，这时“创造性判例的机会便来了”。迪金森放弃了法律的绝对确定性，承认了有一个裁量领域。因此，他由于没有论证司法证明的客观性，不可能解决争论。

凯尔森作为实证法学家，从法律概念的实证分析角度，进一步阐明法律概念的实在性。他忧虑学（其实，严格地说是法律现实主义）正在侵入法学的领地，某些法学家把人们实际如何行为以及在未来可能如何行为取代法律实际是什么，结果实在法被庸俗化了，不是尊重它的存在，而是屈从不确定的实际行为。他注意到所谓规范性法律和司法活动的间隔是现实主义利用的空间，因此，提出了一个大规范概念，否定了间隔的可能性。他在坚持承认在宪法的基础上制定的一般规范的同时，认为司法决定也是一级规范，是下级规范，法官（包括行政官员）也是立法者。这样，在其他学者那里争论的规则和裁量的分界问题，从表面上看就被他淡化了，一般规范是规则，裁量的决定也是规则。不过在处理这两级规范的关系时，他还是无法回避问题，最终采取了肯定一般规范具有实在性的立场，他说，“个别规范由法律适用机关尤其由法院创造，必须总由一个或多个既存的一般规范来决定。这种决定……可以有不同的程度。法院通常要由决定它们的程序与判决内容的一般规范的约束。”[13]针对现实主义法学将人们实际上如何行为取代法律的做法，他特别对规则（规范）作了概念分析，指出法律的实效与效力的不同，实效是人们实际行为的一种特性，不能误作为法律的特性，效力才是法律的特性。实效只是效力的一个条件，仅此而已。[14]关于法律的实在性，或者说关于规则效力的实在性，他进一步作如下论证：一国的法律秩序中，预定了宪法这一基础规范，它构成了国内法律秩序的最终推定和假设性基础，并委托了最高的造法权威。基础规范作为假设的实在法条件，它本身不是实在法。实在法是由凭借基础规范的造法行为（基础行为）得来。这里的基础规范是预定的，意味着超越纯实证主义的境界，它要涉及最低限度的自然法，但这种内容是全部经验知识之上出的先验条件，而不是超出全部经验和知识之外的先验形而上学，因此本质上仍是客观的产物而不是纯主观的思辩，因此不是一般所谓的自然法。由于实在法需要其效力所必需的实效性程度，它的内容就不过是一种社会均衡的表示或者说是和平的秩序。[15]国内法的基础规范，在没有国际法时，其作为效力理由只是法学思想的假设，在有国际法时，其作为效力理由则由国际法的实效性原则决定。在国际法，都是根据实效性原则决定和划定国与国的界限的。国际法的基础规范则是一个容许习惯作为创造法律事实的规范。[16]凯尔森对基础规范作了哲学说明，他指出，他的上述实证法理论的哲学基础是科学——批判的哲学，由于经验科学的进展，人们发现了抛弃经验之外的先验领域的勇气，又意识到人类知识的局限性，懂得精神自律，从而拒绝形而上学的认识论，而转向科学观的认识论，代替形而上学的思辩，这种认识论有一种发生认识过程所处的客观条件的决定。这种认识论仍是认识论或二元论，在于人们在经验材料上要根据理性内在法则创造他的对象，这种认识论是科学的，在于它力求超越经验科学范围时却又到此为此。可见，基础规范是假设的，但不是先验的，而是科学认识的结论。[17]总的说来，凯尔森是在回避间隔问题的情形下来阐释法律的实在性的，因此缺乏力度。他的旨在说明实在规范的效力理由的基础规范预定学说，尤其薄弱。而在哲学方面，他根本没有解释理性问题，主要是为了批评自然法，对现实主义法学的哲学基础没有攻击力。

哈特也是一个法律实证主义者，他在批评继承奥斯丁和凯尔森的基础上，从三个方面维护规则性法律的实在性。其一，他批评凯尔森的法律概念，主张法律多样性，重新承认法律和司法活动的间隔。他认为规则确实伴有“空缺结构”的阴影，无论判例还是制定法都具有传递的不确定性，这是语言的一般特征，有时这种空缺是立法故意的，但是语言是有限度的，立法语言尽管是空缺的结构，毕竟提供了限度，而且有很多技术可以弥补或调节空缺，因此规则怀疑论是错误的，裁量的一定自由总在限度之内。大多数裁决是有意识把规则作为指导标准而得出，即使有的裁决靠直觉得出，也是有法官作为前提而有意遵守的规则所证成，并且这些规则与手中案件的相关性是被普遍承认的。其二，他通过概念分析，揭示了“规则的内在方面的特征”，一个规则要存在，至少有某些人（如法官）必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准，这是法律的重要特征。由此他批评了现实主义的预测论——观察外部行为判断法律是什么。[19]进一步，关于法律的效力基础，他认为有一种承认规则，它的简单形式体现在官员或私人引证法律的一般实践中，在现代法律制度中，这个最终规则相应比较复杂，不同的法律渊源要求不同的确认标准，总之，它的存在是一个事实问题，只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在，必须从内在的观点把它看作是正确的司法判决之公共的、普遍的标准，而不是每个法官只从自己的角度单纯地服从。在社会，承认规则有可能仅限于官方。[20]其三，哈特在坚持要把法律和道德区分开来，但他不象旧实证主义者那样截然不考虑道德联系，承认道德对法律在立法、司法解释方面有影响，并可能导致对法律批评或抗拒；他也不象旧实证主义者那样截然不探求法律的目的，他认为“法律可以有任何内容”的实证主义命题是不对的，认为从人的独特性出发，是可以抽取“有关人类的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”的，因此，法律和道德是应有特定内容或社会需要为最低限度的内容的。这样他在法律稳定性方面提出了看法，就法律规范的实在性间接提供了理由说明。[21]哈特为法律实在性的辩护是比较有力的，但他没有具体考察法官活动的细节以证成客观性，也没有就理性问题做哲学观察。另外，他的承认规则也显得牵强。[22]

当代法学家牛津大学教授德沃金从一个特殊的角度为法律客观性进行辩护。他反对实证主义者那种认识法律客观性的，他认为法律规定和法律惯例是法律的有机组成部分但不是法律本身，法律是一种阐释性概念，“法官们应以阐释其他法官判断什么是法律的实践，确定什么是法律。”很明显，他将阐释提到了法律的本体的位置，是与受到现代解释学的启发有关的。但他的最终的观点吸收了哈贝马斯对现代解释学的批判思想。现代解释学的哲学倾向是存在主义，主要的代表人物是加达默尔。加达默尔发展了海德格尔的观点，针对认识论基础上的传统的解释学关于解释者可以克服偏见的主张，[24]提出不可能存在一种自在的视域，对意义的每一种理解都是从人的情境中的前理论的给定性出发的有限的理解，理解在本质上是把过去的意义置于当前情境的一种调解。公开承认偏见在所有理解活动中具有的创造性力量。他认为理解活动不是由技术和方法设定的（传统解释学把解释设定为一种自觉反思的产物），而是就其本性而言是谈话式的并且是超主观的事件。“谈话式的”，指理解的每一步特定行动都是传统生活的一个瞬间，解释者和文本则都是传统生活的附属部分。“超主观的”指理解中所发生的只是过去和现在的一种调解，它们都超越了认识者的有意识控制。[25]德国当代思想家哈贝马斯在与法国思想家福柯的交锋中，批评加达默尔的过分消极的看法，后者把交流看成单向的——解释者必须假定从属于作者而去了解和实施其所阐释的一切，哈贝马斯认为阐释是建设性的而不是谈话式的，阐释假定作者能够从阐释者学到东西。哈贝马斯坚决认为权力应当由一个能够在合法使用与非法使用权力之间作出规范性区分的批判理论来调和，这就是交往行为理论，在这个理论中，话语的理想化前提通过“话语的伦”（discourseethics）得到了认同和证明，这样哈贝马斯试图赋予这些前提以普遍性，这无疑承认了话语和权力都是自主性的领域。[26]德沃金是从建设性阐释的角度提出他的观点的。因此，他并没有走向否认法律的确定性，他通过引入“整体性原则”，对法律间隔的存在作了十分精致的否认。整体性概念，是德沃金的关键性概念，他说，整体性作为一种政治理想符合并解释了我们的宪法结构和宪法实践的特性，否则，这些特征就会令人困惑，把整体性视为政治中心的原则模式社会，能为政治合法性提出比其他模式更好的辩护，“它把政治义务看作一般阶级的连带义务，并以此却支持它们”，因此解决了“合法性难题” ——法律的见解必须解释所谓的法律如何为国家强制力的行使提供一个总的正当理由，“承认整体性为其政治理想的国家，比否认这种见解的国家更好”。由此，他主张法律就是受包括一切的整体性的判决原则支配的阐释的概念，“那种判断是由阐释的不同领域和这些领域的不同方面所构成。我们注意到各种关于公平、正义和诉讼的正当程序的信念如何彼此抗衡。阐释性的判断必须注意和考虑这些不同的领域；否则就是不恰当的，或会失信于人，是伪装的普通政治。然而阐释也必须把这些领域融合成为一种全面的见解：从政治道德角度进行全面考虑以得出何种阐释才能使社会的法律记录最好；因此，法律判决是充满争论的。”在他看来，法律问题总有“正确的答案”，法律间隔问题是不存在的。[27]

上述法学家都未就司法活动的客观性做论证工作，因此没有直接针对最敏感的争论问题反驳现实主义法学。最早承担这项任务的是理查德·瓦瑟斯楚姆等法律逻辑实证主义者。理查德·瓦瑟斯楚姆（RichardWasserstrom）为回答J.弗兰克对法律客观性的抨击，提出应考察发现（发明）与证明 （评价）领域的区分的可应用性。发现与证明的区分是早期科学哲学家——因他们相信归纳法而持逻辑实证态度，故又称科学逻辑实证主义者——提出的， 他们据以解释科学的客观性，其要义是：在科学中，其过程是先提出一种假设——发现，然后根据科学方法加以检验——即证明，其中“发现”可能来自“直觉”， 但此与在科学上可否接受它没有关系，科学接受它，不是因为它是不是“直觉”，而是它经受了科学证明，证明是唯一的评价标准，科学上可否接受，完全依证明是否遵循逻辑结构而定，科学证明有归纳法可为依赖。其代表如莱辛巴赫。这种思想在法学领域被接受，产生法律逻辑实证主义，认为在司法活动，也有发现和证明问题，提出结论为发现，司法论证（鉴定）是证明。司法发现（结论）可能来自所谓预感或直觉，但它与合理性与否没有关系，司法证明是唯一的评价标准。司法客观性存在于证明的领域。逻辑实证主义通过上述发现和证明的区分理论的应用，软化了弗兰克否定法律客观性的观点，因为弗兰克是以司法决定（发现）往往由“法官的直觉”作出为由提出观点的，这样他忽略了证明问题的独立性。

但是，科学证明毕竟与司法证明不同，前者的客观性容易说明，后者并不依赖一套自然科学方法，那么它的客观性如何达成呢？逻辑实证主义者对科学证明结构与司法证明结构进行了比较。科学的证明结构如下：（1）假设H（其来源无关紧要）；（2）从H演绎出O，被证明是真的；（3）因此确认H.它的否定运用结构是：（1）假设H（其来源无关紧要）：（2）从H演绎出O，被证明是假的；（3）因此否认H.司法证明结构为：（1）提出一个结论R（其来源无关紧要）；（2）陈述定律L的命题（也许还有事实F），这些证明是真的或正确的（也许有必要加上：陈述价值V的命题，这些是真的或正确的）；（3）根据L （或L与F，也许L、F与V）推出R.司法证明结构的否定运用是：（1）提出试探式的法律L的命题；（2）推导出R，它被强烈地感到是不正确的；（3）因而确认L的不正确。通过比较，揭示了司法证明具有逻辑结构。

上述逻辑实证主义对现实主义者的回应是在“发现的逻辑是不可能的”的看法的基础上进行的，通过区分发现与证明，从证明中寻找司法客观性的支持。 N.R.汉森和赫伯特·西蒙却进一步提出在科学中发现也是有逻辑的，不能简单地说成什么“直觉”，否认发现的过程必然是非理性的，他们愿意承认与证明领域有关的考虑也可以对发现的过程产生处理影响，他们欲复兴皮尔士的观点，即推理类型除了归纳和演绎外还有溯因类型，人们以此从一个有问题的现象推演到一个说明它的假设。N.R.汉森认为产生假设的程序可以由概念分析来得出，他的基本论点是，预料一个假设属于某种类型，而且正如科学史的例子所表明的， 这种预料常常并不依赖预感，假设是由科学家依靠他们自己的问题情境与已经确立的定律或理论之间的相似性提出的，因此假设似真性的基础是概念的而非心理的。在司法中，法官同样是推导出对法律问题似真性的判决，这一过程可以进行逻辑或概念分析，而不是“预感”，这就是对哈齐森——弗兰克司法预感观的著名的汉森式回答。法律争议通常以高度结构化的方式（也许比科学更甚地）呈现在法官面前，许多这样的争议即在类比的基础上作出。类比在科学中也许不足以确立可接受性，但在司法领域却不相异于确立其可接受性的理由。[31]赫伯特·西蒙认为，可以阐述从资料库中发现各种类型的方法论原则，而且这不必等到归纳问题已获得解决。[32]对逻辑实证主义的抨击，现实主义者反过来作了回击，一方面他们指出逻辑实证主义的司法证明结构仍然有一个关于结论的问题，没有清除法官的个人主观因素的作用领域。另一方面，他们从当代科学哲学家托马斯·库恩的辩护中得到力量。科学哲学通过波普尔对归纳问题的重新批判，已经推翻了逻辑实证主义赖以支持的工具。[33]库恩把常规科学概念加入波普尔的发展，开创了科学哲学的历史学派，认为科学系统作为一个整体，有一种内在的防御性或保守性，这就是说处于一个“常规”状态，除非发生科学革命，前一个常规科学体系维持着，并采取保守姿态甚至教条精神。库恩否认可以接受或否弃科学理论的标准，在他看来，选择一种理论“不能通过证明来解决”，它是靠劝说技巧解决的，因此发现—证明的区别是过于理想化的，应予抛弃，没有什么证明问题，只有劝说问题，主观因素是采取或否弃一种科学理论的不可消除的成分。[34]法律逻辑实证主义者在科学哲学领域内在归纳可应用问题和“常规科学”的心理因素问题受到攻击。针对库恩的论点，一个普遍的批评意见是，库恩否定区分发现与证明，是因为他混淆了“证明领域”与“接受领域”，他把一个理论的可接受性和如何让他人接受混为一谈。当代法律哲学家美国杜克大学马丁·戈尔丁 （MartinP.Golding）教授还在法律推论问题上有创建性地提出应强调它的社会证明性质，他认为司法活动不是抽象的，是有目标的，是法官试图向败诉一方、向有可能受意义的其他人、也向司法社团证明他的判决，接受该结论的理由必须可让这一团体当作合法的判决前提来接受，因此司法活动具有社会证明的因素，不象其他活动（如科学活动）可能完全可以是个人的。司法活动由价值观介入，“那么它们也不是作为个人偏好而介入的”，“这些价值观必定对它们所适用的社区（社会）有某种意义”。而且个人价值观并不意味着它不同时被其他人所广泛持有。[35]

三、法律实在性的一个哲学辩护

上面的这些对现实主义法学的批评，已经很大程度上制止了现实主义的泛滥。但在我看来，还没有动摇它的根基。现实主义法学提出的问题本质上是一个哲学问题，他们是要否认这个传统法学所信奉的概念世界的，这就是包括法律人格概念在内的全部规则性法律的实在性信念，对司法活动客观性的否认只是他们观点的一个应用。前已述及，现实主义法学家们，如宾汉等，都明确地说存在的只是“具体”现象，并无一般事实这样的存在，概念只是导致混乱的“思想工具”。针对这个哲学问题，对现实主义者以及存在主义者作出的回应，最有力的，也应是哲学的。

中世纪唯名论和唯实论曾经就概念实在性发生过激烈的争论。这场争论的焦点在于：究竟概念（关于概念或共相的规定，在柏拉图和亚里斯多德那里，就是全、是一切、是一切在一中，因此有先验性，在新柏拉图主义——唯实论者那里，共相只是胚胎、萌芽、初发展者，换言之，仅是现实理性的产物）是在思维主体之外自在自为地存在的实在的东西，独立于个别存的事物呢，还是只是一个名词，只在主观的表象之内，是一个思想物。唯名论坚持共相——普遍术语所指称的普遍者或类——是表象、主观的一般化、思维心灵的产物，普遍者仅仅在语言中才有实在性。反之，唯实论坚持这种共相的存在，认为它们不只是名词，即不只是存在于主观表象内的思想物，主张它们在思想外也是实在的，独立于个别事物，并认为它们才是事物本质。“普遍的概念是否具有实在性，并且在什么程度下具有实在性”这场争论经历过许多不同变异。[37]

时至20世纪，现实主义者又挑起概念具不具有实在性之争，是不是重续唯名论者的旧梦呢？美国家莫里斯·柯亨认为如此，现实主义否定了规则的现实，正是建立在唯名论之上。柯亨提出了他对实在的另一种哲学观，论证概念具有实在性。他提出实在不仅局限于时空中的事物和事件的观点，其主导思想是两极性原则：某些概念是对立的两极并在此意义上相互牵涉，不理解其中一个就无法理解另一个——直接性和中介性，统一性与多元性，固定和流动，实体与功能，现实性和可能性，在中则是规则与裁量。“规则和裁量是一个虚设的两难境地，法律包含了两者，在条件下法律也需要两者。”

柯亨的解释，提出了社会条件是法律实体论的前提，这是对的，但他把现实主义说成是中世纪唯名论于法律的一个翻版是不准确的，他的两极性原则的说法也缺乏哲学深度，现实主义法学的哲学基础是存在主义或反理性主义，而不是极端唯物主义哲学。概念具不具有实在性，不是仅就概念世界在形式上有无存在性，而是就它对我们是否发生实际作用而言的，唯名论以“想象的即非实在的”加以否定，存在主义则以对理性的怀疑加以否定，二者的出发点是不同的。因此，要全面说明法律概念具有实在性，不仅要在哲学上驳斥唯名论“想象的即非实在的”的论点，更必须驳斥存在主义的理性否定论，前者以具体世界否定概念的实在性， 后者以理性计划的不可能否定概念的实在性。

法律概念，在黑格尔那里属于“客观精神”的范围。黑格尔对人的精神的解释开始是合理的，他说人的精神是从界出来的，导致人知道他自己是我，人“这个主体思维着，使一切时间上和空间上的东西都成为自己的东西。”当理性之确信其自身即是实在这一确定性已上升为真理性，亦即理性已意识到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身时，理性就成了精神。“[40]在个人内在中，由思维发展着的，称主观精神，它完全属于个人（如黑格尔所谓抽象法）。当个人将主观精神表现于外，并作为他和他人交往的，就会发生众多主观精神相互联系并导致秩序化，他就要借助交往的定在形式——语言等就是这样形成和发展的，这种外在化的结果，就是社会的精神，也就是黑格尔所谓法律、伦理、国家构成的客观精神。客观精神的最独立的单元是我们通常所说的概念（黑格尔称为范畴），精神与精神的交往使每个人归依于交往概念，交往概念以共同概念或社会概念固定下来，固定来自一种力量，或是偶然的强力（强概念），或精神融合的推力（惯例概念）。因为概念为个人所用，因此总是以个人使用并承载个人内在思维的特点出现。概念以及概念联系由于其定在形式，一旦产生，得以独立于人的精神而固定下来，即象物质那样存在。黑格尔是承认人的精神具有局限性的，是绝对精神返回到它自己的阶段，但他指出，在这个阶段，知识（精神体系）是增长的，知识是一个辩证的过程，在认识过程中进行理解的意识和它的对象都得到了改变，每一种新的知识的获得，都是过去的知识与一种新的并且是扩展了的调解或重新汇合。[41]黑格尔认为客观精神发展到最后便是超出局限性，而达到世界精神——绝对精神，他说：”世界就是使未经管束的天然的意志服从普遍原则，并且达到主观的自由的训练。“[42]从黑格尔这里以及其他理性哲学家[43]那里，绝对理性主义滋生了。绝对理性主义认为遵循一定的理性原则，其理性产物可以就是真理。

存在主义从各个角度出发，揭示了人的非理性因素的存在，批驳了这种真理性理性的幻想。依我之见，存在主义揭示的理性的非真理性是对的，先验和东西的说法不可信，人因他的精神的内在与外在条件受到局限，甚至永远没有真理。从精神的局限性出发，我们可以说，正是这种自我规定性，个人的意义和活动被他的精神圈住。这就是说，概念不是比具体更高的东西，而是人因自我局限只能从具体世界得到的比具体更不丰富更不真切的东西，所谓普遍性就是粗糙性，就是局限。尽管具体世界无限丰富，但由于有限的那个理性，人只能到精神为止，只能在有限中存在，他倒是愿意生活在具体丰富之中，但是没有这个精神能力，这种人的有限性和具体的无限性也就成为人的矛盾。这就是人的命运，它的自主来自理性（自我），它的限制也来自理性，没有概念的世界是真理的世界，只是这真理世界与人无缘。客观精神或者说概念世界，因产生于有局限性的个人精神，不可能具有真正的普遍性，唯名论者正是没有认识到这一点，误以为他能生活在具体丰富之中， 忽视了人只能依精神指引而生活。但是因为精神有局限性，是不是就可以否定理性的计划作用呢，就要在现实世界清除理性计划呢？

但是极端的存在主义者，如海德格尔，极力主张将自我赶出哲学，彻底清除主观主义。存在主义在这里又忽略了理性的本性，即理性是不可能搬掉的。正如黑格尔所说，理性的本性就是自我，在这种动物所没有思维里，人总是意识到“我”，知道他自己是我，而且确信着自我，因此，人的理性虽是有局限的（相对理想而言），但仍是一如既往确信它自己。其实海德格尔也同意思维从“此在”（这里）开始，而不是从“彼在”（那里）开始。从自我性出发，我们说个人被他自己的精神支配着，无法不依自己确信的理性计划活动。存在主义正是没有注意到理性的这个韧性，错误地以为自我可以无计划、无主体化。

因此，作为一个哲学，法律实在性问题，并不是基于理性的绝对性之有无的哲学判断，也不是基于理性与实际世界的关系的哲学判断，而是根基于人类在多大程度上依赖于它有局限的理性而活动。人生活在且必定生活在精神的指引中，在为止是哲学所不能推翻的结论，由此，概念对人类的实际作用也就不能否认。这就是法律概念化并且具有实在性的哲学理由。形而上学的错误在于把精神绝对化，以为个人精神可以完美无暇，法律理性可以达到极限；唯名论的错误在于看不到精神对人活动的限制，以为人可以摆脱精神局限；存在主义的错误在于看不到精神的自主自信性，以为可以搬掉自我。当然，法律的客观性本身并不排除法律发展，这是因为，人的精神世界是向增长发展的，个人大脑的生理功能、语言尤其是书面语言等定在交流形式为精神的积累和提高提供了充分条件。波普尔晚年的主要贡献，就是注意到客观精神世界的存在性以及自主发展性，他称之为“世界3”。个人及其社会在精神发展中，不断遭遇既有概念与精神新揭示的具体之间的冲突，当这种新揭示只在单个人发生时，表现为个人与社会的冲突，当在大范围发生时，就表现为进步主张与保守势力的冲突。这就是所谓概念如何面对实际的问题，人因为它的精神，生活在它的精神圈定的世界，既概念化的世界，但是因为精神发展的缘故，既有客观概念体系又与新的内在精神认识发生间隔，发展了的内在精神终究自主外在化，推动客观概念体系朝向更具体化发展，但永远不是可以突破概念世界。现实主义企图达到的具体世界，是我们作为人所不能达到的世界。

「注释

[1]JosephW.Bingham， Whatisthelaw？，llMich，L.Rev.i，109，9，10（1912）。宾汉在该文中强有力和精致地阐述了现实主义法律的基础，他认为每一门科学都具体的、外在的现象系列，法律科学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”这一类用语相对应的东西，这些规则只是知识分类和交流的“思想工具”，简略地说，在法律领域，并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。

[2][美]J.Frank， LawandtheModernMind，138and141，72，xxv（1948年版第六次印刷前言）， 295，141，138，9，109，140，113（n.4及p.140），298，（GardenCity，N.Y.1963，初版1930）。

[3]K.N.Llewellyn， BrambleBush12（NewYork，1951，初版1930）。不过，卢埃林坚持说他从未否认规则的存在和作用。但是，他认为“纸上的规则”与实际应用的规则（真正的规则）有分离的可能，因此“可能的应用”无足轻重，而“实际的应用”却具有本质的重要意义；他还认为传统把词句（以法规形式出现的词句）置于思考法律的参照中心是有严重局限的，这种把规则当作普遍的东西（所谓可应用于“所有认为适合自己条件的人”），“这是在观看景致之前处于虚假的保健目的而揉压自己的眼睛”，是多余且添乱的，他说，在原始制度中规则是赔偿的规则，但后来成熟的思考认为这种概念还不够，因而引入了权利和利益概念，作为赔偿所大致保护的对象，这些概念只会对规则概念增添混乱，他建议将这些概念翻译成纯事实的术语，即通过“行为的观点”而翻译成法庭所实践的“规则”。因此，在一定程度上可以把他归入规则怀疑论。但是，随着时间的推移，他对规则的态度转好，在《统一商法》中接受了庞德的观点，他说，“规则不是去控制，而是去指导决定”，承认作为指导意义的规则，这种规则不是那种讲究形式精致的（后者坚持司法结果与作为整体的法律制度的逻辑自洽），而是具有粗略风格的灵活的留有政策考虑空间的规则，这种规则富有“情境意识”和“功能的美妙”。这样，卢埃林实际与其他现实主义者分道扬镳，他最终承认了不同于单个司法决定的“规则”（尽管是指导性的），并由此认为（上诉法院）的司法决定是“可以合理预测的”K.N.Llewellyn， TheCommonWayTradition——DecidingAppeals，179（Boston），1960.参见[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第11-13页。

[4]参见[美] 马丁·戈尔丁（MartinP.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第6页。 JosephC.Hutcheson，TheJudgementIntuitive：TheFunctionofthe“Hunch”inJudicialDecisions， 4CornellL.Q.274（1928）29.

[5]同注[2]， 第6、7页。弗兰克在《法律与精神》第6次印刷前言中，曾否认他是一个规则怀疑论者，而承认是个“事实怀疑论者”，但马丁·戈尔丁认为尽管弗兰克意识到规则“帮助法官对预感的性质作核查”，由于他引用荷门·奥利芬特（HermanOliphant）关于法官并不受规则和原则所控制的认识，斥责约翰·迪金森（JohnDikin-son）试图决定规则与裁量之间的分界线，使他在实际上回到约瑟夫·宾汉（JosephW.Bingham）的理论中关于规则只是“思想工具”的观点，不过，弗兰克在1941年成为美国第二区上诉法院法官后，在1949年《初审法庭》一书中，对规则的态度已友好得多。参见[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第6、7页。

[6]胡塞尔的主要著作有：《逻辑研究》（1990年-1902年）、《纯粹现象学和现象学哲学的观念》（1913年）、《欧洲科学的危机与先验现象学》（1935年）等。

[7]尼采的著作主要有：《悲剧的诞生》、《如是说》；弗洛伊德的主要著作有：《梦的解析》（1900）、《精神引论》（1916年）、《自我与伊德》（1923年）等。

[8]维特根斯坦的主要著作有：《哲学研究》、《逻辑哲学论》、《蓝皮书》等。

[9]海德格尔观点可参见：《存在与时间》（1927年）、《论人道主义》（1946年）、《林中路》（1950年）、《哲学—这是什么》（1956年）、《与空间》（1969年）、《海德格尔全集》（1975年—）等著作。另参见加达默尔：《哲学解释学》，中译本，第38-49页；靳希平：《海德格尔早期思想研究》，上海人民出版社1995年第1版；张汝伦：《海德格尔与现代哲学》，复旦大学出版社1995年版。

[10]对现实主义法学的描述和批评，还可参见：[英] 哈特《法律的概念》，中译本，第7章“规则怀疑主义”；德沃金：《法律帝国》，李常青等译，第5章“实用主义和人格化”，大百科全书出版社1996年 1月第1版。但是，根据马丁·戈尔丁的看法，一些被称为实用主义者的法学，和严格意义上的现实主义法学是有重要区别的。有三个人的法学主张经常被人误解， 即霍姆斯（OliverWendellHolmes）、格雷（JohnChipmanGray）、庞德（RoscoePound），错误地把他们归入规则否定主义。在霍姆斯之前，美国法学，以兰德尔（ChristopherColumbusLangdell）为代表受英国18世纪法学家布莱克斯通 （I.W.Blackstone）的，接受司法判决的宣告理论，兰德尔在其1871年《合同案例书》和1905年《衡平法概论》阐释了概念主义的观点，认为法律是由有限数目的基本理论和原则组成，法庭只是宣布法律而不是创造法律，法律只能从基本学说和概念中逻辑地发展。霍姆斯反对把法律看成是一个逻辑自洽推演的体系的观点，他在1881年《普通法》一书和1897年《法律之路》一文中，吸收功利主义，提出普通法的发展原则是立法的、以政策为基础的法庭判决，“法律的生命不是逻辑而是经验”，但他没有否认法官一般受规则的约束，只是主张法官可以考虑政策问题，通过法官故意的逻辑形式的“错误”发展法律。在霍姆斯看来，法律规则是“坚硬的事实”，只有“坏人”才会认为法律不过是法庭决定的概括性预测。格雷在1909年《法律的性质与来源》阐述了以下观点，“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”，他的真正目的在于批评萨维尼的历史学派，认为历史学派不过是一种版本的宣告理论，即法官的任务是发现事先已存在法律（民众精神），然而法律和法官创造的法律之间有真正的间隔，法规的解释仍是法庭的事情。格雷最终仍然保留了实证主义传统，他只是利用“间隔”突出法庭的地位，即法律是有法庭在确立法律权利和责任时遵从的普遍规则组成。格雷在他的专长财产法领域，仍然属于概念主义。庞德在1908年出版了《机械的法理学》，受德国法学家耶林的影响，既谴责没有规则的法律，又强调对案件中事实的敏感性，开创了他的“社会学法学”。他在1913年开始发展社会利益理论，社会利益是一种最普遍的个人利益，可资法庭和立法为政策判断。同时，针对社会利益理论中并未提供有关冲突的利益的评价标准，他从德国法学家约瑟夫·柯勒那里受启发提倡以“关于文明的司法假定”填补这一间隔。但是他一直没有放弃以规则为指导的想法。以上可参见I.W.Blackstone， Commentaries；C.C.Langdell，CasesonContractsvi（Boston，1871）；C.C.Langdell，BriefSurveyofEquityJurisprudence220（Boston，1905）；OliverW.Holmes，TheCommonLaw，Ed.MarkDeW.Howe，Boston1963，（firstPublished1881）；O.W.Holmes，ThePathofLaw，10Harv.L.Rev.457，466（1897）；JohnC.Gray，TheNatureandSourcesoftheLaw125，2nded.（Boston，1963）；RoscoePound，MechanicalJurisprudence，8Colum.L.Rev.605（1908）；R.Pound，TheEconomicInterpretationandtheLawofTorts，53Harv.L.Rev.365，383（1940）；R.Pound，ASurveyofSocialInterests，57Harv.L.Rev.1（1943）；R.Pound，OutlinesofJurisprudence，5thed.（1943）；[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第5-10页。

[11]JohnDickson，LegalRules：TheirFunctionintheProcessofDecision79，842，857，851，860 （n.51）U.Pa.L.Rev.833，843（1931）；JohnDickson，AdministrativeJusticeandtheSupremacyofLaw， 141（N.Y.1955，初版1927）。现实主义答辩的意见参见FelixS.Cohen， EthicalSystemsandLegalIdeal，12.N.16（Ithaca，N.Y.1959，初版1933）； FelixS.Cohen，TranscendentalNonsenseandtheFunctionaApproach，35Colum.L.Rev.809 （1935）。

[12]参见凯尔森《一般理论》序言和第1章。凯尔森的人格理论还有一个考虑，就是要建立一元论，批判奥斯丁保持着把法和国家当作两种不同实体的传统意见的二元论。根据奥斯丁的理论，国家是一个法外实存的实体，它制定法律，但凯尔森通过把国家看作不过是国内法律秩序的人格化，就建立了一个作为法的理论不可分割部分的国家理论，凯尔森认为他的一元论取消了那个一定道德、假设的实体化的国家概念，也就揭露了传统法学内的政治意识形态。

[13]参见凯尔森：《一般理论》，中译本，第1编第11章，第163页。

[14]同上书，第1编第1章，第42-45页。

[15]同上书，附录，第457-488页。

[16]同上书，第2编第6章，第401-405页。

[17]参见同注[13]引书，第457-488页。

[18]哈特：《法律的概念》，中译本，第2章，第5章，第7章第124-140页。

[19]同上书，第4章第58页，第5章第90页。

[20]同上书，第6章。

[21]同上书，第9章。

[22]参见德沃金的评价，德沃金：《法律帝国》，李常青等译，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第32页。

[23]同注[22]引书，第364页。

[24]传统解释学主要代表有威廉·狄尔泰和施莱尔马赫。他们是以将解释问题当作与科学理解有关的论问题为出发点的，并受科学主义的影响，主张一种不偏不倚的解释立场，即试图克服时间鸿沟去解释对象，认为认识者是一种自主的主体，他能成功地从历史的偏见中解脱出来。认识者自身当时的情境只具有消极的价值，理解就是清除了一切偏见的主观性的活动。例如狄尔泰说：理解在本质上是一种自我转换，在这种活动中，认识者否定了把他与他的认识对象分离开来的时间距离并使自己与对象处于同一。狄尔泰的这种反思的历史意识，被称为阿基米德历史意识。传统解释学理论受到笛卡尔主义和理性主义哲学的影响，这种哲学认定有一种自主的主体，它能成功地使自己从历史的直接缠绕和伴随这种缠绕的偏见中解脱出来。参见施莱尔马赫著《解释学》和狄尔泰《狄尔泰全集》第7卷。传统法学的解释学，如文理解释派、系统解释派、历史解释派等，均在这一立场提出具体的方法。

[25]参见加达默尔：《哲学解释学》，中译本，编者序言第1-49页。关于加达默尔的理论，另请参见加达默尔：《真理和方法》。

[26]J.Habermas，TheTheoryofCommumicativeAction（I）（哈贝马斯：《交往行为理论》，T.麦卡锡译，1984年，波士顿）。中文资料可参见包亚明主编《当代思想家访谈录》丛书，上海人民出版社1997年第1版。

[27]同注[22]引书，整体性论述详请参见第6章。德沃金反对因袭主义和实用主义，因为前者对法律阐释的见解是，法官发现和执行特殊法律惯例，后者对法律阐释的见解是，法官不受在原则上必须彼此一致的习惯要求约束。详请参见第4、5章，第364页。

[28]参见[美]马丁·戈尔丁（MartinP.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第5页。“发现—证明”的术语可追溯到莱辛巴赫的《经验与预言》（芝加哥大学出版社1938年）。

[29]参见上注引文，第8页。

[30]参见上注引文，第9页。

[31]参见上注引文，第9页及注[10].N.R.汉森：《存在一种发现的逻辑吗？》，载费格尔等编《当代科学哲学问题》，纽约1961年，第20-34页；又见费耶阿本德对汉森的评论，第35-39页，以及汉森的答辩，第40-42页。

[32]参见上注引文，第9页及注11.赫伯特·西蒙：《科学发现具有逻辑吗？》，载《科学哲学》40（1973）：471-80.

[33]参见纪树立编译，《科学知识进化论——波普尔科学哲学选集》，生活·读书·新知三联书店1987年11月第一次版。

[34]参见上注引文，第10页及注15-18.库恩：《客观性、价值判断与理论选择》，载《必要的张力》，芝加哥大学1977年，第322、324页；库恩： 《科学革命的结构》，芝加哥大学，1970年第2版，第148、151页及其后。库恩在波普尔的基础上，提出还有一个“常规科学”问题，他认为科学一旦形成一定的理论系统，就不再以单个假说面对自然界的审查，而是以整个系统结构来对付经验世界了，这个系统结构在一定时期保持稳态，有一种保守的防御机制。对科学的哲学思考，必须从科学本身出发，但又必须从这里投射到整个社会环境以及人的心理的深层结构中去。

[35]参见[美]马丁·戈尔丁（MartinP.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第11页。

[36][德]黑格尔：《哲学史讲演录》，贺麟等译，商务印书局1959年第1版，第3卷，第397页。

[37]同上注引书，第313页。

[38][美] 马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第4期，第9-10页。柯亨的主要著作有：MorrisR.Cohen， JurisprudenceasaPhilosophicdiscipline，10J.ofPhil.（1913）；JusticeHomesandtheNaturalLaw，inCohen sLawandtheSocialOrder（NewBrunswick，N.J.1982，初版1933）。

[39][德]黑格尔：《自然哲学》，商务印书馆1980年版，第616-617页。

[40]黑格尔：《精神现象学》，商务印书馆1987年版，第1-2页。

[41]同上，第40-44页。

[42]黑格尔：《历史哲学》，三联书店1958年版，第149页。

法学概论篇9

文化观念上，浪漫主义者继承了黑格尔关于诗歌/散文的区分，认为在他们那个时代，人们已经不能诗意地塑造生活，人类陷入了可怕的“散文化”。 [54] 浪漫诗人普遍相信诗的力量，相信在一个日益理性化和技术化的世界里，只有诗人可以拯救世界。德国浪漫精神即是通过诗的方式渴望永恒，追求绝对的精神：“诗意地塑造生活”。他们认为，近代资本主义工业文明的发展是以存在的分裂和人自身的分裂为代价的，劳动分工和专业化使人碎片化和物化。人绝对无法生活在日益狭隘的散文化环境中，在那里是没有自由可言的。所以他们反对任何向经验的现实社会趋同的企求。人面临着一个客观世界，或者说，人生活在一个客观的、现实的世界之中，当然不应当只是像动物那样机械地顺应自然的因果律而生存，也不应当只是一味地盘剥和利用自然，把整个世界作为一个工厂，一个贸易所。人应该把自己的灵性彰显出来，让整个生活世界罩上一个虔敬的、富有柔情的、充满韵味的光环。既然这个世界没有意义，那么，就要创造出意义。人之为人，并不只是在于他能征服自然，而在于他能在自己的个人或社会生活中，构造出一个符号化的天地，正是这个符号化的世界提供了人所要寻找的意义。动物也能在某种程度上以自己的方式与自然作对，以自己的方式战胜自然。但动物永远不能创造出一个意义。创造意义意味着超逾自身的条件。[55]可见，浪漫主义强调的是人为整个世界赋予意义，不屈从于世界的因果关系，要创造一个新的世界。

由于浪漫主义恢复了被理性运动遮蔽人的的感性光辉，为僭妄的理性至上主义和启蒙时代的“物理学帝国主义”提供了一剂解毒药。虽然浪漫主义强调内省等思维方法具有某种神秘主义色彩，但浪漫主义对人性和历史独特性的关注，在很大程度上影响了德国的“精神科学” （Geisteswissenschaften/Kulturswisshenschaften）的形成与发展。德国精神科学的思路继承了维柯对人类精神生活特殊性的强调，以狄尔泰、李凯尔特、齐美尔（Simmel）和新康德主义哲学家为代表，[56]这种方法与启蒙时代以牛顿的物理学、莱布尼茨的微积分为科学典范的研究方法不同，它反对将对自然科学的研究方法运用到人类生活领域。它为研究人和人类社会提供了一种不同的思路，即不再采取数学理性的冰冷方法解剖社会和人类，人不再是单纯研究对象和客体，而是与研究者一样，是独立的主体，对人类社会和人类行动的研究的目的在于获得主观意义（Sinn）。韦伯的“理解社会学”（Verstehende Soziologie/understanding sociology）深受这种传统的影响，它关注主观意义，试图客观地解释具有主观意图的人类社会行动。

法律行为概念的形成与精神科学及历史法学派的方法

在法律行为概念的形成过程中，浪漫主义对“意义”的追寻和对“理解”的渴求起了很大的作用。在日常人们的交往实践中，有各种各样的通过表示自己的意愿，取得他人承诺的行为。这些行为如果不经过法律的调整，只是构成人们日常世界不加反思的社会实践的一部分，这些行为是构成社会资源、意义流通体系的一部分，而且在既有的文字化、制度化的文化和话语体系内，这些部分都是沉默的，它们只是按照社会的一般习俗，被社会化的每个抽象个体，面对的都是“概化的他人”（the generalized others ），即想像社会中的每个人都会按照普遍性规则行事。个体通过这些行为融通财货（大陆法系合同法中的行为）、获得某种特定的身份（如夫妻身份和拟制的父母子女关系）、实现临终意愿（遗嘱）。

韦伯将人类的行为分为：（1）手段－工具型；这是一种典型的工具价值类型。即为了达到特定的目的，以计算、核算为手段的行为。（2）情感型。以感情为基础的行为，如宗教行为、父母子女之间的行为、恋人之间的行为等等。它超越了计算目的，常常是利他的。（3）习惯型。自觉不自觉的沿袭某种习惯的身体行为。（4）价值合理型。这种行为取决于认可某种伦理的、审美的或其他类型的终极价值的信念，比如革命者的行为。[57]在这些行为中，法律行为明显属于第一种行为，因为民法的一个基本原理是“法律不问动机”。情感行为在民法中的意义基本上被剥离了，只有很少例外，如被继承人对继承人的原宥行为。法律行为这一概念的使用，实际上是对这类行为中的一部分行为（即涉及到他人权利义务的行为）的命名。通常所说的“命名”是指，对某一现成的对象，用一个语词称谓它。

法律行为这一概念的使用，实际上是对这类行为中的一部分行为（即涉及到他人权利义务的行为）的命名。通常所说的“命名”是指，对某一现成的对象，用一个语词称谓它。法律行为正是对人们的日常交往实践赋予意义和重新命名的行为。它是对人们日常交往实践中的某类特定的行为体系的命名，包括一系列可见（visible）的行为，比如订立合同的行为，移转标的物所有权的行为；也包括一些不可见的行为，比如消极的默示行为。事实上，在任何社会中（也许原始社会除外），法律行为总是客观存在的，这些行为并不仅仅是身体的动作，它本身是具有意义的，而且这些意义常常是类型化了的，是被理论抽象出来的“理想类型”。这种意义虽然是主观的，但却是可以辨认的。法学家并不是对这些行为赋予了新的意义，而只是总结了这些意义，并对之命名，而命名就意味着一个类型化了的意义体系。

从人的生物性事实看，人本身无法容忍意义的混沌和无序，他必须建构一套符号体系，以便获得一个解释世界、解释他人和解释自己的概念框架和知识系统。这不仅因为人生活在符号构造的意义世界中，还因为人必须借助概念才能够生活，尽管他可能没有意识到。涂尔干从他一以贯之的社会/个人两分立场出发，认为人同时是一种兼有感觉（sensations）与概念思想和道德行动的动物。作为具有感觉能力的动物，他体现的是自己的个体特征。作为概念思想和道德行动的动物，他是集体的化身，是社会在个体身上的缩影。[58]涂尔干的这种人性二元论继承了西方哲学尤其是康德的观点。他的这一观点极大地影响了结构主义语言学的鼻祖索绪尔，他著名的言语（parole）和语言（language）的区分基本上可以等同于涂尔干的个人/社会。[59]如果说涂尔干和索绪尔的论证更多的是社会科学的路子，那么在精神科学的创始人伏尔泰那里，这种命名过程更倾向于被理解为人对自己生命意义的探求和对生命的表达。

法律行为这一概念的出现，既是对社会实践中行为体系的命名与意义赋予，把这些行为统一纳入到法律的轨道中，也是对社会化的要求。因为这些行为最终必须回到社会中才能够获得意义。这种表达法律行为的方式属于伏尔泰所说的科学的表达，使行为脱离了产生它们的生活经验，它们具有某种共同的基本特征，但都“保留了它们所具有的、独立于使它们在思想脉络之中所出现的同一性”。“行动本身却是包含着意图。行动和行动因此而表达出来的精神关系具有某种规律性。正因为如此，我们才可以作出有关行动的假定。”[60]这样的结果是，

“这个把个体对于生命的各种表达置于某种共同的脉络之中的过程，得到了通过这种客观精神明确表达出来的秩序的促进。而它包含了某些特殊的、诸如法律和宗教这样的、同源发生的系统。而这些系统都是具有某种稳定的、具有规律性的结构。这样一来，就民法而言，通过对各种法律条款明确颁布的、目的在于保证就某些人的行为举止而言有可能存在的完满程度的命令式规则，就与法庭各种审判程序、与各种法院，以及与执行这些法院和法庭的裁决结果的机制，联系起来了。在这一脉络内部，许多各种各样的典型差异是存在的，因此，我们可以把正在进行理解的活动的主体所遇到的对于生命具有个体性的种种表达，都当作属于某种共同的领域，属于某种类型的表达来考虑……”[61]

法学概论篇10

依传统法学，全部法律，它首先是具有一个概念体系，属于应然世界的事物，但是它具有实在性，可以确定地对现实生活世界发生规范作用。所谓实在性，即现实地存在或发展的确定性，在观念中，似乎只属于现实世界具体的事物，而法律的实在性的说法，意味着法律象现实事物那样具有实在，也具有确定的意义，对人们的生活发生固定的作用。

一些人对概念实在性的说法深为不满：难道人类真的把他们的生活，受制于一个概念世界吗？在这些人看来，世界应是具体的世界，它生动且灵活多样，而思维的产物-概念，它无论如何丰富，和具体世界相比，永远是一个贫穷的王国，人们怎么甘愿生活在这个贫穷的世界，而舍弃就在我们感觉和思维边缘的具体世界呢？他们在感情上不满足传统法学关于法律是概念体系的说法，期望在法律世界看到具体丰富的人和无限丰富的生活。迄今为止，我们看到了已经发生的不甘于生活在概念世界而进行的挣扎和斗争。例如在德国，耶林和自由法学先后呼喊要“概念面对实际”，深入具体的腹地，领略它的无限风光。

法律实在性的说法，甚至遭到根本否定。法律规则或概念本身具不具有实在性问题，已经成为现代法学所争论的焦点问题。许多人认为，法律象现实事物那样具有实在性的说法是不真实的，法律实在论是一种神话，世界上只有现实实在，没有法律实在。美国二三十年代兴起的现实主义法学运动，其主流便否认有实在性的规范性的法律，认为规则性法律实在性的说法是一个破产的神话。

法律现实主义是美国当代法学的一个重要思潮，作为本世纪二三十年代的一场运动，其第一次表述是在约瑟夫·宾汉（JosephW.Bingham）的1912年的《法律是什么》的文章中。[1]现实主义者严格地说不是一个有完全统一主张的学派的成员，他们被纳入同一团体，是他们的有共同的哲学基础和反法学传统的立场，他们尊崇存在主义哲学，把解释问题看作是法律的本体，反对传统把法律归于规则的认识，例如杰罗姆·弗兰克说法律是由“决定所组成”，“规则仅仅是词句”。[2]卢埃林说：“在我看来，这些官员（法官、治安官、书记、狱吏、律师）为争端所做的事情便是法律本身”。[3]在他们看来，具有确定意义的概念体系的法律是不真实的说法，所谓法律不过是单个的司法判决而已。不仅如此，他们还进一步否定司法判决（即他们所谓法律，传统法学所谓司法解释）的客观性，认为法官的决定也因为法官的主观因素而变得不可捉摸。

对于法律实在性的否定，直接表现为对司法判决客观性的否定。司法判决客观性的否定，最早来自约瑟夫·哈齐森（JosephC.Hutcheson）法官1929年题为《法官的直觉：司法判决中预感的功能》的文章。哈齐森说，一个法官“真的靠感觉而不是判断，靠预感而不是合理化来作决定，合理化仅仅在司法理由鉴定中出现。对判决的关键性推动力是对特定案件中正确与错误的东西的直觉意识；机敏的法官在作出此决定后动用他的每一种能力并开动他迟滞的头脑，不仅向他自己证明这种直觉，而且使之经受批评者责难。”[4]杰罗姆·弗兰克将这种思想加以普及，他在1930年《法律与现代精神》一书赞许地引用了哈齐森的观点，他对司法判决中的“结论主导”作了哲学说明。他认为，每一个人的观念和信念都可以归入两类，一类以对客观资料的直接观察为基础，另一类以比如个人欲望和目标这样的价值观等主观因素为基础，后一类对法官的制约并不比对普通人小。因此在任何情况下，“结论主导”都存在，主观因素在司法判决中起作用并且是解释这种判决的实质因素，这在总体上削弱了司法客观性的可能性。法官的司法判决的理由或鉴定，则只是“合理化”的一种训练，它被用来证明由于法官个人的价值观而选择的结论，因此，判决理由并不真实地描述法官如何作出决定的。[5]现实主义法学的哲学土壤，来自存在主义哲学。20世纪之前，主流哲学是传统的二元论，自我和对象构成世界，自我与对象之间存在间隔，后者被前者思维着。20世纪以来，新的哲学思想，尤其是存在主义哲学崛起，对传统主流哲学的“主观意识”以及知识客体化的理想进行猛烈抨击。胡塞尔的现象学表面上追随主观主义，但他把意识限制于它自己的内容并企图从这种“感觉材料”和纯判断的抽象出发构造世界，他提出了超验现象学的战略，通过把对世界实际存在的确信“放在括弧里括起来”，确定现象与相应的意识活动之间本质的对应关系，这样现象学实际削弱了主观主义的基础。[6]尼采和弗洛伊德揭露了反思意识的幼稚，提出理性的有限性。[7]维特根斯坦揭露了把语言当作我们“所应用”的逻辑上完美无缺的人工系统的做法所包含的困难，并提出了日常语言的优先性，他说：“学习一种语言并不是解释，而是训练。”[8]海德格尔对西方形而上学思想基础进行了彻底的批判，他看到胡塞尔忽视了生活世界，胡塞尔超验还原目的在于澄清意识的对象，而生活世界则是作为意向对象的视域起作用，自我是在生活世界之中的，这样，胡塞尔的超验图式的基础就成为不可能。海德格尔反对胡塞尔仍象传统哲学那样把存在理解为意识的客观过程的结果（二元论），他认为自我（此在）和对象（在者）的对立是没有的，“此在是一种实体，正是在此在的存在中，它使自己在理解上与该存在相符合”，海德格尔把自我概念从哲学史上的中心地位赶了下去，人之所以存在，仅仅是就他被存在所安排并在他的思维中加入事件而言的，“与存在的阐明站在一起的就是我说的人的存在……人这样存在，即他在‘这里’，亦即存在的阐明。”到此，海德格尔也就走到了一元论，传统哲学主体与客体的间隔被拿掉，没有一个对另外一个的思维或认识问题，只有“存在的阐明”。[9]

存在主义哲学最核心的观点，是要弱化或拿掉自我概念。人的思维具有局限性，非理性意识的活动伴随着思维甚至决定思维，思维应用系统的不完美，诸如此类，可能都是成功的揭露，对绝对的理性主义者足以击垮，但是不是就可以把自我概念从哲学上赶下去呢？这个问题留待后面讨论。存在主义基于对自我的废除，由此对认识论加以否定，这就对于存于我们世界的规范性法律提出了质疑，即认为这种知识客体化的基础是虚幻的，认为我们相信的理性法-一种知识客体化的事物-的理性特点是虚幻的。不仅如此，我们对这种“虚幻理性”的规范文本，依传统认识论的实践应用，也被认为同样建立于虚幻的基础之上，换言之，传统哲学的理论实践的客观性主张是不可能成立的，司法实践的客观性实属幻想。

现实主义法学正是从存在主义的立场看待规范性法律和司法实践的。他们就法官的活动出发，以对法官的非理性因素的揭露，否定了传统法学设定的司法活动中法律解释问题，认为法官不会为某一规范存在的缘故，而去解释然后适用，法官始终根据自己由个人价值观影响的理由办案，事后用上规范语言加以说明，但这是一种谎言或策略。[10]因此之故，法律实在性是不能达成的，所谓法律世界都是主观的具体的活动。

二、对现实主义法学的回应：为法律实在性辩护

现实主义的否认法律具有实在性的观点，遇到了来自各个方面的反对。有的通过对法律概念分析，有的通过对司法活动过程进行逻辑实证，有的通过复兴自然法，有的强调哲学

问题，对现实主义法学予以回应。这些反对理论在程度和侧重上有所不同，但总的方向都试图为法律实在性辩护。

美国法学家约翰·迪金森是庞德的学生，他最早批驳现实主义用“外部观察者的观点”分析法律，他指出正是将规则当作描述性概括，现实主义者便在判决过程的分析中引入了错误观念。他认为法官的思维是规范性的，不同于科学实验，规则是导致裁量最少的因素，规则和裁量问题只是划出一条界限，这一问题具有规范性和概念性，突现法律秩序的局限，“正是由于规则的限制，许多争端不能，许多争诉中的事情仅仅涉及有关事实的问题”，但他承认有在应用现存规则时会涉及到选择和平衡，这时“创造性判例的机会便来了”。迪金森放弃了法律的绝对确定性，承认了有一个裁量领域。因此，他由于没有论证司法证明的客观性，不可能解决争论。[11]

凯尔森作为实证法学家，从法律概念的实证分析角度，进一步阐明法律概念的实在性。他忧虑社会学（其实，严格地说是法律现实主义）正在侵入法学的领地，某些法学家把人们实际如何行为以及在未来可能如何行为取代法律实际是什么，结果实在法被庸俗化了，不是尊重它的存在，而是屈从不确定的实际行为。[12]他注意到所谓规范性法律和司法活动的间隔是现实主义利用的空间，因此，提出了一个大规范概念，否定了间隔的可能性。他在坚持承认在宪法的基础上制定的一般规范的同时，认为司法决定也是一级规范，是下级规范，法官（包括行政官员）也是立法者。这样，在其他学者那里争论的规则和裁量的分界问题，从表面上看就被他淡化了，一般规范是规则，裁量的决定也是规则。不过在处理这两级规范的关系时，他还是无法回避问题，最终采取了肯定一般规范具有实在性的立场，他说，“个别规范由法律适用机关尤其由法院创造，必须总由一个或多个既存的一般规范来决定。这种决定……可以有不同的程度。法院通常要由决定它们的程序与判决内容的一般规范的约束。”[13]针对现实主义法学将人们实际上如何行为取代法律的做法，他特别对规则（规范）作了概念分析，指出法律的实效与效力的不同，实效是人们实际行为的一种特性，不能误作为法律的特性，效力才是法律的特性。实效只是效力的一个条件，仅此而已。[14]关于法律的实在性，或者说关于规则效力的实在性，他进一步作如下论证：一国的法律秩序中，预定了宪法这一基础规范，它构成了国内法律秩序的最终推定和假设性基础，并委托了最高的造法权威。基础规范作为假设的实在法条件，它本身不是实在法。实在法是由凭借基础规范的造法行为（基础行为）得来。这里的基础规范是预定的，意味着超越纯实证主义的境界，它要涉及最低限度的自然法，但这种内容是全部经验知识之上出的先验条件，而不是超出全部经验和知识之外的先验形而上学，因此本质上仍是客观的产物而不是纯主观的思辩，因此不是一般所谓的自然法。由于实在法需要其效力所必需的实效性程度，它的内容就不过是一种社会均衡的表示或者说是和平的秩序。[15]国内法的基础规范，在没有国际法时，其作为效力理由只是法学思想的假设，在有国际法时，其作为效力理由则由国际法的实效性原则决定。在国际法，都是根据实效性原则决定和划定国与国的界限的。国际法的基础规范则是一个容许习惯作为创造法律事实的规范。[16]凯尔森对基础规范作了哲学说明，他指出，他的上述实证法理论的哲学基础是科学-批判的哲学，由于经验科学的进展，人们发现了抛弃经验之外的先验领域的勇气，又意识到人类知识的局限性，懂得精神自律，从而拒绝形而上学的认识论，而转向科学观的认识论，代替形而上学的思辩，这种认识论有一种发生认识过程所处的客观条件的决定。这种认识论仍是认识论或二元论，在于人们在经验材料上要根据理性内在法则创造他的对象，这种认识论是科学的，在于它力求超越经验科学范围时却又到此为此。可见，基础规范是假设的，但不是先验的，而是科学认识的结论。[17]总的说来，凯尔森是在回避间隔问题的情形下来阐释法律的实在性的，因此缺乏力度。他的旨在说明实在规范的效力理由的基础规范预定学说，尤其薄弱。而在哲学方面，他根本没有解释理性问题，主要是为了批评自然法，对现实主义法学的哲学基础没有攻击力。

哈特也是一个法律实证主义者，他在批评继承奥斯丁和凯尔森的基础上，从三个方面维护规则性法律的实在性。其一，他批评凯尔森的法律概念，主张法律多样性，重新承认法律和司法活动的间隔。他认为规则确实伴有“空缺结构”的阴影，无论判例还是制定法都具有传递的不确定性，这是语言的一般特征，有时这种空缺是立法故意的，但是语言是有限度的，立法语言尽管是空缺的结构，毕竟提供了限度，而且有很多技术可以弥补或调节空缺，因此规则怀疑论是错误的，裁量的一定自由总在限度之内。大多数裁决是有意识把规则作为指导标准而得出，即使有的裁决靠直觉得出，也是有法官作为前提而有意遵守的规则所证成，并且这些规则与手中案件的相关性是被普遍承认的。[18]其二，他通过概念分析，揭示了“规则的内在方面的特征”，一个规则要存在，至少有某些人（如法官）必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准，这是法律的重要特征。由此他批评了现实主义的预测论-观察外部行为判断法律是什么。[19]进一步，关于法律的效力基础，他认为有一种承认规则，它的简单形式体现在官员或私人引证法律的一般实践中，在现代法律制度中，这个最终规则相应比较复杂，不同的法律渊源要求不同的确认标准，总之，它的存在是一个事实问题，只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在，必须从内在的观点把它看作是正确的司法判决之公共的、普遍的标准，而不是每个法官只从自己的角度单纯地服从。在政治社会，承认规则有可能仅限于官方。[20]其三，哈特在坚持要把法律和道德区分开来，但他不象旧实证主义者那样截然不考虑道德联系，承认道德对法律在立法、司法解释方面有影响，并可能导致对法律批评或抗拒；他也不象旧实证主义者那样截然不探求法律的目的，他认为“法律可以有任何内容”的实证主义命题是不对的，认为从人的独特性出发，是可以抽取“有关人类的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”的，因此，法律和道德是应有特定内容或社会需要为最低限度的内容的。这样他在法律稳定性方面提出了看法，就法律规范的实在性间接提供了理由说明。[21]哈特为法律实在性的辩护是比较有力的，但他没有具体考察法官活动的细节以证成客观性，也没有就理性问题做哲学观察。另外，他的承认规则也显得牵强。[22]

当代法学家牛津大学教授德沃金从一个特殊的角度为法律客观性进行辩护。他反对实证主义者那种认识法律客观性的方法，他认为法律规定和法律惯例是法律的有机组成部分但不是法律本身，法律是一种阐释性概念，“法官们应以阐释其他法官判断什么是法

律的实践，确定什么是法律。”[23]很明显，他将阐释提到了法律的本体的位置，是与受到现代解释学的启发有关的。但他的最终的观点吸收了哈贝马斯对现代解释学的批判思想。现代解释学的哲学倾向是存在主义，主要的代表人物是加达默尔。加达默尔发展了海德格尔的观点，针对认识论基础上的传统的解释学关于解释者可以克服偏见的主张，[24]提出不可能存在一种自在的视域，对意义的每一种理解都是从人的历史情境中的前理论的给定性出发的有限的理解，理解在本质上是把过去的意义置于当前情境的一种调解。公开承认偏见在所有理解活动中具有的创造性力量。他认为理解活动不是由技术和方法设定的（传统解释学把解释设定为一种自觉反思的产物），而是就其本性而言是谈话式的并且是超主观的事件。“谈话式的”，指理解的每一步特定行动都是传统生活的一个瞬间，解释者和文本则都是传统生活的附属部分。“超主观的”指理解中所发生的只是过去和现在的一种调解，它们都超越了认识者的有意识控制。[25]德国当代思想家哈贝马斯在与法国思想家福柯的交锋中，批评加达默尔的过分消极的看法，后者把交流看成单向的-解释者必须假定从属于作者而去了解和实施其所阐释的一切，哈贝马斯认为阐释是建设性的而不是谈话式的，阐释假定作者能够从阐释者学到东西。哈贝马斯坚决认为权力应当由一个能够在合法使用与非法使用权力之间作出规范性区分的批判理论来调和，这就是交往行为理论，在这个理论中，话语的理想化前提通过“话语的伦理学”（discourseethics）得到了认同和证明，这样哈贝马斯试图赋予这些前提以普遍性，这无疑承认了话语和权力都是自主性的领域。[26]德沃金是从建设性阐释的角度提出他的观点的。因此，他并没有走向否认法律的确定性，他通过引入“整体性原则”，对法律间隔的存在作了十分精致的否认。整体性概念，是德沃金的关键性概念，他说，整体性作为一种政治理想符合并解释了我们的宪法结构和宪法实践的特性，否则，这些特征就会令人困惑，把整体性视为政治中心的原则模式社会，能为政治合法性提出比其他模式更好的辩护，“它把政治义务看作一般阶级的连带义务，并以此却支持它们”，因此解决了“合法性难题”-法律的见解必须解释所谓的法律如何为国家强制力的行使提供一个总的正当理由，“承认整体性为其政治理想的国家，比否认这种见解的国家更好”。由此，他主张法律就是受包括一切的整体性的判决原则支配的阐释的概念，“那种判断是由阐释的不同领域和这些领域的不同方面所构成。我们注意到各种关于公平、正义和诉讼的正当程序的信念如何彼此抗衡。阐释性的判断必须注意和考虑这些不同的领域；否则就是不恰当的，或会失信于人，是伪装的普通政治。然而阐释也必须把这些领域融合成为一种全面的见解：从政治道德角度进行全面考虑以得出何种阐释才能使社会的法律记录最好；因此，法律判决是充满争论的。”在他看来，法律问题总有“正确的答案”，法律间隔问题是不存在的。[27]

上述法学家都未就司法活动的客观性做论证工作，因此没有直接针对最敏感的争论问题反驳现实主义法学。最早承担这项任务的是理查德·瓦瑟斯楚姆等法律逻辑实证主义者。理查德·瓦瑟斯楚姆（RichardWasserstrom）为回答J.弗兰克对法律客观性的抨击，提出应考察发现（发明）与证明（评价）领域的区分的可应用性。[28]发现与证明的区分是早期科学哲学家-因他们相信归纳法而持逻辑实证态度，故又称科学逻辑实证主义者-提出的，他们据以解释科学的客观性，其要义是：在科学中，其过程是先提出一种假设-发现，然后根据科学方法加以检验-即证明，其中“发现”可能来自“直觉”，但此与在科学上可否接受它没有关系，科学接受它，不是因为它是不是“直觉”，而是它经受了科学证明，证明是唯一的评价标准，科学上可否接受，完全依证明是否遵循逻辑结构而定，科学证明有归纳法可为依赖。其代表如莱辛巴赫。这种思想在法学领域被接受，产生法律逻辑实证主义，认为在司法活动，也有发现和证明问题，提出结论为发现，司法论证（鉴定）是证明。司法发现（结论）可能来自所谓预感或直觉，但它与合理性与否没有关系，司法证明是唯一的评价标准。司法客观性存在于证明的领域。逻辑实证主义通过上述发现和证明的区分理论的应用，软化了弗兰克否定法律客观性的观点，因为弗兰克是以司法决定（发现）往往由“法官的直觉”作出为由提出观点的，这样他忽略了证明问题的独立性。

但是，科学证明毕竟与司法证明不同，前者的客观性容易说明，后者并不依赖一套自然科学方法，那么它的客观性如何达成呢？逻辑实证主义者对科学证明结构与司法证明结构进行了比较。科学的证明结构如下：（1）假设H（其来源无关紧要）；（2）从H演绎出O，被证明是真的；（3）因此确认H.它的否定运用结构是：（1）假设H（其来源无关紧要）：（2）从H演绎出O，被证明是假的；（3）因此否认H.司法证明结构为：（1）提出一个结论R（其来源无关紧要）；（2）陈述定律L的命题（也许还有事实F），这些证明是真的或正确的（也许有必要加上：陈述价值V的命题，这些是真的或正确的）；（3）根据L（或L与F，也许L、F与V）推出R.司法证明结构的否定运用是：（1）提出试探式的法律L的命题；（2）推导出R，它被强地感到是不正确的；（3）因而确认L的不正确。通过比较，揭示了司法证明具有逻辑结构。[29]

上述逻辑实证主义对现实主义者的回应是在“发现的逻辑是不可能的”的看法的基础上进行的，通过区分发现与证明，从证明中寻找司法客观性的支持。N.R.汉森和赫伯特·西蒙却进一步提出在科学中发现也是有逻辑的，不能简单地说成什么“直觉”，否认发现的过程必然是非理性的，他们愿意承认与证明领域有关的考虑也可以对发现的过程产生处理影响，他们欲复兴皮尔士的观点，即推理类型除了归纳和演绎外还有溯因类型，人们以此从一个有问题的现象推演到一个说明它的假设。[30]N.R.汉森认为产生假设的程序可以由概念分析来得出，他的基本论点是，预料一个假设属于某种类型，而且正如科学史的例子所表明的，这种预料常常并不依赖预感，假设是由科学家依靠他们自己的问题情境与已经确立的定律或理论之间的相似性提出的，因此假设似真性的基础是概念的而非心理的。在司法中，法官同样是推导出对法律问题似真性的判决，这一过程可以进行逻辑或概念分析，而不是“预感”，这就是对哈齐森-弗兰克司法预感观的著名的汉森式回答。法律争议通常以高度结构化的方式（也许比科学更甚地）呈现在法官面前，许多这样的争议即在类比的基础上作出。类比在科学中也许不足以确立可接受性，但在司法领域却不相异于确立其可接受性的理由。[31]赫伯特·西蒙认为，可以阐述从资料库中发现各种类型的方法论原则，而且这不必等到归纳问题已获得解决。[32]对逻辑实证主义的抨击，现实主义者反过来作了回击，一方面他们指出逻辑实证主义的司法证明结构仍然有一个关于结论的问题，没有清除法官的个人主观因素的作用领域。另一方面，他们从当代科学哲学家托马斯·库恩的辩护中得到力量。科学哲学通过波普尔对归纳问题的重新批判，已经了逻辑实证主义赖以支持的工具。[33]库恩把常规科学概念加入波普尔的发展，开创了科学哲学的历史学派，认为科学系统作为一个整体，有一种内在的　防御性或保守性，这就是说处于一个“常规”状态，除非发生科学革命，前一个常规科学体系维持着，并采取保守姿态甚至教条精神。库恩否认可以研究接受或否弃科学理论的标准，在他看来，选择一种理论“不能通过证明来解决”，它是靠劝说技巧解决的，因此发现—证明的区别是过于理想化的，应予抛弃，没有什么证明问题，只有劝说问题，主观因素是采取或否弃一种科学理论的不可消除的成分。[34]法律逻辑实证主义者在科学哲学领域内在归纳可应用问题和“常规科学”的心理因素问题受到攻击。针对库恩的论点，一个普遍的批评意见是，库恩否定区分发现与证明，是因为他混淆了“证明领域”与“接受领域”，他把一个理论的可接受性和如何让他人接受混为一谈。当代法律哲学家美国杜克大学马丁·戈尔丁（MartinP.Golding）教授还在法律推论问题上有创建性地提出应强调它的社会证明性质，他认为司法活动不是