法学方法论十篇

法学方法论篇1

方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。

一、法学的性质及其方法

（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。

图表1：

应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法

实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析

社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法

相应地，法学的方法也就有三个层次：

第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。

第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。

第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。

当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。

法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。

古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。

后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。

而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。

由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。

（二）法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是什么？

1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。

什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。

第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西，研究对象与研究者本身息息相关，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来观察。

第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法，实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法等，其中最基础的方法是：观察法和实验法。如培根说科学是建立在观察和实验的基础之上的。观察方法，就是指在不改变研究对象的基础上，收集经验材料的方法。如达尔文的进化论，即是运用观察方法得出的结论。所谓实验，是指在人为控制的条件下进行观察，研究两个以上的变量之间的关系。如这样两项研究就是科学研究：1）为了小区的安全，研究这样几种方法的选择，是增加警察的数量或进行巡逻的次数，还是增加小区路灯的量度，研究结果是后者。2）研究偷窃啤酒中的证人作证的几率，发现在场的人数与作证的可能性之间存在比率关系。在这种意义上，伦理学、数学、逻辑学等都不是科学。因为逻辑学和数学并非实证研究，无须进行实验，它们研究的不是事实或经验，而是纯形式，是符号之间的逻辑关系。当然，辨明一个学科不是科学，决非意味该学科不重要。

在这个意义上，存在社会科学，而没有人文科学。人文由“Humanity”而来，是和神学相对立的知识体系，产生于文艺复兴时期。社会科学始于19世纪，由孔德创立，他论述了静态的社会静力学和动态的社会动力学。

这种科学观的内部也存在着分歧。如证实主义与证伪主义。证实主义是主流的评判，即使用了实证方法得出的结果还不算真正的结论，需结果可被证实。而后期的学者波普尔则创设了证伪主义。即能被证实未必就科学，能够进一步被证伪，才是科学。如算命天宫图，能被证实，但永远不能被证伪，它永远有其解释的方法。那种能解释和允许任何事情发生的辩证法是最可怕的。

第三种科学观（我国流行），认为科学是理性的最高体现，运用理性的方法研究即是科学。这是最广泛的科学观。依此，与迷信和宗教相对立的东西都是科学。其标准在于理性的有无。其结果是科学成为一种泛滥的话语。它同时向四种研究方法开放，即经验方法（观察实验），形式化方法（根据逻辑规则进行形式演算的方法），思辩方法（跳出经验世界的，唯心主义和唯物主义都是运用这种方法），规范性方法（进行价值评价）。但问题在于，这四种研究方法之间不可通约，无共同性。这种科学观，从语义学分析看来，是应该抛弃的。因为它造成了误解和混乱。神学和自然科学都属科学，但神学家之间的争论是关于应当如何的争论，与事实没有必然的联系，他们之间不能通约；而科学家则通过进行实验而达成共识，他们之间可以通约对话。这种科学观，导致科学成为一个“杂货店”。

我国存在三个关于科学的误区：误区之一，科学等于正确。科学不等于正确，正确也不等于科学。这是以图腾崇拜来崇拜科学。所有科学不过是对事实的临时性解释，换言之，科学的确追求正确，但并非追求终极的、不可改变的结论。科学精神是怀疑一切。随时准备被证伪。马克思具有科学精神，他不仅怀疑别人，他连自己都怀疑。西方人说，存在三个马克思：一是，青年马克思；二是，中年马克思；三是，老年马克思。三种不同的思想之间存在着的断裂，是不断怀疑自己的结果。其晚年可能怀疑中年的生产力决定一切的论断。生产力要成为决定性因素必须有一个条件，即出现以追求财富为最大欲望的人。所有的社会因素是相互作用的，没有什么是最终极的决定性因素。科学是以合理怀疑为基础的。科学的态度是，不在于你说了什么，而在于你为什么这么说。相对来说，以经验材料、观察实验为基础的科学是可靠的，科学是一种假设。

误区之二，科学等于有用。科学不等于有用，有用不等于科学。有些科学理论的论证和推演，是无用的“垃圾”。但它们展现了用科学的方法逻辑去推演结论。

误区之三，科学等于善。这是一种浪漫的理解，求真等于求善，科学不一定是善。

2、法律是理性，还是情感？

流行的观点认为支撑法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何种作用？比较而言，自然科学中，情感并非不发生作用。如居里夫人对科学的热爱的情感。但它是从科学的外部起作用，在科学内部是不起作用的。而人文学科，情感起着非常强大的导向作用。情感是基石。

道德因素，是情感。道德信念，传递着一种情感。理性是以情感为基础，由此产生对命题进行理顺的过程。理性的作用，是将情感的药包上糖衣。人是一种没有推理能力而又偏爱推理的动物。

何为理性？语义分析的基本命题，是避免定义。重要的是，把握如何使用该术语。如某人有理性，某杯子无理性，这就是关于理性的正确用法。这里须注意，存在哪些因素影响术语的运用。最基本的理性的含义，是从一个前提，合乎逻辑地推出一个合理的结论。

何为情感？情感无须理由的支撑和证成。法学理论，情感作用如何？帕雷托的剩遗物和派生物理论是一个非常具有启发性的方法论。理性是一个中性词，所以，非理性也非贬义词。非理性即情感，换言之，无须理由来支撑。按照上述学说，人类行为分为逻辑行为（理性行为）与非逻辑行为（非理性行为）。非逻辑行为类型有二：1）与逻辑推理没有任何关系的行为， 换言之，无须由任何逻辑理由支持的行为。如升国旗，热血沸腾。2）用虚假的逻辑理由来支持的行为。如虽然这里面也存在逻辑推理，但行为里面是反逻辑的。这里的“虚假”并非贬义，是指这里的理由是不能支持行为的，如乞雨的行为。

剩遗物永存，派生物转眼即逝。——现代社会中，形态各异的派生物以另类的面目出现，但回头一看，其内在的理性值得质疑。

图表2

C 理论（派生物）

A 情感（剩遗物） B 行为

情感A导致行为B，而人类主张、理论C 导致行为B.

派生物理论分为四大类：1）简单肯定式。如在母亲教育孩子时叫小孩听话。2）诉诸权威式。如在母亲教育孩子时叫小孩听话，理由是父亲叫小孩听话。3）诉诸原则式，如皇权至上。4）口头证明式。这是政客和作家的方法，就是没有逻辑的无休止的重复，比最好的逻辑论证更为有效。

二、规范性研究方法（价值评价方法）

（一）什么是价值、法律价值？

1、人类以两种方式面对世界：是什么和应当是什么

“是什么”属事实世界，回答三类问题：存在的现象（事实）是什么？现存的事实由什么的样的事实导致（因果关系）？我们一旦选定了目的，用什么手段去达到目的？

“应当是什么”属价值世界，当离开“是什么”而回答“应当是什么”时，就进入了价值判断。这是人类存在的特殊方式。价值并不是指客体的有用性。若说价值是客体对主体的有用性，那么主体本身就无价值了。而人性恰是价值的原点，人是有价值的。有很多在我们看来是无价值、甚至负价值的东西也能满足主体的需要。所以，价值就是好。

2、法律的价值有三种基本用法：

一指法律能促进的好，如自由、秩序，这是目的价值。

二是法律本身的价值，是形式价值，与目的无关，如逻辑一致性等。

三是价值评价标准。

（二）法学研究中的价值判断问题：包括法律和法学与价值的关系

1、法律与价值的关系：

1）法律本身即是一种稀缺价值分配自己的权威性规则。

2）法律制度中包含一套价值标准，确立具有弹性的价值位阶。

法律纠纷好处理的是有价值与无价值之间的冲突，不好处理的是价值之间的冲突，因此有价值位阶。如米兰达规则就体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突。位阶是有弹性的。如20世纪70年代后期美一判例限制米兰达规则，承认在特定情况下，公共利益安全优先与犯罪嫌疑人的人权。但价值位阶很不好确定。

3）立法与司法活动都是一种作出价值判断的活动。

2、法学与价值的联系：

法学永远不能回避应然法的问题。实证主义法学家提出价值祛除，有些道理，但不可能真正做到。因为价值判断是法学固有的一部分。法学家在研究时不能离开价值判断。

常规与自然相对照。常规就是一个社会上由人制定的各种规则，主要指人定法，也包括道德。现代人把自然看作客体，是异己之物。古希腊人则认为自然是有理性的，人类理性是由自然赋予的，符合自然即正义。后来自然转化为人定法和正义。人定法是一些人给另一些人的立法，法的执行总以牺牲一种价值而成全另一种价值，人对法律态度或者是服从的或者是不服从的。自然法的理论内涵一是，法律的二元论，即法律的存在形态上有实然法和应然法；二是实然法应从属于应然法；三是自然法效力至上；四是恶法非法；五是反抗恶法的权利。

理论分为实证性理论和规范性理论。前者遵循价值祛除，情感中立；后者与价值判断有关，具有标准、情感的色彩，具有价值性。两者的区别是：1）规范性理论为评价而研究，为规定而研究，实证性理论为解释而研究；2）规范性理论认为存在本身不是正义，而实证性理论认为存在就是事实；3）规范性理论追求的理论目标是情感、信念、理论的传播，打动人的关键不在于合乎逻辑，而在于能否引起读者内心情感的共鸣，而实证性理论则目的在于建立一个较准确描述世界是怎样的理论，主要靠理性说服人。

（三）价值分析的功能与局限

价值分析法的功能：一是推动社会的进步和法律的进步；二是最大限度保障个案处理的公正；三是强化社会公众对良法的认同和支持。

法律力量取决于社会公众对于法律的态度。因为，社会公众对于法律的认同和支持太差。在中国，严格意义上说，没有多少人要求法治。人类的理性和情感，具体到问题，则不要求法治。

价值分析方法的局限：

一是从“是”中推不出“应当”。这是休漠的论断，认为两者之间存在不可逾越的鸿沟，是两个领域。在价值分析，存在两种意义的“应当”和两种意义上的“是”，一种是价值意义上的应当，另一种是事实意义上的应当。

价值意义上的应当：如公民应当热爱自己的祖国。

价值意义上的是：是伪装的价值判断。是推不出应当，但应当可推出应当。

事实意义上的应当：如4+2＝6，这是伪装了的是。

事实意义上的是：事实判断得不出应当，但价值判断可推出应当。

是不能推出应当，意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性。不存在客观的公理性的体系。应当不是从事实中推出的，而是来源于每个人对每种事实状态的承诺。

二是人们的终极价值观很难一致，这种差异，就引发一系列价值和事务上的冲突。

三是即使在终极价值上，取得了一致，但在具体的价值判断上，也可能产生分歧。

应对这些局限的原则：

原则之一，承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化，是和现代文明的基石即人的主体性相联系在一起的。

原则之二，排除思想霸权，实行最大限度的宽容，只对不宽容的行为不宽容（房龙）。宽容，即是孔子所言的“中庸之道”；

原则之三，寻求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律应当是最低限度的共识。法律存在很大的自由裁量空间，这些“空间”需要最低限度的标准来控制“空间”的裁量的滥用。

三、语义分析方法

20世纪初，受西方分析哲学的影响，语义分析被系统化、哲学化，有人甚至主张20世纪，是分析的时代。要了解语义分析方法，首先须对分析哲学有所了解，而如果要了解分析哲学，还要了解实证主义哲学。

法律实证主义是19世纪产生的流派。分为逻辑实证主义，即分析法学派和社会实证法学派。法律实证主义的哲学背景是20世纪实证主义成为一种思潮，而非仅仅是一种学派。

实证主义哲学有两大核心理念：

法学方法论篇2

1、《科学方法论》是2014年06月16日中国财富出版社出版的图书，作者是刘景燕。

2、内容简介：认识世界和改造世界是人类的任务和目的，要完成这种任务和达到这样的目的必须有一定的方法，因此，方法包括认识方法和实践方法。科学方法在本质上是认识方法。科学方法论则是关于科学研究方法的理论，它是一门思维科学，是联系理论和实践的中介，具有反思性，普适性，经济性和开放性的特征。学习科学方法论有助于自觉运用科学的方法搞好科学研究，并从科学研究的新成果中提升出新的方法，从而推动科学方法的发展。

（来源：文章屋网 ）

法学方法论篇3

刑事法学是法学的一个分支。在学习方法上，有着共同的方面。因此，对於整个法学的学习，也谈一些学习的感想。

（一）法学是浅薄之学。

1、法学是现实之学。以法学为志愿的学生多少有一点现实主义的选择，或者说虽然选择的时候不是这样，但是学习的过程中会逐渐培养起现实主义的习气。这是因为法学专业学生的就业，面向的主要是司法领域。任何其他方面的就业，都是从属性的。在司法领域富有权力和利益，这是不容否认的。但是它解决的主要问题，往往是非常具体和琐碎的。不管是刑事司法，民事司法还是司法的任何其他方面，都是和社会上最恶劣的事、最刁蛮的人联系在一起的。所以，从是司法领域各种职业的人，往往也会有两种结局，一种是经不住耳濡目染，与最刁蛮的人为伍，也变成刁蛮无比；另一种是所谓正直的人，不得不在社会上树立许多恶人以为敌人，甚至成为这些敌人的牺牲品。在全世界都是这样。有人说我去保持中立，学得圆滑，巧妙。那样的人也是有的。不过，还是处於这两种类型当中。

2、法学是浅薄之学。世界上的许多法学大家都认为，法学不是能够废寝忘食热衷于之的学问，也不是能带来革命性的思想变革和世界历史性的大发现的学问。自古以来，法学界没有产生过能和阿基米德、康德、马克思？韦伯相媲美的学者。和自然科学界名垂青史的学者比较，即使是最伟大的法学家的功绩，也显得非常逊色。要想在法学的研究领域有所成就，就必须要从事跨学科的工作，或者和自然科学的发展想联系，或者和社会科学的其他部门相结合。有人固守法学领域，说我严格遵循学科的划分原则，那他就只能逞一时之强，而没有永久的价值。所以，抛弃世俗的观念，进行跨学科的作业，在学术方面才能有所成就。

历数我们法学中耳熟能详的思想家，无一不是得了跨学科作业之利。这样的例子甚至中学生都能举的出来。你能说那些人只是法学家吗？与其说他们是法学家，不如说他们是哲学家或者社会学家，经济学家等。

3、法学是循序之学。但是，要说法学的知识体系的广博，它又是无限的，象永持续不断的大海，也象满天星斗的夜空，在我们面前展示开来。我们面对大海与苍穹的时候，贪欲和禁欲交替，绝望和热衷冲突，总是容易有所动摇。不过，法学的学习要逐渐积累，聚沙成塔，积腋成裘。想找到投机取巧恶方法是没有的。现在世界各国，学生作弊是很普遍的现象。平时作业的时候互相抄袭，考试的时候互相帮助，甚至毕业论文还要剽窃。

网络的兴起，更是为剽窃提供了无限的资源和无比的便利。根据西方学者的不完全统计，有至少250个英文网站为学生提供作业和毕业论文作弊的有偿服务。我的研究发现是，中文网站或者说设立在中国大陆的网站也开始了这样的服务。鉴于我不能亲自去考察真相，我不能点出它们的名称，也不能提供它们的网址。

当然剽窃和作弊不单纯是学生的专利，为人师表的大学教授，天下独尊的科学院院士卷入作弊和剽窃的例子也不胜枚举。我在国外期间偶尔也查阅一些有关剽窃的案例，发现有很多海外的中国人也因为剽窃而被揭发甚至起诉。这是非常不幸而令人尴尬的事情。是不是我们的什么体制促成了这种弊端呢？

但是我们是学习法学的，法学是研究规矩的学问。研究者和学习者都不遵守规矩，这种学习和研究有什么意义呢？

（二）法学是灵性之学。

1、摆脱死记硬背。

从中学时代起，就形成一种说法：“文科的学习就是死记硬背”。这是一贯的做法。在大学的学习中，有必要抛弃这种落后的观念。教育体制，也应该朝着避免这样的弊端而不是促成这样的弊端的方向去改革。但是，现在的一些所谓的改革，实际上使我们已经很落后的考试制度雪上加霜，以改革的名义，作了复古的事情。

过去的大学教师，一上讲台第一件要做的事，就是教学生如何做笔记。他们教学生各种层次的标记符号，一、二、三、四，（一）、（二）、（三）、（四），1、2、3、4，（1），（2），（3），（4），等等，等等。现在看来，这种做法没有多少好处。这个背后代表着一系列的机械运动，老师在教材里写著，在黑板上抄著，在嘴里念著，学生照猫画虎，在笔记上抄下，下课后背著。老师还威胁学生说，我要考的就是你们的笔记。学生们把做笔记、背笔记当成就是学习。你们能学到什么呢？还有的老师不把学生听不听作为课堂教学质量的尺度，而是把多少学生在做笔记作为衡量的标准。这种要求不也有些偏差吗？

2、灵活思考。

概念只是思考的工具，它本身没有什么目的。比如说法学的许多术语，是大家共同游戏的规则，最终的目的则是用自己的头脑去思考，去在游戏中赢对手。因此，完全理解这些规则，而不加以利用，还是毫无意义。利用过程中，必须在自己的头脑中具有法学的思考轨迹。特别是要求政策判断的思考轨迹，以及理论思考的轨迹。

有些中国的大学教授，不仅把概念就当作是学问，而且把概念就当作是确立威严的基础。我参加过一次某所大学举办的博士研究生入学考试，面试的问题是连珠炮式的八，九个名词解释。当然他要求的是把他的主张回答出来，而我是从另外一所大学的研究生院毕业的。不得了啦，要是我上了这个教授的博士，那日本的教授，芬兰的教授，还有中国大学里面真正的法学教授，还能承认我的价值吗？

我向来主张法学不是一台机器。法学中的概念也不是机器的零件。法学是一个有机体。概念是它的器官。我就想给那个大学教授提出一个建议，你把自己的身体器官都分开来看看，你还能不能来主持考试。这个道理是一样的。哈特写了一本叫《法的概念》的著作，德沃金也有《法的帝国》的著作，都没有得出什么叫法的定义。你一个教授，竟然在一本教科书里面罗列了至少1，000个概念。相形之下，才能发现这里面的问题之所在。试想，如果苏格拉底，柏拉图，孔子，孟子，都是来建立定义的人，那他们还能为我们所敬仰吗？

3、否定权威。

不知道从什么时候起，学术界开始讲究起权威来了。甚至於在握当了大学教师的时候，就有人说你是我们这里的某学科的权威。我认为，所谓权威是不存在的。我们必须用发展的，批判的眼光去看问题。

法学，一直就被西方学术界当作保守的学问。要是树立权威的话，这里面国家的权威、学术的权威、现实的权威、通说的权威、实务的权威等等，甚至在有些国家和地区还有黑社会的权威，在法学的学说和理论中，也形成了各种各样的权威的情况。

在我们的课堂上，教师可能还有出题，打分的权威。就象我举的大学教授招收博士的例子，他那样作是完全合法，合理，甚至合情的。我没有指责他。

但是，在法学中，所谓权威应该服从理性。学生应该多疑问、多收集信息、多思考，在理论的光芒照耀下进行价值判断。

4、心理平衡。

法学是实践的学问，要求结论的妥当性，领教理论，反省政策。唯我独尊，是宗教界的事情。法学只在社会中存在，是研究社会的学科。

我们说权威不存在，并不是说因为我们不是权威而产生嫉妒。我们要作的事情，是向有一技之长的教授们学习。学术界还是有很多颇有建树的教授，在那里辛勤耕耘着。他们从来没有因为我们不称他们权威而苦恼。他们的成就放在那里，社会承认，历史记载，是人类的精神财富。我们在长者面前还是要毕恭毕敬——这是东方人的传统。在西方，师生是平等的。在教授面前就象在同学面前一样，那时另外一种文化。

5、理论与实践。

法学有强烈的实践性目的，但也有对法学的错误认识。或者割裂两者，或者过分强调任何一方而忽视另一方，这些情况都容易发生。不去实践和急于去实践都是不可取的。

教师会提供许多实践性的素材，会分析案例，甚至田野调查。学校会提供更多的有组织的活动，包括旁听法庭审判，参观一些司法设施，组织模拟司法，或者在司法机关见习等等。这些都是在学习理论的同时培养对司法的实际认识的环节，也是一个从课堂学习到实际操作的过渡。

（三）几点技巧

1、全局之学。

学习法学要以全局的态度去对待。我们不提倡只知概念不懂系统的做法——不要拿着一些法学的器官去渲耀说，“看！我们掌握了法学了！”在学习中，概念要理解，理论也要很好地把握。在读书的时候，就要精读和通读并用。

在开始法学学习之初，如果单纯去思考，思考就成了空想，从空想到妄想，一步之遥。去思考应该基于一定的概念，理论和事实。因此，首要的事情就是把基本的书通读一下。这样才能对这个机体而不是器官留下一个整体的印象。

2、理性之学。

在学习过程中，要展开理性的讨论。这与因世界观而发生的矛盾有别，也与吵架不同。对於前者，不要因为意见分歧而随意地把对方当作敌人，在一些问题特别敏感的国家，还是应当注意。比如在德国，对於法西斯主义，在美国，对於恐怖主义，在中国，对於分裂主义，等等，要因时因地而遵循禁忌。对於后者，年轻的学生可能也会因为在辩论中处於优势与劣势而产生激动。这些，都是应当避免的。

3、自由之学。

传统应试教育方式剥夺了思考的自由。全世界的教育都在检讨和改革进程当中。我认为要在有一定压力的情况下，以最小的努力，换取最大的效果，博览群书，跨学科作业。

二、刑事法学的学习

（一）明快之学。

犯罪给社会带来了挥之不去的阴影。犯罪是灰暗的，研究犯罪的学问刑事法学也是灰暗的。有多少学生，把厌恶刑法的理由描述成是因为刑法是灰暗的。犯罪之对于成年人，就象漆黑的夜晚之对于幼儿。幼年的时候，只知道夜晚的黑暗，而不知道社会上的凶险。在没有接触刑法之前，犯罪好像离我们非常遥远，好像事不关己的样子。长大了，发现漆黑的夜晚并不可怖，而凶险的社会才真正令人们的灵魂噤若寒蝉。

我们会逐渐看到，明快的世界里面黑暗无处不在。过去，我们可能没有看见。现在，开始不得不去看。但是不要因为进入这个黑暗的世界而把人生也塑造成灰暗的。学习法学的人，要力争保持脱身于灰暗之外。这样，需要有一个坚强的信念，那就是正义的信念。

我在芬兰住在离北极8公里的地方，冬天的时候黑夜很漫长。但是我走在昏暗的灯光下，就想着，什么时候这些灯灭了，我就能看到太阳。我不能想这些灯再亮一些，再亮一些。它们只是为了人们在没有太阳的时候能够见到光明而设立的。法律也是这样。

法学方法论篇4

关键词：人本法学方法论人本精神实用主义现象论

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）01-0005-12

前言：从人本精神与研究范畴说起

本文之撰写，系循着两篇拙作的思考途径所逐渐构思而成的。①在《法学方法论研究范畴之商榷》中，笔者归纳出法学方法论的四个属性：哲学先设性、存在衍化性、科学技术性和实践功能性，并根据此四个属性，主张法学方法论有四个研究部门：哲学论、现象论、技术论和实践论，法学方法论之研究范畴从而@得确定。在《人本法律观的几点澄清》中，笔者揭示法治的人本精神，深信人本的法律必然有人本精神为其内涵，执此以观，法学之研究，何尝不然！细心析究人本精神之衍生含义十项，②比照法学方法论研究范筹的四个部门，笔者发现以人为本的法学研究，也就是人本的法学方法论，其结构内容与本质意涵确然与之吻合互通，更因此引导出法律最基本的权利义务观念。而此等权利义务观念，由于渲染着人本精神，故研究权利义务之学的法学，人本的法学，人本的法学方法论，其探究可谓顺理成章，理之所当然。

依笔者初步之检视，人本精神的人本与人性两项，是人本法学方法论之哲理视野的探讨，属哲学论部门；人与人文两项，凸显法学之存在演化，属现象论部门，人心与人生两项，考察法学研究的切入点，属技术论部门；人道与人伦两项，则披露研究活动自身的基本态度及预期功能，属实践论部门。而人本精神的人权与人义两项，正是人本法学方法论最核心的法学之本务──权利义务之研究。质言之，法学正是以人为本源的权利义务之学，也正是人本法学方法论所致力钻研琢磨的原初任务。上述四个部门之研究，为的就是要深刻体认法学此门学问，追根究底，乃是为了人类能够共生乐活，同享美好福祉此一隐而未揭的鹄的，每一部门之讨论内容，各有人本精神的意蕴，人本法学方法论之提出，正以此也！

一、哲学论──哲理视野的探讨

法学方法论之研究，始于研究的基本哲学立场，有如何的哲学开端，即有如何的研究取向，即可导引出如何的研究过程及研究成果。因此，人本法学方法论首先必须澄清研究的出发点，也就是确认研究的哲理视野，从而据以展开研究。

（一）由神本到人本

在21世纪的今天，回顾西洋法律思想之演进，大体言之，可以说是由神本到人本。法律的构成，终极的效力，依归于至高无上的神，中世纪的经院哲学即是以神为本，代表人物亚奎纳斯将法律划分为四种，神o法（devine law）最崇高，自然法（natural law）是神o法的一部分，人经由理性将自然法用于人类的事务，可从而区辨善与恶，而永久法（eternal law）显现于自然法，人类法（human law）则来自永久法。W.Friedmann，LEGAL THORY，Fifth Edition，Columbia University Perss， New York （1967）， pp108―109.亚氏四分法律，最后归结到神的法律，如是的神本法律思想笼罩欧洲。迄14至16世纪，文艺复兴运动风起云涌，西方人对教会的腐败有了新的醒悟，质疑传统的禁欲主义、宗教观、世界观，渐渐摆脱了神本思想的箝制，反求每个人对自身的重新认识，个人主义、理性主义遂自然而然产生，迷漫在当时欧洲人生活的各个层面，举凡文学、艺术、诗歌、绘画、雕刻、建筑、戏剧等，都引发热烈的兴革创新。此一人类思想的划时代转变，统而言之，即是摒弃以神为主的思维，改采以人为本源的思考。法律的存在，不再是神谕神旨，法律被赋予崭新的意义，它是人制作出来的，是人从日常生活中基于人性的需求，所慢慢衍生而成的，没有人、没有人的社会，就没有法律。法律的诞生、法律的成长、法律的变易、法律的消灭，都是为了人，法律的一切，离开了人，就不具有任何意涵，法律的哲学，就是法律人本主义（legal anthropocenrism）。参见杨奕华：《法律人本主义──法理学研究诠论》，汉兴书局1997年版。

英国历史法学家梅因在《古代法》一书中指出：“进步的社会之前进向来是从身分到契约。”“…the movement of the progressive societies has hitherto been a movement from Status to Contract ”Maine， ANCIENT LAW， 14th Edition， London， John Murray， ALBEMARLE STREET，1881，p170.这句话已成为法史学家说明法律由古代进化至现代最简洁有力的一句名言，在此，若考究其背后的思想，实可用“由神本到人本”论述。契约之订定，个人主体性的思考，即是人本的思维，古代法社会，毫无“个人”的自我意识，社会成员只有懵懂的神o观念。法学之研究，哲学思想的第一步从法律史的演进，不难得出“人本”的强烈印象，人本法学之提出，良有以也！

（二）四个先设的假定

由人本出发，探讨法学方法论，形成人本法律观，应有四个前提假设，这些先设的假定并非形上的思维，而是从人类的文明史，从人类的生活事实所体认归纳而来的：四个前提假设，参见杨奕华：《问法为何物――人本法学导论》，承法数位文化有限公司2013年版，第4―9页。1人为宇宙的中心；2人为思考的主体；3人以其思考形成知识；4人运用知识使人过美好生活。

不同的研究立场产生各种法学理论，这是极为自然的，上述的前提假定以人本为基本立场，属人本法学方法论哲学论部门的部分陈述。由于以人为本，因此在研究过程中处处显露着人本的研究意识。人依其智慧去认识人所身处的环境，物理自然的环境或人文社会的环境，人在生活的环境中，察觉人类在生灵中居于主导地位，察觉人类懂得思考，察觉以思考建构知识，运用知识的必要，更察觉人类自己与生俱来趋乐避苦的本性。法学是人类庞杂浩瀚的知识之一种，人类运用法学知识，为的就是要满足经营社会生活的诸多需要，以使人类得以福祸与共同生乐活。

所以，这四个前提假设，可以说是经验的产物，只要一个正常理性的人，随时随地都能在日常生活中体会到，也能事事洞察印证之。法学的研究，乃是以这些假设所勾勒出来的资料，作为活动的背景。法律的存在、操作、功能之发挥，同其道理，毋庸多论。

（三）人性观评述

人由动物进化为人，历经了数以万年计的岁月，但人转变成动物，却只需短短的几秒钟，人，自称为人类，自认有别于地球上的其他种动物；人，洋洋自得，横眉自许，说文化，讲文明，论天地，谈哲学，俨然唯我独尊，睥睨万物，就是因为人具有人性，去除人性，人就不是人了，人就只是顺应自然环境的一种动物罢了！

关于人性的讨论，古今中外的著述立说，林林总总，不胜枚举。孟子主张性善，荀子倡性恶，告子称人性无恶无善，扬雄谓人性可善可恶，孙中山先生持人性进化说。参见杨奕华：《问法学何物――人本法学导论》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第102―104页。古希腊的柏拉图、英国霍布斯、意大利马基维利皆深信性恶。柏氏认为，人类生来嗜欲，故国家应之以节制；参见[古希腊]柏拉图：《柏拉图理想国》，张雄俊译，正文书局1970年版，理想国简介，第1页。霍氏主张人性偏颇自私，骄矜自满、横征暴虐，如顺性放任之，一定会彼此争斗，杀伐无已时；参见[英]霍布士：《利维坦》，朱敏章译，台北商务印书馆1972年版，第111页。马氏则在《君王论》一书中指出卑劣奸邪败德的权术史实。参见[意]马基维利：《君王论》，何欣译，中华书局1975年版。亚里士多德、洛克、鲁索等皆认同性善。亚氏声称人有理性，道德是人性的本质，故人性有别于他物；参见[德]威柏尔、[美]柏雷：《西洋哲学史》，水牛出版社1972年版，第102页。洛氏陈言人具有理性，理性是自然法，每个人一辈子不应该伤害别人的生命、健康、自由和财产；参见[英]洛克：《政府论》，李永久译，另名《政府论二篇》，帕米尔书局1969年版，第107页。鲁氏则称：“最初的人性的各种冲动常是善的；在人类的心里并无原始的罪恶。……幼时最初的教育……是保持它的纯洁之心。”参见[法]罗曼罗兰：《卢骚传》，陆琪译，志文出版社1970年版，第98页。

论究人本，人性的认识是一个不可或忘的环节，法之构成，人性因素更是值得重视。人本的法学方法论，既然将人定性为研究法学的根本源头，对人性之理解与领会当然有其必要。首先，可从人性的普遍显现叙明之。人性，人皆有之，人生而有之，人不学而能，它是天生的，本来就有的，它是人先天的本性。人具有认知、思考、解析的能力，显现的是人性的一面──理性；人还有与生俱来不受拘束之本能，显现的是另一面的人性──自由。其次，可从人经营社会生活，进行群体活动，去发现察觉人性。相对于前述先天本性，则是人的后天习性，亦即人为了求生存，在生存环境中发展出来的人性。最显耀的是人际的互助，人深知独活难共生易，彼此相互照顾接应，最有利于继续活下去，团队合作，排除阻碍生存的各种困境艰难，很自然地就形成人类日常生活行拥闹本跄芰Γ换ブ有赖团体成员愿意配合，同心一致，和睦相处，最实际的需要是相同的行为模式、风俗习惯、伦理道德遂随着时空环境应需要而生成，人也因日日夜夜身在其中，而学习到对这些行为模式的感知与遵行，以道德感名之，则可说明人又一面的社会习性。

综上所述，人本法学方法论的人性观可分别从先天的本性和后天的习性叙述之，前者为理性和自由，后者为互助和道德感，法学研究，此一人性论可作为基本的参酌指标。

（四）实用主义的真理

人本法学方法论系以实用主义（pragmatism）作为其哲学基础，根据笔者之研究，实用主义滥觞于方法论之探求，首创于皮尔斯，集大成于杜威，是美国的土产哲学，其提倡人本观念，深刻影响美国的社会法学。有关法律实用主义的方法论之叙述，参见前引①杨奕华《人本法律观的几点澄清》。皮氏的“实用主义格言”揭示了任何事物的全部概念即是此事物所产生的实际结果和效用，“Consider what effects， that might conceivably have practical bearings， we conceive the object of our conception to have.Then， our conceptions of these effects is the whole of our conception of the objcect” CSPeirce， How to Make Our Ideas Clear？ Popular Science Monthly， Jan.1878，Reprinted in Muelder& Sears， The Development of American Philosophy， pp341―346.此一格言明白地指出实用主义最核心最基本的“实用”观念，凡是结果符合预先考虑到的效果，任何命题、陈述才具有意义，因为已产生了实际上的效果，已在还原的事实经验中获得验证，也确实能适用到实际生活行为模式，这就是实用主义的真理。

法律是人造物，人造物必然有被制造出来的目的，法律的目的是定分止争，促进人际关系和谐，维持社会原有秩序或形成新的秩序，使社会大众共营美好生活。实用主义讲求的实际效用，就法律此一人造物言，是具有人所预期的功能，是能达成上述的法律目的。所以，法律的工具性，法律的效能，得以实用主义的真理检验之，以法律运作的结果来判断其真伪，不能用者，不能达到目的者，就是具文，就不是真正的法律。同理，人本的法学方法论，秉持实用主义的真理，其开展的法学研究，自是以实现共生乐活的人类理想为导向，为努力以赴的任务。

以事物的结果论事物之存在意义，论事物之真假，论事物之价值，人本法学方法论是一种经验主义，一种相对主义，一种多元主义的方法论，与法律所存在的社会生活密不可分，采用的方法不是唯一的，只要能达成法律的目的，能完成法学的任务，任何方法都值得，都是真理，真理是相对的，是多元的，不是绝对的，难以企及的。

二、现象论──法学之存在与演化

人本法学方法论的第二个研究部门是现象论，可以从法学之存在现象与演化现象叙述之，存在现象着眼于法学的空间度剖析，演化现象侧重于法学的时间度检视。人的存在、法学的存在、研究的意识、时代的信念、理论的争持、法律文化的递嬗，皆为例示的研究重点。

（一）人的存在与法学的存在

法学的研究离不开人，人的存在有双重的指谓，一方面指法学研究者，是研究的主体。另一方面指法学所研究的人类社会，是研究的客体。法学之建构，系法学研究者取材自人类经营的社会生活，故法学的存在，不谈人，不谈人类社会，就如同没有方圆即没有规矩，法学即是子虚乌有之事。

说来说去，就是因为人的存在，才有社会，才有法律，才有法学，才有法学方法论的探讨。人，其存在可分为有形的肉体存在（physical being）与无形的精神存在（spiritual being）。此双重的存在彰显人多彩多姿的生命，而生命的历程就是人维持、满足肉体与精神的存在需求所开展出来的。肉体的需求有赖物资之供给，一连串的连锁经济活动从而产生；精神需求经由物质之运用而获得满足，也因此发挥既强韧又灿烂的生命力。法学研究者，身为人，当然深深体验到人的双重存在，当然着着实实感受到人的生命历程以及可贵的生命力，当然更能理解人为了求生存，群集形成社会，彼此分工互助，制定法律的道理。

是以，法学者的使命就是真切体认自身的存在意义，致力阐扬人的存在价值，无怨无悔投入法学研究，肯定法学的存在功能，连结人的存在与法学的存在，终生为学术做出贡献，人本法学方法论之探讨，其理自明矣！

（二）意识渐觉律之启发

以历史的角度考察法律的演进与发展，是法学者从事法学研究经常采用的方法。美国的社会法学大家庞德，就法之目的在历史上的演变，将法律史归纳为五个阶段：首先是原始法（Primive Law）阶段，其次是严格法（The Strict Law）阶段，再次是衡平法及自然法（Equity And Natural Law）阶段，接着是成熟法（The Maturity Of Law）阶段，最后是法律社会化（The Socialization Of Law）阶段。Pound， The End of Law as Developed in Legal Rules and Doctrines， 27 HavardLR195―234，（1914）；Pound，vol1 Jurisprudence Chapt7 （1959）.笔者整理我国人本思想的发展，认为中国文化的传统最重视人，是以人为思想观念的重心，本质上有自觉、反省的功夫，可概分为五个阶段：前引④，第67―85页。第一个孕育阶段在孔子之前，人神并论，但以人为本，人与神的唯一关系，乃神降福祸于人，人敬神祈福，则国安民和。第二个奠定阶段在春秋战国时代，管子为最早的人本思想家，孔孟倡仁义，塑造了中国人本思想的典型。五伦的人际关系，深融人心。第三个拓展阶段始于西汉迄于明代，以儒学为正统，展现的人本心灵，厚重而朴实、博大而敦笃；参见唐君毅：《中国人文精神之发展》，台湾学生书局1978年版，第31页。而出现于魏晋南北朝的玄学清谈，崇尚自然，表露出人的率真、清新、飘逸、轻妙、悠然；隋唐二代，儒家思想与佛教融合，人本思想吸收了宗教精神；登峰造极的人本思想，完成于宋明理学，宇宙论、心性论、修养论皆有突破，并强调力行实践，知行合一，成为一般人进德修业的日常生活观。第四个停滞阶段肇因于清代初期的血腥屠杀和文字狱，训诂考据的实证科学研究，可视为儒家人本思想的时代反映。最后第五个汇通阶段，发端于清末变法思想、革命思想与民初的五四新文化运动，参见汪荣祖：《晚清变法思想论丛》，联经出版事业公司1990年版，第59页。西方思潮冲进中国、怒涛排壑，不可遏抑，进而与中国人本思想汇合互通。一个国际性具有世界^的人本思想，就当前两岸密切中华文化交流与互动关系而言，确实可以走出不囿限于中国之内的格局，吾辈法律人的视野与胸襟，应能正视之，探究之，更应发扬之，光大之！

依上所述可知，法律的演进，人本思想的发展，实乃人类智能意识的进化成果，历史心理学上所谓的渐觉律（law of increasing sensibility and discrimination），确可用来说明此一演化现象，人类智慧的成长，有其进化的定律，人类思想的自觉，是慢慢逐渐形成的，参见[美]霍金：《法律哲学现状》，费青译，原名《法律哲学和权利哲学的现状》（Present Status of the Philosophy of Law and Right），上海会文堂新记书局1937年版，第67页。法学思想、法学的研究，人本法学方法论之提出，又何尝不然！

（三）时代信念与伞架原理

在法律思想史的时间向度里，法学之建构绝非空穴来风，法学者的构思、法学者的理念，必然有其时代的背景，时代信念的影响就非常值得注意。像17、18世纪的古典自然法思想，这些自然法学家，在当时所倡述的理论，都有意识或无意识地以人类的理性为基调，彼等认同社会契约说，此学说也蔚为风尚，成为一种立论模式，模式的基础就是人的理性。只要细心比较解析，不难发现国际法之父葛罗秀斯、蒲芬道夫、霍布斯、洛克、鲁索等氏，咸不约而同指出人类得以集结成社会、建立国家、组织政府、制定法律、维持国际和平、社会秩序、保障人类生存自由和财产，唯人的理性是赖。参见韩忠谟：《法学绪论》，1962年印行，第205―215页，载前引③W.Friedmann书，第114―127页。理性，正是17、18世纪启蒙运动（the Enlightment）的时代信念！参见Ernst Cassirer：《启蒙运动的哲学》，李日章译，联经出版事业公司1989年版，第11―12页。理性，被视为“一种原生的智力，可以导致真理的发现与测定。……不是把它当作知识、原理和真理的实体，而是把它当作一种能量、一种力量。……只有从它的作用与效力才能充分理解它。”前引，第11页。这种时代信念，当时德国批评家，也是戏剧作家雷辛就有一句名言：“理性的真正力量，倒不见诸真理之拥有，而见诸真理之获得。”前引，第12页。强调“获得”真理，所指陈的即是运用理性所产生的功能与效用。抱持如此的认知，去追求知识、去发现真理、去研究法学，在行动中，在意识里，是很自然的，也是很顺理成章的。

法学的存在固然有时代信念的踪影，但法学之建构还有其他的成因，再以前面所述的社会契约说为例，同样是提倡该学说，霍布斯氏所云“自然状态”是人人相争，混战一团。参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎恩复、黎廷弼译，杨育昌校，北京商务印书馆1996年版，第十七章“论国家的成因、产生和定义”，第128―132页。而鲁索氏所描述的“自然状态”，却是人人有天然的自由、随心所欲，取得自己想要的东西。参见[法]鲁索：《社约论》，徐百齐译，台湾商务印书馆1968年版，第26页。比较二氏之见，霍氏显然凸显人性的凶狠好斗之恶，因此主张君王论，鲁氏则向往人性的平和自由之善，因而反对君权，主张民权。

学说理论往往对同一研究客体有不同的观察角度，从而产生不同的、甚至相反的见解，这样的异论差别，就法学的存在现象而言，并不足为奇，毋宁视之为正常的现象。中国法律思想史上的儒法之争，西洋法律思想史上自然法与实证法之起伏，在法史学者眼里，纯以历史事实看待，但从人本法学方法论以观，此一争持的现象，可以称之为“争持理论（confronting theories）”，法学多元化背后，就是多元的价值观。环顾当今世界，琳琅缤纷的法学园地，无分中外，吾辈学人，当能不约而同感受到民主法治的时代信念，治学论见，随时随地，都会认同民主，坚持民主的绝对价值。民主价值有如一把伞的握柄，各家理论尽管相互批评，彼此争论，你我竞驰，正如伞的支架，为数虽多，确是依附于唯一的伞柄，支架与握柄的关系，就是伞的组成结构，此一比喻，不妨名之曰“伞架原理（principle of umbrella structure）”。以如此原理，去认识时代信念与争持理论，去了解民主社会的多元价值，去体认各有擅长的法学派别，乃是人本法学方法论的现象论部门，对法学研究的演化现象，所作的阐释与叙明，值得再进一步深入探究之。

（四）传统与创新──法律文化之绵延

法律是人类思考的产物，人的思考每随时空环境之变化及人事更迭而有改易转折。有如何的社会即有如何的法律，这是社会法学的基本论见，也道出法律必须变迁的道理。法律的任务是要维持现状，但社会一旦变迁，现状就难以维持，庞德的名句：“法贵乎恒定，惜不得常驻。”Pound，Interpretation of Legal History， Cambridge University Press，（1930），p1.一语道尽法律要维护传统的稳定性，又要因应社会变迁所带来的变异性。此一两难的困境，在人本法学方法论，属现象论部门的演化现象之探讨，亦即法学研究者，就法律的迁演变动，进行短期的检讨，也作长期的追踪和全盘的综览，最后勾勒出法律文化的进化图像，成为人本法学动态研究的一部分。

清末民初中国继受西方法制的历史经验，确是讨论法律传统与创新最佳的题材，在新旧交迭之际，孰优孰劣？何者用何者藏？理应拿出一套判准来，方得以解决守旧与维新的歧见。笔者比较中西人本思想，发觉中国的法律文化系以人际关系之和谐为主轴，西方法律文化则系聚焦于个人的主体性。参见前引④，第89―91页。并非故旧尽可弃，崭新皆可取，文化源自于人民的生存活动，法律是文化的群之一，法律规范人民的日常生活，故法学的构思、形成、应用、自当循着人类文化的路径前行，超前的立法，固然引进新思维新观念，是未雨绸缪之计，但能获得创新的肯定，未必能消除传统的质疑，取他人之长补己之短，言之成理，事实果然？民法亲属编的夫妻分别财产制，迄今已逾八十五年，台湾地区人民对此制度虽不致全然陌生，然真正采用之者并不多见。同为中华文化的薪传者，两岸法制对通奸罪之除罪仍然正反持异。同性婚合法化的立法趋势，在西方国家正由微而显，渐次明朗化；孕母、基因治疗、器官捐赠等各种生物科技发展的新课题，以及信息跨国化云端计算应用世界化的新生事物，正剧烈冲击着传统的法律，也正大幅考验着法学研究的广度与深度。只要人类继续生存下去，文化就会继续延展积累下去；法律，就在人类的生活中，不论传统或创新，凡是能适用无碍者，法学者都应予以审慎关注正视之，因为传统也好，创新也罢，凡是能满足人类需求，能增进人类生活之美好，就是人本法学方法论所认同赞许的，法学推陈出新，或补旧添新，都能见证法律文化之绵延，诚无待赘言。

三、技术论──法学研究的切入点之考察

法学研究者有了哲理视野，有了研究的立场，有了对法学存在与演化现象的认识，紧接而来的，就是如何付诸行动。人本法学方法论的技术论部门，要考察的是研究的切入点，就像篮球比赛一般，带球者须采各种招式，目的无他，只要是切入得法，将球放进篮框内得分，这是运球展现球技，赢得比赛的关键所在。工欲善其事，必先利其器，切入的方法有效，研究的成果必然丰硕，以下分四点叙明，可以人本精神中的人心与人生两项衍生含义体察领会之。

（一）事实、理想与行动──人间法学

法学研究者的满腔热血，他们的坚持与执着，他们的热烈诚笃之心，是无可置疑的，他们可以带来法学教室里的春天，可以师生同享教与学的喜乐。参见杨奕华：《法学教室里的春天──与法学教育的朋友谈个人教学经验》，载教育部高等法学学科教学指导委员会：《第二届21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛论文集增补本》（2010年10月北京中国人民大学法学院），第66―74页。德国哲学家费希特曾有一段对学者的描述，用在法学研究者的身上，也是非常贴切的：“我的使命就是论证真理；我的生命和我的命运都微不足道，但我的生命的影响却是无限伟大。”参见[德]费希特：《论学者的使命 人的使命》，梁志学、沈真译，商务印书馆1997年版，第45页。此书系两书合订本。

法学者的心思、法学者的人生、法学者的生命体验，虽然无形，其影响法学研究，影响莘莘学子，可谓深沉而久远。慎子云：“法非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已。”《慎子・逸文》。法律，是为有血有肉的俗世人类而存在的，所以，法学，是人间的法学。法学者活在人世间，须面对诸多生存的事实，不断经历、体察、检讨、反省，得出对生活更美好的期待，也因而拟塑出生活的理想，更愿意以实际的行动，去实现人生之理想，故法学者的生命，是经由事实、超越事实、实现理想的行动历程。那么，以如是的生命历程之体会，从事法学之探究，一套三层面的探究方法于是焉成形，也就是从事实、理想和行动三个层面，去认识法律，去钻研法学，不亦可乎！

（二）理性与经验之融贯──智思心觉

既然法学在人间，人间的生活经验是必然的，法学的研究当然少不了经验的素材。由于法学知识来自人的思考，乃人的理性运作之成果，是以法学研究也脱离不了理性的元素。历来的法律思想，法学家建构法学，有的采用形而上的方法（metaphysical method），有的强调经验的方法（empirical method），17、18世纪的自然法学家属于前者，20世纪的美国法律唯实主义者则属于后者。从基本的研究方法论言，自然法通常走理性主x的路线，实证法走的则是经验主义的路线，然深入分析各家学说，往往只是各有着重而已，即便是自然法的学者，仍有欣然认同经验而将之纳为自然法的内容者，德国史丹木拉即是，他倡言“内容可变的自然法”，自然法原本放诸四海皆准，行诸万世不变，如果内容可变，还是自然法吗？故史氏之论已使得自然法之复兴放弃绝对主义之坚持，深深渲染着经验的色彩。

东吴大学法学院首任院长吴经熊博士曾留学欧美，从学美国社会法学的创建人庞德氏，认识了法国新经院学派的谢尼，并投入德国史丹木拉门下，回国后更与远近驰名的美国联邦法院大法官贺穆斯有脍炙人口的书信往来。吴博士的治学方法，很明显地受到其留学经验的影响，兼采理性与经验。在吴氏眼中，法律既须有“概观”，也须有“个观”，完整的法学知识，应包括概观与个观，概观运用逻辑推理，个观须运用经验和心理学，要理解法律的本体，更须应用直觉的方法。参见吴经熊：《内心悦乐之泉源》，东大图书公司1989年版，第170页。吴氏在《法之艺术》一书中指出，法律人有智思心觉（a thinking mind and a feeling heart），可用来均衡利益的冲突，John CHWu， The ART OF LAW， The Commercial Press， Limited，Shanghai， China，1936，pp1―2.智思，是理性，心觉，是经验。他的上述论见和法学研究的方法论，融贯了理性与经验，与庞德氏宣称发现法律须以“理性发展经验，经验试炼理性”Pound，Law Finding Through Experience And Reason， Rainbow-Bridge Book co.1973.1st Printing， pp1、2、14.同其旨意，融贯的方法论诚乃人本法学方法论技术论部门，所应关注正视者。

（三）法律虚拟──以假当真

法学研究人类如何运用法律此一工具，满足社会生活上的需求。工具之制作，有其事物之本质，发挥工具效用是也。有效用，能解决实际问题，工具的存在才有意义，才有价值，这是最朴素的真。法学家努力用心钻研，追求法律的真理，服务人群，应该给予肯定。但是，如果在现实的境况中，摆在眼前的事实，是最真切而无法否认的，根据这样的事实，法律竟然找不到处理问题的法子，爱莫能助，如何是好？

日出日落、四季轮替、万有引力，是自然界的真理，是亘久不变的。古希腊的斯多噶学派相信自然法就是自然律（Natural law is law of nature），人应效法大自然过规律的生活，最早的自然法思想结合了物理意义的真理。然而，在21世纪的当今世界，法律以人为本，法律面对人际问题，碍于事实的真，以致陷于困境，只好转而采取逆向的操作，既然真相的事实徒然造成烦扰，法学者何妨运用智慧拐个弯，抹个角，虚构一个不符事实的假象，以假充真，蔑视原装原货，以冒牌山寨货当成真品真货，反而因此把不能解决的问题解决了。如是的巧妙安排，能实现法律的正义，又何伤大雅！这样的巧思妙招，即是法律虚拟（legalfiction）。

早在19世纪，英国历史法学家梅因已有著作专章讨论过法律虚假。前引⑤ Maine书，第三章。前美国哈佛大学法学院的法理学教授傅勒也著有《法律虚拟》（Legal Fiction），Fuller， Legal Fiction， Stanford University Press， 1967.书中详细论述此一法学研究的方法。傅氏谓：“虚拟既不是一个真实的陈述，也不是一个谎话，更不是一个错误的结论。”“…afiction…is neither a truthful statement， nor a lie， nor an erroneous conclusion” 前引， p5.“虚拟虽然是一个权宜的假设，却是一个有意识的伪称。”“…A fiction is neither an expedient， but consciously false， assumption” 此种虚假的陈述，“被认为具有效益” ，前引， p9.只有使用者意识到虚假，法律虚拟才能用得安全无虞。“A fiction becomes wholly safe only when it is used with a complete consciousness of its falsity”前引， p10.

法律虚拟有学者认为与法律拟制有别，参见温晓莉：《论法律虚拟与法律拟制》，载《北大法律评论》2007年第1期，第236―254页；温晓莉：《法律范式的转换与法律虚拟》，载《东方法学》2012年第2期，第14―28页。拟制通常着眼于法律条文的规定，虚拟除了涵盖法规，亦用于法学研究，意义较广，比如萨伯继傅勒氏洞穴探险的法律虚拟案例之后，著书另将傅氏五位法官的五个观点，再加上九位法官的九个延伸观点，都是运用法律虚拟，凸显法学理论与法律实务的密切关系。参见[美]萨伯：《洞穴奇案的十四种判决》，陈福勇、张世泰译，香港商务印书馆2006年版。由上可知，以假当真的法律虚拟，事实上顺利完成法律的工具性任务，它是人心的真理，也是人生的真理，更是人本法学方法论技术论的真理！

（四）技术之升华──艺术臻境之可能性

法学方法论是一种法学研究，从事法学理论之建构，建构有其技术，技术良否与研究者的胸襟、心思与态度关系密切。人本法学方法论，探讨法学，当然是严谨的逻辑理则，讲求理性的认知，但法学的研究，仅仅是方方正正、规规矩矩、实实在在、呆呆板板的制式活动吗？技术所追求的，难道只是“造出来”、“可以用”就好？难道不在意可能的庸俗、粗糙、简陋、浅薄？人，有其精神、心灵存在的企求，法学研究固然需要技术，却总是会不由然产生将技术往上提升的感性愿望，将技术更精致化、细腻化、圆满化。技术，可否升华？达到艺术的美好境界？

拉丁法谚有云：“法律乃良善及公平之艺术” （Jus estarsboni et aequi）。法律可以是一种艺术，一种以善良及公平为内涵的艺术。所以，法学研究是否可以融入美感经验？是否可以抱持艺术情怀？

技术的本义是与基本的物质需求之满足连结在一起的，技术一旦升华而成为艺术，就进入人的精神领域之体现。法匠的法感，只局限于法的技术，法学家则将法感转化成法的美感，将静态的法条、法的概念，赋予动态的生命力，勇敢地在人世的是非利害中寻觅法律之美，寻觅法的美学，并坚定地相信在寻觅的过程中，良善与公正随时随地结伴同行。

吴经熊说：“法若非艺术，即为乌有。”John CH.Wu ，The ART OF LAW， The Commercial Press，Limmited， Shanghai， China， 1936，p4.因此，吴氏的法学直指法律存在着具有艺术美感的“动人因素（telling element）”，就如同音符（sounds）之于音乐，文字（words）之于诗词，颜色（colors）之于绘画，法律的动人因素就是利益（inetrests）。前引，p3.人生，是各种生活利益之满足，满足会带来感动，法律有感动人的因素，是在日常的生活中感受到，更在人的法律生活中体验到。如是的艺术是朴实的，真切的，如是的艺术臻境，不在天上，不在梦中。人本法学方法论之研究，从人的生活艺术到法的艺术，不致枯窘，也不会乏味，不是自我陶醉，也不是自鸣得意，而是满满的期待，期待法学的再造，期待研究的分享，更期待人本精神的落实！

四、实践论──研究态度之内在与外向

实践论是人本法学方法论最后一个研究部门，要关注的是法学研究态度内蕴的质地和外趋的倾向。有如何的性质，就有如何的性向，就有如何的行动，就有如何的成果。这是研究态度此一事物之本质，由内而外，由实践而发挥功能。人本精神的人道与人伦，在此部门特别受到重视，因力行人道与人伦，即可达德致善，是法的鹄的，也是法学研究的指归。

（一）法律人七加三之特质

具有七加三特质的法律人，是人本法学家所拟塑的理想法律人，此一理想型式（ideal type），系一种存在于思考者脑海中的理念形象，乃是一事物最完满的存在样态。明确描述身为法律人的法学研究者之形象与气质，并相信如是的优质，一定能够积极表现，顺利完成研究使命。

所谓七加三的理想法律人，七是七项内涵，三是三个反省。内涵为视野（vision）、专业（profession）、热情（passion）、同理心（compassion）、尊重（affirmation）、行樱action）、省思（reflection）。反省是自觉（self-consciousness）、自信（self-confidence）、自尊（self-affirmation）。真正有为有守的法律人，无论投身任何行业，基于上述的特质，其工作事业绝非混饭吃，更非沽名钓誉，而是实现理想的志业。若非是志业，法学研究缺乏高远宏观的视野，没有扎实的专业基础，平日冷酷待人，毫不替人着想，每每傲气凌人，又说的多做的少，无心自我省思检讨而自以为是。此外，法学研究者不知反省，自我感觉良好，不能体认自立立人，己达达人，自己活也让人活，共存乐活的道理，也不相信自己，对自己没有信心，却自恋自美，不给自己机会，更不尊重自己，不爱惜自己，仗法欺人，以法害义，为非作歹，为虎作伥。凡此等等，欠缺法律人应有的特质，则法学研究负面的质量与成果，是不难想象的。

由上可知，法学研究活动，与法律人的内外修为息息相关，从而衍生的课题，是法学教育的质化与法律伦理的认识培养。法律人不等于法条人，法学方法论不等同于法律条文之解释，其理也明矣。

（二）治学生涯──浪漫而中节

做学问是一辈子的志业，法学研究者的治学生涯，是平日基本功的累积，是不断的自我突破。法律是人类理性的产物，怎会扯上浪漫？浪漫治学？可能吗？

浪漫并非放浪形骸，一般人常将浪漫和传奇、冒险、风流韵事、唯美想象等意义连结在一起。法学研究者的浪漫胸怀，系师学欧洲18世纪末叶至19世纪中叶的浪漫主义（romanticism），当时的领导人物席雷格针对启蒙运动过分强调理性和普遍观念，主张实在界（reality）只能透过人、民族、人的生命整体才得以理解。参见[德]布鲁格编著：《西洋法学辞典》，项退结编译，国立编译馆1976年版，第363页。浪漫主义重视人的非理性感受，这种反理性的哲学思想，在英美文学卷起一股宣扬强烈情感，挑战传统权威，不愿妥协，追求创新，去世俗化，崇尚自然的风潮。The North Antholosy of English Literature， 7thedVol2， Edited by MHAbrams， and Stephen Greenblatt （2000），pp1―2.

因此，“浪漫”一词与“浪漫主义”的思想确有其内在的联系，基本上是对理性所导出的格式、规矩、秩序、系统的反动，诉求个人自由自在的行动，强调以人为本，尤其看中人的生命力，肯定多彩多姿的世界，相信人的努力，可以实现人类丰富美好的人生。法学研究秉此浪漫的态度，去观察传统的法律，去检视既有的法制，去重新认识法律的时代意义，以热烈诚笃之心，奔放进取之情，不迂腐、不刻板、有朝气、有新意，抱持可实践的理想，去打破陈旧颓废的条条框框，开创法学的新局，不亦可乎！

然而，浪漫的生命力，每每雷霆万钧，仍需要给予适切的调控。虽然浪漫主义来自对理性的反动，浪漫若要获得圆满的结果，合情合理的节制是必要的，正如同一辆安稳前进的汽车，驾驶不能只是直踩油门，视实际路况随时操作煞车，才可一路平安，旅途愉快。是以，法学研究者的治学生涯，既要浪漫，又要中节，法学方法论之实践，才能响起悠扬悦耳的美妙乐声，而不是充斥着纷乱喧嚣的杂音。

（三）怀疑主义的精神

怀疑主义（skepticism）在哲学上是指怀疑有真正的知识存在，对一切知识抱着怀疑的态度，认为所有知识都值得怀疑。前引④，第377页。近代的哲学家笛卡尔和休姆则将怀疑当作研究学术的途径，去排除当时的传统思想。参见《辞海》（合订本），香港中华书局2005年版。一个人若以怀疑的态度去怀疑他人的作为，往往会成为不受欢迎的人物。研究法学这门学问，不是去怀疑别人，是真心诚意，是良善的，就方法论的研究态度而言，更是必要的、不可或缺的！道理安在？

法律一旦制定出来，就有其正当性，也会衍生法的权威，但细析法之正当权威，实系来自以安和乐利为保障的民心。以最近欧洲的难民大迁徙为例，不得不令人质疑难民所属国家，其政府、其法律，有何正当性？有何权威？是故，研究有关流离失所的难民问题，怀疑主义的研究精神，正是人道关怀的表现，怀疑的态度，可以遍及问题所牵涉的方方面面，对现状，对处理的对策，对可能的利益冲突，都可以起疑，视其所以，观其所由，察其所安，法学之始也！

从上所述，怀疑主义的研究态度，就是要在不疑处起疑，不处处想当然耳，不把既有的规范、教条视为不可破的金科玉律，不盲目崇拜，不加思索即闻乐起舞。美国的法律哲学家贺穆斯在联邦最高法院担任大法官期间，常常独排众议，提出很多不同意见，这些独到的见解引领时代思潮，影响至为深远，如果贺氏一味遵循先例，一味萧规曹随，一味因循苟且，毫无怀疑主义的精神，怎可能会在美国的法律思想史上大放异彩，成为美国唯实法运动（the Movement of American Leagal Realism）的先驱型大师？

有待补充说明者，怀疑仅系方法，并非目的，否则只是一破再破，无所建设，徒然造成一片废墟。热烈诚挚的心态，相濡以沫的学术交流，才能够有所立，才是人本法学方法论应有的研究学风，吾辈同侪共勉之！

（四）研究方法论之伦理向度──和谐致善

德国学者耶林有言：“大自然有因果律，人的行为有目的律。”耶林氏为19世纪社会功利法学派的法学家，提倡目的法学。法学研究是有意识有所为而为的活动，人本精神的人伦向度正是法学方法论研究活动的研究态度之方向盘。研究的历程，尽管有时空环境的变异，但人的后天习性使然，互助与道德感总是牵引着研究者的前进方向。互助与道德感是人的后天习性，请参见本文一、（三）之人性观评述。法学研究的立论持见互异纷歧，毋宁视之为正常的现象，争持理论的伞架原理，参见本文二、（三）之时代信念与伞架原理。法律人懂得尊重他人，有同理心，参见本文四、（一）之法律人七加三之特质。在研究态度上，对研究者彼此相互间的关系，冥冥中自然有一只看不见却意识得到的手，总会和蔼地亲切地挥动着，招呼着，那是人本精神的人伦呼唤，讲天时，说地利，能不谈人和吗？人和，可以是存异求同，也可以是尊异认同，大同者，所以容小异也。人与人之间的和睦相处，不就是法律原初的秩序需求吗？法学的园地，法理的论剑，不也就是如此吗？

犹有进者，法学方法论之研究，本来就呼应着人类社会共生乐活的企求，有其良善的美意，绝对不是恶意制造对立，怂恿攻伐。伦理的原旨，在订条理排次序，在正名位论职分，人人知伦达理，人际关系的敬知顺遂，乃是法学研究向来的努力目标。人本法学的研究方法论，所升起的学术大旗就是和谐致善，就是一心一意阐扬人本精神，不断检证法学之建构初衷及其成效，是否能够维持或形成安稳和平的社会秩序，从而达到共享美好生活的理想臻境。如此和谐致善的实践过程，有法学工作者的苦心孤诣，有彼等的呕心沥血，所期待盼望者，果能见诸区区文字辞藻的堆砌乎？

最后，值得叙明者，是法学研究一步一脚印的实践，其实践的态度系融合哲理视野，体悟法学之存在演化，考察法学研究技术而成，再以之付诸行动，以人为本精神的人权和人义去通观法学的整体，也因之更明确更笃定地印证法学的真面目──法学！法学！以权利义务实现人类共生乐活之学也！

五、结论

综上所述，人本法学方法论之初步探讨，可归纳出如下七点结论：

1法学方法论是祖父母级的理论学科，其研究客体是一般法学理论之建构形成之原理。

2人本法学方法论系以人本思想为其特质，以人本精神的衍生含义十项为内涵，其研究范畴有哲学论、现象论、技术论和实践论等四个部门。

3人本法学方法论认同实用主义，并以之作为哲学基础与方法论，从而开展建立其理论体系。

4人本法学方法论主张法学之存在与演化，应不忘忽人的因素，可从历史心理学的意识渐觉律、时代信念和法律文化去了解人与法学的存在关系。

5人本法学方法论提出伞架原理，视各家理论之争持现象是一种常态，在民主社会里，绝对笃信的民主价值使得争持理论并存兼容而百花齐放美不胜收。

6人本法学方法论研究人世间的法学，采取一套“事实─理想─行动”的三层面剖析法论述，以融贯理性与经验，以法律虚拟，以技术升华为艺术为示例，说明方法的技术论之人本属性。

7人本法学方法论肯定研究态度之重要，深信优质法律人浪漫而中节的治学胸怀、怀疑主义的精神以及和谐致善的研究伦理，不但影响彰显人本精神的人道与人伦，更揭开法学以人权和人义实现人类共生乐活的真谛。

法学方法论篇5

人类法律认识发展的一个重要特征，就是这种认识是自混沌、神秘状态向理性、自觉状态的过渡过程。从近代以前的神秘主义到培根的经验主义，从笛卡尔的纯粹理性到德国古典哲学的实践理性，都反映了这一过程是理性在不断战胜非理性，科学主义在不断地战胜神秘主义。尤其当世界进入大科学时代之际，人http://类的法律认识和法学研究的方法正在发生革命性的变革，新方法和新思维已成为法学理论体系的核心问题，作为法学研究重要组成部分的法学方法论也就应运而生。在当今，掌握科学的研究方法是一个法学理论工作必备的知识结构和基本素质，否则这种研究就会成为臆断或巫术。

方法是构筑主体之间的桥梁。方法一词源于希腊文，原意为“遵循某一道路”，是“论述（正确）行动的途径”或“通向正确之路”。方法是任何特殊领域中实施程序的方式，即组织活动的方式和使对象协调的方式。豍中文“方法”一词最早见于《墨子·天志》，原意为度量方形之法，后转意为知研的办法、门路、程序等。在现代汉语里，方法一词是指规定为了实现一定的目的，必须按一定的顺序采取步骤。方法论则是讨论方法的理论，是人们认识世界和改造世界的方法和理论体系，是人类获得新知识的途径和手段。从人类对世界认识的过程看，方法大体上经历了三个阶段。第一个阶段是中世纪以前的古代社会，在这个阶段人类最为关注的是寻找世界的本源在哪里，试图回答世界时什么，世界的本质是什么。wWw.133229.Com这个阶段也可以称为“本体关注”或“本体论”阶段。第二个阶段起始于近代，这时人们已经不再满足对世界是什么的展示，因为外部世界常常可能会欺骗人们的感觉，人们发现以世界认识过程的许多偏差或误入歧途，原因可能在认识者自身。所以，人们开始把目光投向了主体，开始关注世界如何才能被认识，这个阶段就是“主体关注”或“认识论”阶段。第三个阶段是进入当代社会以后，这个时代是一个充满信息和知识的时代，人们对世界认识的多元化和知识的多样化，使人类觉得对知识和信息的梳理胜于对客体或主体的纠缠。人们开始把注意力转向对方法的讨论，这种对方法论的重视甚至超过了对真理的热爱。科学研究主流也从单纯的主体或客体世界转向了知识是如何让发展的这一方法论问题。这个阶段即是“方法关注”或“方法论”阶段。当然，当代科学对方法论的关注和偏好，并非是说主体或客体的区分已经没有意义，而是主体或客体的结合需要以方法为中介，没有正确的方法，主体与客体之间就缺乏沟通的桥梁。

关于方法的本质人们总说纷纭，其中有代表性的观点有三，即客观主义、主观主义和主客观相统一的观点。一般来说，客观主义者的认识的可取之处在于它看到了方法或思维对客体和对象的依赖性、本源性，但却忽视了认识者自身的目的性和主体的能动性。而主观主义者的观点则与客观主义相反，虽然其看到和关注了主体意识和主体的能动性，但却片面夸大，使认识变成了对外部世界的怀疑，从而陷入了一种不可知的境地。而主客观相统一的观点克服了前两种的缺陷，既看到了认识和思维方法在追求真实过程中的对客体和对象的依赖性，看到了方法必须要合乎客观规律的一面；同时，也看到了认识和方法还取决于思维主体、思维器官的加工和处理。

对方法产生机制的揭示，只有在主客体的相互作用和双向运动中才能加以把握。方法作为以观念形态存在的认识手段，是通过科学认识主体的活动表现出来的，它是主体把握客体的主观手段。在人们认识世界的过程中，方法处于实现主体与客体相互作用的中介地位，也只有通过方法这个中介，主体才能完成对客体的认识活动，方法是沟通主客体之间的桥梁，同时，方法又在这种活动中不断丰富和完善自己。在科学认识的活动中，方法正是这样一种体现主观能动作用的精神手段。而且，正是这种具有能动性和创造性的主体特征，才使方法称为具有多元化和多极化的系统。因此，我们有理由认为，方法是一个开放的、多元的、兼容的体系。从认识论的角度，方法可以被看作是认识活动的重要要素之一，在人们进行科学探索的过程中，有三个必备的条件：（1）认识的主体；（2）认识的客体；（3）主客观相互作用的中介——认识的工具（包括方法）。这三个相互作用而又互相影响的因素，在认识的过程中各自承担着其不可或缺的作用。

法学方法论篇6

主题词： 宪法学 方法论 稀缺性 个体性 理性

无论人们能否自觉意识到及是否明确表达出来，宪法学理论是以一定的世界观、社会观和人性观为前提建立起来的，这些或明或暗的前提即宪法学的理论基础。方法论即理论对自身的自觉审视。明确阐释指导我们研究工作的理论基础，是宪法学方法论的重要内容。我国宪法学的方法论基础主要包括资源的稀缺性、社会基本单位的个体性和人类理性的有限性等。

一、资源的稀缺性

宪法学的世界观可以简单地归结为资源的稀缺性。

上帝已于昨夜悄然离去，把人类孤独地遗弃在冷落、无情而空虚的宇宙之中。这是一个不幸的消息。人不过是天涯过客，他的灵魂将随着肉体的死亡而随风飘逝。更让人痛心的是，宇宙可能是一个耗散结构，随着热能的耗散，不再有今夜星光闪烁，不再有明天的太阳升起，一切事物包括人类社会都将消失在均匀辐射的热寂之中。"人只不过是宇宙中的一个弃儿，是被创造出他来的各种力量所抛弃的。他无父无母，全知和仁爱的权威既不援助他也不引导他，他只好自己照顾自己，并且靠自己有限的智力在一个冷漠无情的宇宙之中摸索自己的出路。"[1]宪法学必须接受没有目的和意义的世界，以及人在其中微不足道的地位，抛弃一切关于世界意义与人类使命的说教。人不是上帝创造出来的世界主宰，物质世界也不是为了满足人类的贪婪而存在的。茫茫宇宙，生命的形成纯属偶然，人的出现更属难得的幸运。人类没有理由自命不凡，以物质世界的主人自居，企图从根本上改造这个世界，重新安排它的秩序。从柏拉图的理想国、基督教的千年王国到近现代的空想社会主义，种种荒谬绝伦、贻害无究的乌托邦幻想，都是对人在宇宙中的地位估计过高的结果。

人的问题永远是：无穷的欲望，有限的资源。有着无限需要的人生活在一个资源稀缺的世界上，不得不面对各种纷争与不幸：食品短缺造成的饥荒，土地稀缺引起的殖民掠夺，伴随着土地、能源稀缺而来的局部冲突和世界大战，人类生活的各个方面无不受到稀缺性的制约。任何时候，物产都不可能丰富到人人自由取用的程度，不存在什么千年王国、永恒正义。这是各门科学必须共同面对的现实，也是它们能够存在的理由。如果资源无限丰富，取之不尽，用之不竭，就无需生产和交换，也不会出现利益的冲突，就没有必要创造出宪法和法律来界分人们之间的权利和义务，研究宪法学也就成为多余的了。但这并不是值得向往的千年王国，而是人类文明的末日。劳动创造了人自身，人类文明的全部动力就在于为生存和发展而奋斗。如果资源无限丰富，人类无需劳动，无需奋斗，没有压力，智识将无限退化，最终导致人类文明连同人类自身的毁灭。因此，资源无限丰富性的乌托邦设想是荒谬的。

权利产生于稀缺，没有稀缺就无所谓权利的界分。在大规模工业化带来严重的环境污染以前，从来没人试图取得空气的所有权；在都市化造成极度拥挤以前，也没人想到对阳光的权利，对隐私的权利；到目前为止，还没人为划分海水的产权作过认真的努力。空气、阳光和海水通常都是富有资源，人们可自由使用富有资源而不会发生冲突，也就无需界分权利。只有稀缺资源的使用才会引起利益冲突，权利的界定就有了必要。在人口迅速增长，土地等自然资源变得相对稀缺的条件下，为了使现有资源得到有效利用，缓解资源稀缺引起的利益冲突，财产权被创造出来。在物质资源日益稀缺的条件下，经济增长必然转向对人力资源的依赖，以寻求资源替代。经济的高度发展引起了人力资源的稀缺，促使劳动力价格上涨。随着人力资源经济价值的不断增长，人的伦理价值最终也得到普遍提高。人生短促，没有来世，生命、健康、自由在时间约束下显得格外珍贵。个人要追求人生幸福，实现人生价值，就须成为自己短暂人生的主宰。这些"永恒真理"都是在经济高度发展，人力资源变得稀缺以后，才被人们所理解和接受的。同样，国家合法性的根基在于它的财政状况，它通过向社会提供秩序和权利保护来换取财政收入。财政危机导致了封建国家的破产和民主制国家的出现，而现代民主制国家的任何重大制度变革，也都是在严酷的财政压力下开始的。可以说整个宪政制度都是稀缺性的产物。

宪法学必须把宪法的制度设计与运作同资源的稀缺性联系起来，承认人与人之间的利益

冲突具有长期性和不可避免性，把资源配置的实质理解为权利配置。

二、方法论的个体主义

方法论上的个体主义包括两个方面：组成社会的基本单位是个人，个人具有自利的天性。

第一，个体是构成社会的基本单位。社会是由个人组成的，个体是社会的基本单位。个人是大自然的造物，他孤独地面对这个世界，独自应付环境的压力和挑战。集体只是人类的造物，是为弥补个体力量之不足和行动之不便而创造出来的，其最终目的是满足个体生命活动的需要。个体才是经验中的实体，他的生命活动、喜怒哀乐，他人和集体既无从察知，也难以分享。集体并非实体，它既无生命，亦无意志与情感，集体生命、国家意志不过是人类精神的虚构。萨拜因等在总结国家人格学说时指出："在这方面，国家也和其他团体一样。它也是一个法人，因为它被法律所承认。而它的权能是从这个来源产生的。所以，国家不在法律之先……国家的合法权力是从法律得到的。"[2]

集体和国家不是真正的"人"，而只是法律适应集体行动的需要拟制出来的法人。集体需要行动，却没有生命与意志，为了解决这一矛盾，法律设置了法人代表、国家元首和政府首脑，并以他们的意志来指挥、控制并协调集体行动。所谓国家意志、集体意志或者法人意志，不过是国家、团体和法人的人的意志，国家利益、集体利益也只能是组成国家和集体的各个成员利益的集合。集体行动的逻辑个人行动，是组成集体的各个个人在集体人的协调下采取的共同行动。至于阶级、阶层、民族等等只是具有某些共同特征的人类群体，它们既没有意志，也无法采取有效的行动。

集体行动以实现个人利益为归宿，不是实现集体多数成员的个人利益就是实现集体

人的个人利益。宪法和法律配置权利的目的就是要防止集体人利用集体力量谋求一己的

私利，实现利益的合理分配，缓解个人间的利益冲突。以集体为利益单位是不解决问题的，因为集体人以权谋私的方便依然存在，集体成员间还会为利益再分配发生冲突。只有把个体作为基本单位，把权利、利益和责任落实到个人，才能最终缓解冲突。宪法学应从人类个体的角度观察问题，抛弃"国家意志"、"统治阶级意志"之类的精神虚构，直面人类的个体。

第二，个人具有自利的天性。关于人性的善恶，人们有各种不同的主张。中国古人认定

"人之初，性本善"，人之为恶，乃是后天环境影响造成的。这在逻辑上是说不通的，既然人人都是善，环境中的恶又从何而来呢?对人性的乐观情绪在实践中往往表现为软弱的道德说教和赤裸裸的暴力镇压两个极端，这显然不利于实行法治。基督教认为，由于人类始祖亚当和夏娃在伊甸园偷食智慧禁果，犯有原罪，因而人性是邪恶的。西方法治传统就是在这种人性的幽黯意识基础上孕育成长起来的，其基本经验是"以恶制恶"，即承认在社会生活中恶的存在具有必然性，用一种恶去制约另一种恶。例如，市场上的生产、经营者为达到利润最大化的目的，会不惜损害消费者利益，而市场机制迫使他们彼此竞争；消费者的利益就有了保障。

从市场机制和法治发挥作用的机理来看，与其把人性看成善，不如假定人性恶。马克思和恩格斯也承认："对于各个个人来说，出发点总是他们自己。"[3]我们曾把消除犯罪甚至消灭一切罪恶作为自己的目标，但实践证明，相对于人类的德行、智慧和能力来说，这是一个难以企及的目标。在人类生活中，善与恶形影相随、不可分离，我们不可能完全消灭恶而单独保存善。恶植根于人的本性之中，只有毁灭人类、毁灭一切才能最终消除恶。因此，宪法的任务不是简单地区分出好人和坏人、人民和敌人，再把后者消灭掉而将前者留下来。犯罪与人类历史一样古老，不可能真正消灭。因为什么行为是犯罪不仅取决于行为在客观上造成损害的程度，也取决于社会在主观上对个人各种行为的容忍程度。在重大危害行为被消除后，社会对个人行为的容忍度可能会下降，一些轻微危害行为就会被认为是严重的犯罪。最初"严打"的目标是把犯罪分子一网打尽，后来又经过多次"严打"，犯罪依然存在，社会治安形势依然很严峻。因此，犯罪与邪恶具有长期性，只能通过法治来遏制，不能依靠搞"运动"来消除。

生命必然有所追求，一切生命现象都有自我实现、自我扩张、自我延续的自然趋向。人不仅具有肉体生命的追求，更有精神生命的追求。个人为了实现、扩展和延续自身的生命，不断创造物质财富，追求新的精神境界，这是人类社会存在的基本前提和文明发展的根本动力。正因为人人都深切关注自身利益，不断追求和实现自身利益，法律规则才能对人的行为发生作用。追求和实现自身利益，不仅是对自己的生命负责，也是每个人对社会的延续和发展应尽的职责。一个无所追求，把自己的生存寄托在别人利他行为上的人，是不会努力创造财富和享受生活的，终将成为社会的负担。

权利的设定，缘于利在其中。正因为人具有自利的天性，就需要宪法和法律制度确认和保障人权与公民权利，以满足人们合理自利的需要，维护个人的正当利益不受侵犯。如果人人都舍弃自身利益，利他也就失去了意义；当每个人都没有顾忌自身利益的"后顾之忧"的时候，人类行为将无法调控，法治和秩序将失去赖以存在的基础。个人关注自身利益远胜于关心他人利益。人类生性贪婪，具有无穷无尽的欲望，在没有规则和制度约束的条件下，无论普通公民还是政府官员，无论他属于哪个民族、国家或群体，都可能不择手段、不惜损害他人以谋求自身利益。宪法和法律为个人设定义务，就是为了防止人的贪婪对公益和他人利益的侵犯。

"当个人由市场中的买者或卖者转变为政治过程中的投票者、纳税人、受益者、政治家或官员时，他们的品性不会发生变化。"[4]不仅普通个人具有自利的天性，政府官员和国家同样具有自利的倾向。在没有规则制约的情况下，市场上的生产、经营者将不惜以消费者利益为代价来达到利润最大化的目的，政府官员同样可能以选民利益为代价来实现自身权力的最大化。因此，许多思想家都认为国家或政府是一个不可避免的祸害。例如潘恩就曾写道：政府"即使 在其最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害；在其最坏的情况下，就成了不可容忍的祸害；因为当我们受苦的时候，当我们从一个政府方面遭受那些只有在无政府的国家中才可能遭遇的不幸时，我们由于想到自己亲手提供了受苦的根源而格外感到痛心。"[5]帕金森定理揭示，当今世界各国普遍存在的机构膨胀、臃员增加，政府规模自发扩大的趋势，其动因之一就是官员谋求自身权力的最大化。正是扩张权力的内存需要，使官员制造官员，机构设置机构，政府增长呈现荆轮效应。没有宪法为权力设置的界限，这些官员的个人利益就会以国家、集体的名义压倒多数公民和集体成员的个人利益。

三、方法论的有限理性主义

宪法学对人类能力的基本观点是有限理性主义，即每个人都具有发现自身利益的认识能 力和实现自身利益的行为能力，但这种认识和行动的能力是有限的。第一，个人在一定程度上都具有认识和实现自身利益的能力。个人的物质需求和精神需要及其满足程度，只有他自己才有最深切的感受，他人无法确切地认识和了解。任何先知的教诲、权威当局的计划，都不能代替个人对幸福的主观体验。启蒙运动不是由少数先知去教导多数人应当怎样生活，而是引导"人类脱离自己加之于自己的不成熟状态，"使人们"在一切事情上都有公开运用自己理性的自由。"[6]只要能够自由运用自己的理性，经过深思熟虑、充分讨论、审慎选择，人们不仅能够认识自身利益的所在，而且能够采取适当的行为实现自己的利益。市场就是个人自由运用自己独特的知识、信息，自由选择一定行为来实现自身利益的经济结构。民主政治的基本信念就是，每个人是其自身利益的最佳判断者，凡是与决策利害相关的个人都有权参与决策的制定。人类理性既是个人作为自立、自主、自治的权利主体，享有权利并承担义务的前提，也是国家合理预期、有效调控人们的行为，进行社会管理的基础。如果人都失去理智，不可理喻，其行为就难以预测，无法控制，他们就既不配享有权利，也无力承担义务， 更不能追究其法律责任。这样，国家管理将无法进行，社会秩序也不复存在。

法律是人类理性的体现，宪法正是这种理性的自觉运用。宪法学应崇尚理性，用理性之光照亮人类制度文明的前景。民主宪政是一种常识政治，并不需要高深的学问。只要经过启蒙教育，去除政治蒙昧，普通公民都有参政决策能力。借口"民智未开，不能骤行宪政"，长期实行"训政"，最终导致了国民党在大陆的倒台。胡适曾说：国民党的失败，"不是骤行宪政之过，乃是始终不曾实行宪政之过。[7]我们在农村实行村民自治、"海选"村干部的经验表明，经济、文化落后并非实行民主政治的最大障碍，至于文明程度更高的城市就更不存在什么客观上的障碍了。宪法学者要有平常心，不能把民众看成阿斗，去充当先知先觉的救世主，也不能把官员都当作救世主。相信群众，即相信群众的理性精神，依靠群众，即依靠群众的自治能力。

第二，人类理性是不完全的、有限的。人自身的生理、心理、文化和社会局限性，加上环境的复杂性和不确定性，使任何人都不可能全面收集和正确处理与决策相关的全部信息，也不可能做出完全正确的决策并正确地实施这些决策。在无限复杂的世界面前，我们的无知是无边无际的海洋，而我们的知识不过是无知大海中小小的孤岛，注定是有限的、残缺的，我们所能得知的最准确无误的知识就是我们的普遍无知。英国科学哲学家卡尔·波普尔指出："尽管我们各人所有的各种点滴知识大不相同，在无限的无知上却全都一样，记住这一点对我们所有人都会是有益的。"[8]人类社会与自然界一样存在着自发秩序，这种秩序虽然为人类的有限理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类长期发展过程中形成的应付环境挑战的社会文化习俗和制度。我们必须尊重这些自发秩序，不能人为地干扰、破坏或试图取消它们。我们一度把自发的市场机制视为盲目的破坏性力量，企图以人为的计划取代之；彻底废弃过去形成的法律，按照掌权者的任意创造新的法律规则，都曾使我们付出了沉重的代价。詹姆斯·麦迪逊强调："必须进一步节制我们对人的智慧的力量的期望和信赖。"[9]我们必须尊重社会自律的秩序，自觉培养宪政传统并学会尊重这种传统，不能滥用制宪权和立法权，任意创造规则。任何人都没有资格以救世主自居，掌握不受限制的权力。掌权者的理性同样是有限的，即使政府及其官员都把公共利益作为唯一目标来追求，理性的有限性也使他们不可能全面掌握决策的相关信息、完全正确地做出决策并正确地执行其决策。在国家和社会管理的问题上，"还是要靠法制，搞法制靠得住些。"[10]必须依靠法治，运用宪法和法律的力量来约束权力，强化对官员行为的监督和控制，以矫正政府缺陷，减少腐败和权力滥用对人民权利的侵损。

宪法学在高扬理性旗帜、追求真知的同时，必须承认人的无知和理性的缺陷，不能过高地估计人的德性、智慧和能力。理性可以帮助我们不断接近真理，但有限的理性永远无法使我们企及终极的真理。那种认为在无限的世界面前，人类有着无限的认识能力，最终可以认识世界的规律，并能够据此根本改造这个世界的观点，乃是人类致命的自负，将把人类引向通往奴役之路。知识非真知，对无知的理性认识才是真的知识。学者要避免"知识的僭妄"，官员要避免"权力的僭妄"，保持谦逊的本色。人文社会科学的结论都是或然性的、有条件的，不必奢望自己的结论放之四海而皆准，试图提出什么永远颠扑不破的真理；更不应把权力当真理，用强权推行一己之偏见。

注释:

[1] [美]卡尔·贝克尔著：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活·读书·新知三联书店2001年1月版，第23页。

[2] [荷]克拉勃著：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆1957年8月版，第33-34页。

[3]《马克思恩格斯选集》第1卷，第147页。

[4]詹姆斯·布坎南著：《宪法经济学》，载刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，生活·读书·新知三联书店1996年10月版，第342页。

[5]《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第3页。

[6] [德]康德著：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第22．24页。

[7]《胡适选集》，天津人民出版社1991年版，第244页。

[8][英]卡尔·波普尔著：《猜想与反驳》，傅季重等译，上海译文出版社1986年版，第41页。

法学方法论篇7

传统教科书对马克思主义哲学作为“科学的方法论”的误读

对于马克思主义哲学是“科学的方法论”这一问题，长期以来我国是以“传统哲学教科书”为参照来进行理解的。而所谓的“传统哲学教科书”是指以苏联斯大林时代马克思主义哲学教科书为蓝本、以我国学术前辈编撰的“辩证唯物主义和历史唯物主义”为权威的马克思主义哲学教科书的理论体系［2］49。这是基于形而上学的思维方式即唯物辩证的思维方式对马克思主义哲学作为科学的方法论所做的理解，这种形而上学的思维方式是以形式逻辑作为自己思考问题的道和理的，采用的是抽象同一的A=A的形式规律。首先，他们认为所谓的世界观就是人们对整个世界以及人与世界关系的根本观点和根本看法。在世界观形成之后，人们用其中的观点去解释世界中的现象，处理各种现实中的具体问题，从而把世界观直接当成指导人们在现实生活中活动的原则方法，把方法论当成是关于认识世界和改造世界的根本方法。因此世界观和方法论二者之间的关系也就被概括为，世界观的观点等同于方法论的方法，即“对世界的基本观点怎样，观察、研究、改造世界的根本方法也就是怎样”;“用辩证唯物主义的世界观去指导人们认识世界和改造世界，便是辩证唯物主义方法论”，即所谓“辩证唯物主义是唯一科学的世界观，又是唯一科学的方法论，此外并没有脱离世界观的单独的方法论”。［3］

但是这样一种将世界观与方法论等同起来的观点，忽略了指导人们的世界观所具有的一般性，即如果要使其成为具体性的方法论还要经过科学的转化，从而使其转变成特殊性的环节以适应改造世界的需要，做到一般性与特殊性的有机统一，这样才有可能成为贯穿人们的实践过程、起指导作用的方法论。其次，传统哲学教科书认为，马克思主义哲学是一种关于自然、社会和人类思维发展一般规律的物质世界观。它追求的是世界的始因，通过把自然、社会和人类的思维都消解还原为物质的方式，试图建立一种世界万物都统一于物质的世界观理论。在这样的世界观理论下，支配人们活动的是自然物质的运动变化规律，自在物质的实体性和客观性在此得到了空前的强调。这样一种世界观虽然可以精确地描绘物质世界的运动，但是如果在人的实践活动中，也把这样的世界观当成方法论来指导实际工作，就会忽视主体的主观能动性，忽视人以及人的世界与客观物质世界之间的复杂关系。究其实质，这种世界观是敌视人的世界观，在其中人被当作物，人的一切都会作为无关于本体论的无意义现象，像杂草一样从这种无垠的广袤之中被彻底清除掉。最后，传统哲学教科书把马克思主义哲学理解为辩证唯物主义和历史唯物主义，认为历史唯物主义是辩证唯物主义在历史领域的应用。马克思主义哲学是既唯物又辩证的，强调唯物是相对于黑格尔哲学中的唯心而言的，强调辩证是相对于旧唯物主义哲学的直观而言的，但这是马克思主义经典作家对马克思哲学思想所进行的理解，而不是基于马克思本人的思维方式所进行的理解。依据这种理解，他们把马克思主义哲学当成是通过简单地对黑格尔和费尔巴哈哲学所进行颠倒、结合而形成的哲学。因此，综上所述，基于形而上学思维方式的这种对世界观和方法论的理解，在人类的实践活动中，使得作为实践活动主体的人只实现了对事物“真值”的追求，而忽略了人在实践活动中的目的是对“真”、“善”、“美”的统一性的追求。

马克思主义新哲学对马克思主义哲学作为“科学的方法论”的理解

马克思曾在《关于费尔巴哈的提纲》第一条中指出，“从前的一切唯物主义(包括费尔巴哈的唯物主义)的主要缺点是:对对象、现实、感性，只是从客体的或者直观的形式去理解”，而不是把它们当作感性的人的活动，当作实践去理解，也就是说不是从主体方面去理解。因此，“和唯物主义相反，能动的方面却被唯心主义抽象地发展了，当然，唯心主义是不知道现实的、感性的活动本身的。”［4］对对象的理解不能只从客观的或者主观的方面去理解，而要从主客观相互统一的基础上去理解，从实践上去理解，这是马克思主义哲学的本质特征，也是马克思主义哲学的“主义”所在。因此，为了和传统教科书中的马克思主义哲学相区别，我们称其为马克思主义新哲学。它要求我们要立足实践，即实践思维方式和实践逻辑，去重新理解马克思主义哲学作为“科学的方法论”这一命题，从而使马克思主义哲学的教育走出困境，在现实的活动中突显马克思主义哲学的本质特征。传统哲学教科书以形而上学的思维方式对马克思主义哲学作为“科学的方法论”所做的理解，存在着种种缺陷。而马克思主义新哲学是就其区别于古代本体论哲学和近代认识论哲学而言的，它是应用实践思维方式和实践逻辑来对马克思主义哲学是科学的方法论所进行的理解。首先，它认为马克思主义哲学作为一种系统化的“思想”，是在显层态上从实践理解而形成的世界观即实践的世界观，这是马克思主义学说的“形”。它不同于传统教科书的物质世界观，而是指“以实践思维方式和实践逻辑为根本特征的世界观，是立足于实践的本性和规律、从实践理解属人世界的总的看法和根本观点。它是马克思主义哲学从实践理解、把握属人世界———实践存在的理论成果和表现。”［2］194

这种实践的世界观不是关于自然、社会和人类思维的一般规律的根本观点和根本看法，而是通过实践把整个自然界、社会和现实的人的发展联系起来，认为实践是生成现实世界的“道”和“理”与内在规律。它虽然也承认自然界的优先地位，即承认自然界在时间上的优先性和客观的外在世界即自在世界，但是这个自在世界是“先于人类历史而存在的那个自然界，不是费尔巴哈生活其中的自然界;这是除去在澳洲新出现的一些珊瑚岛以外今天在任何地方都不存在的、因而对于费尔巴哈来说也是不存在的自然界。”［5］因此，马克思主义新哲学的世界是与人有关的，是在人的主体客体化和客体主体化的双向实践活动中形成的属人世界。这个世界虽然是在自在世界的基础上产生的，但它却是人类的实践对象化的产物，它“绝不是某种开天辟地以来就直接存在的、始终如一的东西，而是工业和社会状况的产物，是历史的产物，是世世代代活动的结果”。［6］197因此，用实践思维方式和实践逻辑来对马克思主义哲学所作的理解，才能体现出它是科学的世界观，在这种科学的世界观中体现的概念、观点和范畴才具有科学的方法论的意义，才能体现出马克思主义哲学“主义”的所在。其次，它要求我们坚持以马克思本人思考问题的方式和逻辑来理解马克思主义哲学作为“科学的方法论”，即实践的方法论。这种方法论是指“以实践思维方式和实践逻辑为根本特征的方法论，是立足于实践的本性、规律和逻辑，从实践理解属人世界的方法论，是从实践去思考把握存在、诠释评价存在，实现思维和存在统一的方法和逻辑。”［2］198这是隐层态上马克思主义哲学的方法论，是一种规则性的“思考”，是马克思主义哲学的“魂”。因此，这种意义上的理解才能体现用马克思本人的精神来思考问题。所以以实践的思维方式和实践逻辑来对马克思主义哲学作为“科学的方法论”所作的理解，才能在主体改造客体的双重对象性活动中，体现出主体的主体性，才能明确地表达主体在实践活动中的价值取向，即追求“真”、“善”、“美”三者的有机统一。#p#分页标题#e#

在传统的教科书中，一般强调把世界观的观点和理论直接运用到解决现实的问题上，认为马克思主义哲学的方法论就是对世界观的直接且不做任何改变的应用。所以马克思主义新哲学针对传统哲学教科书中世界观与方法论关系解释上的缺陷，做出了全新的阐释，即实践世界观和实践方法论的关系是对立统一的。二者的对立主要体现在研究对象及其与实际的联系程度不同上面。实践的世界观是从实践理解形成属人世界的根本观点和根本看法，一般要经过向实践观念的转化才能指导实践活动。实践的方法论是从实践理解属人世界的方法论，是从实践思考把握存在、诠释评价存在，是实践思维和存在相统一的方法和逻辑，在现实的实践活动中根据这种思考问题的思维方式提供进行研究的出发点和供研究所使用的方法以解决现实问题。从统一性来看，二者的理论前提和理论目的是一样的，并且在一定条件下实践世界观和实践方法论是可以相互转化的。一方面，从马克思主义的生成来看，是“思考”决定“思想”———即所谓的“方法论”决定“世界观”。因为形成属人世界的根本观点和根本看法的前提是从实践进行理解。这种方法论不在世界观之外，而在世界观之中，即只有在人类的实践活动中学会像马克思那样思考，才能形成对人与世界之间关系进行理解的正确观点，才能实现正确的世界观对人的实践活动的指导。另一方面，从对马克思主义哲学的运用来看，是“思想”决定“思考”———即所谓“世界观”决定“方法论”。在实践的世界观中，一般的理论、观点，由于它的一般性、抽象性不能直接地指导具体的问题，但世界观中的概念、范畴、观点、理论体系具有方法论的意义，从而能够在马克思主义的实际运用中体现方法论。所以，作为以实践思维方式和实践逻辑为本质特征的马克思主义新哲学，使我们纠正了以前对马克思主义哲学中世界观和方法论的理解问题，使其凸显出真正的“科学方法论”的意义。

正确理解马克思主义哲学作为“科学的方法论”的现实意义

法学方法论篇8

关键词： 行政法学基础理论 内涵 范畴

一 行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二 行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1 行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则” ⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的宪政理念，在某种意义上，“宪政”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4 行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”； 在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。 有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三 行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1 现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2 个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自 由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3 公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4 公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。

5 宪政与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，宪政观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6 本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国宪政建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

⑴周佑勇：，载，1999 （2）

⑵王学辉：，参见中文域名网站⑶于兴中：“ 后现代法学与中国法制现代化”学术研讨会的发言载朱景文主编，法律出版社2001年版⑷应松年 主编 ，中国政法大学出版社，第11页⑸参见 阎铁毅 载2001年第9期⑹胡建淼：载，1998年第1期⑺姜明安 主编 ，法律出版社，第51页⑻法国波城-拉杜尔地区大学教授 菲利普。泰尔： 2003年11月报告，参见中文域名网站

法学方法论篇9

犯罪学 方法论 实证研究 思辩方法 田野调查法

方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。所谓方法论就是指解决本学科问题的基本立场、基本路线及方式、方法。在社会科学中，方法论尤为重要。“只有当一种理论懂得了个性和理性是社会的产物，才能使他们的问题得到解释，使他们的生存得到理解”。①每门学科都有自己的研究方法即方法论，学科的性质决定了学科的研究方法，而学科的对象即领域决定了学科的性质，同时方法论也是为本学科的目的服务的，例如法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。所以法学方法可以归结为三种：1）价值评判方法2）逻辑分析方法3）社会实证研究方法。

犯罪学通常认为是一门“研究犯罪现象、犯罪原因及犯罪预防的科学”。所以犯罪学也有它的研究方法。以下简要论述：

一 犯罪学的基本问题

无法否认，我们的社会正面临着又一个新的犯罪高峰期，这也是社会转型期的阵痛表现之一。所以犯罪学的研究也尤为重要。犯罪学作为一个学科，尽管与其他学科有着相互交叉，但它也有本学科的方法论。“犯罪学的研究方法或方法论，是指借以揭示所研究的犯罪现象的规律、形式及内容的各种方法方式的总和。”②每门学科的方法论都与学科内容有着不可分割的联系，犯罪学方法论是内在地包括与犯罪学理论体系之中的，而不是游离的，超然于犯罪学理论体系之外的。下面简要介绍一下犯罪学研究的基本问题。

1、研究目的：

基于犯罪活动③的增加，人们首先用实证方法对犯罪活动加以研究，犯罪学研究的基本目的是预防和控制犯罪。我国多数学者认为，犯罪学研究的目的在于揭示犯罪产生、发展变化及其消亡的客观规律，进而寻求减少预防及至消灭犯罪的道路。④

2、思维进路：也可叫研究路径，是社会科学研究的一种思维方法。

通常认为，犯罪现象、犯罪原因、犯罪对策是犯罪学研究的对象。其中犯罪现象是指一定时空中表征、状述和反映犯罪原因并被犯罪原因所决定，进而为预防犯罪提供依据的有关犯罪和犯罪人的非刑法条文形态的诸经验事实的总结。犯罪现象是犯罪原因的结果，是一种表浅、直观的经验事实。而近代犯罪学史基本上就是犯罪原因学说史。近代犯罪学兴起始于对犯罪原因的研究，狭义上的犯罪学即犯罪原因学，即使广义上的犯罪学也以犯罪原因理论为核心部分。同时，罪因理论的基本价值体现在犯罪原因与犯罪对策的关系上。二者的关系常常被比喻为病因与治病的关系。⑤因此，犯罪学的思维进路为：

犯罪现象

犯罪原因

犯罪控制

犯罪预防

1） 犯罪现象 人类的认识活动是从感性认识到理性认识的过程，最先，人们以一种一般社会人的判断发觉社会中有一种危害行为，这种危害行为危害到社会中的大多数，而且有越来越多的趋势，此时人们是从感性认识出发对这些犯罪行为进行理性的分析。

2） 犯罪原因 在人们对犯罪活动的理性分析之后，人们发现了许多犯罪的共同点即共同的社会原因，犯罪原因的研究具有三个特点：客观性、开放性和综合性。

3） 犯罪控制 在理性研究的基础上，提出一些方法消除社会中的致罪因素减少犯罪活动的出现。犯罪控制在某种程度上是一种社会控制方法，“社会控制的目的是使越轨行为者、群体或制度回到规定的轨道上来，使社会系统恢复均衡。”①

4） 犯罪预防 犯罪预防是研究犯罪原因的出发点和归宿。犯罪所要研究的核心问题是在社会治安综合治理方针指导下的预防犯罪的组织体系和措施体系及其具体实施等。因此探寻预防犯罪的最佳途径是犯罪学研究的目的和任务所在。

按照菲利的“犯罪饱和理论”，社会发展过程中总会伴有一定的犯罪活动，即犯罪是社会发展过程中的必然产物。犯罪活动是不能消灭的。从以上进路达到犯罪学研究的最终目的：达到社会中犯罪活动的最小化。

3、基本立场：

犯罪学对大量存在的犯罪现象，（包括刑法中规定的犯罪行为、一般违法行为和社会越轨行为）的理性分析抽象出关于犯罪人、犯罪原因及其他致罪因素，采取一种甚至几种方法，使社会中的犯罪诱因得以减少，以控制和预防犯罪的发生。

二 犯罪学方法论

1.方法论的内容：

我国学者普遍认为科学是理性的最高体现，运用理性的方法研究即是科学。这是最广泛的科学观。依此，与迷信和宗教相对立的东西都是科学。其标准在于理性的有无。它同时向四种研究方法开放，即经验方法（观察实验），形式化方法（根据逻辑规则进行形式演算的方法），思辩方法（跳出经验世界的，唯心主义和唯物主义都是运用这种方法），规范性方法（进行价值评价）。所谓经验的方法，实证的研究其基本的形式包括观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法等，其中最基础的方法是：观察法和实验法。思辩方法是一种传统的研究方法，即对现实的客观现象的一种理性分析。

“尽管犯罪学的研究方法非常多元化，但是事实上犯罪社会学继犯罪生物学和犯罪心理学之后成了当代犯罪学的主流。”②“菲利在抨击古典学派的抽象分析方法的同时，大力倡导以观察与经验为基础的实证分析方法，明确地将其理论命名为实证派犯罪学。”我国犯罪学老前辈严景耀先生提出了自己独特的看法。他坚持把对犯罪问题的研究置于相应的文化背景之中，认为社会变迁造成文化冲突和文化失调，而文化失调中最主要的则是法律文化的失调。因此严先生明确指出：“犯罪不是别的，不过是文化的一个侧面，而且因文化的变化而发生异变。”③在我国犯罪学研究会第八届年会上，有学者认为，实证研究在西方犯罪学以及整个社会科学界已经成为一种基本的研究方式，针对中国犯罪学研究在实证方法方面严重匮乏和先天不足的现状，亟需吸收他人之长，充分重视和加强实证研究。也有学者认为，实践中，针对同一个现象的不同的实证研究，往往会得出不同、甚至相互矛盾的研究结果，因此实证研究的开展要以实证研究方法自身的完善和科学化为前提。有的学者以我国现有的基础理论和阐释工具还不能让我们放心大胆直接地去进行实证研究为理由，认为在目前的犯罪学研究中应慎用实证研究的方法；另一方面，思辩的方法是解决基础理论的方法之一，定性研究毕竟是定量研究的理论和逻辑前提。而我国的学者长期以来惯于思辩式的理论研究，缺少对实证研究的认识，因此，我国犯罪学研究者应该充分发挥自己的长处，积极运用思辩研究。④本人认为应强调实证研究与思辩的结合。我国犯罪学研究首先应当根据犯罪状况进行实证研究，然后在实证研究的基础上进行思辩，再用其理论指导实证研究，使实证研究更准确、更科学。犯罪学研究的思辩方法与实证方法的结合，也是中国犯罪学理论与实践相结合的表现形式之一。依据这一套研究方法，中国犯罪学对当代中国的犯罪具体情况和具体的犯罪类型，进行了全面的研究，并依据对犯罪现象、犯罪原因的深入和系统的研究提出了符合实际的犯罪对策，丰富和发展了中国的犯罪学理论和实践。

2.方法论的结构：

1）横向结构：

第一，与刑法方法论比较。

“刑法学以犯罪与刑罚作为自己的研究对象，所要解决的核心问题是如何正确定罪和准确适用刑罚。”①它有一些具体的研究方法：注释研究法（也称分析研究法）、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例分析法等。②基于两门学科的研究目的和研究内容的不同，犯罪学与刑法学的研究方法也有所不同。

第二，与刑事侦查学方法论比较。

“刑事侦查学史研究通过多种途径、采取多种方法证实犯罪，查获犯罪人的学问。”③犯罪学的研究与侦查学不同，就个案来讲，侦查学注重对案件的侦破方法，以及如何取证。而犯罪学注重对犯罪原因、致罪因素以及犯罪人和被害人的生理心理调查。

第三，与其他学科方法论比较。

犯罪学与其它边缘学科研究方法也有不同，本文只列举几例。如精神病学、法医学、多属于医学科类，它们主要以临床研究方法。由于犯罪学的研究是从犯罪人的研究开始的，所以犯罪学方法论也有其相似之处。但是临床检查法仅为犯罪学研究的具体方法之一。④

2）纵向结构：

第一，从研究对象划分，犯罪学从宏观角度研究犯罪现象、犯罪原因、犯罪预防和犯罪控制四个基本问题。思维进路已经具体阐述，在此不赘述。

第二，从犯罪学发展轨迹来看，“《大不列颠百科全书》将犯罪学的产生和发展过程分为三个阶段：前科学时期、半科学时期和科学时期，也就是古典阶段、实证阶段和现代阶段。”⑤在古典到实证阶段的研究的过渡中，犯罪学家菲利的贡献最大。“菲利在抨击古典学派的抽象分析方法的同时，大力倡导以观察与经验为基础的实证分析方法，明确地将其理论命名为实证派犯罪学。”⑥ 至于涉及到了犯罪人类学派、犯罪社会学派、犯罪心理学派等不同派别的观点，学者们综合运用多种学科的知识，对犯罪原因、犯罪对象、犯罪对策等进行了系统地论述。

三 犯罪学方法论的重新整合

法学方法论篇10

不同学科都有着其独特的逻辑体系，法学作为社会科学中的一个重要组成部分，其理论研究和论文撰写方法也有着其独特的特点，对于非法学本科的法学研究生而言，在法学研究和法学论文的撰写过程中，难免会受到过去所学学科的影响。而本文正是基于对法学自身所具有的独特的逻辑体系——至少对于部分非法学本科的法学研究生而言——给非法学本科的法学研究生的学习带来的困扰的理解，结合阅读梁治平《清代习惯法》过程中对法学的研究思路进行的体会，对法学理论研究及法学论文的撰写进行了研究。不论是对于非法学本科的研究生还是对于法学老师而言，这样的研究都具有较强的现实意义。对于非法学本科的法学研究生而言，可以提供相应的学习借鉴；对于法学教学的老师而言，或许可以从这样的个案中发现非法学本科的法学研究生在学习中存在的盲点，而进行有针对性的教学，提升教学的效果。

二、《清代习惯法》研究及论证方法回顾

《清代习惯法：社会与国家》一书由梁治平著，并于1996年由中国政治大学出版社出版，是中国政法大学出版的《“法律文化研究中心”文丛》系列图书的组成部分，在《清代习惯法》的主题部分，作者共分十个部分对《清代习惯法》相关的问题进行了研究，在研究中，作者不仅对“法”和“习惯法”的概念进行了回顾，并且对“社会”与“国家”的关系、“习惯法”和“习惯”和关系、“习惯法”和“社会”的关系以及“国家法”和“习惯法”的关系进行了研究。在研究中，作者将习惯法的调查报告、清代与习惯法相关的官方档案以及清代的民间契约书作为研究的原始资料，以“习惯”与“习惯法”为研究的切入点，对“国家和社会”的关系以及相互作用过程进行了研究。梁治平对“社会与国家”问题的研究，不论是研究的方法还是论证的方法都体现出一个法学理论大家所具备的特质，对其研究方法和论证方法的回顾和学习，不论对于法学理论学习、研究还是对于法学论文的撰写都具有较高的参考价值。

（一）《清代习惯法》研究方法回顾

文献积累在法学研究中有着重要的作用，甚至有学者提出“法学就是法律文献学”的观点，在研究中，需要积累大量与研究对象有关的研究文献和研究资料。梁治平在《清代习惯法》中对“社会与国家”问题进行研究和论证的过程中，无处不体现出文献在研究中的作用，而文献的积累和使用，也是梁治平《清代习惯法》研究方法的重要体现。梁治平在《清代习惯法》中对文献的积累和使用主要体现在研究对象、研究方法和研究成果等三个方面。

在研究对象的文献积累和使用方面，梁治平在研究“清代习惯法”的过程中，不仅使用了前北京政府司法部1920前后在全国范围内进行的民商事习惯调查的基础上印行的《民商事习惯调查报告录》，而且还使用了中国第一历史档案馆以及其他档案馆的清代司法档案，并使用了大量的清代民间契约文书，这些数量庞大的资料都为梁治平研究清代习惯法提供了坚实的研究基础，而在《清代习惯法》中，作者也对这些资料进行了充分的使用。

在研究方法的文献积累和使用方面，在《清代习惯法》的导言中，梁治平就大量的使用了罗伯托·昂格尔、黄宗智、沟口雄三和岸本美绪等学者的研究方法，在《材料、概念与方法》一章，作者更是直接将E.A.霍贝尔概念及方法体系引进到对清代习惯法的研究中。梁治平对研究文献的应用充分的体现出其对这些研究方法相关的文献的掌握程度，也反映出研究方法的文献积累和使用在法学理论研究中的重要作用。

在研究成果的文献积累和使用方面，在导言一章中，对罗伯托·昂格尔、黄宗智等学者的研究方法的引用的同时也是对其研究成果的使用，在《导言》一章中对梁启超和梁漱溟的研究成果的引用、在《民间法、习惯和习惯法》一章中对千叶正士的“法的三重结构”以及《再论习惯法》一章中对ArthurHendersonSmith、R.格尔巴特、胡先缙、MartinC.Yang等学者对“面子”的研究成果更是充分的体现出梁治平对既有研究成果的掌握程度，这些研究成果方面的文献积累对梁治平对清代习惯法的研究提供了充足的论证基础。

（二）《清代习惯法》论证方法回顾

在阅读《清代习惯法》的过程中，大量文献积累和使用不仅为结论的形成提供了坚实的基础，作者对各种论证方法的熟练使用也使得论证更为严谨。作者在《清代习惯法》中使用了大量的论证方法，本文并不一一进行赘述，仅就作者使用较多的演绎证明方法、归纳证明方法和简单枚举归纳推理方法进行回顾和说明。

演绎证明方法的使用方面，以《习惯法与国家法》一章为例，作者通过对“小传统”和“大传统”这一一般性原理和原则作为论据，对作为小传统的习惯法和作为大传统的国家法进行比较论证，并继而对习惯法和国家法的相互影响、习惯法与国家法的冲突以及两者的联结人和联结点等问题进行了分析和说明。作者在其他章节中还有大量演绎证明方法的使用，这一方法的使用不仅使得论证更易于展开，而且为其结论的形成做了很好的准备，也使的整个论证过程更为合理和完整。

归纳证明方法的使用方面，主要体现在《再论习惯与习惯法》一章中，在该章中，作者在回顾E.Ehrlich、P.Bohannan、L.Pospisil、RoscoePound以及SybilleVanderSprenkel等人对“法”的定义的基础上对“法”的概念进行了重新定义。除此之外，作者在论证的过程中，特别是在回顾已有的研究成果过程中，也大量的使用了归纳证明的方法。使用归纳证明的方法，通过以已有研究成果为论证的基础，对一般性的原理或论题进行的论证，使得所论述的原理和论题更为客观合理。

简单枚举归纳推理方法的使用方面，主要体现在《习惯法起源举例》和《习惯法制度考略》两章（虽然其他章节中作者依然有使用简单枚举归纳推理的方法，但是以这两章的使用最为广泛），在习惯法的起源举例中，作者枚举了自然、社会变动、智虑者、祖先崇拜、迷信、感情、道德和流传等8种习惯法的起源，而在接下的“习惯法制度考略”中将习惯法的制度归纳为婚姻、析产与继承、永佃及一田两主、典与卖、找贴、会、中人等8个种类，作者通过简单枚举归纳推理的方法，有效的解决了在习惯法起源和习惯法制度论证中面临的困难，对习惯法的起源和习惯法的制度进行了论证。

三、法学研究和论文撰写过程中的常犯错误反思

在阅读《清代习惯法》的过程中，在被作者的研究方法和论证方法所折服的同时，也对一些广泛存在的法学研究和论文撰写过程中常犯的错误进行了反思，特别是对当年学术界在法学研究中所形成的思维定势和论文写作中出现的错误进行了反思。与梁治平作为法学大家在《清代习惯法》中所体现出的丰富的研究文献积累和严谨的论证所形成对比的是，在当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的错误主要体现在研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等三个方面。

在研究对象资料积累不足方面，在研究的过程中，在选择好研究的对象后，需要收集大量与之相关的研究资料，对于法学研究而言，由于法学研究的特殊性，在研究的过程中，不论是使用理工科以及管理学科的调查和统计的方法进行法学实证研究还是进行相关的理论研究都需要积累大量与之相关的研究资料，只有在丰富的研究资料和文献积累的基础上才能保证研究结论的客观性和公允性，而这，却恰好是非法学本科的法学研究生的短板。

在研究方法的选择方面，研究方法的选择需要依据研究的对象而定，在确实研究的对象后，需要根据所需要达成的研究目标选择合理的研究方法。而对于非法律本科的法学研究生而言，由于缺乏系统的法学理论学习，在进行法学研究的过程中掌握的研究方法相对较少，在选择研究方法时也缺乏应有的灵活性。

研究结论缺乏基础，即论证的严谨性方面，其本身也是由于研究对象资料积累不足和研究方法选择缺乏灵活性的直接结果，在法学研究和法学论文撰写过程中容易出现简单罗列观点、论证不合理以及逻辑不合理的问题。

四、法学理论研究及论文撰写方法的建议

对于当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等问题，应当分别针对这些问题采取相应的措施进行克服。特别是对于当前的法学理论研究和论文的撰写，更是应当针对这些问题采取相应的措施进行克服，提升自身的法学理论研究能力和法学论文撰写水平。

首先，应当加强文献积累。加强文献积累，具体而言，包括加强研究对象相关的资料以及文献的积累、加强研究方法的文献积累和研究结论相关的文献积累，对于还未确定研究对象的法学研究生而言，主要是加强研究方法方面的文献积累。

其次，应当加强法学理论学习。对于法学而言，在研究的过程中，既可以从实证的角度进行研究，也可以从理论的高度进行研究，但是要想在法学研究中取得成果，只进行实证研究是远远不够的，在研究的过程中，必须分析现实问题的理论实质，因此，在加强法学理论学习的过程中，应当特别重视部门法学理论、法理学甚至哲学方面的理论学习。

最后，应当加强写作锻炼。在法学论文的撰写过程中，论文的好坏会直接受到作者写作水平的影响，而写作水平的提升，除了不断的进行写作之外，并没有其他的捷径可循。在加强写作锻炼的过程中，应当结合文献积累和法学理论学习，多动笔，唯有此，才能撰写出合格的法学学术论文。

结语

本文以非法学本科的法学研究生的视角，结合阅读梁治平《清代习惯法：社会与国家》的体会对法学理论研究和法学论文撰写进行了初步的研究，在研究中对法学研究和论文撰写过程中常犯的研究资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏基础等问题进行了反思，并针对这些问题，提出加强文献积累、加强理论学习和加强写作锻炼的提升法学理论研究能力和法学论文撰写水平的建议措施。由于学习法学的时间较短，并囿于当前的写作水平以及研究时间的限制，文中未免存在不足之处，对于这些不足，期待读者和同行专家的批评指正，以便在以后进行更为深入的研究。

参考文献：

[1]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学，1996.

[2]邵六益.社科法学的知识反思——以研究方法为核心[J].法商研究，2015，02：111-119.

[3]陈瑞华.法学研究方法的若干反思[J].中外法学，2015，01：22-28.

[4]於兴中.法学研究中的科学方法[J].浙江社会科学，2014，09：140-144.