虽董之以严刑十篇
时间：2023-03-27 05:56:48
虽董之以严刑篇1
“德治”是中国古代儒家在国家治理方法上的重要主张，但在董仲舒以前，它基本上只是一种“思想”， 是董仲舒将其全面完善并使之成为贯穿整个封建社会的基本国策。
在治国方略上，董仲舒力主“德治”。董仲舒主张的“德治”，其内容包括“以义正我”、“以仁安人”、施“教化”、守“等级”、行“仁政”等几个方面。董仲舒善于从自然法则中去寻找其主张的依据，对于“德治”也是这样。他把“法治”、“德治”比附为自然界的“阴”、“阳”关系，而“阴”、“阳”的取舍则是由天意决定的。他认为天意喜爱“阳”（“德治”）而厌恶“阴”（“法治”），“天之任阳不任阴，好德不好刑”，“阳贵而阴贱，天之制也”（《春秋繁露。天辨在人》，下引此书，只注篇名））。“德治”是高贵的，“法治”是低贱的，这是上天的规定。统治者秉承上天的意旨来统治人间世界，所以“王者承天意以从事，故任德而不任刑”（《汉书。董仲舒传》，下引此书，只注篇名）。他认为“刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也；为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯为也”（《董仲舒传》），因此圣明的统治者必须“任德而远刑”（《天辨在人》）。
董仲舒认为，“德治”是天下唯一的“大治之道”。“圣人天地动四时化者，非有它也，其见义大故能动，动故能化，化故能大行。化大行故法不犯，法不犯故刑不用，刑不用则尧舜之功德，此大治之道也。”（《身之养重于义》）在他看来，施行“德治”，仁政教化大行于天下，违法犯罪的行为就没有了；没有违法犯罪，就不用刑罚，于是天下太平，这不是“大治之道”是什么呢！“国之所以为国者德也”，“是故为人君者，固守其德以附其民”（《保位权》）。
二、“德治”、“法治”都是治国安邦的必要手段
董仲舒主张“德治”，但实际上他并非完全否定“法治”的作用，而认为二者都是治理国家所不可缺少的手段。
从他的阴阳、天意学说来看，“德治”、“法治”的存在都是必然的，“天地之常，一阴一阳；阳者天之德也，阴者天之刑也”（《阴阳义》）。他还把“德治”、“法治”比喻为自然界的春、秋，说“人无春气，何以博爱而容众；人无秋气，何以立严而成功”（《天辨在人》）。就象一年四季不能没有春、秋一样，“德治”、“法治”也同样是治理国家所不可缺少的方法，要“德治”、要“法治”都是天经地义的。
也许董仲舒认为他的“德治”、“法治”并重观点，最有说服力的依据是在他的阴阳和天意学说中；但在今天看来，他最精彩有力的论据则是在他的“人性论”里。
董仲舒认为，人性从本质上讲是有所好有所恶的，即“天两有阴阳之施，身亦两有贪仁之性”（《深察名号》）。既然人性有所好有所恶，那么“设赏以劝之”、“设法以畏之”（《保位权》）无疑都是治国安邦的良策，“庆赏罚刑，异事而同功，皆王者之所以成德也”（《四时之副》）。
他认为，如果老百姓没有好恶，那么国家的管理行为就会失去针对性。“民无所好，君无以权也；民无所恶，君无以畏也。无以权，无以畏，则君无以禁制也。无以禁制，则比肩其势而无以为贵矣。”（《保位权》）可见人性好恶是国家施行良好政治的必要条件。正因为人性好恶是一种客观存在，“故圣人之治国也，因天地之性情，孔窍之所利，以立尊卑之制，以等贵贱之差；设官府爵禄，利五味盛五色调五声以诱其耳目”，“务致民令有所好，有所好然后可得而劝也，故设赏以劝之；有所好必有所恶，有所恶然后可得而畏也，故设罚以畏之”（《保位权》）。在国家统治行为中，“有功者赏，有罪者罚；功盛者赏显，罪多者罚重”（《考功名》）都是及其平常而不可或缺的统治手段。
对于赏罚问题，董仲舒提出两点要求。一是赏罚要落到实处，要有可赏可罚的事实依据，即“赏不空施，罚不虚出”（《保位权》），“赏罚用于实，不用于名”（《考功名》）。二是要把握好度，“既有所劝，又有所畏，然后可得而制。制之者制其所好，是以劝赏而不得多也；制其所恶，是以畏罚而不可过也”（《保位权》）。“罚”是老百姓厌恶而不乐于接受的，因此“罚”要适当，过份的惩罚会造成恶性循环，逼使违法者更加作恶。“赏”符合每个人的欲望，但“赏”也不能过份，对老百姓的欲望过分满足，他们就不会以此为贵，从而失去奖赏的作用，“故圣人之制民，使之有欲，不得过节；使之敦朴，不得无欲；无欲有欲，各得以足”（《保位权》）。
三、以“德治”为主，“法治”为辅
虽然董仲舒认为“德治”、“法治”都是治理国家的必要手段，但在二者孰轻孰重的关系问题上，他认为应该以“德治”为主、“法治”为辅（“德主刑辅”），实行先“德治”、后“法治”的治理方法。
根据董仲舒的“德”、“刑”阴阳说，“恶之属尽为阴，善之属尽为阳，阳为德，阴为刑”（《王道通三》），“阳者天之德也，阴者天之刑也”，“德之厚于刑也，如阳之多于阴也”（《阴阳义》）。他认为根据天意的规定，“德”、“刑”之间有一个先后、贵贱和主次之分。“天出阳为暖以生之，地出阴为清以成之。不暖不生，不清不成；然计其多少之分，则暖署居百而清寒居一。德教之与刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑，以此配天。”（《基义》）万事万物都是阳为贵、阴为贱，“阳出而前，阴出而后。尊德而卑刑之心见矣。阳出而积于夏，任德以岁事也。阴出而积于冬，错刑于空处也。”（《阴阳义》）“而见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故仁义制度之数，尽取之天。”（《基义》）可见圣人治理国家重“德”而轻“刑”，也同样是由天意决定的。
董仲舒教导统治者对被统治者要先施教化，教化所不及者再用刑罚，而且刑罚要适中。他认为刑罚等强制手段是在完善了道德教化的基础上，用来惩罚那些不接受道德教化或经过教育而仍冥顽不化的犯上作乱者。在这一点上，可以说董仲舒继承了先秦儒家的思想，孔子就曾极力反对“不教而诛”的暴虐政策，“不教而杀谓之虐”（《论语。尧曰》）。
虽董之以严刑篇2
[关键词] 高管 忠实义务 法律制裁
公司高管是指对公司决策、经营、管理负有领导职责的人员，如董事长、副董事长、监事长、总经理、副总经理、公司财务负责人、上市公司董事会秘书等。高管犯罪不是中国特有的现象，也不是今天才出现的新生事物，公司的本质决定了只要有公司存在，就会有高管犯罪共生。高管犯罪的原因相当复杂，它既牵涉到公司的内部治理、外部监管、高管的个人道德素养，又牵涉到公司法律与刑事法律的健全与疏漏。即使在公司治理机制远较中国完善、制裁手段更为严厉的美国，也无法完全杜绝高管犯罪。2007年，我国上市公司高管被判刑或被逮捕的消息不断传出，例如，2007年2月12日，原健力宝集团董事长张海被广东省佛山市中级人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名，一审判处执行有期徒刑15年；st新太董事长邓龙龙因挪用资金1.2亿元被判处有期徒刑6年；2007年11月22日，航天通信公告，称其董事长陈鹏飞利用职务之便低价出卖国有土地、侵吞国有资产、挪用公款造成数亿元巨额损失，已被司法机关依法逮捕。
高管犯罪以多种形态出现，如贪污、受贿、侵占、挪用公款、非法借贷、非法担保等等，表面上来看是损害了公司的财产性利益，但其实质是对“忠实义务”的违反。虽然迄今为止，普通法系和大陆法系国家的成文法均未给忠实义务下过定义，但各国法学家普遍认为，忠实义务是指公司的董事在经营公司业务时,应当忠实地履行职责，尽力为公司争取最大的利益，在遇到自身利益与公司利益发生冲突的情形时,必须优先考虑公司的利益，不得将自身利益置于公司利益之上。忠实义务体现了民法中的诚实信用原则，它的本质属性是董事与公司之间因信义义务而产生的诚信法律关系。忠实义务对公司高管提出了两点要求，第一，应尽力实现公司利益最大化；第二，任何时候都应将公司利益放在首位。只有公司高管认真严谨地履行了忠实义务规范，公司其他制度的齿轮，包括内部控制制度和外部法律监督制度，才能顺畅地转动起来。公司高管违背忠实义务的不法行为，损害公司最核心的法益，对公司发展危害最烈。自2005年以来，无论是创维黄宏生案、科龙顾雏军案、金正万平案还是达尔曼许宗林案，都因高管违背了忠实义务这一最基本的道德承诺和法律责任，利用职务之便大肆掏空公司资产，不仅给公司造成了永久性的、难以弥补的伤害，而且还严重侵害了国家和广大中小投资者的利益。
纵观世界各国法律对忠实义务的规定，大陆法系和英美法系国家各有侧重。以德国、日本为代表的大陆法系国家强调的是董事竞业禁止制度。英美国家因侵权理论较为成熟，防止董事侵犯和滥用财产权的规定涵盖于侵权法中，公司法的规制重点，在于禁止董事篡夺公司商业机会和自我交易的限制性等方面。在刑事责任的承担上，大陆法系国家在刑法典中规定了专门的罪名来惩戒违背忠实义务的犯罪，如德国和日本的刑法典中，都有背信罪的规定。我国刑法中也规定了为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪等罪名。而在英美法系国家，例如美国，很少是以统一的联邦法律的形式来规定违反忠实义务的犯罪，多数情况下是依靠各州自己制定的刑法典来打击犯罪，少部分州还制定了独立的刑事欺诈法。
我国公司立法对于忠实义务规范的确定，最早见诸于国家体改委颁布的《股份有限公司规范意见》，其后，1993 年6 月国家体改委公布的《到香港上市公司章程必备条款》，1994 年8 月国务院证券委员会和国家经济体制改革委员会公布的《到境外上市公司章程必备条款》，1997 年12 月中国证监会的《上市公司章程指引》，2001 年8 月的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，2002 年1 月的《上市公司治理准则》以及新修订的《上市公司章程指引（2006）》，不断充实、完善了的董事忠实义务规范，并且使之更具有可操作性。作为规范忠实义务的核心法律文件，法律级别最高的公司法也在不断进步之中。2005年10月修订的《公司法》增加了第六章有关“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”的规定，其中第148条明确规定了公司董事对公司负有忠实义务和勤勉义务。新《公司法》突破原先《公司法》的窠臼，梳理归类了七类董事、高级管理人员有关忠实义务的规范：一、禁止侵占、滥用公司财产；二、禁止收受贿赂或利用身份获取非法收入；三、禁止非法借贷及担保；四、禁止与公司非法自我交易；五、禁止篡夺原本属于公司的商业机会；六、禁止与公司展开同业竞争；七、禁止泄露公司的商业秘密。上述法律、法规和规章共同作用，构建了我国有关公司董事义务和责任的法律框架，形成了较为完整的董事忠实义务的法律制度。
虽董之以严刑篇3
（一） 浅谈汉律之儒家化
1、汉律儒家化之开端
（1）汉律儒家化之历史背景
（2）汉律儒家化之思想背景
2、汉律儒家化的具体表现
（1）立法指导思想之表现
（2）律法方面之表现
（3）司法方面之表现（浅谈春秋决狱）
3、汉律儒家化之历史影响
（二）浅谈唐律之儒家化
1、唐初立法之历史背景
（1）随末唐初的历史背景对立法者之立法思想之影响
（2）汉律秘唐初立法思想之比对，注重民事立法完备（荀子之舟水之说）
2、唐律儒家化之具体表现
（1）立法思想方面
（2）律法之儒家-屈法伸礼以维护家族纲常伦理·家庭财产支配权，连坐制度。
（3）司法之儒家化
3、唐律在秋国法制史上的影响
（1）以礼为立法根据
（2）以礼为定罪量刑标准（上犯下，下犯上）
（3）以礼注释法律
三、在当今法制社会如何看待汉唐法律儒家化这一历史现象
浅谈汉唐法律儒家化
一、封建法制史中的儒思想想之起源。
儒家思想这一中华文明智慧的明珠产生于先秦的春秋战国之际，其缔造者是历朝历代中国文人膜拜的孔子，当时社会处于从奴隶制走向封建制的剧烈动荡时期。在思想领域，西周以来的天赋神权观念已经动摇，反映并维护宗法等级制度的周“礼”也已崩溃。孔子对这些变化嗤之以鼻，希望恢复周代以礼为准则而构筑起来的社会制度，及其于这种制度而产生的社会秩序。为了这一目的，孔孟推出了“仁义礼智信”，“五常”之一儒家思想核心，其中“仁”指的是仁爱之心，施于政治便成为仁政，“义”指的是公直、正义：“礼”则指的是一种社会政治制度和家庭理规范，“智”则指的是智慧及其运用，而“信”则指信用、信誉。该五常及孟子加之以“勇”被后世儒家弟子奉为常理，常理-即不可违反的真理，时时刻刻都要遵循的定理。而在后世从政的儒家学者更是将这种信条施之以政，如“仁政”、“德王天下”更出现了后面的“引礼入法”。但以“礼”做为社会行为规范在那个思想动荡，战乱纷争的时代显然是不实际也不可能的。于是经过战乱过后，秦因其商秧变法而产生的强大国力统一中国脱颖而出，秦统治者所器重的法家思想给其带来了迅速的崛起，但也因其统治的残酷而迅速瓦解，因其统治者倾向于法家思想也同时给儒家思想以-“焚书坑儒”这一重创，到了汉代，经大儒董仲儒，才又将儒家思想重新振作，并成统治者和社会的主流思想，即以儒家思想做为思想统治之工具。
（一） 浅谈汉律之儒家化
汉律的儒家化始于汉武帝期，这是中国历史上儒家思想成为主流思想的开端，也正是因此，儒家思想在中国历史上影响范围之大，历史之久以至其他思想都无可比拟，正是从董仲舒开始，从法律到社会思潮，从人们的社会行为规范到家庭伦理甚至个人行为无处不及，也由此，到二十世纪上半叶，一直影响着绝大多数中国人的思想和行为。
1、汉律儒家化之开端
既然说从汉化开始儒家思想成为中国的统治思想或者说是其统治了中国人的思想及行为，那么儒家思想又是如何达到这一登峰造极之效果的呢？这便是汉儒董仲舒提出的《春秋》大一统思想并为汉武帝采纳，进而董仲舒更提出“罢黜百家，独尊儒术”而又为汉武帝采纳开始的。
（1）汉律儒家化的历史背景
经历了秦朝的苛政和楚汉之争的多年战乱，汉初统治者着重于重建社会生产力，实行以“无为而治”的黄老思想为中心统治，经过七十年的恢复发展，生产力和社会财富世大的发展和积攒，而汉初分封的诸侯王也因此而势力强大起来，构成对中央集权的威胁，至此汉初“无为而治”的思想对这种威胁似乎有些力不从心，而单纯依靠法家思想的统治又会引至秦朝灭亡悲剧的重演。据此，统治者急需一种比黄老思想更有力，比法家思想更温柔的手段来施行统治。汉武帝提出“举贤良方正，直言极谏之士”的诏书，而董仲舒对以《春秋》大一统之思想提出“罢黜百家，独尊儒术”并大德施教化，辅之以刑罚，即德主刑辅，为武帝采纳，至此儒家思想重登中国政治历史舞台。
（2）汉律儒家化的思想背景
汉初七十年，统治者施行以黄老思想为主，以法家思想为辅的统治，终于达到了“文景之治”的效果，但在丰富的物质基础之上，旧有的法律已不足以调解基于人们丰富的物质财富上的复杂的社会关系，而各诸侯实力的强大，而又各自为政甚至蠢蠢欲动对中央集权统治的威胁更是愈演愈烈；针对这种形势，董仲舒指出了这种思想上的混乱应以儒家经典《春秋》统一思想，“罢黜百家，独尊儒术”。并以儒家礼治思想钳制社会思想和行为。另外，又结合秦朝灭亡的历史教训，看到法家思想只能“诛恶”而不能“劝善”的弊端，提出了《春秋繁露·基义》中“圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑”即“德主刑辅”之说。以顺应统治者的需求。
董仲舒看到春秋战国时期儒家思想不为重视的历史，于是将儒家的五常“仁、义、礼、智、信”和法家的“三纲”结合，更系统地将“三纲”论述为“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”等思想赋之以阴阳家神秘化的表述结合起来满足统治的需要。
也就是说董仲舒以儒家经典思想为基础，结合了法家、阴阳家和道家顺应天意、道法自然的思想并将儒家的家庭伦理、理想社会形态纳入了统治思想的范畴，进而在法律上影响了汉律以至历朝历代的立法和人文思想、生活习惯、道德规范，进而更使儒家思想法律化、制度化。
2、汉律儒家化的具体表现
随着董仲舒的观点被汉武帝所接受，董仲舒也因而晋身于统治阶层中较高的位置，进而对立法、司法有着重大影响，也因此对中国几千年的封建史和思想史产生了巨大的影响。
（1）在立法指导思想方面
首先，董仲舒提出了“天子受命于天，天下受命于天子”（《春秋繁露·为人者天》）的君权神授思想，将皇权神化，认为皇帝是百姓与上苍的中介，或者说，可以代天行赏或行罚。皇帝的至尊权威不受任何侵犯，否则以法律形式规定了最严厉的刑罚。凡是侵害皇帝个人和皇权统治的行为均视为最严重的犯罪。均构成“死罪”，如“欺漫”、“诋欺”、“诬”、“废格沮事”、“诽谤”甚至“腹诽”和“阿党”，“通行饮食”、“见之故纵”等罪名，有一些是对皇权统治构成危胁的罪名但更多的是对皇帝个人权威的法律保护，即皇帝个人代表了国家意志。这与以后儒家强调皇帝的权威是分不开的，而董仲舒则利用神化将其合法化。本来法律是用以维护统治阶级的利益，而儒家化的汉律则首先赋予皇帝特殊的人格，不受任何限制。其至尊地位，在法律上规定任何侵犯皇帝言行的行为都是大逆不道的罪行，甚至心理活动都不可以，如“腹诽”罪即在心里诽谤朝政，大臣颜异因此而被杀。这正是儒家重视内在修养这一特点在立法上的表现，儒家思想中的“八目”相当重视内在修养，而儒家化后的汉律也将心理因素做为犯罪与否和犯的是什么罪的依据。针对保护皇权的法律就更是如此。
其次，董仲舒提出了“德主刑辅”之思想，法律教育互补说，而非单纯的惩罚目的说，也据此减刑了许多肉刑，使犯罪者得以改过机会，而非将其处死做为处罚目的。他主张以德教为主，兴办 学校，提倡儒家教育，把犯罪苗头从心理上消灭掉。而刑罚只是辅助之作用，而不象秦朝统治以刑罚多、刑罚重，一味强调“刑以杀为威”，并且以刑罚做为目的而忽视教育的作用，这在立法指导思想上吸取了秦朝残酷统治的历史教训，结合西汉初年统治阶层无为而治的统治思想，取其中间位置的德主而刑辅，即不单纯采取法家单纯的苛刑重典不近人情的惩罚目的学说，又不单纯的以教育为唯一方式，而是采取了儒家所谓中庸之说有主有辅，而孔子的刑罚教育目的学说在这里发挥了极大作用。孔子的认为教育以德礼教化百姓，便可达到“礼仪之邦”无为而治的目的。而对于那些“斗筲之性”的人则刑罚，而这种人只占少数，因此以德礼教育为主，刑罚为辅即可将统治推向仁政，因此在汉朝的立法上比秦朝更倾向于统治阶级利益的维护和家庭伦理观念的约束。其思想实质便是儒家的“三纲、五常”思想，这便引出了-礼律融合，三纲五常的尊卑思想指导立法或者说是指导了法律的价值取向。
“三纲”二字最早见于《韩非子》这一法家著作，而“三纲五常”连用则是在董仲舒之后的《白虎通义》中。不过对“三纲五常”作全面、系统论述的还是董仲舒，可以看得出董仲舒是以儒家经典为基础，结合了法家、阴阳家及道家之说，并为之所用，董仲舒在《春秋繁露·基义》中说：“凡物必有合…阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。”及“君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。君为阳、臣为阴；父为阳、子为阴；夫为阳，妻为阴…是故臣兼功于君，子兼功于父，妻兼功于夫”，又说“丈夫虽贱皆为阳，妇人虽贵皆为阴”。而在《春秋繁露·顺命》中说“天子受命于天，诸侯受于天子，子受命于父，君妾受命于君，妻受命于夫”基于这种思想指导在立法过程中很多汉律的条文都体现了这一思想根源，也使“三纲”除了做为一种道德规范外，更成为一种强制性的社会行为规范，至此个人、家庭、社会与政治统治从行为规范到法律制度形成了内在的统一。
而“五常”之道是董仲舒在汉武帝一次策问中提出，其服务对象主要是维护大一统政治局面，他说：“夫仁义礼智信，五常之道，王者所当修饰也。王者修饰，故受天之佑，而享鬼神之灵，德施于外，延及群生也”-《汉书·董仲舒传》。可见“三纲”是用以约束臣民，而“五常”则延及范围包括君主，以礼区分社会等级的尊卑制度和行为标准，而“仁、义、礼、智、信”则是整个社会的伦理本位和道德价值标准，其中君主的表率作用亦不乏其中。
《汉书·董仲舒传》中的一句话可以体现出其思想所在：“夫仁人者，正其谊而不谋其利，明其道不计其功。”“利者、盗之本也”《春秋繁露·天道施》。“凡人之性，莫不善义，然不能义者，利败之也。”可见董仲舒是以重道义，轻功利的思想来影响整个社会的价值观，统治者讲求仁政，而对百姓施以德教、礼教，淡化功利之心。至此，由董仲舒根据儒家思想构建的整个社会的行为规范和价值取向便初现其雏形。
（2）在律法方面的表现，董仲舒提出了德主刑辅的统治思想，除德教方面，更在法律条文方面表现出了礼律融合，将整个社会的行为规范和价值取向直接地以法律形式体现出来。赋予了汉代法律以儒家化的价值取向，更以儒家的道德规范定了汉朝臣民的行为规范。
A、首先是刑事立法方面
a、在刑事立法的原则上，就已充分体现了儒家思想，与现代不同，汉朝的刑事责任年龄规定的年龄与现代大有区别，它将年龄划分为三段，即幼年、成年、老年，只有成年而未步入老年的人才负有刑事责任能力，而根据《汉书、刑法志》记载，“耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心”，而七、八岁或以下的孩童又稚气未脱不明世事，皆无刑事责任能力。因此，汉律彼有“矜老和怜幼”之意，这正是儒家思想理想化社会状态的法律价值观的体现。
b、“亲亲得相首匿”，这一原则最早出自于孔子的儒家经典《论浯·子路》中“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”在“汉宣帝地节四年诏（汉律的一种法律形式）：‘自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请延尉闻’”，规定了卑幼匿尊长不负刑事责任。尊长匿卑幼除死罪上请减免外，不负刑事责任。儒家的家庭、宗族伦理观念在这里以法律原则的形式得以明确表达，并且在直至清朝的，在长达两千余年的封建法典中得以继承。他抛弃了法家“一断于法”的观点。而是将个人-家庭-社会-国家，这一递进的关系中从个人与家庭的伦理纲常关系直接演变成了国家社会管理职能的法律手段。可见儒家思想对汉律影响之深，对封建法制史影响之久远。
c、“先告自除其罪”，这有些象现代法律中的自首情节，但不尽同，现代自首情节只做为一个可减免的酌定情节，不至于因自首而免除刑罚，但在汉律中先告自免其罪原则就带有儒家注重内省内修的成份，这也反映了儒家参与立法所导致的法律价值取向即教育目的学说，而非法家的惩罚目的说，儒家思想中无论是“五常”中的“仁、义、礼、智、信”还是“八目”中的“格物、致知、正心、诚意、修身、齐家、治国、平天下”都讲求人对自我内心的修养，并讲求人只有内修成功了才能进一步追求其社会价值的体现；反之，对于一个犯了罪的人，儒家认为这是内修出了问题，只要能够“先告”则已经从根本上解决了问题，因此也就可以免除对其的刑罚。也就使之近乎法定情节。
d、“先请制度”，两汉时期公侯其子嗣和官史俸禄在三百石以上的在法律上都享受有罪“先请”的特权，凡经上请，一般都可以减刑或免刑。
汉朝历代皇帝多次颁布诏令，规定或修改先请制度的适用，如：高帝七年，诏：“令郎中有罪耐以上请之”，宣帝黄龙元年诏：“吏六百石位大夫，有罪先请。”平帝元始元年诏：“公、列侯嗣子有罪，耐以上先请，东汉光武帝三年诏”吏不满六百石，下至墨绶长、相、有罪先请。“而《后汉书·百官志五》载”县令、长、三百石侯国之相，秩次亦如之“，而《汉书·惠帝记》记载”民有罪，得买爵之三十级，以免死罪。“而其注释一级爵位为二千钱，其实质给了地主豪绅等贵族有钱人以钱赎刑的特权。而汉律这些制度，本基于周代”尊尊“的社会等级制度。《荀子·富国》中也曾说到”礼者，贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也“，即法律针对不同阶级有不同的规定，而不是一概平等的。而儒家思想中也认为”君以礼事臣，臣以忠待君“之说，则在这里君臣之纲的赏罚制度和儒家仕大夫的社会等级制度在法律上也表现得淋漓尽致。但也因此破坏了法律的平等、公正之内在价值，对比法家的”不别亲疏，不殊贵贱，一断于法“思想的阶级性更为明显，对比奴隶制时期虽有某些程度上的改进但其实质性仍是阶级镇压的工具，且带有买官赎刑这一陋制，使一些犯罪的人得以逃避处罚，从而严重地破坏了法律本身应该拥有的内在价值。（到明、清才为整顿吏治而取消这一规定。）
e、“造意”与“非造意”的情节区分
在汉律立法中开始在“故意情节”中区分出“造意”与“非造意”，这比秦律在立法技术上更趋先进，而究其思想根源，仍直指儒家的注重的心性之区分，“造意”即指犯罪前即有谋化、策动如何实施犯罪行为，即蓄谋；而“非造意”则指事先无计划预谋的故意犯罪行为，从而可以看得出，其细化区分的方法源子于荀子学说，而区分的目的直指主观恶意的程度，而主观恶意则直接表现了其心性的“恶”与“善”的区分。孔孟学说以为“人之初、性本善；”而荀子则有“性恶”之说，认为人向善即需要教化，虽然孟、荀之间有着巨大区分但同为儒家学说，只是门派不同。孟子之性善说指的是倾向内在修养，荀子则讲求接受外部教育，两者的目的还都在修身正心。因而，内心善恶成为了定罪量刑标准。而《荀子·劝学》说“礼者，法之大分，类之纲纪也”。《荀子·性恶》又说“礼义制而制法度”就是说礼是法的根据总纲，而法是礼的体现和确认，二者合而为一。而礼对人的心性和行为的要求则会受到惩罚而蓄意去做出某些违反其规定的行为则更是“罪大恶极”则会受到更生的惩罚，则“造意”与“非造意”的区别 可见是程度、情节上的区分，这种针对其主观恶意轻重程度的量化定刑还是可借鉴之处的。
而在刑罚方面，汉代更进行了生大改革。并且因此对后世的刑罚制度产生了深远影响。
汉朝多次减轻刑罚，与秦朝广泛使用死刑连以肉刑为主的刑罚制度形成了鲜明对比，并且为封建法制形成“笞、杖、徒、流、死”五刑制度奠定了基础。
汉代废除了“收孥”、“宫刑”、改“黥”为“髡钳”五年，改“劓”刑为“笞”三百，改“斩左趾”为“笞”五百等等，这些都从侧面保护了生产力（和给犯罪人以改过自新的机会）而其实是儒家刑罚教育目的一说的结果即董仲舒所说的“德主刑辅”而“明德慎刑，”汉朝还规范化了用刑的具体细节，如：用何种刑罚，如何用，甚至刑具的重量，尺寸，使用程序如何均有所规范。
g、在刑名上汉代立法依照儒家的“三纲五常”之说，也同时为适应统治者需求，首先，先规定了维护君主（天子）的专制权力，并针对侵犯君主的犯罪客以重刑。如“欺谩”、“庇欺”、“诬罔”、“诽谤怨望”“废格沮事”等犯罪，即违反了“三纲”中的“君为臣纲”，又违反了“五常”中的“义、礼、信”更违反了“八目”中的“正心、诚意、修身”，凡是破坏了纲常的行为都认为是重罪而苛以严刑（不管其行为后果是否十分严重，甚至是否造成什么后果）也就是要求无论是大臣诸侯还是什么人，都对君主要绝对顺从，忠诚。否则可能会因为语言、或不做为的思想而招致死罪。据汉武帝时地方官义纵就因误捕朝廷征税使者而以“废格诅事”罪处以弃市；而汉武帝时大臣颜异更因“腹诽”（在心里诽谤朝政）便处以死刑。可见“礼”在汉律中的重要地位，
而汉律对个人复仇，不依靠司法程序行为却网开一面，在儒家“三纲”“五常”的思想指导下，礼法合并，崇尚忠孝，对君要忠，对尊长则以孝为先，即百善孝为先，私人因尊长被杀而私自复仇杀死对方不但无罪，更有甚者因此而受到嘉奖。东汉酒泉的赵娥杀死杀父仇人后自首，此案上奏皇帝后不但没有定罪，地方政府更为其树碑，褒奖其孝女风范。这些都是以礼治代替法治的儒家思想在法律引礼入律之后果。其直接后果是将法律的行为与后果对等这一法律内在价值破坏无遗。
B、在民商法律方面儒家化的表现
汉代大儒董仲舒由“五常”之道所倡导的重道义轻功利思想，直接影响了汉代统治者重农轻商，形成了仕、学、农、工、商的阶级秩序，进而在民商立法上产生了很大的导向作用。
董仲舒也据“五常之道”提出了“夫仁人者，正其谊不谋其利，明其道不计其功”《汉书·董仲舒传》，“利者，盗之本也”《春秋繁露·无道施》足见汉代重农轻商的严重程度。因此，汉代在财产法律制度的立法方面其取向并不重视规范市场秩序而是在交易合同方面依惯例或民间习惯，因此商人的社会地位极低（连马车都不可以用），又何来特别规定法律保护。相反，在财产规模上，汉代统治者却加以限制，以防富可敌国的现象产生，这与汉初的诸侯争霸给汉室的教训是密不可分的。也更体现了“君为臣纲”的儒家理论。如汉武帝时便有“诏书六条”，其第一条便是“强宗豪右，田宅逾制”，西汉统治者也颁布过“限田令”，这在物质条件上-人们赖以生存的土地上，充分保护了统治者的权力，也按照社会阶层的不同，限之以不等的土地，使不同阶层按法律只能拥有不等限量的地，在身份地位显示出其伦理观，即荀子所提出的“礼者、贵践有等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也”，一方面，统治者拥有最大量的土地，而以下各阶层都只能拥有少量土地，另一方面将各阶层都禁锢于其土地上（汉律规定诸侯不可擅自离开封地，否则即构成严重的犯罪）。并以儒家思想法律化来使这种封建伦理观制度化，以便统治者的地位世世代代，稳固地延续下去。汉律在债权方面也有一些规定，如买卖依契约，借贷取息限制和过期债务不偿还则要受惩罚，土地租佃的制度，其大体是保护贵族，地产阶级的权利，但就汉律关于所有权立法的整体而言，是对帝王绝对保护，对贵族、地主阶级保护、限制并重，平民阶层就只有服务于统治阶层的管理，在财产制度上汉律依然是按照儒家的“贵贱有等、长幼有差、贫富轻重皆有称者也”。与之在财产制度方面的立法比较，汉代身份法律制度方面更趋细化和完整而究其原因，也多是将儒家的伦理纲常观点制度化，道德法律化的表现。
首先汉律划分了社会等级制度，第一是特权阶层，即皇室亲属均封为贵族，军功爵位制，官吏等级制，在特权阶层内也细化，分化不同地位。而根据“官当”、“议请”制度，则特权阶层的人犯罪可以免受刑罚，汉律对特权阶层中个人拥有何等级的特权，如何拥有该特权均有详细的规定。如皇子封为国王，国王之子封为列侯。按照军功大小不同可分为二十等爵位，爵位也可以钱粮换取；官吏按职位高低赋以不等的俸禄，平民可以通过学习或辟举的途径成为官吏；而犯罪也会使爵位、官职受到削减。就好象《荀子·王制》中所说的“虽王公士大夫之子孙也，不能属于礼义，则归之为庶人，虽庶人之子孙也，积文学，正身行，能属于礼义，则归之卿相士大夫”可见，在社会等级制度上，汉律是照搬儒家学说的“礼制”。而家庭制度上更是“三纲、五常”之道为核心，将封建宗法下的家庭伦理引入法律。“父为子纲，夫为妻纲”的封建家长制在汉代家庭法中表现的淋漓尽致，在汉律中对家长不孝或触犯父权者，如殴打杀害家长，告发尊长犯罪、甚至在为尊长服丧期间与人通奸即属大逆不道，要处以极刑，而家长殴打晚辈则一般不受法律管辖。在婚姻立法方面汉律规定了“一夫一 妻多妾制”，皇帝就是这一制度的典型，而妻子不可多夫，汉律虽无明文禁止离婚，但以汉律中“七出、三不去”的弃妻原则和《白虎通·嫁娶篇》中“夫有恶行，妻不得去”，“地无去天之义，夫虽有恶，不得去也”和《后汉书》中“夫有再娶之义，妇无二适之文”，可见汉律是依儒家“三纲”中“夫为妻纲”严重倾向于保护夫权，只要不“乱妻妾位”便可大量蓄妾。男女之间在婚姻家庭权利上得不到真正的平等，妇女只能“在家从父，出嫁从夫、老来从子”，而没有独立的个人权利，成为男性社会的附属品。在继承方面，除身份王位的继承外，财产的继承与现代区别不大。
可见，汉律在民商法律中倾向于宗法家庭立法，重视伦理纲常的制度化家庭化，道德法律化，而轻视了商业秩序的制度化、规范化，这与儒家重义而轻利的思想是分不开的。
（3）在司法制度方面
汉代司法制度已拥有较完备的司法机构和诉讼程序，但在诉讼方面有几点较明显的封建礼教色彩。
①重大疑难宗件的最后裁决权，由皇帝独揽，特别是涉及“先请”宗件则一律奏请皇帝，君权神授，君为臣纲的董氏儒家思想又次体现出来。
②亲亲得相首匿原则，卑幼不可告发尊长，否则以不孝论处，则体现了父为子纲的伦理观，在这里，伦理纲常、礼制大于法律。正如《荀子·劝学》中“礼者，法之大分，类之纲纪也”和“礼义制而制法度”（《荀子·性恶》）所指的礼-法关系思想。
③“春秋决狱”这是儒家思想引入汉律的典型代表，它是指在审判案件时，如无法律明文规定，则以儒家经义作为定罪量刑的依据。其要旨是，根据案情事实，追究行为人动机，并以其动机有无恶意做为定罪量刑的首要条件，而首犯、从犯、已遂、未遂只是次要条件，桓宽在《盐铁论·刑德》中说：“春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶合于法者诛。”则“心”、“志”成为定罪依据。《荀子·王制》中说：“故公平者，听之衡也，中和者，听之绳也。其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。“礼义者，治之始也”；《荀子·劝学》中双提到“礼者，法之大分，类之纲纪也”，在《荀子·性恶》中更提到：“礼义制而制法度”和《荀子·修身》中的“事无礼不成，国家无礼则不宁”，可见，荀子在很早就提出了以礼法并用，以礼制法，以礼治事（政），可是荀子的主张并未被最高统治者采纳，直到董仲舒揉合各家所长，该思想才为统治者所用，因此，董仲舒成为社会管理阶层 后大行其道，不但引礼入律，还礼律并用，甚至以礼代法，并注有《春秋决事比》，“比”是汉代的一种法律形式，类似判例法，以及《春秋决狱》232事，除此之外还有《春秋决狱辑佚》十三条，《春秋断狱》（东汉应劭所作）及《汉书·艺文志》中的“公平董仲舒诒狱”十六篇，看来以董仲舒、公孙弘等儒家学者大量引用儒家经典断狱。董仲舒在其《春秋繁露·精华》中说：“春秋之听狱也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者论其轻”。在《春秋繁露·深察名号》中又说：“循三纲之纪，通八端之理，乃可谓善。”可见汉代在司法断案在无律可引时便完全以儒家思想定夺。
另外，在汉代盛行私人注律，而注律的人，多为儒家门徒，由西汉的杜周、杜延年父子的“大杜律”“小杜律”到东汉的叔孙宣、郭令卿、郑玄等“诸儒章句十有余家”，而私人注律如合符统治者要求，则被用以断案。
可见汉律儒家化之程度颇为广泛而深入，由立法思想到法律条文和法律条文解释；由社会等级身份阶层到家庭关系，由行为规范到思想道德指南，甚至无律可循也要引以断案。
3、汉律儒化之历史影响
汉律儒家化是中国封建社会法律儒家化的开端，历朝历代统治者无不礼法并用，只是礼法何重何轻根据各历史时期的社会情况有所不同，可“三纲五常之道”成为行为规范的核心这一点照搬不误，引礼入律直至清律都未有改变，如“亲亲得相首匿”等。儒家思想不仅成为中国封建社会主流思想，更直接将其经典条文化，法律化，“三纲五常、纲常伦理”近乎成为指导中国封建社会人们行为规范的习惯法，君权、父权、夫权、成为封建社会的权力核心，而法律对其维护倍至，“仁、义、礼、智、信”则成为人们的行为准则，这与封建制社会的经济基础基本适应。但到封建制后期，随着生产力的发展，有些内容已不尽适应社会生产力发展时有少部份改动，但其思想核心部份即“三纲五常”之道，“纲常伦理”之说和“阴阳天人”之论均未受到动摇，如清律中的“秋审”和家庭制度等。
（二）浅谈唐律之儒家化
唐初统治者在目睹了隋朝灭亡的历史教训，在立法、统治上颇为讲究，强调予民休息，于是以汉初统治者采取了类似的手法即“德主刑辅”的儒家理念，而比对之下，唐初统治者对此更为深入分析和全面的采取实施了这一方法。
1、唐初立法的历史背景
隋朝虽定立了《开皇律》、《大业律》都讲求宽简、轻刑，可在实际运用中却不依法行事而是酷刑重刑广泛运用，甚至“盗一钱以上弃市”，到隋未更是农民运动不断，农民为求生计被迫造反，做为隋未官员的李渊、李世民父子也顺应了这一形势，当李氏家族夺取政权后，明确地认清了战后的社会形势及其需求，也意识到隋朝的短暂和隋朝法制失败的原因，因而在唐初就提出“安人静俗”的方针，而在立法上又提出“一准乎礼”“宽简、划一、稳定”的方针，以求其统治长治久安，富民强国。在十多年战乱后首要是生产力的恢复，人口的恢复因此其政治要求就是减免赋税、予民休养生息，以求达到儒家所描述的理想社会形态。
（1） 隋未唐初的历史背景对唐统治者立法思想的影响。
针对隋朝的立法，实践脱节，有法不依，以人治代替礼、法、在实践中重法酷刑，“如盗一钱以上皆弃市”，“轘”“车裂”“枭首”的恢复，隋朝也因此暴政而从此走向灭亡。做为隋朝官宦的李渊父子深有感触，而做为官员，李渊父子深受儒家思想的影响，并反复引用《荀子·王制》中的：“传曰：君者，舟也；庶人者，水也，水则载舟。”在他们看来隋的灭亡，是有完备的法律却有法不依而“益肄淫刑”以至“遐弃”，以至法律成为一纸空文，百姓却民不了生，因此，李氏父子以隋为鉴，如只是要求法要宽简，也要法律稳定连续划一。以使其统治长治久安，在《贞观政要》卷八中更有“动静必思隋氏，以为殷鉴”的阐述。李世民更大量引用儒家《荀子》中《王制》《富国》等做为其统治的思想指导，无论在立法、司法和社会制度方面影响颇为深远。
（2） 汉律唐律儒家思想应用之对比
两朝统治者的统治思想和法律都是儒家化的产物，但比较之下又所不同。
汉代以“德主刑辅”做为其政治法律核心思想，而唐初则以“德初为政较之本，刑罚为政较之用”为其指导思想，虽然两者皆以德标榜其仁政，但在唐代其儒家理论体系已更为运用得更为成熟和细化。汉律“德主刑辅”则以德教为主以刑罚为辅，两者并用，有主有辅，而其始倡导者董仲舒是集儒、法、阴阳、道等各家为之所用，也有学者认为他是集大成者之大儒，比荀子晚了一百年左右。唐代之“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”则不再将德与刑的关系拟为主辅关系，而是以德礼做为政治的核心，以法律做为政治的工具在原则上两者关系明确化，比较前者吏科学化，而且唐代统治者在其统治思想上更近乎于荀子的思想，而摒弃了阴阳家的理论，荀子比董仲舒早一百年，是先秦儒家三大家之一，虽为儒家，但与孟子之说大相径庭，因此在其晚年的教学生涯中另辟学派“兰陵学派”，汉儒多出身于兰陵，荀子也是一位集大成者，讲求“隆礼重法”，李斯、韩非皆出于其门，他批判地吸收了先秦各家思想，而儒家做为其基础，并有所创新，有很强的理智主义色彩，也更适合于李渊父子的需求。其言论也被唐初统治者引用，并应用于统治实践中更被转化为法律形式，如身份法律制度，税赋制度、人才作用制度等。与董仲舒和汉律对比，少了那些阴阳家的氛围，多了理性的认知和操作，没有了直接以儒家经典治狱，条文儒家化得范例很多，但都法律化、制度化、可见在唐代礼与法结合地更有机。由汉律开始，儒思想成为主流思想，引礼入律，至唐代，礼法结合已有习惯法的味道。体现了以德礼做为政教立法的核心思想，德礼更多的深藏于唐律条文的骨子里，在唐律中儒家思想成为了法律的指导思想，以《荀子》做为统治者指导思想，唐律比以往的封建立法更注重民商立法，法律制度空前完备。汉律则是在继承了秦朝《法经》的基础上，补充了三章合为《九章律》，而在司法实践中直接引用《春秋》的篇章以弥补法律的不足，因而《春秋》便未经法律化而直接产生了法律的作用和价值。可见在汉代礼与律、德与刑是主与辅的关系，互为补充，而至唐朝，随着儒家思想应用时间的延伸，统治者更以儒家思想贯穿于统治的各个细节，儒家思想上升为唐律的法哲学思想，而非主、辅之关系，在法律上则以“类推”的技巧作为补充。
2、唐律儒家化之具体表现
唐朝统治者的儒家化思想更倾向于《荀子》的倾向，如“水舟”之说，而不是董仲舒的“君权神授”的带有阴阳家色彩的儒家思想，因此，在立法时，更以严密的立法技巧以维护统治而著称。
（1） 立法思想方面的儒家化之表现
唐初统治者吸取了之前历史各朝代交替的经验教训和各朝统治的不足之处，采取了前秦《荀子》的集大成者的儒家思想，荀子除了“内圣外王”外更有“隆礼重法”之说，唐朝统治者据此提出了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，扰昏晓阳秋相而成者也。”《唐律疏议·名例》。可见唐统治者更注重以儒家的礼教道德思想来教化和禁锢人民的思想，将犯罪的苗头消灭于思想的源头，以达到治久安，维护其世代统治的目的，依照《荀子·王制》中“故先王明礼义以一之，……若是故奸邪不作，盗贱不起，而化善者劝勉矣”，在此指导思想下，立法唐律则实行了“一准乎礼”的原则，即以儒家礼教纲常作为立法指导思想和定罪量刑的依据。更以“三纲”之意按顺序，轻重制定了定罪量刑之标准。如“十恶”之次序和量刑轻重便明显体现了“三纲”中轻重次序的精神体现，首先是维护君臣之纲的君权统治的犯罪，并予以最重的刑罚，其次告维护“父子之纲”的律例，现再次便是维护“夫妻之纲”的条文。而在亲属关系的长幼尊卑，亲疏远近也左右其定罪量刑的标准。可见礼学不仅成为其立法依据，更成为其定罪量刑的标准，除此以外还以礼注律。
可见唐律的立法思想是以“君臣、父子、夫妻”的儒家礼教的社会统治、家族俗理和道德伦理做为指导思想。
另外唐统治者依照儒家的仁政思想做为指导，在刑罚方面体现出唐律的“用刑持平”和在律条上更追求简约的精神。唐律在封建法典中被公认是“得古今之平”的经世之典，而死刑条文只有111条，在封建法中较之前任何一代都少，较明、清也简要，而即使是死刑，也为须三覆奏甚至五覆奏，皆因唐皇深明死者不可复生的道理，而其它刑罚也有严格规定，如流刑、徒刑均有最高刑期，不得无期服刑；而死刑只有纹、斩、而较其它任何封建王朝更为人道，而量刑幅度也比秦、汉、隋、明、清各律相对为轻，可见唐统治者对《荀子·王制》“故公平者、听之衡也、中和者，听之绳也。”的法制观念应用得既广泛，而又具体，儒家的仁政思想在法律中也得以具体表现。而且唐律立法也很注意连贯性、统一性，而且修改也有相关规定程序，需要尚书省经由集合七品以上京官讨论。
（2）律法之儒家化
依据“一准手礼”制定出来的唐律，弥漫着儒家思想的味首。
在刑律方面，如“十恶”、“八议”、“五服”、“同居相隐”等都是围绕违反“三纲”、“五常”准则的犯罪。
依照《荀子·王制》“分均则不偏，执齐则不一，众齐则不使，有天有地而上下有差，明王始立而处国有制。夫两贵之不能相事，两贱之不能相使，是天数也，势位齐，而欲恶同，故不能澹则必争，争则必乱，乱则穷矣。先王恶其乱也，故制礼义以分之，使有贫富贵贱之等，足以相兼临者，是养天下之本也，书（吕刑）曰：‘维齐非齐。’此之谓也。”唐律根据源于《周礼》的这一言论，制定了“八议”、“请”、“减”、“赎”、“当”等制度，针对封建统治阶级加以特权保护使之犯罪也可逃避或减免刑罚，（在前篇汉律十类似律例已作评述，在此不再详述）。而根据隋律所订立的“十恶”则带有明显维护儒家“三纲”“五常”的色彩，“十恶”中十种罪名首先是维护君权的“谋反”“谋大逆”“谋叛”三种罪名，皆处以极刑，而紧随其后的便是“恶逆”“不道”“不孝”“不目”“不义”“内乱”这此针对维护“三纲”“五常”“八目”的中家族，社会伦理制度的犯罪，也都处以可至极刑的重刑。唐律针对同罪犯罪人之间亲疏血缘关系，以“五服”内外做不同的量刑，也表现其儒家礼教的封建家长制色彩。在民事立法上，其关于身份法律制度更有“贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称也”的思想划分社会等级，并按照人的不同等级适用不同的法律。大体上唐律将社会划分为特权阶层，其中有贵族阶层、士族门阀及官僚阶层；平民阶层和贱民阶层，其中贱民又分为奴婢、部曲及其他贱民。又以“德必称位，位必称禄，禄必称用。由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之”的方针规定了不同阶层之间不平等的法律地位，如良民与贱民通婚则丧失良民身份，贱民不可侵犯良民，否则苛以重罚而特权阶层可通过“八议”、“请”、“减”、“赎”、“当”制度减免刑罚，长幼之间也更依“亲亲”“尊尊”思想制订法律维护父权家长制度。在家族与家庭内部的法律则处处体现了维护父权，夫权为重的儒家伦理纲常思想。如：唐代的婚姻制度依然是一夫一妻多妾制，而婚姻程序依然有着“六礼”的浓重色彩，其中在服尊长之丧期间不可嫁娶，否则即按“十恶”中“不孝”论处，而为夫服丧期间改嫁又处犯了“十恶”中的“不义”之条，在婚姻解除上仍沿袭“七出三不去”的制度，但唐律中“义绝”情况则必须解除婚姻关系，“义绝”指“夫殴妻尊长兄妹；妻企图谋害或殴打谩骂夫尊长及缌麻（五服之一）内的亲属；夫妻双方亲属间有血仇者”；可见，唐律家庭婚姻制度仍以父权、夫权为家庭核心，妻不可有企图，而夫实施了侵害对方亲属即构成“义绝”，而即使夫妻“和平分手”妻无休书而离家仍要“徒二年”。在《唐律疏议·户婚》中严格维护父权、夫权的法律上的权威。如“同居之内必在尊长，尊长既在，子孙无自专”。其一，家长具有获得尊重和取得奉养的权利；其次，家长有教训命令子孙的权利；再次家长有家庭财产的管理外置权，子孙不可有私财，也不可擅自动用财产，否则属“别籍异财”即视为“不孝”处以“徒三年”的刑罚。可见“三纲”“五常”的儒家伦理道德观在唐律中的运用是无处不在的。
在唐律中关于财产的法律制度仍将农民以“均田制”的方式固定于土地上，这其实仍是《孟子·梁惠王上》中“五亩之宅，树之以桑，五十者可以衣帛矣。鸡豚狗彘之畜，无失其时，七十者可以食肉矣，百亩之田，勿夺其时，数口之家可以无饥矣。谨庠序之教，申之以孝悌之义颁白者不载于道路矣。七十者衣帛食肉，黎民不饥不寒。”因而唐律对各阶层人们可以占有的家业田有具体规定，如亲王100顷，正一品60顷郡王，从一品50顷，国公、在二品40顷，以下递减从五品5顷；勋官30顷，平民则每人不得超过100亩。而土地买卖则要由家长同意，而农民的“口分田”则不得买卖，否则处以由笞一至杖一百不等的刑罚。而唐初统治者也依据“轻田野之税，平关市之征，省商贾之数，罕兴力役，无夺农时，如是，则国富矣。”唐统治者多次提及“无夺农时”和减免赋税。以体现“仁政”另外唐律在市场管理，度量衡、商贸管理方面立法也相当规范，多以儒家八目之“正心”“诚意”为宗旨，规定公平评议市价，否则“坐赃论”。而哄抬物价如“利自入者”则杖八十。
可见在立法完善的唐律中无不渗透出儒家思想之风范。
（3）在司法方面
唐律在司法方面相当完善，有专门的《斗讼律》规定具体的司法制度。同时也为了维护其伦理纲常之稳固，规定除“三谋”之罪外奴婢，部曲不可告发主人，卑幼，不可告发尊长，否则处以绞刑，而且，部曲、奴婢和有容隐义务的人没有证人的义务。另外，唐律更模仿《周礼》这一儒家经典规定了向皇帝直诉的具体模式，如“肺石”“挝登闻鼓”和“邀车驾”等，而在一般的层面上，唐代则没有案件级别管辖的规定，一切案件均由基层司法机关受理，否则就是不遵守礼制，要处以刑罚“笞四十”，除非基层司法部门不予受理或办理得有“冤抑”才能向上级机关申诉。
而就整体而言，唐代本着“一准乎礼，得古今之平”之说和儒家的仁政思想，在刑罚方面在历代最为轻缓，就连刑讯也规定了具体制度，如数量、次数、总的刑讯数量及每次刑讯之间的时间间隔等，而达到刑讯规定最高仍不认罪的，就可取保释放，对于一定年龄规定的人如“八议”、“请”、“减”的和70岁以上，15岁以下的则不可开讯，而具体到刑罚的行刑方式、数量和程序及整体量刑幅度，唐律在各封建王朝法律中最为轻缓，无不渗透着“仁”这一儒家“五常”之首的思想风范，以谋反这一重罪为例对比就可见一斑：
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| 朝代 |犯罪人刑罚| 缘坐范围和 缘坐者的处罚 |
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| 秦 | 具五刑 | 三族 夷三族（全部杀死） |
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| 汉 | 腰斩 | 全家老少 弃市 |
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| 唐 | 处斩 |本家族 犯罪人其父和16岁以上之子处以绞刑，其他流刑|
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|明、清| 凌迟 | 本家族中成年男子 斩首 |
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3、唐律的儒家化的历史影响
唐律儒家与汉律儒化存在着很大的不同，汉律作为儒家的开端，常以礼代法，依礼断狱，而唐律在更大的层面上终结了这一时代，更多的是融汇了礼教的精神，用以指导立法，将礼律融合为一体，使唐律处处渗透着礼教色彩，而结合唐代高超的立法技巧合儒家道德标准在唐代成为行为规范。在唐律表现最为明显的就是以礼注释法律。
唐律完整地体现了儒思想，而又不重搬硬套，结束了引经断狱的习惯，而影响及至清律，清朝沈家本在《重刻唐律疏议序》中就有如此阐述：“所载律条与唐律大同者四百一十有奇”，“与唐律合者，亦什居三四”，而唐律不仅影响了中国封建法制史，也更作为儒家思想的载体影响了周边东南亚诸国的思想与法律，如日本 、朝鲜、安南等，至今仍影响着上述国家和地区的人们生活习惯，而在新加坡现在还有着鞭抽这种类似笞的刑罚，而刑民不分的色彩在此也明显表现着。
二、在当今法制社会如何看待汉唐法律儒家化这一历史现象
其实，不难分析，儒家思想在汉代经董舒糅合后成为统治阶级的思想工具也更成为社会主流思想，在法律的各个层面上有所体现是符合法律的阶级性这一法律的本质，也因此就其思想价值观和方法论时时刻刻影响着法律的内在价值取向。在两千年的封建统治中，儒家思想已经深入到社会的各个层面，上至君臣，下至父子、夫妻，无不以“三纲”“五常”做为人们的行为思想约束，已成为了中国人潜意识中约定俗成的习惯。而究其本身，儒家理论经过了时间的演炼也提升成为一种哲学的思想体系，进一步影响着社会运作和个人和生活模式，例如：邓小平提出的“百年大计，教育为本”和近年的多次着法教育和“严打”，旨在提高公民素质，使法律观念成为公民内在行为规范的个人心理准绳，近而提高公民素质；再年看《荀子·富国》中“故不教而诛，则刑繁而邪不胜，教而不诛，则奸民不惩”；董仲舒的“德主刑辅”和唐代的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，可见教育与法制之间互为作用并同时作为稳定社会，推进社会发展的动力；而从儒家家经典《大学》的“明明德、亲民、止于至善”中的“亲民”到《荀子·王制》中“君者，舟也。庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟。”和《孟子·尽心篇》的“民为贵，社稷次之，君为轻”中的原始的民本思想到现代的民主与法制思想和人民代表大会制，虽然民本与民主基于不同的社会历史类型有着不同的外在表现，但其精神实质颇具类似之处。而就社会的细胞-家庭与个人而言，儒家的“特立独行”与现时的“个性化”，也有类似之处。从封建法中的“不孝”这一罪名到现代法律规定的“子对父母有赡养义务”，虽然对孝在法律中的逻辑外延有所不同，但现代法律还是将传统道德规范这一习惯法之法律渊源提升为现实的法律规范。
综上所述，我认为基于封建制的社会类型，儒思想为其所用，也投其所好，成为封建君主人治的思想工具进而“三纲”“五常”成为法律制度，而就儒家思想本身的演变历程来说，《大学》中的“三纲”本是“明明德、亲民、止于至善”而非“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”。因而，我认为应以历史发展观看待儒家思想的法律化和儒家思想的本质。以“扬弃”的态度汲取儒家思想中的精华，并且为已所用。既不能以礼代法，屈法于礼，也不应完全放弃传统道德教育的作用，应以道德教育与法制宣传并用，共同为社会主义法治化建设服务。如“五常”与“八目”的思想和现实社会上“诚信”严重溃乏以至各种商业、行政行为中规避法律行为的履履发生；儒家的“学而优则仕”与“用人为贤”还是“用人为亲”的干部任用机制，都说明了传统道德教育在我国法制化建设中的必要性，即法律体系完善化，法律制度理论化、社会管理法律化，而以道德教育（包括适合现实社会的一些传统道德规范）做为法治化进程中的一项重要辅助手段。即以道德教育形式在公民思想上建立以道德作为行为指向，以法律作为行为强制规范的行为约束体系。
就现行社会主义法制来说，一直在不断完善的过程中，或者说是一个没有终点的不断进化过程中；而道德规范也在不断的随着社会的进步而不断的改进着；法律与道德二者作为人们的行为规范在不同的层面上起着不同的价值作用。在封建社会，主要是人治、礼治，而解放后也出现过不同的意识形态阶段，从计划经济到市场经济，从大锅饭到多劳多得，从被资本主义国家经济封锁到改革开放，再到加入WTO；不可避免，人民的意识形态以及道德价值取向也在改变，从宪法修正就可见其端倪。我们国家经历过“除四旧”、“批林批孔”的极端政治年代，不可否认儒家思想有其落后于现今社会的一面，但我认为不能因此而一味强调这一中国几千年智慧结晶就是腐朽的，那无异于因噎废食。我认为正是由于几十年来的道德教育与社会现实脱节或者说是马克思主义哲学与中国国情未能完全有机地结合而产生一套完全适合中国国情的道德指引，对儒家思想这一中国人恪守了几千年的传统道德规范的全盘否定，而法制化进程中的不完善因素，致使现实中一些社会弊端的产生。针对这一情况，我认为有几方面是值得我们注意的：
① 结合和针对儒家思想的精华部分（如仁、义、礼、智、信、勇，格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下等），并且赋予其新的时代意义，形成一套新的，适合我国传统和社会现实互相有机结合的道德规范体系，并以这一道德体系为社会主义法制化服务。形成一套即尊重中国传统道德习惯，又适应社会现状的价值观体系。
② 在立法和司法实践过程中，应当充分考虑到上述的价值观体系，一方面尊重我国人民几千年来形成的传统道德习惯，另一方面与世界接轨，做到既不丢弃传统道德习惯这一法的渊源，又与处于国际社会中共存的我国社会主义市场经济发展相适应。
③ 应当持一种发展的眼光看待事物，否则，腐朽的不是儒家思想，而是我们的视角。不要因为法条的过时或者思想更新得滞后而全盘否定，而是如何客观地看待和改进、更新，做到洋为中用，古为今用，集众家所长而为我所用。
④ 法律和道德，一个作为人们行为规范的底线，一个作为人们行为近乎上限的指引；一个注重社会现实性，一个颇具思想性；二者既不可混为一谈，又不应彻底割裂；应当互相作用互为补充，即本文的结论-结合儒家思想这一传统道德习惯和社会主义理论体系的发展现状以指引人民的道德思想体系，服务于社会主义法制这一行为规范体系。即-以德育人，依法治事。
本文主要参考书目：
1、《荀子集解》……中华书局1998年版。
2、《中国法制史》……北京大学出版社2000年7月版曾宪义主编。
3、《中国法制史》……复旦大学出版社2002年3月版叶孝信主编。
4、《中国法制史》……光明日报出版社1999年版蒲坚主编。
5、《中国思想史》……上海书店出版社2003年12月版韦政通。
6、《中国文化概论》……中山大学出版社1988年版李宗桂。
7、《大学·中庸》……陕西旅游出版社2003年1月版。
8、《法理学》……北京大学出版社1988年版沈宗灵主编。
虽董之以严刑篇4
证券市场并不是一开始就有监管的，它经历了从自由放任到监管的一个过程。证券市场发展的数百年历史经验教训，使人们终于确立了市场并非万能的理念，促成了现代证券市场监管体制，并直接催生了证券法制。在证券市场的维护上，政府的目标就在于保证证券市场的有效、连续和公正地运作，保证参与交易各方的合法利益。规范上市公司行为的手段主要体现在追究违法行为人（上市公司和／或董事）的责任之上，在对上市公司的行为进行追究的过程中，通常追究的责任人为上市公司及其董事。在这里，之所以要追究董事的责任，这是因为，规范上市公司的行为，就必须要规范董事的行为，董事作为上市公司管理层的人员，其通常对上市公司的行为负有不可推卸的责任，只有强化董事的责任，才能更好的规范上市公司的行为。
现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。
虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。
然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。
一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见
（一）应准确界定上市公司董事的法律地位
确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：
其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。
其二，关系说，即认为董事是公司的人。
其三，与信托兼有说。
其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。
其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。
前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。（二）应体现董事权利、义务和责任的统一
责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。
（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调
董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。
目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。
（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限
1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。
2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。
（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任
我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。
在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。
（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象
第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。
（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则
董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。
董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。
根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：
（1）能力不足。
（2）信息不对称。
（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。
（4）权利与义务不对等。
（5）股东支配或外部干预。
（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题
在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。“程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。
监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。二、关于董事行政处罚的几点立法建议
（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定
针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。
（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定
在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。
（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次
依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。
在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。
（四）建立董事行为的声明程序和机制
认定董事是否存在过错是一个十分复杂的法律技术问题。美国最近制定的公司改革法案，确定了一个更为具体的判断董事主观过错的标准，如果董事根本未进行其所声明的行为，即根本未对公司的报告进行审查、或没有向公司外部审计和审计委员会披露内部控制系统设计和运作的重大缺陷、弱势，披露以往发生的、牵涉公司要员的欺诈行为、或并未对公司内部控制系统的有效性进行评估，则当然可以认定其存在过错。如果其虽然进行了其所声明的行为，但结果仍存在欺诈，则仍然要根据“竭尽注意义务”的传统标准来认定其是否存在过错。我国可设置类似的董事某些重大行为的声明程序，一方面警示董事严格履行其法定职责，另一方面对董事过错的认定提供一个初步的形式上的标准。
虽董之以严刑篇5
高一语文《谏太宗十思》文言文知识点
一、通假字
恩所加，则思无因喜以谬赏：“无”通“毋”，不要。
虽董之以严刑，振之以威怒：“振”通“震”，威吓。
二、古今异义
求木之长者，必固其根本 根本：古义，树木的根;今义，指事物的本质。
既得志，则纵情以傲物 纵情：古义，放纵情感，即“骄傲”;今义，尽情。
虑壅蔽，则思虚心以纳下 虚心：古义，使心虚;今义，一种谦虚的美德。
乐盘游，则思三驱以为度：以为，古义：以(之)为;把(它)当作。/今义：认为。
三、词类活用
① 名词用作状语
貌恭而不心服 貌：表面上。 心：在内心。
② 名词作动词
江海下百川 下：居于……之下。
君人者，诚能见可欲 君：做君主，统治。
③ 形容词用作名词
人君当神器之重 重：重任、重权。
居域中之大 大：重位。
惧谗邪 邪：邪恶的小人。
择善而从之 善：好的意见。
则思正身以黜恶 恶：奸恶的小人。
简能而任之，择善而从之 能：有才能的人。 善：好的意见。
居安思危 安：安全的环境。 危：危险的可能。
④ 形容词用作动词
智者尽其谋 尽：用尽。
源不深而望流之远 远：远长。
塞源而欲流长者 长：远长。
能克终者盖寡 终：坚持到底。
⑤ 形容词使动用法
必固其根本 固：使……牢固。
知止以安人 安：使……安宁。
正身以黜恶 正：使……端正。
⑥动词用作名词
君人者，诚能见可欲 可欲：指看见想要的东西
⑦形容词意动用法
乐盘游，则三思以为度 乐：以……为乐，喜欢。
忧懈怠，则慎思而敬终 忧：以……为忧，担心。
四、重要虚词
之：①臣闻求木之长者 结构助词，用在主谓之间，取消句子独立性。
②人君当神器之重，居域中之大 结构助词，的。
③岂取之易而守之难乎? 代词，指代天下。
以：①盖在殷忧，必竭诚以待下。来，表目的的连词
②虽董之以严刑。介词，用
③将有作，则思知止以安人。 来，表目的的连词
④则思无以怒而滥刑。介词，因为
而：①源不深而望流之远：连词，表转折。
②则思谦冲而自牧：连词，表递进。
③垂拱而治：连词，表修饰。
④子产而死，谁气嗣之：连词，表假设。
五、重点实词
盖：①善始者实繁，克终者盖寡：表示不十分肯定的判断，大概。
②盖在殷忧，必竭诚以待下：连词，承接上文，表示推断原因，因为。
虽：①臣虽下愚，知其不可：虽然。
②虽董之以严刑：即使。
诚：①必竭诚以待下：诚心。
②诚能见可欲：如果。
下：①虑壅蔽，则思虚心以纳下：臣下的意见。
②臣虽下愚，知其不可：智力低下。
③惧满溢，则思江海下百川：居于……之下。
④敏而好学，不耻下问：地位低下的人。
当：①盛夏之时，当风而立：对着，面对。
②人君当神器之重：掌握，主持。
③安步当dàng车：当作。
安：①思国之安者，必积其德：安定。
②燕雀安知鸿之志哉：怎么。
③项王曰：“沛公安在?”：哪里。
④衣食所安，弗敢专也：享受。
⑤不念居安思危：安全的环境。
⑥则思知止以安人：使……安宁。
信：①信者效其忠：诚实。
②愿陛下亲之信之：信任。
③小信未孚，神弗福也：信用。
④忌不自信：相信。
求：①求木之长者，必固其根本：追求。
②予尝求古仁人之心：探求。
③客之美我者，欲有求于我也：请求。
④不求闻达与诸侯：追求。
⑤府史闻此变，因求假暂归：请求。
治：①文武并用，垂拱而治：治理。
②医之好治不病以为功：医治。
③不效则治臣之罪：惩治。
哉：①何必劳神苦思，代百司之职哉。表反问语气，呢
②岂人主之子孙则必不善哉。表反问语气，吗
③燕雀安知鸿鹄之志哉。表反问语气，呢
所：①恩所加，则思无因喜以谬赏。“所”加动词的固定结构
②山峦为晴雪所洗。表被动
克：①能克终者盖寡：能够。
②然操虽能克绍：战胜。
③公乃与克日会战：约定。
④克己复礼为仁：约束。
终：①终苟免而不怀仁：最终。
②能克终者盖寡：坚持到底。
六、句法
1、 虽董之以严刑，振之以威怒。 介宾短语后置
2、 乐盘游，则思三驱以为度。 省略句
3、 岂取之易而守之难乎 “岂……乎”是固定句式，一般译为“难道……吗?
4、 斯亦伐根以求木茂，塞源而欲流长也 判断句
七、成语
居安思危 载舟覆舟 择善而从 善始善终 垂拱而治 戒奢以俭
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虽董之以严刑篇6
摘要：现实生活中往往出现这样的情况，如窃占房屋、盗用耕牛、盗用电话帐号等，有的使用盗窃甚至直接造成财产所有权人的经济损失，已经由刑法作出了明确规定。但是，对于大部分的使用盗窃行为，刑法尚无明文规定，形成刑罚真空,不能适应社会的需要，无法达到打击犯罪，维护公民合法权利的目的。因此，极有必要对使用盗窃进行深入地研究探讨，以期能够对推动我国有关使用盗窃的立法实践有所裨益。
关键词：使用盗窃 可罚性 使用盗窃罪
一、使用盗窃的涵义
使用盗窃，是指不以直接占有原物为目的，而是以暂时占用为目的，并且使用后将原物归还的行为。使用盗窃应当具备两个基本特征：一是使用的目的；二是盗窃的行为。
盗窃行为的解释一般可以从两个方面理解：秘密性和非暴力性。秘密性是从盗窃行为的本质出发界定行为性质，一般指犯罪分子采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人或经手人发觉的方法将公私财物据为己有。非暴力性是针对盗窃行为与抢劫行为、抢夺行为的区分而言的，至于恶意实施致使人失去反抗力处于不能抵抗状态的行为再实施所谓“秘密窃取”的，不能认为是盗窃行为。
二、对使用盗窃的立法情况
(一)大陆法系国家的规定
大陆法系国家的刑事立法普遍承认使用盗窃罪，比如日本刑法典修正草案第356条规定:“因没有得到占有者的同意,把他人的汽车、飞机及其它具有发动机的乘用物一时性的使用者，处三年以下徒刑或十万元以下罚金或拘留。”德国刑法典第248条B(未经授权使用交通工具)规定：“违背汽车或自行车所有人意愿,擅自使用的，处三年以下自由刑或罚金，但其他条款处罚较重的,依该条款。”西班牙刑法典第516-1条也规定有“汽车使用之盗窃罪”，即：“未经适当许可,亦无据为已有之意图擅自使用别人之汽车……”
(二)英美法系国家的规定
英美法系国家刑法中多以盗用罪来规定使用盗窃行为，即采取欺骗手段挪用或滥用他人财产的行为。加拿大、马来西亚、印度等国的刑法典将违反信托罪、未经同意使用机动车或船只罪、背信罪视为盗用罪性质。我国港澳地区对使用盗窃均作为犯罪规定，例如香港地区（盗窃罪条例）第14条第1款将偷开交通工具罪规定为公诉罪,可判处七年监禁。澳门刑法规定有窃用车辆罪，规定未经有权者许可而使用机动车辆、航空器、船只或脚踏车者，最高可处两年徒刑，或课以最高240元罚金。台湾刑法学说与判例认为使用盗窃仅为民事不法行为,不构成犯罪。
三、当前理论界对使用盗窃的研究情况
当前刑法界吴大华和董玉庭的观点影响较大。董玉庭认为,使用盗窃行为一般是指以临时非法使用为目的，秘密窃取公私财物的行为。像汽车类贵重物品的使用盗窃能否构成犯罪或应否受到刑事处罚，首先是看这种行为是否有社会危害性，当汽车被使用盗窃后，权利人无法占有该物，权利人对物的支配权利被使用盗窃彻底破坏，使用盗窃破坏了刑法所保护的社会关系，其社会危害性是显而易见的；其次,从刑法的角度分析，一种行为对社会造成危害，这种危害性决不能因为这种行为对权利人的侵害有可能得到恢复而消灭，因而对于汽车等贵重物品的使用盗窃应作为犯罪给予处罚。我也同意董玉庭的观点，一些具有刑法可罚性的使用盗窃行为由于与盗窃罪在主观上存在着质的区别，虽然客观上都表现为秘密窃取行为，根据犯罪构成中的主客观相一致的原则，同时依据罪刑法定的原理，可罚性的使用盗窃行为不构成盗窃罪。
四、使用盗窃在我国的刑事司法中的处置方式及其评价
1．依照《解释》规定,偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。那么从司法解释的逻辑顺序入手，行为人多次偷开机动车辆的，是否应当以犯罪论处。应当以何种罪名处罚，解释未作进一步说明。
2．根据《解释》的规定,偷开机动车辆造成车辆损坏的,按照《刑法》第275条的规定，以故意毁坏公私财物罪定罪处罚。这里应该区分行为人的主观状态，如果是故意造成车辆损坏可以认定为故意毁坏公私财物罪。如果是出于过于自信或者是疏忽大意的过失造成车辆毁损的，应当以何种罪名处罚，司法解释中并未做出进一步的说明。
3．虽然在司法实践中,使用盗窃行为大多表现为非法使用机动车辆等交通工具上，但除此之外，现实中还存在许多盗窃使用对象，如盗用耕牛、盗接电话线路等。这就使该解释不具有普遍适用性，存在立法疏漏。为了体现对公民财产权保护的全面性，可以将一些价值量大、对公民生活密切相关的财物纳入刑法保护的范围，以同我国物权法的规定相呼。
五、建议增设使用盗窃罪
我国有必要在刑法中增设“使用盗窃罪”，主要理由如下：1．我国司法实践需要增设“使用盗窃罪”。随着社会的进步和发展，社会愈显复杂性和多样性，出现的新情况、新问题已使这一标准不能完全适应社会的需求，不能彻底有效地保护公私财产的所有权。根据罪刑法定原则，就不能对其他虽无非法占有故意，但盗窃他人财物造成财物所有人严重损失的行为人处以刑罚。2．弥补刑事立法空白必然要求增设“使用盗窃罪”。“使用盗窃罪”，其行为虽然它不像盗窃罪那样直接侵犯他人对财物的所有权，但是它侵犯了他人正常运用财物获取重大利益的权利，给他人乃至社会造成巨大的损失或威胁，对于这样的危害结果，民法上的赔偿救济方式已不足以挽回和惩戒，因为这样的损失程度并不比盗窃罪轻多少， “使用盗窃罪”应作为一罪种在刑法上加以规定，同时这也是现行刑法修订的重要的任务之一，立法工作者理应严格考虑将此罪种在下一步工作中写入刑法。
六、结 语
使用盗窃作为现实生活中频繁出现的一种具有一定社会危害性的行为，理应受到刑法规范的调整。刑事立法中应当增设使用盗窃罪，只有这样才能更好的完善我国的法律规范体系，使之能更好的适应现实的需要，让更多人的合法权益得到有效且及时的保障，并且刑法也能够做到疏而不漏，从而彰显法律的威慑力。
参考文献：
[1]魏东.刑法各论若干前沿问题要论[M].北京: 人民法院出版社, 2005.
[2]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译, 北京: 中国大百科全书出版社,1993.
[3]赵秉志.侵犯财产罪研究[M].北京: 中国法制出版社,1998.
[4]董玉庭.浅论使用盗窃犯罪―――以盗开汽车为参照[J].行政与法,2001,(1).
虽董之以严刑篇7
一、申请公司登记的人使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处虚报注册资本金额百分之十以下罚金。
申请公司登记的单位犯前款罪的，对单位判处虚报注册资本金额百分之十以下罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定，处三年以下有期徒刑或者拘役。
二、公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之十以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之十以下罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定，处五年以下有期徒刑或者拘役。
三、制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处非法募集资金金额百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之五以下罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定，处五年以下有期徒刑或者拘役。
四、公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处二十万元以下罚金。
五、公司进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处二十万元以下罚金。
六、承担资产评估、验资、验证、审计职责的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处二十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处违法所得五倍以下罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定，处五年以下有期徒刑或者拘役。
七、未经公司法规定的有关主管部门批准，擅自发行股票、公司债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处非法募集资金金额百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之五以下罚金，并对直接负责的主管人员，依照前款的规定，处五年以下有期徒刑或者拘役。
八、国家有关主管部门的国家工作人员，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第一百八十七条的规定处罚。
上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对直接负责的主管人员依照前款规定处罚。
九、公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
十、公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
十一、公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第十条规定的侵占罪论处。
十二、国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。
十三、犯本决定规定之罪有违法所得的，应当予以没收。
犯本决定规定之罪，被没收违法所得，判处罚金、没收财产，承担民事赔偿责任的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。
十四、有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，适用本决定。
虽董之以严刑篇8
论文关键词 虐待罪 故意伤害 界限
一、从一起虐待罪案例引发的思考
2009年北京曾发生过一起丈夫殴打妻子致死案件，被害人董珊珊与王光宇于2008年下半年结婚，2009年3月董首次告知家人和警察自己婚后常遭丈夫殴打。此后的短短几个月，她及家人曾因王的暴力行为前后八次向警方报案，并向法院提起过离婚诉讼，也曾为躲避王在外居住，而这些努力都没能挽回董的生命。
在2009年8月5日王光宇对其实施了最后一次殴打后，董珊珊于8月11日逃出，8月14日住院治疗，两个月后去世，尸检报告认定死亡原因为“被他人打伤后继发感染，致多脏器功能衰竭死亡”。而被害人董珊珊的丈夫王光宇经两审最终以虐待罪判处有期徒刑6年6个月。
这不禁让笔者产生疑惑，到底虐待罪和故意伤害、故意杀人罪的界限在何处？按照法理分析，当虐待行为出现了致人轻伤以上或死亡的，此时虐待罪和故意伤害罪、故意杀人罪出现想象竞合，应当择一重罪定罪量刑，但实践中的案例却为何适用虐待罪定罪？如何防止暴力披上亲情的外衣，这是不得不思考的问题。
二、虐待罪的特征
虐待罪在理论上与故意伤害罪、故意杀人罪是比较好区分的。此三罪虽同处侵犯人身权利、民主权利罪一章中，但通过虐待罪和故意伤害罪、故意杀人罪的比较，我们总结出几点虐待罪的特征：
首先，其主体具有特殊性。《刑法》第二百六十条第一款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制”，根据我国有关法律的规定，家庭成员主要应有以下三部分构成：（1）通过婚姻关系形成的，如丈夫、妻子以及姻亲关系。这是形成家庭的基础，是最初的家庭关系。（2）通过血缘关系形成的，如父母、子女、孙子女、曾孙子女以及祖父母、曾祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等，这里还可以具体分为直系血亲和旁系血亲。（3）通过收养而形成的，如养父母与养子女。但这并不能完全概括虐待罪的主体。现代汉语词典解释家庭是“以婚姻和血统关系为基础的社会单位，包括父母、子女和其他共同生活的亲属在内。”因此，只有共同生活在一起的有血缘或婚姻关系的亲属才能认定为“家庭成员”。
其次，其客观方面也有特殊性。虐待罪和故意伤害罪和故意杀人罪的最突出的特点就是其行为具有持续性和隐蔽性。与故意伤害罪和故意杀人罪不同，虐待罪的暴力不仅仅局限于直接的暴力行为，它还可以表现为侮辱、谩骂等精神伤害或冻饿、有病不医、强迫劳动等持续性的隐蔽性的暴力行为，并且这些行为在一个特定的时期内具有持续性，如果我们把这些连续的行为割裂看则单个行为都不构成犯罪，因此，偶尔的打骂是不能认定为虐待行为的。
三、虐待罪的立法目的探究
为何在故意伤害罪和故意杀人罪之外还有一个虐待罪？在此讨论虐待罪的立法目的就显得尤为重要。
我国古代的法律中，并没有虐待罪这个罪名，而要追根溯源可能要回到古代的亲亲相隐原则。在唐律中亲属相犯大约分为五类：一是亲属间人身侵害，二是亲属间财产侵害，三是亲属间性自由性权利侵犯，四是亲属间诱迫犯堕落耻辱之罪行，五是其他各类侵犯，如遗弃、妨害自由、侵犯尊严、诬告等等 。戴炎辉认为“旧律之殴伤，实质为虐待，但不用虐待名称” 例如，在《唐律疏议.斗讼律》“殴伤妻妾”条（总325条）规定：诸殴伤妻者，减凡人二等；死者，以凡人论。殴妾折伤以上，减妻二等。若妻殴伤杀妾，与夫殴伤杀妻同。（皆须妻、妾告，乃坐。即至死者，听余人告。杀妻，仍为“不睦”。）过失杀者，各勿论。在古代社会男尊女卑和亲亲相隐的思想影响下，妻妾殴夫比夫殴妻妾的量刑要更重，而且夫妻之间的人身伤害多采“告诉乃论”，但妻妾无权告夫。
父母子女之间的虐待与夫妻之间的互殴有很大差距，在“不孝”条（总6条）中有规定，即“诅詈祖父母、父母”和“供养有阙”。自唐至明清，“殴詈父祖”和“供养有阙”均列入“十恶”。因为在“不孝为大”的古代社会，对父母的赡养是极其重要的，违反该规定即是罪大恶极，惩罚手段自然是十分严厉。
在我国，虐待罪仍然是亲告罪的一种足以看到古代亲亲相隐的影子。在伤害达不到轻伤以上时而又充分的保护家庭弱势群体一方，赋予被虐待一方选择诉讼的权利，可以填补故意伤害罪量刑起点较高的缺陷。
1979年的《刑法》将虐待罪规定在“妨碍婚姻家庭罪”一章，1997年新修订的《刑法》则把“妨碍婚姻家庭罪”整章罪名全部归入到“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中。这样虐待罪的家庭政治属性完全被国家政治所遮蔽，而在整部刑法典中，也只有规定虐待罪的条文中出现了“家庭成员”一词，说明虐待罪与其他类犯罪有所区别，至少是在犯罪主体和犯罪对象的关系上存在着非常的特殊性 。
然而虐待罪的第二款有个加重情节就是致使被害人重伤或死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。根据刑法规定，虐待罪的加重结果包括重伤、死亡，实践中致人重伤、死亡的情形大致有：（1）因为行为人长期虐待，使得饱受摧残和折磨的被害人在肉体上和精神上遭到巨大的创伤而出现重伤、死亡的结果；（2）因行为人的某一次暴力行为，直接造成被害人重伤、死亡的结果；（3）因种种原因，被害人在行为人长期虐待后自杀身亡。 而这三种情况是否都构成虐待致人重伤或死亡却没有明确规定。
我国刑法侵犯人身权利的罪名中对出现致人重伤或死亡的结果一般都会处以重刑甚至是死刑。因为出现重伤或死亡都是严重侵害公民人身健康的行为的结果，然而只是因为被害者是行为人的“家庭成员”，出现如此严重后果时却只定二年以上七年以下有期徒刑。如果虐待罪的设立初衷是为了保护家庭成员中弱势一方的合法权益，惩罚隐蔽在家庭中的暴力行为，那这项规定不但起不到该项作用，只会适得其反。笔者不禁对该项规定是否符合罪责刑相适应原则产生疑问。
综上，笔者认为虐待罪在一定的范围内还是有其存在价值，例如造成轻伤以下的身体伤害或严重的精神虐待等情况，但对加重情节设置恐有待完善。
四、关于完善虐待罪的若干意见
很多对完善虐待罪的文献中都写出要加重虐待罪的法定刑，笔者不太认同。作为故意伤害罪、故意杀人罪无法处罚的范围，虐待罪可以做一个很好的补充，在虐待行为达不到轻伤程度时更好的体现刑法对婚姻家庭成员人身权利的保护，因此相对较轻的刑罚也有其合理依据。经过思虑，笔者认为虐待罪可以做如下修改：
（一）对不同主体适用刑罚程度要有所区别
在长沙幼教虐童案爆出后不久，学界都在呼吁扩大虐待罪的主体范围，尽可能保护弱势群里的权利。笔者认为这是十分不妥的。
首先，虐待罪主体扩大与其保护的法益不符。关于虐待罪的客体学界有许多不同的主张，有的认为虐待罪侵犯的客体是被害人在家庭中的平等地位和权利； 有的认为虐待罪侵犯的是复杂客体，它既侵害了社会主义的家庭关系，同时又侵犯了被害人的人身权利； 还有的认为虐待罪侵犯了共同生活的家庭成员在家庭生活中的合法权益，同时还往往侵犯了共同生活的家庭成员的身心健康。 说法虽然不一，但依然可以看出虐待罪要保护的客体是一种婚姻家庭关系下家庭成员人身权利。随意扩大虐待罪的主体便是要把与婚姻家庭关系无关的主体纳入进来，而这些是和本罪保护的客体相违背的。
其次，若是其他主体做出虐待行为致人重伤或死亡的情况，完全可以用故意伤害罪或故意杀人罪来评价，若达不到轻伤以上的伤害，也完全可以用民事办法来解决。随意扩大虐待罪的主体便是扩大了刑法处罚的范围，这和刑法的谦抑性是相违背的。
笔者认为虐待罪的主体不能扩大，而应该根据主体的不同适用不同量刑幅度。一个虐待行为的出现往往是多种家庭原因导致的结果，虽然封建的家庭观念已经被摒弃，但是也并不是一无是处。正如上文分析，在孝字当头的封建社会，处理夫妻之间的虐待行为和父母子女之间的虐待行为的刑罚幅度是完全不一样的，虽然我们不能说夫妻之间的虐待行为和虐待父母、年幼子女之间哪个情节更加严重，但人们对虐待父母、年幼子女的谴责程度往往更大也是不可否认的。
夫妻之间的虐待中，往往伴随着生活中一方的过错如有外遇，或夫妻感情不和而导致暴力冲突。因为夫妻之间的年龄差距相对较小，受虐待后在保护自身方面和寻求救济的能力会较强，造成伤害的结果有时也是受害方不及时寻求救助所导致。但年幼的子女和年长的父母遭受虐待之后，甚至没有能力寻求保护，他们的过错程度通常又较小，而由于生理原因，在遭受虐待之后对身体的伤害更加具有不确定性。因此，笔者认为可以结合双方过错程度、虐待时间的长短，在主客观相统一的情况下，设立一个虐待年幼子女和父母的加重情节。
虽董之以严刑篇9
礼最初是用来祈福祛灾的，后来才被用于治国。商人在子虚乌有的鬼神面前表现得诚惶诚恐，毕恭毕敬，但仍不免于亡。周人从商亡的教训中悟出一个道理：事神敬天之外，还要注意人民的力量。于是在周礼中，伦理性被强化。这就是为儒家所称道的“制礼作乐”的主题思想。从此，礼治成为一种具有中国特色的治国方式。因为“礼治”被认为具有很强的等级性和教化性，“礼者禁于将然之前，而法者断于已然之后”。所以，历代统治者均强调用制度化的伦理道德来治理国家，而把刑法视为维护统治的辅助手段，从而形成所谓“德主刑辅”的治国思想。
在夏商周三代，礼治是一种行之有效的治国方式。到了春秋时期，由于社会上层建筑发生巨大的变革，因而造成礼崩乐坏，暴露出以礼治国的危机。进入战国后，如何恢复统治秩序？如何治理国家？这是一个摆在每一个政治家、思想家面前的重要课题。诸子百家的思想言论大部分内容都涉及到这个问题。例如儒家认为“仁者无敌”，所以主张实行仁政德治；法家认为“一民之轨，莫良于法”，所以主张“法令为治之本”；道家认为“为无为，则无不治”，所以主张无为而治等等。百家争鸣的结果，法家思想在秦国占了上风。秦孝公用商鞅变法，使秦国富强；秦王嬴政又采用了法家韩非的法治理论，最后统一中国。但是，法家学说固然有助于秦的统一，而在如何巩固统一方面却暴露出它的弱点，而且法家的所谓“法治”，实际上是“刑治”。法家的严刑峻法、重赋繁役，恰恰成为秦统治者谋求长治久安的致命伤。
西汉开国皇帝刘邦深受秦朝政治、经济、文化的影响，重刑轻儒，看不起儒生。陆贾在他面前谈论《诗》、《书》，他张口就骂：“乃公居马上得之，安事《诗》、《书》！”陆贾回答得也很干脆：“马上得之，宁可以马上治乎？”他又给刘邦讲了一通打天下与治天下不同、治天下必须以仁义道德为先的道理。刘邦似有所感悟，让陆贾把他想说的话全部写出来，刘邦赐其书名为《新语》。刘邦62岁那年，回到故乡沛县，置酒大宴父老。在返回京城的路上，他特地绕道去了曲阜，以隆重的太牢之礼祭祀孔子，开中国历史上皇帝祭孔之先河。此番不辞劳苦祭祀孔子的举动，看来是陆贾的《新语》对他发生了作用无疑。刘邦死后，继位的汉惠帝面对社会经济残破的现实，为了巩固汉朝统治，决定采取休养生息的政策，于是，主张“清静无为”的黄老之学很受统治者欢迎，大行其道。惠帝二年，汉相萧何卒，习“黄老之学”的曹参代为汉相，“清静极言合道，然百姓离秦之酷后，参与休息无为，故天下俱称其美矣”。此后，终高后、文、景之世，汉朝在政治上执行的都是黄老无为之治。到汉武帝君临天下时，社会经济已呈现出一片繁荣的景象，统治者已有条件大有作为，于是黄老无为思想的历史使命也宣布结束，统治政策再次面临调整。同时由于长期执行黄老无为思想，也给社会造成若干弊端：纵容诸侯王骄横不法，听任豪强地主兼并不轨，忍受匈奴人不时入侵等等。这种时局迫使具有“雄才大略”的汉武帝改弦更张，改变政策。元光元年（前134年），汉武帝接受董仲舒建议，开始罢黜百家，独尊儒术。应该承认，董仲舒的儒学已不同于先秦儒学，它从其他各家各派的思想中吸取了许多新的内容来充实自己以适应封建统治阶级的需要。其思想的核心之一，就是“刑者，德之辅”。也就是说，他主张儒法并用，德主刑辅。正是从汉武帝开始，汉代逐步确立起一套“霸王道杂之”的“汉家制度”，而且其影响长达2000余年。
“霸王道杂之”是“汉家制度”的典型特征
“汉家制度”一词一般概指汉朝的典章制度，有时也专指汉代“霸王道杂之”的治国方略。《汉书·元帝纪》曰：“孝元皇帝，宣帝太子也。……壮大，柔仁好儒。见宣帝所用多文法吏，以刑名绳下，大臣杨恽、盖宽饶等坐刺讥辞语为罪而诛，尝侍燕从容言：‘陛下持刑太深，宜用儒生。’宣帝作色曰：‘汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教，用周政乎！且俗儒不达时宜，好是古非今，使人眩于名实，不知所守，何足委任！’”这里所言的汉家制度指的就是“霸王道杂之”的治国方略。
在中国历史上，首先提出以“霸”与“王”作为治国之道的是战国时的孟子。他说：“以力假仁者霸，霸必有大国；以德行仁者王，王不待大。”因此，所谓霸道就是“以力服人”；王道就是“以德服人”。孟子提倡王道，反对霸道。荀子则认为，王、霸虽有差别，但也可以相通。“故用国者，义立而王，信立而霸”，“上可以王，下可以霸”，霸道可以补充王道。这就为后来儒家所倡导的德主刑辅思想提供了张本。法家商鞅因景监见秦孝公，说以王道，孝公昏昏欲睡，弗听；复说以霸道，孝公大悦，语数日不厌。孟子和商鞅分别是儒家和法家的代表人物，因此，“王道”和“霸道”就被视为儒、法两家的治国主张。由此可见，汉宣帝所说的“霸王道杂之”的“汉家制度”，其核心就是德、刑并用，将法家的刑治与儒家的德治结合起来。
事实上，刘邦虽是武人，但从夺天下开始就兼用霸、王之道。据皇甫谧《帝王世纪》云：“观汉祖之取天下也，遭秦世暴乱，不偕尺土之资，不权将相之柄，发迹泗亭，奋其智谋，羁英雄鞭驱天下。或以威服，或以德致，或以义成，或以权断，逆顺不常，霸王之道杂焉。”虽然其后在惠帝、高后、文、景之世皆实行黄老无为之治，但到汉武帝之时，明确推行“罢黜百家，独尊儒术”的政策，这就使儒学终于被汉代统治者确认为其统治思想，同时也为此后两千多年历代封建皇朝奠定了思想统治的模式。
自孔子以后，儒家有“内圣”与“外王”之分，孟子一派属于“内圣派”，荀子一派属于“外王派”。习《公羊传》的董仲舒属于“外王派”，重视从制度上实现儒家主张。应该说，这也是《公羊传》为汉武帝所青睐的原因之一。汉武帝在典章制度上强化德治的措施，一是察举孝廉制度，二是《春秋》决狱。举孝廉为官，自汉惠帝始，其制度化则在汉武帝时期。元光元年初，令郡国各举孝廉一人。元朔元年（前128年）又下令：“不举孝，不奉诏，当以不敬论。不察廉，不胜任也，当免。”从此，孝子与廉吏成为清流之目，为官吏进身之正途。《春秋》决狱即以《春秋》作为断案的依据，如董仲舒弟子吕步舒奉旨办理淮南王刘长一案，“以《春秋》之义正之，天子皆以为是。”自此，《春秋》决狱开儒家经典法律化之先河。
不过，汉武帝在重视德治的同时，也特别重视刑罚的作用。史载，元光五年（前130年）七月，汉武帝重用张汤、赵禹条定法令。据程树德《九朝律考》云：“汉萧何作《九章律》，益以叔孙通《傍章》18篇，及张汤《越宫律》27篇，赵禹《朝律》6篇，合60篇，是为《汉律》。”但实际上，张汤、赵禹制订的不仅仅是《越宫律》和《朝律》。据《汉书·刑法志》云：“张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛。”这些律令的特点是以严刑峻法来督责官吏严格执法。此外，汉武帝时期还制订了《腹诽法》、《沈命法》等。汉武帝一朝是继刘邦之后汉代立法的第二个高峰期。经过这次修订，法网更密。从此，汉初那种约法省禁、漏网吞舟的局面一去不复返了。
然而，在汉武帝的繁法严刑和当时沉重的赋役负担之下，民不堪命，因而从天汉二年（前99年）起，从燕赵到江汉，百姓蜂起。此外，北伐匈奴之事也接连受挫，更加剧了日趋恶化的社会矛盾。有鉴于此，征和四年（前89），汉武帝颁布了中国历史上第一个皇帝罪己诏——《轮台诏》。在此诏书中，汉武帝宣布实行政策的改变：在统治方式上，从严峻刑法转向宽松温和；在百姓负担上，从横征暴敛转向轻徭薄赋；在经济措施上，从垄断财利转向力农富民；在对外关系上，从战略进攻转向战略防御。至此，德、刑之用方趋适中。
昭、宣两朝的大政方针是武帝《轮台诏》厘定的。当汉宣帝继承帝位时，在思想教育界占统治地位的依然是“公羊学”。汉宣帝深受其祖父刘据对《公羊传》和《谷梁传》的态度的影响，在他的直接支持下，《谷梁传》被立为官学，由是《谷梁》之学大盛。但在政治统治中，汉宣帝更重视刑罚的威慑作用。据《汉书·盖宽饶传》云：“是时上方用刑法，信任中尚书宦官，宽饶奏封事曰：‘方今圣道浸废，儒术不行，以刑余为周召，以法律为《诗》《书》。’”但宣帝览奏大怒，下盖宽饶狱，盖宽饶举刀自刭。皇太子刘为盖宽饶鸣不平，劝谏汉宣帝重用儒生，也惹得汉宣帝大怒，差点褫夺他的太子之位。直到初元元年（前48年）刘即位，复重用儒生。儒学不仅在思想界，而且在政治上均取得统治地位。由此德治压倒刑治，成为此后历代统治者治国的主要方式。
“汉家制度”的历史影响与现实意义
虽董之以严刑篇10
［作者简介］孙国祥，男，1956年生，法学硕士，著有（中国经济刑法学》、《当代刑法专题与罪案研究》、《经济刑法原理与适用》等书，现任南京大学法学院副院长、教授，原南京中山律师事务所律师。
一、侵占犯罪的沿革
侵占，是指行为人将自己业已持有的公私财物非法转为己有的行为。我国古代刑法早就将侵占行为纳入刑法调整的范围而规定为犯罪。例如唐律《杂律》规定有“受寄财物而用”、“错认奴隶财物”、“于他人地区得物不还”、“拾遗物不送官”等犯罪，从唐律对上述犯罪规定的法定刑看，比盗窃等脏罪要轻一些。而综观现代各国刑法，几乎都将一定条件下的侵占行为作为刑法调整的对象，如日本、德国、美国等国刑法。日本刑法中的侵占罪规定较细，包括单纯侵占罪、业务侵占罪和侵占脱离占有的财物罪三个部分：单纯侵占罪就是侵吞基于委托、契约关系而合法持有的财物；业务侵占罪是指侵占业务上由自己占有而属于他人的财物；侵占脱离占有物罪，是指行为人将不是出于占有者的意思而将脱离他人占有之物加以侵吞的行为。德国刑法规定的侵占罪则概括了各种侵占行为，英美刑法规定有盗用罪，指“受物主委托的人对该财产实行欺骗性转变的行为”。前苏联刑法的侵占罪仅 以国家或公共财物为对象，分为以侵占、侵用或滥用职权的方法盗窃国家财产或公共财产罪；侵吞拾到的或偶然获得的国家财产或公共财产罪。各国侵占罪的外延中有区别，但主旨是一样的，就是充分运用刑法来保护公私财产所有权。
我国现行刑法典中，对国家工作人员利用职务之便侵占公共财产的，认定为贪污手段之一种，但对其他侵占公私财物的行为，却没有规定，其立法理由是：“国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物的，要按贪污罪论处，剩下的其他侵占公共财物数量一般比较有限，以不作为犯罪处理。”后来，立法者在我国《民法通则》第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”这说明，一般的侵占财产仅作为民法凋整对象。
随着我国社会经济的迅速发展和其他客观条件上变化，各种侵占行为日见突出。单纯用民法调整此种行为己经捉襟见肘，要求刑法增设侵占罪的呼声不绝于耳，增设侵占罪的主要理由：其一，改革开放后，私人合法财产的数量大大增加了。个体经济组织、 合伙经济组织以及中外合资、合作经营的混合型经济组织大量涌现，经济交往也日趋复杂化。与此相应，侵占他人财物的行为不仅发案，而且涉案财物数量不是有限，而是相当可观，巳表现出较严重的社会危害性，客观上需要以犯罪化处理，其二，市场经济条件下，国家确立了对一切市场主体财产平等保护的原则。刑法典对特殊主体侵犯特定对象（公共财产）的行为按贪污罪论处，突出了对公共财产的保护，但对发生在外商投资企业、私营企业、合伙企业的业务侵占行为仅为民法调整的话，给人以财产不平等保护的法律观念，也不足遏制此类犯罪行为的上升势头。特别是前几年一些外商独资企业、私营企业内的雇员利用职务之便，侵占企业的财产如何处理，引起了执法者的困惑。在这种背景下，立法机关认真研究了同这类犯罪作斗争的实际精况和存在的问题，在1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，（以下简称《决定》）中增设了侵占罪。这一罪名的设立，是我国刑法侵犯财产犯罪立法适应市场经济发展的一个重要突破。
二、侵占罪的概念和特征
《决定》第10条对侵占罪的规定采用了叙明罪状。所谓侵占罪，是指公司董事、监事或者职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司财物数额较大的行为。根据这一概念，侵占罪的构成特征是:
（一）侵占罪侵害的客体是公司（其他企业）财产所有权。
关于侵占罪的客体，理论上有不同的观点；一种观点认为，侵占罪的客体是复杂客体，是社会经济秩序和公司财产所有权，另一种观点认为，本罪的客体是简单客体，是公司财物所有权。我认为后一种观点是正确的。社会经济秩序是所有经济犯罪所共同侵害的客体，是类客体，财产所有权只是经济秩序的一个组成部分，这两者之间是整体与部分的关系，不存在并列的问题。所以，本罪应是简单客体的犯罪。
侵占罪的对象是公司（企业）的财产，公司（企业）财产的范围是指公司（企业）经营、管理、使用的财产。至于公司（企业）财产的所有制性质，可能是私人所有的，也可能是集体所有的，还有可能是国家所有的。这些财产投入到公司（企业）后，就成为公司（企业）的财产，公司（企业）的财产也并不是专指公司自己的财产。如系公司（企业）保管，使用或运输途中的其他单位和个人的财产，也应视为公司（企业）的财产，因为这些财产的损失，最终也是由公司（企业）承担责任的。此外，公司财产既指有形财产，也包括无形财产，如企业的专利、技术秘密等知识产权。例如某公司从事产品技术设计的职工某甲，利用工作之便，在操作计算机时，把公司经过多年研究开发的某项技术成果全套资料调出，输人自备的软盘中，然后不辞而别。后甲到另一家公司工作时，将该软盘卖出，得款数万元。据此，某甲的行为应构成侵占罪。
（二）侵占罪客观方面表现为行为人利用职务上或工作上的便利，侵占本公司（企业）财产数额较大的行为。
首先，行为人利用职务上或工作上的便利。这表明我国刑法的侵占罪是业务侵占罪，并没有把发生在日常生活中一般侵占行为作为犯罪处理。何为利用职务上或工作上的便利，理论上有不同的认识，一种观点认为，它是指“公司的董事、监事或者职工利用其职务或工作上主管、经手公司财物等便利条件”；另一种观点认为，利用职务之便或工作上便利，是指公司的董事长、董事、监事、经理以及财会、供销、保管人员，均有特定的职务，可能利用自己职务范围内的权利地位所形成的便利条件，利用工作上的便利，指一般职工因工作关系熟悉公司的环境，凭工作人员的身份，便于进出这些部门，较易接近作案目标或对象，从而侵占本公司的财物。我认为后者的范围太宽了。把直接利用工作上的方便与利用工作中形成的一些间接作案条件混淆起来，无限扩大侵占罪的范畴，则难以确定侵占罪的外延。要把利用职务之便与利用职务上的方便条件区别开来。职务上的方便条件是指行为人职务、职责以外的原因，但与行为人职务有一定间接联系形成的条件。例如，某甲是某运输公司的货场调度员，他利用自己熟悉车辆货位的方便条件，多次于夜晚潜入货场内盗货运物资。某甲的职责是调度员，他的职责范围是调度车辆，他对车辆货位熟悉，虽然与他的职务有一定的联系，但这种联系是间接的，仅是一种方便条件，不属于职务上的便利。因此，利用职务上或工作上的便利是指职务上主管、经管、持有的便利，所谓“主管”是指批准、调拨、安排使用或以其他方式支配在自己主管的单位的公司财物的职权，主要是指公司（企业）领导层职权；“经管”是指具有保存管理具体公司（企业）财物的职权，例如会计、出纳等都具有一定的管理公司（企业）财产的职权；“持有”是指行为人具有领取、支出等经办财产流转事物的权限，例如单位的采购人员具有领取、支出、报销业务经费和出差时持有公司财物的便利。
其次，行为人客观上实施了侵占行为。侵占的实质是将自己业已持有公司的公司（企业）财物转为己有，即行为人欲改变持有状态，变代表公司“持有”为个人非法“占有”，非法获取公司（企业）财物所有权。侵占手段多种多洋，无论是采取秘密窃取的方法或隐瞒真相虚构事实的手段，行为人只要是利用职务或工作上的便利实施的，其实质都是侵占。
再则，根据《决定》侵占公司财物必须数额较大才能构成。至于多少数额才其较大，《央定》没有具体规定，根据侵占罪的社会危害程度，侵占罪的数额标准应高于国家工作人员实施的贪污罪。1995年12月25日，最高人民法院制发的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干间题的解释》（以下简称《解释》）规定：商业受贿或侵占企业财产5OOO元至20000元为数额较大。《解释》并授权省、市、自治区高级人民法院可以根据本地实际情况在上述数额幅度内确定本地区的数额标准。应当强调，侵占案件中，数额是重要的，但又不是绝对的，侵占罪定罪情节远不止数额，应当将数额同案件其他情节综合起来分析。
（三）本罪的主体是特殊主体，是指公司的董事、监事和职工。
根据《决定》规定，侵占罪主体包括以下几种人：一是有限责任公司、股份有限公司的董事、监事和职工。这里所称的职工，一般是指与企业订有劳动合同的职员和工人；二是有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工，是泛指公司外的实行独立核算的从事营利性生产经营和服务活动的经济组织，包括城镇、乡村集体所有的企业、私营企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构，这里的职工是广义的，既包括董事长、经理以及企业的其他管理人员，也包括除上述管理人员以外的企业职工；三是清算组成员。《公司法》第218条规定：“清算组成员利用职权徇私舞弊，谋取非法收入或侵占公司财产的，责令退还公司财产，没收违法所得，并可处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《决定》对此没有单独规定罪名，故可视情况以侵占罪追究其刑事贵任。
（四）本罪主观方面是故意，行为人主观上具有非法占有公司（企业）财产的目的。
侵占罪主观方面只能由直接故意构成，即行为人主观上具有利用职上的便利非法占有公司财物的目的。在实践中，有的财会、采购、保管人员由于对业务工作不熟悉，出现错帐错款的情况，有的由于过失，丢失票证，损失实物，以致造成摩存数字与帐面数字不符的情况，这些情况，行为人主观上并没有占有的故意，故不能构成侵占罪。此外，近年来许多企业设有各种形式的“小金库”、帐外有帐、“小金库”的管理形式多种多祥，有些开支以“白条”相抵，甚至没有任何凭证”、“小金库”的款项缺失后，应认真分祈原因，是由于管理不严造成凭证缺失的，还是利用管理上的漏洞乘机侵占的，前者只是一种违反财经纪律的行为，后者则可构成侵占罪。行为人侵占的动机是多种多祥的，有的是为了追求腐化堕落的生活享受，有的是家庭和亲友生活发生了困难，有的则是为进行其他非法活动，例如、吸毒等，不同的动机对定罪没有影响，但能成为量刑的一个酌定情节。
