可为与有为十篇

可为与有为篇1

全球老年性痴呆患者人数在过去3年里增长了近1/4。一项新研究结果表明，目前全球有4400万老年性痴呆患者，比3年前增加了22%。据德国《世界报》网站报道，该研究报告的国际阿尔茨海默氏病联合会估计，到2050年全球老年性痴呆患者人数将增加2倍，增加到1.35亿人。仅欧洲的患者就将达到1600万。

国际阿尔茨海默氏病联合会负责人马克・沃特曼说，该病是一种“流行病”。情况将“越来越糟糕”。他警告说，患老年性痴呆的人数将“大幅”增加。他要求世界卫生组织必须把治疗老年性痴呆作为其工作重点之一。英国卫生部称阿尔茨海默氏症是“一个不断增长的全球性挑战” 。

暴力行为可能与炎症有关

一项新研究发现，有些人的狂暴行为与愤怒情绪可能与体内炎症存在关联。

据美国趣味科学网报道，研究人员抽取了70名被诊断为阵发性暴怒症（IED）患者的血液，化验其中的炎症指标。阵发性暴怒症的表现为反复出现冲动性攻击行为和大发雷霆，常见于公路泄愤、家庭暴力和摔打物品等情形。

参与研究的还有61名经诊断患有无攻击行为的精神疾病患者，以及没有精神问题、作为对照研究对象的67人。

结果表明，阵发性暴怒症患者体内两项炎症指标水平与冲动攻击水平正相关，相比之下，在没有精神问题的对照参与者身上，两者并非正相关。根据《美国医学会杂志・精神病学卷》月刊刊登的这项研究结果，在考虑各组参与者的生活方式因素和其他差异后，结果仍然如此。

科卡罗说，这项研究结果并不意味着，服用阿司匹林等消炎药可以让人平息愤怒情绪，但确实为今后的研究打开了新的方向，即侧重研究减轻炎症是否能够最终减少攻击行为。

越爱吃蔬菜自杀倾向越低

据日本共同社报道，日本国立国际医疗研究中心等研究团队公布的一项调查结果显示，越是爱吃蔬菜、大豆、海草、蘑菇等健康食品的人自杀风险越低。

本次调查以约9万名40～69岁男女的饮食倾向为对象，平均追踪时间达8.6年。期间共有249人自杀。

研究人员向调查对象询问了摄取134种食品饮料的频度，根据饮食偏好将其分成三大类：（1）蔬菜、大豆等“健康型”；（2）肉类、面包、果汁等“欧美型” ；（3）米饭、味增汤等“日本型”。

研究人员又根据“健康型”饮食倾向的强弱，将调查对象分成4个组别并调查与自杀的关系，结果显示“健康型”饮食倾向最强的组别与最弱的组别相比，自杀风险低5成。但对“欧美型”、“日本型”进行同样的分析却不存在类似差异。

曾有研究表明，叶酸、维生素C等可预防忧郁症，越是偏好“健康型”饮食的人越少自杀，可能正是因为这些健康食品中含有大量此类成分。

大气污染是“一类致癌物”

可为与有为篇2

读者：秦先生

答：读者您好！现就您提出的三个问题，答复如下：

一、关于清理和冲销的补贴项目问题

根据广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、财政厅《关于进一步规范和完善自治区直属事业单位实施绩效工资工作的通知》（桂人社发〔2012〕63号）规定：“对2010—2011年期间区直事业单位原已发放津贴补贴按实发数予以冲销。冲销的津贴补贴项目，具体包括l994年出台的物价、福利性补贴、l997年出台的适当补贴、2001年出台的生活补贴、开放地区补贴以及其他由各部门、各单位自行规定的津贴补贴、参照《自治区党委办公厅、自治区人民政府办公厅《关于转发〈全区机关事业单位年终奖励办法（试行）的通知〉》（桂办发〔2004〕67号）文件执行的补贴和生活补助费、原工资构成中津贴比例按国家规定高出30%的部分（不包含特殊岗位原工资构成比例提高部分以及国家统一规定的津贴补贴和改革性补贴）等。”据此，桂办发〔2004〕67号文件规定的全区机关事业单位年终奖励不属于国家统一规定的津贴补贴和改革性补贴，属于明确冲销的项目。

二、关于专业技术十级与正科级有关补贴标准存在差距的问题

根据广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、财政厅《关于印发事业单位实施绩效工资有关工作指导意见的通知》（桂人社发〔2012〕83号）文件规定“在确定各层级管理人员与专业技术人员基础性绩效工资和退休人员生活补贴标准时，可按以下原则确定：……十级讲师及相当职务人员基本与八级管理人员（副科级）相当”。因此，专业技术十级与正科级有关补贴标准存在差距是符合政策规定的。

可为与有为篇3

关键词：以人为本 人与自然 可持续发展

21世纪以来，可持续发展成为备受关注的热门话题。并被众多国家作为一种新的社会发展战略付诸实践，这是人类社会文明进程中的质的飞跃。关注人在可持续发展中的地位问题，关系到如何把握可持续发展观的本质，以至能否真正实现可持续发展的根本性问题。

一、人在与自然关系中的主体地位

所谓人的主体地位，是指人在与自然界关系中的一种位置，即在这种关系中，人是主体，自然界是客体。人的主体地位主要表现为：(1)人依据自身生存和发展的需要，积极地利用自然、改造自然；(2)人通过实践活动将外在于人的自然“理想化”，以充实、完善和发展人自身；(3)人的主体地位的实质在于人是目的。就人类而言，对人与自然关系的正确认识与有效处理，都必然以是否符合人类的生存与发展的客观需要，作为最终的价值取向和评判标准。当然，这并不否定自然界在人们活动面前确实存在的客观性和独立性，即自然界可以独立于人而存在，具有不依人的意志为转移的客观规律和本质。一方面，人在自然界面前不能“为所欲为”，必须承认自然界的真实存在，尊重自然规律；另一方面，自然界存在及其规律之所以有价值，就在于它为人的生存及其发展提供了条件，为人的活动服务，为人的目的服务。这就是人的主体地位的基本涵义，也是人与自然之间“主—客”关系的基本内容和基本规定。

二、可持续发展观的本义

人类社会发展至今，从发展观上认识和处理人与自然的关系，存在着既有联系又有区别的三种基本观点：一是传统发展观的“以人为本”观点，这种发展观把社会发展仅仅归结为单纯的经济水平和经济标准，偏重物质财富的增长。在人与自然关系方面，仅仅把自然界作为人类获取生存与发展的物质资料的源泉，作为人类“征服”、“改造”的对象，没有看到自然界对人类活动的限制和人类对自然界依赖性的一面，对人在自然界中的主体地位给予不恰当的夸大，这是造成今天人类面临诸多“生态问题”的根本原因。二是“纯自然”观点，这种观点认为，人以外的所有自然物都有其“内在价值”和“自身利益”，自然界中所有的生命物种都是“平等”的，人只是“生态系统”中的一分子，它从根本上否定了“以人为本”关于人是自然界“主宰”的狭隘观念，但同时也把人在自然界中的主体地位消解了。因此，“纯自然”观点必须面对人类要维护生态平衡、保护环境的目的是什么的理论困境和实践难题。三是可持续发展观，也是以人为主体的辩证发展观。它是克服了“以人为本”和“纯自然”观点在人与自然关系上的片面性，整合了其中的科学、合理的成分而确立的更科学的发展观。从方法论层次上看，“以人为本”发展观的缺陷，是它没有摆正人在自然中的位置，把人与自然的关系，看成是“主—仆”关系，未能重视和恰当地把握自然界的存在及其对人的价值和意义；而“纯自然”发展观的偏颇之处，在于它从根本上否定了人在自然界面前的主体性和人在与自然界关系中的主体地位，把人与自然的关系看成是“主—主”关系，在所谓“平等”原则下彻底否定了人之为人的本质属性。这样一来，人与其他自然物混为一谈。与前两者不同，可持续发展观把人与自然的关系放在“主—客”关系的框架内进行分析理解，认为人与自然是在两者之间的“相互”关系(相互作用、相互制约、相互规定)中分别获得了主、客体的地位与作用。这里，人与其他自然物不同之处在于，人除了与其他自然物构成主、客体关系外，人类内部的个体与个体之间、个体与群体之间、群体与群体之间也构成主、客体关系，正是在这个意义说，人有“内在价值”，而其他自然物只有“外在价值”，即属人的价值。三、人的主体地位与可持续发展的实现

突出人的主体地位、促进人与自然的和谐，实现社会的可持续发展，需要正确认识和处理好以下关系，这些关系可以分为认识和实践两个层面：

1.在认识的层面上。正确认识目的与手段的关系。这里的目的和手段的含义是指可持续发展(包括人与自然关系和谐、人与人关系和谐及社会诸方面的和谐发展)的目的，和对达到此目的具有价值意义的手段。那么，人与自然关系同实现可持续发展的目的与手段关系之间的关系是怎样的呢?在终极、抽象的意义上，人是可持续发展的最终目的，可持续发展的本质就是人的全面发展，自然界则是实现人的全面发展的基本手段、条件；从当下、具体的角度看，在实现可持续发展过程中的人与自然关系，则表现为互为目的手段的关系，即人们活动的目的所指，有的是为了人的某种利益需要而改造和利用自然，也有的是为了保护自然以维护生态平衡而转变人的某些观念或对人的某些物质欲求进行限制。正是人与自然之间在具体时空中的互为目的手段的相互作用，使人类得到发展，也使自然环境得到保护，进而实现自然界演化与社会发展的和谐与持续。

可为与有为篇4

   

    行政许可已在行政管理中得以广泛运用,但理论界对其概念认识尚未统一。笔者认为,行政许可系指特定行政主体依相对方之申请,依法赋予相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的要式具体行政行为。行政许可概念的内涵应包容五个方面:[1]以相对方申请为前提。[2]行政许可系特定行政主体所为之具体行政行为。实施行政许可系具体行政行为,区别于设定行政许可之议会立法行为或行政立法行为。[3]许可条件、标准、程序法定。[4]具体表现为颁发、变更、延期、终止许可证、执照等要式行为。[5]许可不仅限于准许,与准许相连续的颁发、变更、延期、终止许可证、执照等,也包含在行政许可之中;与此同时,行政许可亦并非囊括所有凡与许可证、执照有涉的行为,如吊销许可证、执照等行政处罚。不应将行政许可与能力罚相混淆。

行政许可是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活运用结合起来的手段。现代政府正是通过灵活运用行政许可来调控竞争,实现宏观调控目标,推进社会整体利益之增长。规范化、法制化的行政许可只是法定主体依法核准许可,行政主体决定许可与否乃是以审查许可申请人是否满足行政许可法定条件、标准为依据,若非数量有限的竞争性许可,凡符合法定条件与标准的,当依法许可,行政主体并无自由裁量权。当然,由于行政许可的功能与特性所决定,法律、法规也并非总是对行政许可作羁束性规定,譬如在经济行政领域,就因许可竞争的存在,而使得许可机关有一定的自由裁量权。行政许可区别于行政处罚、行政征收等执法行为,是因为存在内涵上的差异;自由裁量行为与羁束裁量行为则是按照法律规范的羁束性不同而作的分类,两种分类标准与依据不同,因此,难以将行政许可归结为自由裁量行为或羁束裁量行为,事实上,行政许可与二者是交叉的关系。

   

    行政许可的性质究竟是解除禁止、恢复权利的行为,还是依法赋予相对方某种行为的法律权利或法律资格的行为?应当说,在特定法律禁止之前,人人皆可为而在特定法律禁止出现后须经许可才可为的行为,在此过程中,为某种行为的权利,从无约束状态到受到禁止再到禁止解除,实际上是受两次法律调整。在受法律第一次调整之前,为某种行为的自由与权利并非法律上的权利,在经历了第一次法律调整后,不为某种行为则变成了法律规范设定的普遍的法律上的义务。至此,相对方自由为某种行为的“权利”因禁止法律规范的出现不复存在———自由而为的权利已经消失了。但是,法律只不过是能动地对经济现象予以记载与反映,它既可以通过在特定领域中设立普遍禁止的义务,也可以因社会整体利益的需要解除部分禁止,使得符合法定条件与标准的相对方享有为某种行为的法律权利或法律资格。至此,此种为特定行为的法律权利和法律资格已不再是对法律禁止前的权利的简单恢复,而是依法赋予许可申请人一种法律上的权利或法律资格,是以法律效力为保障的,具有明确的法律依据。这种依法享有的法律权利或法律资格显然从质上区别于两次法律调整前自由而为的“天然”权利。正是基于上述意义,笔者认为,行政许可的性质,实际是以法律权利或法律资格取代法律调整前的“天然”权利。控制的演变过程表现为作为的权利———法律禁止(规定不作为义务)———法律解除禁止(依法许可)———法律权利或法律资格。因此,学者对“恢复”权利或“赋予”法律权利各执一词,争论不休,皆有失片面,而二者的有机统一恰好展示了自然权利———法律权利的连续演变过程。

   

    二、价值取向与功用

   

    许可制度是商品经济发展的产物。产品经济必然与行政命令相联系,只有在商品经济条件下,为了控制和调节竞争,才需要许可制度。行政许可是政府直接调控经济、规制社会的重要手段,现代政府的职能更多体现为维护和促进社会整体利益(包括公共利益与个体利益两方面)的增长。政府不应以牺牲个体利益为代价换取公共利益的暂时增长,也不能为单纯满足个体利益的膨胀而忽视公共利益。政府应当兼顾公共利益与个体利益。现代行政的价值目标决定了行政许可的价值取向。政府必须以法规范社会个体的利益获取方式与规模,防止因此损害公共利益。而客观、合理、适度、规范的个体利益追求在客观上推动着公共利益的增长。故现代行政为了兼顾公共利益与个体利益,必须寻找到能通过适度个体利益追求产生增进公共利益结果的管理方式———行政许可制度因此得以产生并迅速发展,这是由行政许可的自身价值与功能所决定的,行政许可的价值取向就是兼顾公共利益与个体利益,并促进社会整体利益有序增长。

   

    行政许可价值的现实化,具体表现为:[1]实行许可制度有利于国家对经济和其他方面的事务进行宏观调控。世界各国宏观调控经济的方式各有侧重,如法国注重计划调控,日本侧重于经济计划及产业政策行政指导,而财政———金融调控模式则为美国所亲睐。我国的宏观调控经济模式正在完善之中,兼俱计划、金融、财政三种方式。无论采取何种调控模式,都必须将政府的宏观调控目标与微观管理结合起来,如何在二者之间形成结点至关重要。实践证明,行政许可能胜此重任,政府的宏观调控通过行政许可作中介,作用于微观管理,从而有助于全面实现宏观调控目标。[2]实行许可制度有利于维护统一的经济秩序与社会秩序。特定行为的存在是必要的,但不加限制势必要影响社会整体利益,故而出现了行政许可,保证了经济与社会的健康有序发展。[3]保护相对方的合法权益。许可行为的合法有效,保证了依法享有特定行为法律权利或法律资格的社会个体可以合法地追求个体利益而不受非法侵犯和干涉。

   

    三、存在问题与解决途径

   

    诚然,与认为行政许可制约经济、社会发展的偏见相反,科学、合理、适度的行政许可作为重要的行政执法方式,正在越来越广泛的领域发挥着作用,成为实现政府宏观调控的重要手段。但与此同时,行政许可因缺乏规范化,法制化,存在问题甚多,甚至成为滋生腐败的缝隙。因此,行政许可亟待规范。其存在的问题主要表现为三个方面:

    1 行政许可设定:[1]从中央到地方,层层设定行政许可,设定主体模糊不清,缺乏法定性;[2]设定目的不尽正当。有的设定非出于社会公益之需要,而单纯出于行政管理之需要,甚至为谋求不当利益而设定行政许可。[3]设定范围过于宽泛。有的利用行政许可搞垄断、地区封锁、排斥竞争。[4]设定程序缺乏规范性,各行其是。[5]设定文件缺乏统一协调,冲突严重,造成许可条件、标准、程序之间的矛盾。

   

    2 行政许可实施:[1]许可主体缺乏法定性;[2]许可权限界定不清,越权许可、无权许可比比皆是;[3]行政许可效率低下,办事拖拉,视许可为“恩赐”;[4]不公开许可条件、标准、程序等与许可申请有关的信息,秘密决定,搞“黑箱式”许可;[5]滥用许可权,非法许可,甚至推行强制许可,从而谋求不正当利益。

   

    3 监督机制未真正有效运行,监督力度亟需加强。行政许可领域秩序混乱,与监督系统未能正常发挥作用息息相关。上述问题之普遍存在,不仅使得行政许可的积极作用难以有效发挥,反而致其有碍于统一、开放的市场要素之形成,阻碍公平、合理、公正的竞争,从而阻碍社会主义市场经济体制的确立,成为侵蚀廉政建设和社会公益的病毒。

   

    因此只有实现行政许可法制化、规范化,依法设定、实施、监督行政许可,才能使得行政许可顺应法治行政,实现自身价值目标。

   

    1 依法设定行政许可

   

    将行政许可设定权限制在较高层次上,以法律、法规设定之,是行政许可走向法制化与规范化的法律基础。目前的现状是,设定主体界定不清晰,各自为政,有些行政机关集设定权与实施权于一身,不仅法律、法规设置行政许可,规章及规章以下的规范性文件也普遍设定行政许可,造成许可主体混乱。因此,首先应当明确设定主体。鉴于国务院层次高,地位相对超脱,宪法赋予它行政法规制定权,行政法规质量较高。而且,国务院作为国家宏观经济调控主体之一,行使着重要的宏观调控职能。因此,国务院有权从全局出发,进行创制性立法与执法性立法,以行政法规设定许可。这有助于行政许可摆脱地方利益和部门利益的阴影,兼顾公共利益与个体利益。除国务院以外,其他行政机关不应拥有行政许可设定权。当然,规章及其以下规范性文件有权根据需要就法定的许可事项依法规定许可标准、条件与程序等。其次,设定行政许可的范围应当适度。行政许可的设定范围,反映着一国政府直接干预社会、经济生活的程度,亦是一国行政管理科学化,民主化的直接体现。适度的行政许可既能促进公共利益的增长,又能兼顾社会个体利益,但不适度的行政许可却起着相反的作用。设定范围过于狭窄,意味着政府管理社会经济的职能过分软弱,这有可能造成社会个体各自片面地追求个体利益而忽视促进公共利益之增长,甚至因此引起经济的无序和社会的混乱。目前实践中更多的问题是行政可设定范围过宽, 甚至有泛滥成灾之嫌。往往是一项许可申请,牵涉多个行政机关,加之许可机关利益观不端正,办事拖拉,效率低下,相对方许可申请手续繁琐,这显然与法治行政不相适应。国外行政许可一般仅限于严重影响公民人身财产权利和社会公共利益、社会风气的行业及活动,如售酒许可,食品药品生产销售许可,土地建筑许可等等。笔者认为,行政许可的设定范围应当与市场经济和社会发展相适,我国的行政许可设定范围应当顺应缓和经济规则,强化社会规制之趋势,符合兼顾公共利益与个体利益之价值取向。其三,应当以法设定许可听证程序。依法规范行政许可程序,是行政许可法制化的关键所在。目前行政许可程序缺乏法定性,尤其是行政许可听证程序更是鲜有提及。因此,有必要重视行政许可程序设定特别是许可听证程序设定,即由特定行政主体主持,在相关利害关系的参与下,针对特定的问题进行论证、辩明的程序。听证程序具有加强政治沟通,促进政治参与,提高行政效率,防止政治腐化,消除政治偏私及杜绝行政权之专横的功能,能够体现行政程序作为公正与效率整合的深层次法律价值。

   

    2 依法实施行政许可

   

    实施行政许可是特定行政主体依法赋予特定相对方所申请的为某种行为的法律权利或法律资格的具体行政行为。行政许可作为一种重要的行政执法行为,是将法律规定的抽象规定直接适用于具体的特定的许可申请人,这直接关系到行政许可兼顾公共利益与个体利益的价值目标能否切实得以现实化。依法实施许可只能由拥有法定许可权限的行政主体行使;行政许可必须符合法定程序,各法律、法规在设定行政许可时,应当分别设定相应的许可程序,或以规章及其他规范性文件依照法律、法规予以设定,违反法定的许可期限、步骤、方式要求的许可行为,应视为违反法定程序而归于无效;行政许可必须公开法定许可条件与标准,不得随意改变许可条件或设立因人而异的条件与标准。行政许可条件与标准应当如许可程序一样以法设定而不容许可主体内定,行政机关还应当公布法定许可条件与标准,以便于许可申请人掌握,也便于社会监督。除此之外,行政许可收费问题的规范化也十分必要。在有些行政许可领域,许可收费甚至成为诱发行政主体与非行政主体违法设定,实施行政许可的唯一动因。部分许可机关因自己能够消化许可费而随意提高收费标准,漫天要价,于法无据。其实质是籍收费之名行敲诈勒索或非法摊派之实,这严重地侵犯了许可申请人的合法权益。因此,许可收费应当以法规定,许可费应一律上缴国库,许可机关不得截留或私分。

   

    3 依法监督行政许可

可为与有为篇5

必嗽定与必嗽平前者为双塞哌啶，是中枢镇咳剂；后者为溴环已铵，是化痰祛痰药。

易咳嗪与易咳净前者为双苯丙酮，是中枢镇咳药；后者为乙酰半胱氨酸，是雾化祛痰药，二者可用于某些支气管炎。

克喘嗪与克喘素前者为克敏嗪，是H1受体阻滞剂；后者名氨酵素，为B2受体兴奋剂，二者可用于喘息性支气管炎或支气管哮喘。

心可定与心痛定前者为双苯丙胺，降心率为主；后者为硝苯啶，扩血管为主，二者可用于某些冠心病。

脉安定与脉律定前者为门冬氨酸钾镁片剂；后者又名慢心律，为IA类抗异律药，二者对某些室性早搏有效。

压宁定与悦宁定前者为乌拉比尔，是外周a1阻滞剂及中枢5HT 的激活剂；后者为依那普利，是酶转换抑制剂，二者为降压药，可用以改善心脏功能。

心脉宁与血脉宁、心舒宁前者为毛冬青与安妥明复合剂，主治冠心病；血脉宁又名安吉宁，为降脂药；心舒宁又名沛心达，为钙阻滞剂，可治疗冠心病、心律失常，三者可选择性地治疗某些冠心病。

心得平与心律平、心痛平前者为烯丙氧心安阻滞剂；心律平又名丙胺苯丙酮，IA类抗异律药；心痛平为双丙克冠胺，为扩张冠脉药，三者可用于心肌缺血，房性早搏。

可乐定与异乐定、可乐静前者即氯压定，为中枢降压药；异乐定为单硝异梨醇，是扩冠药；可乐静为冬眠宁，安定降压药，三者可用于某些冠心病。

降压宁与降压嗪、降压平、降压乐前者为泰唑嗪，a1阻滞剂；降压嗪为氨甲噻嗪，利尿降压药；降压平为利血平类降压药；降压乐为去甲利血平与氯甲噻嗪的复合降压片。

美降脂与必降脂前者为洛瓦他丁，是胆固醇合成抑制剂；后者为苯扎贝特，是脂蛋白分解激活剂，二者有调脂，防动脉硬化之效。

胆灵与胆通前者又名舒胆通，扩胆管药；后者为长春藤皮制剂，有溶石、利胆、通便作用，二者可用于胆石性胆囊炎，胆源性胰腺炎。

桂美辛与桂美酸前者为非甾体抗炎药，抗止痛；后者为利胆药，二者可用于胆绞痛。

胃复安与胃复康前者又名灭吐宁，胃动力药，防治胃食管反流；后者又名胃乐康，抗胆碱药，止胃、胆绞痛，二者不能合用，但某些胃痛可互用。

溴必利与泰必利、舒必利前者又名胃本，解痉抗酸药；泰必利又名硫必利，可止呕镇痛；舒必利又名止呕灵，治呕吐及精神病患者，三者可选择性用于神经性胃功能紊乱者。

乐胃克与乐胃片前者又名洛塞克，质子泵抑制剂；后者为复方抗酸剂，二者用于高酸溃疡病。 善得胃与乐得胃、善得定：前者为雷尼替丁，H2受体阻滞剂；乐得胃为复方抗酸剂；后者又名臭曲肽，生长抑素类似物，治胃肠出血，三者选择性用于某种溃疡病。

抗栓酶与抗栓丸、抗栓灵前者为腹蛇抗栓酶、清栓酶；抗栓丸为环扁桃酯；抗栓灵为蛇毒口含剂，三者可防治各类血栓病。

升白能与升白新、升白灵前者为重组人粒巨噬细胞集落刺激因子注射剂；升白新为地菲林葡萄糖甙微囊剂；升白灵为茴香烯。三者可提升粒细胞，提高免疫功能。

酮替芬与酮洛芬前者为抗炎抗敏药；后者为优洛芬，非甾体抗炎药。二者可用于早期风湿、类风湿。

脑复康与脑脉康前者为吡啦西坦，促智药；后者为脑康，烟酸羟丙茶碱，扩脑血管药，二者对脑梗塞后遗症有效。

脑通与脑清、脑灵、脑康前者为尼麦角林，扩脑促智药；脑清为布芬宁、脑灵为氟桂嗪，脑康见上，后三者为脑扩血管药。

可为与有为篇6

长期以来，对于赠于合同究属诺成合同还是实践合同，理论上存在广泛争论，而在人们的思想上更各致一说，无法达成一致见解，合同法的出台并未能使这场争议平息，赠与合同为典型的无偿合同，它在无偿合同中的地位与买卖合同同在有偿合同中的地位相当，而实际上人们意识中存在这们两种看法。一、当赠与人表示它的意思时，不论是否采取书面方式，赠与即成立，这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的，但是即便没有转让行为，转让也有完全的效力，并使赠与人负有转让义务，因此，根本不需要登记，其本身完全有效；二、赠与人将这些赠与转让后，应为没有采取书面形式，也未采取公正，即不能完全满足合同的要义，所以合同法中规定的某些条款并不适合于赠与合同，这两种截然相反的观点促成了当赠与人收回赠与时产生究纠，即赠与人行使任意撤回权的问题。

关键词：赠与合同任意撤销权

一、赠与合同的概念

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，转让财产的一方为赠与人，接受财产的一主为受赠人。

二、赠与合同的特征

1、赠与合同是转移财产所有权利的合同，赠与合同的目的，最常见的是发生财产所有权的移转，这使其无偿服务合同和无偿借贷合同区别开来，赠与的财产不限于财产所有权，也包括其他权利。

（1）所有权以外的物权的让与，如让与抵押；

（2）无形财产权的让与，如无偿许可受赠人使用专利发明权；

（3）债权让与，债务免除及债务承担而不要求对价；

（4）有价证券及股权的无偿赠与。

2、赠与合同为诺成合同

传统理论认为赠与是典型的实践合同，即赠与的成立以赠与物的交付为要件，但这种对赠与合同的定性导致在司法操作中弱化了对受赠人正当权益的保护，因此《合同法》中规定了保护受赠人利益的相关条款，从原则上规定赠与合同为诺成合同。

3、赠与合同无偿单务合同

赠与合同是典型的无偿合同，即赠与人不要求受赠人作出对待给付。

4、赠与合同是非要式合同

赠与合同可为书面形式，也可以为非书面形式，非书面的赠与在未履行之前各当事人得以撤销，对于某些财产，如不动产只有办理相关登记手续，才发生赠与财产所有权移转的效果，另外，经过公证的赠与合同不得撤销。

一般情况下，赠与合同经双方当事人完全履行了合同义务则告终止，但是在特殊情况下，赠与合同可因当事人一方（主要是赠与人）先行撤销权，或者因为法律规定的出现贫困状况而终止合同。

三、赠与人的撤销权

我国传统的民法观念认为，合同的成立与合同的生效并无区别，随着实践的发展和理论的深入，人们逐渐认识到合同的成立与合同的生效并非一回事，合同的成立并非必然意味着合同的生效，合同成立合其效力状态有四种情况，即有效、无效、效力可消灭，效力未定。对于效力可消灭的合同，法律赋予了当事人一种撤销权，撤销权是指当事人依照自己的意思消灭合同效力的权利，对一般合同而言，这种效力所以可以消灭主要原因是指当事人在缔约过程中，意思表示有瑕疵，这是基于撤销权，由于赠于合同是一种极特殊的无偿单务合同，为了充分保障赠与人的权利，法律另外赋予了赠与人两种撤销权：任意撤销权和法定撤销权。任意撤销权是指在赠与合同中，赠与人在赠与的财产权利移转之前享有消灭一般赠与合同效力的权利，赠与合同中的法定撤销权是指当事人的赠与合同中独有的，在出现法定情况下享有的消灭合同效力的权利，赠与人通过行使撤销权，可以消灭赠与合同的效力，使合同恢复到未订立的状态，赠与人不再受合同的约束。

1、赠与合同中基于缔约的撤销权

根据《合同法》的规定，基于缔约的撤销权其撤销事由是赠与人意思表示瑕疵，包括以下几种情形。

（1）赠与人因重大误解而订立合同。

（2）赠与合同订立时显失公平。

（3）赠与人在订立合同时被欺诈若被胁迫。

（4）受赠人乘人之危促使赠与人订立合同。

由《合同法》有关规定，赠与人在以上四种情况下行使撤销权的方式是向人民法院或者仲裁机构提出诉讼请求，仅仅向受赠人表示撤销合同，不能发生撤销的效力，在出现以上四种情况下，赠与人还可以变更赠与合同，赠与人要求变更的人民法院或者仲裁机构不得撤销，赠与人基于缔约的撤销权的排斥期间为一年，意即赠与人应当知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，一年内没有行使的撤销权消失，合同生效撤销权的存续期间为除斥期间，即一般不发生中断、中止，赠与人在法定期间行使撤销权的效力是消灭赠与合同的效力，赠与人可以不给付赠与财产，赠与财物已经移转的，可以要求受赠人退回。

2、赠与合同中的任意撤销权

《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定“这一条款实际上规定了赠与人对赠与合同的任意撤销权。

任意撤销权是赠与合同中赠与人所特有的一种权利，在其他合同中当事人没有这种权利，这种撤销权产生的事由是赠与人自己的自由意思的表示，即赠与人想要撤销赠与便可撤销，无需再考虑其他因素，另外，需要注意的是任意撤销权必须在赠与财产的权利移转之前行使，具体是多长时间在所不问，这种期间非除斥期间，对于动产而言，赠与人一旦交付赠与物，即实现了赠与财产权的移转，赠与人的任意撤销权消灭，对于不动产虽然赠与人交付给受赠人使用，但如果没有办理过户登记等手续的，赠与人仍可行使任意撤回权，但需注意的是，根据《民法通则》司法解释，赠与房屋未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权交给受赠人，受赠人根据赠与合同已占有使用该房屋的，可以认定赠与有效，即在某些情况下，赠与财产的权利虽未实现移转，赠与人也不可行使任意撤销权。

3、赠与合同中的法定撤销权

法定撤销权是赠与合同中独有的撤销权，一般合同中当事人不享有这种权利，其分三种情形。

（1）受赠人严惩侵害赠与人或者赠与人的近亲属。

（2）受赠人对赠与人有抚养义务而不履行。

（3）受赠人不履行合同中的义务。

四、任意撤销权的性质

一般情况下，合同依法成立后，债务人即负有给付义务，相应地，债务人享有给付请求权，除非法定解除事由存在，否则，债务人不得违反其负有的给付义务，取消已存在的合同关系，若如此，则债权的请求力、强制实现力将大打折扣，但对于赠与合同而言，由于其具有无偿性，赠与人对价而支付利益，受赠人不负担任何对待给付义务即可获得利益，双方地位均违反均衡正义，就是“反一方当事人”即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性，因此法律应尽可能采取各种措施优遇赠与人，维护其利益从而使赠与人与受赠人之利益趋于平衡，立法赋予赠与人任意撤销权就是这些优遇赠与人措施的一种，由于立法赋予赠与人任意撤销权，这就使得赠与人可以在赠与物的权利移转前撤回业已成立的赠与合同，从而不受业已存在的赠与合同拘束，也就是说，任意撤回权之宗旨在通过缓和赠与合同的约束力来实践优遇赠与人的目的，最终获致公平正义，在合同能否因当事人的合意而成立的问题上，赠与合同只能在诸成性与实践性上作出选择，即成为诺成合同或为实践合同，若赠与合同为实践合同，则在赠与物权利移转前，因合同根本未成立，赠与合同的法律效力根本未发生，赠与人不负有给付义务为不言而喻之理，实践性的赠与合同在赠与物权利未移转以前不成立的事实已足以保护赠与人的利益，根本无须画蛇添足般地赋予其所谓的任意撤销权，若强要如此，则任意撤销权也是失其客体、失其意义，没有任何价值。这也正是在赠与合同的性质上来要物性或要式性的民法中不设任意撤回权的原因所在，而在赠与合同为诺成合同时，虽然赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立，但如果立法同时也赋予赠与人以任意撤回权，则在赠与物权利移转以前，即在动产交付以产、不动产办理登记以前，赠与人可以任意撤回，使赠与合同的效力溯及既往地归于消灭，从而不受赠与合同的约束，这样优遇赠与人从而实现赠与人与受赠人之间利益平衡的价值判断即可实现。因此可以这样说，任意撤回权完全是立法在将赠与认为诺成合同，赠与的无偿性保护赠与人利益而专门创设的制度，是旨在弥补诺成性的赠与合同对赠与人要求过苛而设计的救济性手断，这说明，只有在赠与合同具有诺成性的前提下，鉴于赠与合同的单务无偿性赋予赠与人以不履行赠与合同所归定义务为内容的撤回权才有必要，任意撤回权才有存在的意义，也即为，赠与合同完全成立即生效为前提，正是在任意撤回权的行使以合同的有效为前提及其行使将导致赠与合同效力的消灭，这从另一个角度说明，在厘清赠与合同时，必须将其任意撤回权利制度联系起来，否则就难以获致正确的结论，对于经过公证的赠与以及具有社会公益道德义务的赠与而言，其与一般的诺成合同在效力上并无区别，而对非公证的赠与以及非具有社会公益、道德义务性质的赠与而言，在未撤回前，其与一般债亦并无不同，受赠人仍享有请求权，请求赠与人履行其给付义务。

五、任意撤回权的行使及效力

根据我国《合同法》第186条规定，赠与人行使任意撤销权必须具备以下三个条件：第一，赠与合同已依赠与人与受赠人之间的合意而成立，这一要件是任意撤销权必须以赠与合同被确认为诺成合同为前提的必然要求；第二，赠与物权利尚未转移，即对动产而言，赠与人尚未交付该动产，对不动产而言，赠与人尚未办理移转登记，在不动产业已交付，但未办理移转登记的情形，由于赠与物权尚未移转，赠与人仍可撤销；第三，必须是非经公证的赠与以及非具有社会公益、道德义务性质的赠与。

六、任意撤销权的效力

既然撤销权在性质上是一种诉权，债权人行使撤销权后产生的效果就应当根据法院作出的撤销权判决予以确定，在法院作出撤销判决之前债务人的有害行为仍然有效。根据《合法法》解释一的规定，人民法院贪污撤销的，该行为自始无效，然而撤销权的效果不仅涉及债务人和第三人，同时也涉及债权人自身，具体来说其效力具体表现如下：

1、对债务人的效力

债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效，而且是绝对的无效，如果是单方的免除债务，一经撤销视为债务自始没有被免除，如果是转让财产，即使受让人已经通过登记取得了该财产的所有权，则转让行为被撤销以后，应当撤销登记，如果是以设定其他物权为标的，一旦撤销也自始视为未设定，如果是转让债权，则撤销以后，债权复归于债务人，如果债务人已与他人达成买卖合同但尚未交付财产，则该合同将因被撤销自始无效。

2、对第三人（受益人）的效力

在债务人不当处分财产的行为被撤销后，如果财产已经被受益人占有或受益的，应当撤销权人迫还其财产和收益，如果原物不能迫还，则应折价赔偿。

3、对债权人的效力

在债权人行使撤销权使债务人处分财产的行使，而于撤销权人不予被告或请求而有所表示时，解释为撤销权消灭的问题，这就说明，与立法将赠与规定为实践合同从而使得赠与人可以任意毁约相比，赋予赠与人以任意撤销权实际上也可以不欲履行的赠与人额外的作为义务，为其增加了诸多的困扰。

就撤销权的行使而言，由于撤销权为形成权，撤销为有相对人的单独行为，因此，赠与人撤回的意思表示到达受赠人即可发生撤销的效力，并且此项撤销权，于赠与物权利移转前均得为之，解释上不因除斥期间届至消灭，也无消灭时效的适用，撤销权的行使必须由享有撤销权人以自己的名义向法院提讼，以请求法院撤销债务人的不当处分财产的行为。如债权为连带债权，则所有的债权人可以共同行使撤销权，也可以由连带债权人中的一人提讼，如果数个债权人因同一债务人的行为而受到损害，则每个债权人均有权提讼请求撤销债务人的行为。《合同法》解释一第25条第2款规定，两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

3、撤销权的使用范围

根据《合同法》第74条，撤销权的行使范围以债权人的债权为限，这就是说，撤销权行使的效力并不是涉及债务人处分行为的全部财产，而应仅限于保全债权的范围，对债务人不当处分财产的行为超出债权保全必要的部分，不应发生撤销的否力，否则，势必会不正当地干涉债务人正当生为的自由。

4、撤销权的行使主体

债权人的撤销权由债权人行使，因此只要是债务人实施有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可行使撤销权。如果债权人为多数人，则债权人可以共同行使撤销权，也可以由每个债权人独立行使撤销权，其结果都对全体债权人的利益发生效力，债权人行使撤销应以什么人为被告？《合同法》解释（一）第24条规定，债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

5、撤销权的行使期限

撤销权必须在一定的期限内行使，根据《合同法》第75条规定，“撤销权自债权人知道或者应所谓具有社会公益性质的赠与，是指赠与的目的是为了促进社会公共利益的发展，对于此类性质的赠与，若允许赠与人任意撤销，则不利于倡导扶贫济国的社会风尚，所谓具有道德义务性质的习与，是指赠与目的的是为了履行道德上的义务，如对于无法定抚养义务的亲属，因抚养而为之赠与等，如对于无法定抚养义务的亲属，因抚养而为之赠与等，限制这种性质赠与任意撤回权的目的也在于此，此外，法律规定经过公证的赠与，不得撤回，其主要原因在于赠与人对赠与已作过深思熟虑，并非贸然应允，故应使其受其意思表示的拘束，并且公主是由国家机关所实施的，具有权威性与较强的证明力，不应由当事人随意否认其效力，对于是否只有未经证明的赠与才能撤回，各地区的立法也不一致，如既使赠与采用书面形式，赠与人也可以予以撤回，惟有当赠与采用比书面形式要求更高的公证时，赠与人才不得行使撤回权，这一体现了弱化赠与合同效力的价值判断的立法修正得到了学者的认同，如无偿契约不符合均衡正义，在义务人未履行前，效力愈弱愈好，对于书面赠与亦得撤销的结果，自是乐观其成，此外，需要注意的是，在一般赠与中，只要符合上条件，任意撤回权即可行使任意撤回权，则不能一概而论，在附负担赠与中，由于负担并非对价，由此一般认为，附负担赠与仍属无偿、单务合同，又由于附负担赠与仍为赠与，以赠与人履行赠与为制度的重心，据此，赠与人有先为给付的义务，因此，在赠与人交付赠与物前，赠与人尚不得任意撤回或请求受赠人履行。

6、任意撤销权行使的方式

虽然立法作出了将赠与确定为诺成合同的选择，但由于任意撤销权的存在，使得受赠人取得赠与物完全依赖于赠与人的主动履行，其结果与实践合同的效力极为相似，有准要物行为之观，不过，不可否认的是，虽然赋予债务人以任意撤回权与直接将赠与规定为实践合同的做法殊途同归，同样具有使赠与人任意毁约的意义，但这两种立法例在适用上还是存在着一定差异的，在规定为实践合同的情形，在赠与物权利移转前，因赠与合同尚未生效，受赠人无法为任何请求，亦无任何权利可供主张，而赠与人只要不履行债务即可达到毁约的目的，不必对爱赠人的履行请求有任何回应，其沉默无违反诚信原则或被拟制为一定内容之意思表示的疑虑，而在赋予赠与人任意撤回权的情形，因涉及形成权的行使，不免有其权利之行使是否违反诚信原则，以及该撤销权是否与一般形成权一样，可由相对人催告或请求其为无效后，受益人返还财产如何处置？可否直接归债权人所有，或者至少保证债权人的优先受偿权。目前我国并无明确的法律规定，从法理的角度而言，债债权人行使了撤销权，只表明债务人处分财产的行为无效，并不能必然导致处分财产归债权人所有，它只能仍然属于债务人，此外，债权人的撤销权在性质上不导致权利人对受益人返还财产的优先权利，该财产只能被并入债务人的其他财产中，行使撤销权的债权人如果没有享有其他性质的优先权，则应与其他普通债权人一起受偿。

参考书目

1、谢哲胜：《赠与的生效需件》1998年第8期

2、王德山：《论赠与人的责任，载《政法论坛》2000年第5期

3、薛文成：《关于赠与合同的九个问题》载《清华大学学报（哲社版）》1999年第4期

可为与有为篇7

关键词：体育社会学；体育分化；社会分层；体育阶层化

中图分类号：G80-05文献标识码：A文章编号：1006-7116(2009)02-0021-04

Relations between sports differentiation and social stratification

HUA Ping

（School of Politics & Law，Jianghan University，Wuhan 430056，China）

Abstract: As shown in previous researches, there are certain differences in the sports life of social members at various stratums, social members at different stratums seem to have “dedicated” sports life contents, and “sports stratification” seems to be the essential summarization of relations between sports differentiation and social stratification. However, using “sports stratification” as a research framework without verification will lead us to an incorrect orientation of relations between these two concepts. The author dissected relations between these two concepts via empirical study, and revealed the following findings: there are 3 types of relations between sports differentiation and social stratification, namely, uncorrelated relation, positive relation, and multivariate relation; sports life areas corresponding to different relations are different.

Key words: sports sociology；sports differentiation；social stratification；sport stratification

1体育分化与社会分层关系简析

体育分化是指社会成员在体育(社会)生活领域中表现出的各种分化，如在占有体育资源、参与体育项目、进行体育消费、从事体育交往、持有体育意识等方面的分化。社会分层依照其标准，有主观分层和客观分层两类。客观分层主要是依据社会成员占有和支配重要社会资源的状况，将社会成员分为高低有序的不同层次，主观分层主要是依据社会成员对自我或他人在社会经济地位体系中位置的主观认定而将自我或他人划入高低有序的不同层次。两类情况下，居于同一位置的社会成员被归于同一阶层。

既有的研究表明，各阶层社会成员的体育生活存在一定的差异，这些差异表现在体育人口数量、体育活动项目、体育活动场所、体育消费水平等。在体育人口方面，上层在社会总人口中的比例很低，但他们中体育人口比例远高于其他阶层。吕树庭[1]研究发现：管理人员阶层在总人口中的比例仅为2.1%，其体育人口的比例达22.2%；农民阶层在总人口中的比例为44%，其体育人口的比例仅为5%。在体育活动项目上，上层较偏好个人或双人活动，大部分也拥有专业的体育器材；下层比较倾向参加团体活动或当观众[2]。在体育活动场所方面，上层的体育活动场所，通常具有高度的私密性和排他性[3]，像高尔夫球运动，尽管在全世界范围内不断升温，它仍是一项以社会阶层、地位区别和隔离为特色的运动[4]；下层多在免费场所活动。在体育消费领域，与低层的社会成员相比，中上层成员更倾向于高消费[5]。陈华[6]研究发现，珠三角居民体育消费总支出、体育用品消费支出、体育健身消费支出、体育观赏消费支出都呈现明显的阶层分化趋势，各类支出随阶层地位升高而增加。在体育意识方面，社会上层主要追逐体育时尚，彰显身份、满足社交需要；社会中层通常具有较强的健康意识；社会下层健身运动观念淡薄，积极性不高[7]。

从这些研究结果看，社会成员的体育分化似乎均已达到了一种典型地步，不同阶层的社会成员有“专属化”的体育生活内容，这些内容亦可表明社会成员的阶层地位。体育分化带有鲜明的“阶层化”特点。“体育阶层化”似乎是对体育分化与社会分层之间关系最本质的概括。事实上，不少学者在分析相关现象时已将其作为研究框架。

但我们认为，“体育阶层化”并不足以概括体育分化与社会分层之间的本质关系，将其作为研究框架可能会使我们对两者关系有不正确的定位。首先，“体育阶层化”的依据，主要是上述结论或与此类似的一些结论,它们虽然与普通人日常生活中的印象或经验非常接近，但作为学术结论，是否成立，要经过实证研究的证明，尤其是显著性检验。现有结论只有少数采用一些单一指标，通过卡方检验，但卡方检验显著，事实上差异可能很小，相关结论的学术价值并不大；未检验的大多数结论，正确性更是有待确认。其次，就算这些结论完全正确，他们主要涉及体育分化与客观社会分层之间的关系，不太涉及体育分化与主观社会分层之间的关系，这一领域研究缺位十分严重，以“体育阶层化”去推论，未尝不可，但同样应检验。检验结果不外乎适用、不适用、部分适用，部分不适用。结果不同，我们对体育分化与主、客观社会分层之间关系的定位就不同。这样，在体育分化与主、客观社会分层的关系上，就存在一定的变数，将这两个层面整合起来对体育分化与社会分层进行整体定位，变数就更多，其具体关系只有实证研究才能一一分辨。本文将在这一思想的指导下，对两者的关系做出解析。

2社会分层与体育分化关系实证分析

社会分层涉及主、客观两个层面，在客观分层方面，以问卷中社会成员的职业类型作为指标。职业类型共9级：1级包括高级政府官员或其他高级管理人员、大企业的董事长、董事、企业总经理、拥有较多雇工的私营企业主、著名注册会计师、著名律师、表演艺术家、大学校长、著名教授、博导、大医院院长、大报社社长等；2级包括中下级政府官员或拥有行政级别的一般管理人员、高级技术人员、经理、项目主管人员、技术人员的主管、拥有较少雇工的私营企业主、较小企业的董事、大学一般教师、主治医生、中小学著名教师、包工头等；3级包括党政机关和社会团体的一般工作人员、拥有技能资格证的一般从业人员、小雇主、企业人员、秘书、中小学一般教师等；4级包括技术工人、个体户等；5级包括半技术半体力劳动工人、售货员及其他各类服务人员等；6级包括体力劳动工人、农民工、保姆；7级包括下岗、失业、待业人员、享受政府救济的贫困人员；8级为退休人员；9级为其他职业者，参照项是“其他职业者”。在主观分层方面，我们以问卷中社会成员的自我社会经济地位定位为指标，有3个变项，即上层、中层、下层，其参照项为“下层”。体育分化，问卷从体育资源、体育项目、体育消费、体育交往、体育意识5个层面的分化加以描述。

我们设计了当代中国城市居民体育生活调查问卷。问卷问题涉及社会成员的分层情况和体育分化情况，共计51个问题。经综合考虑，我们选择武汉作为调查地，按简单随机抽样方法抽样，在武汉市9个中心城区中抽出3个，每个城区各抽1条街道，每条街道各抽3个社区，每个社区抽120户家庭，并运用典型抽样方法按居民住房类型追加了220户家庭。2007年11月至2008年1月，我们运用入室访谈的形式作问卷调查，共发放和回收问卷1 300份，经整理，有效问卷共计1 001份，有效率77%。

以社会分层指标作为自变量，体育分化指标作为因变量，运用SPSS14.0中多项Logistic回归逐一分析两者之间的关系，分析采用的显著性水平为0.05。在具体指标上，各阶层与参照项之间，有的存在显著差异，有的不存在显著差异。限于篇幅，只列出有显著差异的结果，未说明的差异不显著。

2.1社会分层与体育资源分化

体育资源分化，问卷从体育活动场所、周体育运动时间、体育用品种类、体育信息获得渠道、体育门票是否获赠以及收入大幅增长时体育项目增加的可能性6个变量来描述。体育场所共5个变项，即公益性场所、经营性场所、私有场所、朋友场所、其他场所，参照项是“其他场所”。周体育运动时间共5个变项，即＜1 h、1~3 h、3~5 h、5~7 h、＞7 h，参照项是“1 h以下”。体育用品种类共5个变项，即运动鞋、运动鞋+运动服、运动鞋+运动服+运动器材、运动鞋+运动服+运动器材+运动保健品、运动鞋+运动服+运动器材+运动保健品+健身保健器材，参照项是“运动鞋”。体育信息获取途径共5个变项，即手机、网络、电视、报纸、其他，参照项是“其他”。体育门票获赠共2个变项，即获赠、不获赠，参照项是“不获赠”。体育项目改变的可能性共5个变项，即完全可能、很可能、可能、不太可能、不可能，参照项是“不可能”。

将社会分层指标与体育资源分化指标纳入Logistic回归分析，差异显著的项目包括：在体育活动场所方面，与在“其他场所”从事体育活动的社会成员相比，在“经营性场所”上，2级与“其他”之比为8.476，3级与“其他”之比为5.643。在周体育运动时间方面，与“1 h”的社会成员相比，在“5~7 h”上，5级与“其他”之比为0.284，在“＞7 h”上，退休人员与“其他”之比为9.562。在体育用品组合方面，与仅拥有“运动鞋”的社会成员相比，在“运动鞋+运动服”项上，7级与“其他”之比为0.236，退休人员与其他职业者之比为0.188，中层与下层之比为1.517，在“运动鞋+运动服+运动器材”项上，7级与“其他”之比为0.139，退休人员与“其他”之比为0.310，中层与下层之比为1.796；在“运动鞋+运动服+运动器材+运动保健品+健身保健器材”上，上层与下层之比为5.0。在体育信息获取渠道方面，与“其他”渠道的社会成员相比，在“网络”渠道上，上层与下层之比为45.0，在“手机”渠道上，上层与下层之比为6.923。在体育门票是否获赠方面，与“不获赠”的社会成员相比，在“获赠”的社会成员中，1级与“其他”之比为3.667，2级与“其他”之比为2.336，上层与下层之比为4.421。在收入增长、体育项目增加的可能性方面，与“不可能”的社会成员相比，在“完全可能”上，退休人员与“其他”之比为0.094，中层与下层之比为2.539；在“很可能”上，7级与“其他”之比为0.043，退休人员与“其他”之比为0.129；在“可能”上，退休人员与“其他”之比为0.094。

2.2社会分层与体育项目分化

体育项目分化，问卷从社会成员参与有杆(柄)球类、无杆(柄)球类、传统类、行走类、体育舞蹈类、游泳类、洗浴按摩类、类、器械类、其他类体育项目的情况来描述，每项均为二分变量，即参与、不参与，每类体育项目的参照项是“不参与”。

将社会分层指标与体育项目分化指标纳入Logistic回归分析，差异显著的项目包括：在参与无柄(杆)类的社会成员中，2级、3级、4级、5级与“其他”之比为2.355、2.381、4.889、4.155，7级与“其他”之比为17.534，退休人员与“其他”之比为14.247。参与行走类的社会成员中，5级与“其他”之比为1.978，退休人员与“其他”之比为3.249，上层与下层之比为0.448。参与洗浴按摩类的社会成员中，1级、2级、3级、4级与“其他”之比为13.75、6.399、4.368、5.565，上层与下层之比为2.943。参与类的社会成员中，1级、2级、3级、4级、5级与“其他”之比为6.603、3.276、2.383、3.059、3.139，7级与“其他”之比为1.444。参与其他类的社会成员中，上层与下层之比为5.160。

2.3社会分层与体育消费分化

体育消费分化，问卷从体育用品的购买场所、年体育消费总额、体育品牌消费以及收入大幅增加时体育消费增加的可能性4个变量来描述。体育用品购买场所共6项，即专卖店、大型商场、大型超市、网上购买、社区商店、其他场所，参照项是“其他场所”。年体育消费总额共9项，即＜500元、500 ~1 199元、1 200 ~1 899元、1 900 ~2 599元、2 600 ~3 299元、3 300 ~3 999元、4 000~4 699元、4 700~5 399元、＞5 400元，参照项是“＜500元”。体育品牌消费共4项，即国内品牌、国外品牌、国内外品牌、不清楚，参照项是“不清楚”。体育消费增加的可能性共5项，即完全可能、很可能、可能、不太可能、不可能，其参照项是“不可能”。

将社会分层指标与体育消费分化指标纳入Logistic回归分析，差异显著的项目包括：在体育用品购买场所方面，与在“其他场所”购买体育用品的社会成员相比，在“大型商店”上，上层与下层之比为0.188，在“大型超市”上，上层与下层之比为0.093。在年体育消费总额方面，与“＜500元”的社会成员相比，在“500~1 199元”上，中层与下层之比为1.713，在“1 200~1 899元”上，中层与下层之比为1.747，在“1 900~2 599元”上，上层与下层之比为6.319、中层与下层之比为2.642，在“2 600~3 299元”上，上层与下层之比为4.136，在“4 700~5 399元”上，中层与下层之比为11.375，在“＞5 400元”上，上层与下层之比为45。在体育用品品牌方面，与“不清楚”的社会成员相比，在“国内外品牌”上，上层与下层之比为6.167；在“国外品牌”上，2级与“其他”之比为2.952，中层与下层之比为2.137；在“国内品牌”上，2级与“其他”之比为2.785，5级与“其他”之比为2.696，中层与下层之比为1.971。在收入增长，体育消费增加的可能性方面，与“不可能”的社会成员相比，在“完全可能”上，7级与“其他”之比为0.046，退休人员与“其他”之比为0.009，中层与下层之比为2.014；在“比较可能”上，7级与“其他”之比为0.039，退休人员与“其他”之比为0.037，中层与下层之比为2.191，在“可能”上，7级与“其他”之比为0.114，退休人员与“其他”之比为0.049，中层与下层之比为1.91。

2.4社会分层与体育交往分化

体育交往分化，问卷从社会成员与体育水平相当的高地位者、低地位者、同等地位者的交往意愿以及与有体育特长的低地位者建立私人关系的可能性4个变量来描述。交往意愿共5项，即很愿意、比较愿意、愿意、不太愿意、很不愿意，其参照项是“很不愿意”。建立私人关系的可能性共5项，即很可能、比较可能、可能、不大可能、不可能，其参照项是“不可能”。

将社会分层指标与体育交往分化指标纳入Logistic回归分析，差异显著的项目包括：在与有体育特长、低地位者建立私人关系的可能性方面，与“不可能”的社会成员相比，在“很可能”上，7级与“其他”之比为0.01，退休人员与“其他”之比为0.051；在“比较可能”上，7级与“其他”之比为0.048，退休人员与“其他”之比为0.079；在“可能”上，7级与“其他”之比为0.057，退休人员与其他之比为0.046；在“不太可能”上，7级与“其他”之比为0.042。

2.5社会分层与体育意识分化

体育意识分化，问卷从体育活动与体育用品能否体现一个人的社会地位、体育运动是否是权利、政府是否有义务满足公民的基本体育需要3个变量来分析。第1个变量共5项，即很能够、比较能够、能够、不太能够、不能够，其参照项是“不能够”；后两个是二分变量，即是、否，参照项是“否”。

将社会分层指标与体育意识分化指标纳入Logistic回归分析，差异显著的项目包括：在体育活动与体育用品消费能否体现个人地位方面，与认为“不能够”的社会成员相比，在“不太能够”上，上层与下层之比为0.198。在体育运动是否为权利方面，与认为“否”的社会成员相比，认为“是”的社会成员中，4级与“其他”之比为0.550。

3体育分化与社会分层关系类型

基于上述回归分析可以看到，从客观社会分层角度分析体育分化，与从主观社会分层角度分析体育分化，许多具体结论是不一样的，两者不能相互替代。

Logistic回归中，参照项是比较的基准项，在一个具体问题上，如果部分选项与参照项相比差异显著，即表明这些选项与参照项之间存在显著差异，根据比例的传递性，这些选项之间也存在显著差异，这是局部显著；如果各选项与参照项相比差异均显著(不显著)，即表明所有选项之间存在(不存在)显著性差异，这是整体显著(不显著)。

由于是从主、客观分层两个向度上分析体育分化，在具体指标上，其结论的组合存在5种可能：均为整体显著、均为整体不显著、均为局部显著、局部显著与整体显著的结合、局部显著与整体不显著的结合。分析认为没有整体显著这种情况，故不存在第1种和第4种可能。对存在的3种情况，举例说明如下。

一是均为整体不显著，比如，在参与有柄(杆)类的社会成员中，不同职业类型者之间无显著性差异，上、中、下层之间无显著性差异。将这类结论集中在一起，它们表明，在部分体育生活领域，各阶层的体育生活实践有趋同的一面，体育分化与社会分层表现出一种无涉型关系。

二是均为局部显著，比如在体育用品组合方面，7级和退休人员大多只有“运动鞋”，上层“运动鞋+运动服+运动器材+运动保健品+健身保健器材”齐全，中层具备“运动鞋+运动服+运动器材”。将这类结论集中在一起，发现它们之间是相互映证的，表明在部分体育生活领域，阶层地位越高，占有和支配的体育资源就越丰富，体育消费能力也越高。体育分化与社会分层表现出一种正相型关系。

三是局部显著和整体不显著的结合，比如在体育活动场所上，2、3级多在“经营性场所”，上、中、下层无显著性差异。将这类结论集中在一起，发现它们之间是存在分歧的，表明在部分体育生活领域，阶层因素不足以解析社会成员具体的体育生活实践，各阶层成员的体育分化表现出多元性，体育分化与社会分层表现出一种多元型关系。

参考文献：

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[5] Argyle M. 社会阶级心理学[M]. 陆洛，译. 台北：巨流出版社，1997：53-55.

可为与有为篇8

gs法的演化途径不止一条，但正如我们以下将看到的，它主要是通过司法判决的方式。一个又一个针对gs法的判决形成了一个体系；由于这个体系建立在承认gs法有效性的基础上，因此，尽管这个新形成的判例体系也许与gs法本身相去甚远，甚至其核心内容中已包含有否定gs法的因素，但它仍不失为广义上gs法的构成部分。了解这些在gs法发展历程中具有重大作用的案例并以此来研究gs法本身及其发展是非常有必要的。

涉及gs法的司法解释之意义不仅在于其宪法地位，还在于这一事实，即成文法的规定是固定的，而金融业的发展则是瞬息万变，它迫切要求相关法律的内容进行相应的变化；否则，金融业的发展将被法律所阻碍，或者法律的权威性可能因金融机构不失合理的规避行为而遭到削弱。司法判决能够随时解决个别、具体、现时的问题，随时跟上-尽管并非总是顺应-时代的步伐。这正是司法途径在gs法发展过程中的意义。

从gs法的主要内容来看，欲利用gs法本身的规定达到合并体制的目标，只能从几个概念的解释入手；而法律解释的权力则属于司法系统。由此可以看出法院在gs法改革中可能起到的作用。这几个概念分别是来自gs法的第16条、第20条和第21条，它们是：证券、票证、承销、经营范围、主要参与、实质参与、首要业务等。其中有些概念的含义很明确，但适用条件可能没有明确规定；有些概念含义本身就不明确或不可能加以明确。这就为法官根据当时的社会环境或理论成果进行创造性的解释提供了可能。

1.证券

（1）1971年投资公司协会（investment co. institute， ici）一号案（注：macey and miller：banking law and regulation， p497.）。原告是开放式投资基金的行业公会组织，由于货币监理官批准一个商业银行对其客户提供由该银行设立和经营的投资基金服务，故提起诉讼，因为它认为这种活动构成了证券承销。这样，首要的问题是弄清“证券”的含义。

原告认为，商业银行设立、经营投资基金就构成了发行、承销、出卖或销售证券，因而违反gs法的有关条款。原告认为，投资基金的设立、经营方式与证券承销相似，而投资基金中的参与证书与证券无异。

通货监理官则认为，设立和经营银行投资基金是合法的，因为这里的参与证书并非gs法所谓的“证券”。

法官认为，第16条和第21条均未表明应对“证券”一词作狭义理解；没有理由认为买卖从事投资的公司的证券应该区别于买卖普通公司的证券（注：macey and miller：banking law and regulation， p503.）。法官认为，从gs法的立法宗旨来看，不能得出银行投资基金的参与份额不是gs法意义上的股份的结论。法官的推理方式是从对比两者的风险开始；为此，必须分析银行参与证券业的风险；这项工作本文在前面已经完成，因此下面仅简要分析在法官看来银行参与投资基金业务会产生的风险。

首先，银行可能劝诱其客户购买这种投资工具，以此收取有关费用；

其次，由于银行投资基金与普通投资基金（即与银行无关的基金）直接竞争，就使得银行产生了“促销动机”；它必然原意表明它所设立和经营的基金比普通基金更有吸引力。于是银行利益与基金经营之间就有了牵连，因为基金表现不佳就会引起银行利润的损失。因此，经营投资基金的银行必然将其信誉和设施、资源用以支持其基金。如果基金经营不善，银行会丧失信誉；为此，它有可能采用不符合谨慎原则的方式去帮助其基金。

法院认为，银行参与证券业会产生的其他风险均会存在于银行从事的投资基金活动中：银行可能对其基金所投资的公司提供不当贷款；可能为了基金利益而利用其客户资源；可能对其基金本身提供不当信贷；可能对客户提供优惠贷款以便利其购买基金证书或基金投资的证券。总之，伴随银行经营基金的一切风险与银行参与证券业的风险没有什么两样。法官的结论是，银行不可能做到谨慎地将该业务与商业银行业务共同经营。因此，投资基金参与证书正是gs法意义上的证券。

（2）1981年ici第二号案（注：macey and miller： banking lawand regulation， p512.）。

联储批准一家银行控股公司组建并经营一个封闭型投资基金的申请；为此，投资公司协会起诉，因为它认为银行利用其雄厚的财力参与竞争是不公平的，因而违反了gs法。但这次法院支持联储，认为只要联储制定一些规则，那么封闭型投资基金业务不会有银行参与证券业会出现的风险；换言之，封闭型投资基金的参与证书不是gs法上的“证券”。

（3）商业票据与证券；1984年sia诉联储案（银行家信托公司一号案）（注：macey and miller：banking law and regulation， p524.）。

银行家信托公司一直作为人为公司主顾发行商业票据；sia 认为，第16条禁止银行承销“证券或股票”；第21条禁止银行销售“股票、债券、票证或其他证券”。因此该公司违反了gs法，因为商业票据应属于“票证或其他证券”的范围。联储则认为上述列举的证券均不包含商业票据，因为从功能上分析，商业票据更接近银行贷款而不是投资证券。

法院赞成sia的解释， 认为没有必要狭义地去理解“票证或其他证券”一词；另外，从风险角度考虑，法官认为银行参与证券业的风险同样会发生在银行参与商业票据业务之时，例如，银行可能对商业票据的发行公司提供信用支持；对购买发行商业票据公司的证券或商业票据的人提供信用支持。

（4）合格与不合格的证券：“1988年sia诉联储”案（银行家信托公司第三号案）（注：macey and miller： banking law andregulation， p543.）。

由于gs法第20条禁止银行与那些主要参与证券业务的机构有关联关系，所以当联储批准几家银行控股公司通过子公司从事证券业务的申请时，sia提出异议。它认为， 这些控股公司及作为其子公司的联储成员银行不能与它们从事证券业务的其他子公司之间有关联。本案争执的问题之一是：什么是证券？

联储的观点是，第16条允许银行本身参与某些证券的经营活动，如美国联邦或各州政府发行的公债，因此第20条所禁止银行关联机构所从事的并不是这些证券的经营，因为禁止银行关联机构从事银行本身可以从事的业务是非常荒谬的。那么，合格证券就不是第20条意义上的“证券”；第20条意义上的证券只能是第16条禁止银行自身参与经营的证券，即“不合格证券”。sia则认为，“证券”一词应按照字面理解， 因而应包含合格与不合格证券。

法官认为，gs法的目的是防止发生危险，并引用了gs法的倡议者之一参议员格拉斯的话：“（国会）委员会希望把商业银行排除于一切投资证券之外，除了那些肯定拥有清偿能力的证券；为此，我们将美国政府债券和州政府债券作为例外。”（注： 76cong. rec. 2092 （1933），macey and miller：banking law and regulation， p546.）因此， gs法的目的是将银行与那些具有投机性的“危险”投资证券业务分离，合格证券不在其中。因而联储对“证券”含义的解释符合gs法的宗旨。

2.经营范围

（1 ）1983 年“证券业协会诉货币监理官”案（注：macey andmiller：banking law and regulation， p515.）。

本案中，两家银行分别向货币监理官提出申请收购贴现经纪公司（注：即：以较低佣金为顾客执行交易的金融中介机构。与一般证券经纪人的区别在于，一般经纪人同时要提供投资咨询服务，而贴现经纪人仅执行顾客指令。贴现经纪人也提供保证金帐户服务（margin account service）， 即贷款给投资者从事证券交易， 证券则用作贷款担保。macey and miller：banking law and regulation， p514-515.）或建立贴现经纪子公司以间接从事证券经纪业务，并获得批准。sia 提起诉讼，认为这种行为违反了gs法。它认为，虽然gs法没有禁止银行以身份从事证券经纪，但这只是为已有客户提供便利，而不能以新建或收购的方式扩大这一例外规定的范围。

法院认为，gs法第16条仅仅禁止银行为自身利益从事证券业务；虽然它允许的范围仅仅是为客户从事“与原先范围相同范围内的”证券活动，但在gs法之前银行就不仅为已有客户而且也为广大公众提供这类服务。因此，gs法并不禁止银行拥有或经营参与证券经纪业务的子公司。

（2）1984年“sia诉联储”案（注：macey and miller： bankinglaw and regulation， p517.）。

一家银行控股公司向联储申请收购另一家从事证券经纪的公司，遭到sia的反对。

1956年《银行控股公司法》第4条规定， 在获得联储委员会批准后，银行控股公司可以参与非银行金融业务；而联储在决定是否准许时，应考虑两个问题：该业务是否与银行业务密切相关？银行从事此项业务所产生的公共利益能否超过可能产生的负面影响？

法官认为，对此规定只能理解为：法律将自由裁量权授予联储；联储有权决定什么活动与银行业务密切相关；在本案中，联储认为证券经纪就是与银行业务密切相关的活动之一，这完全符合有关法律的原则。

sia认为，gs法第20条禁止任何联储成员银行与主要参与发行、 承销、公开出卖或销售证券的组织有关联关系；而被收购公司的证券经纪活动涉及到条文中的“公开出售”一词。联储对此断然否认。

法官则以一种特别的方式加以解决。法官说，第20条中的“公开出售”一词与其他几种活动是并列的。根据“集中在一个列表上的词语应有相关联的含义”的解释原则，法官认定，gs法中的“公开出售”是指与之并列的“承销”，而不是gs法并未禁止的“经纪”。因为“承销”是“为本人从事”证券业务之意，而“经纪”则是“为客户从事”证券业务之意。由于本案中银行从事证券经纪不是为自己而是为客户，因此，法官认为联储的判断即证券经纪不属于第20条意义上的“公开出售”是符合法律宗旨的；联储裁量证券经纪业务属于法律允许的“与银行业务有密切关系”的活动也是合理的。

1987年“sia诉联储”案（注：macey and miller： banking lawand regulation， p523. ）中法院进一步裁决银行可以通过子公司对机构投资者同时提供证券经纪和投资咨询服务。根据该案法官的解释，这种合二为一的服务仍不属于第20条意义上的“公开出售”。

3.承销

1986年“sia 诉联储”案（银行家信托公司第二号案）（ 注：macey and miller：banking law and regulation， p535.）。

本案是银行家信托公司一号案的继续。在一号案中，法院反对联储对“证券”一词的解释，并发回了案件。这样，对什么是“承销”也就没有提及。此后，联储认为该公司发行商业票据属于第16条许可的“为客户利益”和“依据客户指令”从事证券销售。为判定这种行为是否为第16条所许可，首先要确定是“承销”（以及相关的“发行”“销售”等术语）的含义。

联储的结论是，只有涉及公募时，第16条的豁免人才失去作用；而私募并不构成“承销”。法院认为，联储的看法符合法律。

首先，由于1933年《证券法》在时间、目的和时代背景方面均与gs法一致；因此，尽管两者有差异，但完全可以合理地从证券法中借用它对某些术语（这里指“承销”）的解释。在证券法中，“承销”仅指公募，私募并不是证券法上的承销。根据借用的原则，私募也不是gs法上的承销。

那么，发行商业票据是公募还是私募呢？法院基于下述理由认为这种行为是私募：第一，银行发行商业票据时是分别接触各投资机构；第二，银行未向任何个人发行；第三，银行每次发行时投资者数量非常有限；第四，银行没有为发行而进行招徕和广告活动；第五，商业票据面额巨大，普通公众没有能力购买。

其次，联储的结论符合gs法的立法宗旨。法官认为，gs法考虑到了银行参与证券业会产生的明显和潜在的危险。这些危险主要来自银行从事证券可能负担的高成本。在过高成本的压力下，银行为了获利就必须不断地从证券活动中寻求甚至制造机会。这就造成种种风险；证券业本身也是充满风险，并不是参与就能获利。然而，有些活动却可能没有上述风险，因此，第16条进行了区别；换言之，第16条的界线不仅划在不同证券之间，也划在不同证券活动之间，这就是公募与私募的区分。法官断定，国会在制定gs法时已清楚虽然私募也有风险，但不能与公募风险相提并论。因此，联储对公募私募的区分合理地解释了gs法对承销的禁止，因而符合其立法宗旨。

4.“主要参与”

1988年银行家信托公司三号案（注：macey and miller： bankinglaw and regulation， p543.）。

前面已讨论了该案对“证券”含义的理解。争议的另一个问题是“主要参与”的含义。

gs法第20条禁止银行与那些主要参与证券承销等业务的机构有关联关系。这个条文中有三个关键词：“主要参与”、“证券”和“承销”。现在，“证券”和“承销”的含义对于银行扩大其活动范围已经不是很大障碍，虽然也有所限制；剩下要解决的就是“主要参与”的含义。它的重要性在于，根据以前案例中运用的解释原则，银行的业务和经营对象的性质已经不成问题；但是特定业务及经营对象的规模和数量却成为限制银行权力的最重要武器。一家银行可以相信它即使参与了不合格证券的承销活动也没有问题，只要不是“主要参与”就行。因此，对“主要参与”的不同理解可以影响银行参与证券业的程度。

在本案中，联储受到两方面的攻击。银行界希望从宽解释“主要参与”，而sia和ici等投资银行组织则认为应当从严解释之。联储的立场使得双方均不满意；商业银行界认为联储的解释过严，而投资银行界觉得联储的解释过宽。

联储认为，“主要参与”表示银行“实质地”参与了不合格证券的经营活动（ 注：macey and miller：banking law and regulation，p545.）。联储为此确定了两个标准， 如果银行的关联机构（分公司或子公司）满足其中之一，就可以认为它们没有“主要地”或“实质地”参与了证券业务。第一，通过证券经营活动获得的收入不超过该机构总收入的5％—10％；第二， 该机构所参与经营每一种证券的业务量不超过该类证券承销市场总量的5 ％—10 ％（ 注：macey and miller：banking law and regulation， p547.）。

商业银行界希望能更多地参与证券业务，因此不同意上述严格的标准。为此，他们引用了最高法院在1947年“联储诉agnew 公司”（注：macey and miller：banking law and regulation， p547.）一案中的意见。该案中，一家银行与agnew公司有关联关系， 而后者参与证券业务。如果agnew被认为“主要地”参与了证券业务， 两者之间的关联关系就是非法的。gs法第32条描述有关机构参与证券业的程度时用的是“首要业务”一词。联储认为agnew公司的“首要业务”就是证券业， 因而违反了第32条。而上诉法院则设定了一个更为宽松的标准；它认为，只有当一项业务是公司的主要活动，即超过其业务量的50％，它才构成“首要业务”；因此，联储的观点（即第32条中的“首要”一词意味“实质”或“重要”）不正确。但是最高法院则认为第32条中的“首要”就是“实质”的含义。最高法院还列举了gs法中的三个用语：第21条的“参与”，第20条的“主要参与”和第32 条的“首要业务”（注：maceyand miller：banking law and regulation， p547.），认为这表示国会希望三者之间，包括“主要”与“首要”之间，有一些区别。商业银行界因此认为，既然“首要”等于“实质”，而“主要”又不等同于“首要”，那么结论只能是“主要”不等于“实质”；所以，就算商业银行“实质上”参与了证券业，也不能说它是“主要”参与。

本案法官认为，agnew 一案中涉及“主要参与”的内容在本案中没有决定意义，因为当时最高法院关心的是第32条中“首要业务”的含义，而非第20条中“主要参与”的含义。最高法院提到第20条只是为了表明“在1933年《银行法》中也有其他证明支持我们对‘首要’一词的理解”（注：macey and miller：banking law and regulation， p548.）。因此，本案法官的结论是，第32条中“首要业务”表示银行“实质地”参与了证券业务。同时，不能因为第20条中的“主要参与”和第32条中的“首要业务”都表示“实质性参与”就可以认为两者同义；因为“实质地”是一个含义广泛的用语，需结合上下文加以理解。

在商业银行界对联储的认定提出挑战的同时，sia和ici从另一方面对联储的解释表示了异议。他们认为，只要创立关联机构的目的是为了从事证券业务，第20条即可适用。但法官认为，最高法院在以前案件中（注：ici 第一号案。 见macey and miller： banking law andregulation， p549. ）所陈述的意见仅仅表示“一个为此目的而设立的公司很有可能主要参与这类业务”；况且第20条根本未禁止银行参与合格证券的经营业务；那么银行为参与合格证券的经营而设立子公司更不应被禁止。此外，由于第20条允许关联机构比银行本身更广泛地参与证券业务，那么银行设立关联机构从事他们自身不能参与的业务也是合法的；而且法律可能发生变化，银行可以设立一些备用机构以等待这些变化。因此，扩大第20条的适用范围是不适当的。

联储确定的另一个标准是市场份额。它认为，如果一家银行或其关联机构在特定证券的经营市场上占据了较大的比例或形成较大的力量，就说明它“主要参与”了该证券的经营活动。本案中有关商业银行则认为这种判断是没有根据的，因为第20条只是对一个公司内部的业务量比例提出要求，而不是限制该公司业务量在整个市场上的比例；市场份额标准的目的应是为了促进竞争，与风险防范没有关系；而后者才是gs法有关条款关注的对象。

本案法官认为商业银行的观点是合的。法官相信，从第20条中找不到支持联储观点的理由。从立法史来看，在gs法诞生以前银行就通过关联公司占领了大量的投资银行业市场份额（注：macey and miller：banking law and regulation， p552.），国会对此不可能不知道，但是并未在gs法中提及。这说明市场份额不是国会关心的问题：况且限制市场份额也无助于减少银行风险。

从以上案例中，特别是对扩大银行的证券投资权力有正面作用的案例中，可以看出：如果把gs法视为正宗，那么这些案例均有“离经叛道”之处。

在ici二号案中，法官认为银行提供封闭式投资基金不抵触gs 法。封闭式投资基金与开放式投资基金的区别真那么大吗？看看两者各自的特点。

开放式基金中，投资者把资金交给基金管理机构，得到相应的参与证书（也可称为股份）；基金随时发行参与证书，但是也负有随时赎回参与证书的义务（注： meir kohn： financial institutions andmarkets， p436.）；

封闭式基金中，基金股份数额固定，投资者无权要求基金赎回，但可以在市场上以市价公开出售其参与证书（注：meir kohn： financialinstitutions and markets， p436.）。

该案中，法官认为封闭式基金较为安全，因为到期前基金没有清偿（赎回）义务。然而，如果证券投资失败，封闭式投资基金同样无法挽救；从投资者的角度而言，封闭式基金的参与证书比开放式基金的参与证书更接近证券。

法官认为，封闭式基金中，联储可以对参与银行设置一些限制性规定，例如银行不得对投资基金提供信贷， 从而避免了风险（注：maceyand miller：banking law and regulation， p513.）。然而，在开放式基金中同样可以采取这些措施。如果没有任何措施的话，开放式基金固然面临风险，但封闭式基金也不会更安全。在封闭式基金中，银行照样可以向高风险金融品种投资；照样可以对客户提供信贷购买投资公司的股份；照样可以对那些基金投资的公司提供不当贷款；银行客户照样可能因投资于基金而招致损失（注：macey and miller： banking lawand regulation， p514.）。

因此，不同结果的真正原因不在于开放式基金与封闭式基金的区别，而在于社会环境、时代背景的不同以及由此导致的人们思想的变化（注：macey and miller：banking law and regulation， p513-514.）。

在1983年“sia诉货币监理官”一案中， 法官把“为客户从事的与先前范围相同的范围内”的证券活动解释为不仅为已有客户、而且为一切公众，因为gs法通过前的情况就是这样；因此，“先前范围”是指gs法通过前银行能从事的活动范围， 而非“先前存在的客户”（注：macey and miller：banking law and regulation， p517.）。这种解释似乎过于勉强。真正的原因可能正如本案法官所指出的：对银行从事证券业过于严厉的限制反映了“在1929年市场崩溃后那几年的氛围中过于谨慎的态度”（注：macey and miller：banking law and regulation， p517.）；今天的情况已经根本不同，当然可以放松管制。

可为与有为篇9

【关键词】让与担保担保物权非典型担保

一、让与担保的历史发展

让与担保有广义和狭义之分。广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。在买卖式担保中以买卖形式转移权利，而信用授与人不再留有其所授信用的返还请求权，只有信用受取人可以返还信用而取回其标的物，又可称为买与担保或买卖的担保。狭义的让与担保亦称为担保的让与，为固有的意义之让与担保。我们在此只讨论狭义的让与担保。其具体涵义是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保物的权利移转给担保权人，债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物换价或变卖受偿。其基本法律构造是标的物权利的移转加上信托行为的债的关系，即标的物权利移转之后，担保权人负有信托义务，不得擅自处分标的物，并在实行时负有清算义务。

让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托质。古罗马的担保物权先后有三种形态，最初始的形态即为信托质。所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转给债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人可将该标的物卖出以抵债，若有剩余款则归还物主。wWW.133229.coM在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。日尔曼法上也有类似的制度。日尔曼法最初采用的担保形式为所有质，即将不动产为附条件的让与，用以担保债权。占有质后来发展为质权制度，抵押占有质后来发展为抵押权制度。日尔曼法在所有质之后出现了占有质属于不动产质权，后又出现了不以移转不动产的占有为要件的无占有质，之后又出现了以动产为客体的动产质。在日耳曼担保物权的发展中，不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世的抵押，动产担保采用动产质形式即后世的质权。

现代的让与担保制度就是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日尔曼法上的信托行为成分，经由判例、学说所形成的一种非典型的担保制度。如前所述，让与担保作为物的担保的最原始形态之所以在当代社会重新为人们所认识和利用，就是因为它符合社会经济发展的需求。现代经济发展突飞猛进，融资要求也日渐强烈，商事主体为了扩大生产、增加利润，需要尽可能多地融通资金。但是传统民法所规定的典型担保物权并不能完全满足经济社会的现实需求。这样，让与担保作为一种民法未明文规定的非典型担保物权形态便以其自身的优越性在社会交易发展中又一次得到重视。虽然有不少国家和地区在法律上未正式确认该项制度，但是在判例和学说上均承认其存在。

早期德国法院并不承认让与担保，判例认为，让与担保只是当事人为了债权担保的目的，通过买卖的外观形式以规避当时普通法上禁止设定动产抵押的规定而已，因为当事人并无转让所有权的意思，所以该法律行为无效。但是在实务中却存在着为人们广泛接受的所有权担保及债权让与担保。至19世纪80年代，德国法院的判例才逐渐承认让与担保的有效性。在立法方面，在德国民法典的晚近立法中，也出现了以让与担保的有效性为前提的条文规定。在德国仅以动产为担保标的，不存在不动产的让与担保。

在日本，早期的判例也不承认让与担保，判例都认为让与担保是虚伪表示，因此认定其无效。后来基于市场交易的客观需要，在判例理论和各种学说的逐渐认可下，让与担保制度才得以确立。与德国不同的是，日本的动产和不动产均可设定让与担保。

在英美法传统中不动产让与担保历史悠久。通过在土地上设质的担保，在安格鲁一撒克逊时代（5世纪）就已经存在，不过当时这种通过让渡土地的权利来担保债务的方式非常简单。

由此可见，让与担保实为最古老、最初级的担保制度。也正因为如此，虽然德国、瑞士、日本等国及我国台湾地区的立法并未对其加以规定，但其法学学说和法律实践却使让与担保获得生命，在社会上很盛行。此后，通过在市场交易过程中的不断改进，现代让与担保制度得以健全和逐步完善。

二、让与担保制度功能之分析

从工业革命以来，人类社会发生了翻天覆地的变化，尤其是二战以后，信用经济蓬勃发展，对于资金融通的需求日益迫切，传统民法中的不动产抵押和动产质权已经远不能满足工商业的需要，于是，动产让与担保制度应运而生，其较之传统的担保制度更具优越性，更适应市场经济的发展。

1、让与担保的特点

（1）让与担保是一种非典型担保。让与担保为非典型担保，这是让与担保最基本的特征。按照物的担保有典型担保与非典型担保之分，各国民法上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保，而非典型担保则是在社会交易过程中自发产生，并逐渐被肯定和利用，法律未予规定但为判例、学说所承认的一种担保。

（2）让与担保属权利转移型担保，也就是说在担保设定后，担保物的权利特别是所有权即归属于担保权人。这是它同抵押、质押的最大区别，因为债权人是以拥有担保物的所有权来担保自己的债权，即使债务人破产，债权人亦可以所有人的身份取回担保物，比起抵押权人、质押权人受清偿顺序的限制，风险要小得多。但如果从债务人的角度考虑，若债权人破产，担保物被列入破产财产予以分配和强制执行，此时即便债务人履行了义务，又如何和以什么样的身份取回应归还自己的财产呢？另外，在设定担保时，债权人往往要求担保物的价值要大于债权额。这显然对债务人极不公平。

（3）让与担保的设定以不转移标的物的占有为常见，因此，担保设定后，担保设定人对担保标的物仍可以使用、收益，这与质权是不同的。

（4）让与担保的标的物十分广泛。从理论上说，动产或不动产、其他物权、债权、无体财产权或尚在形成过程中的权利，都可以作为让与担保的标的，总之，凡具有让与性之财产权或其他未定型之财产权均可作为让与担保的标的物。但一般以所有权为常见，不过德国法上的让与担保仅限于动产。

（5）让与担保的设定，在德国法上不以订立书面契约为必要，无须登记，不具有公示方法，这与典型担保是不同的。

（6）让与担保具有物上代位性。让与担保基于担保权人对担保物的所有权的效力，直接支配担保物的交换价值，可以追及于变形物或者代替物；担保权人对担保物的损害或者灭失而取得的赔偿、其他对待给付或者保险给付有受偿的权利；当债务人享有对第三人的债权而怠于行使，导致其财产应当增加而不能增加，危害债权实现时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而使债权得到实现。

（7）让与担保具有优先受偿性。让与担保是一种物的担保制度，担保标的物通常为设定人所直接占有，所以不发生物的留置效力问题，仅存在优先受偿问题。由于让与担保为一种物的担保，让与担保权人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，因此，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以实行其让与担保权以获得优先受偿。

2、让与担保制度独特的优越性

（1）该制度克服了质权必须移转动产权的缺陷，使得资金融通与动产用益同时得到满足。债务人可以以自己的机器、原料或库存等的所有权作为债的担保，取得生产或流通所急需的资金，同时不必将标的物交付债权人，而仅移转一个名义上的所有权。标的物仍由债务人直接占有使用，真正做到了物尽其用。而且让与担保只是转让标的物的所有权，占有权仍由债务人或提供标的物的第三人所保有，使担保标的物在发挥其担保价值时并不妨碍让与担保设定人实现该标的物的使用价值。

（2）让与担保的标的物范围广泛。集合财产以及不能设定担保的标的物均可设定让与担保。随着社会的发展，许多新型的财产权不断产生，这些财产完全可以成为担保标的物，而传统的担保形式抵押虽然有利于标的物的利用，但是抵押标的范围过于狭窄，而且只能就个个独立物分别设定，不适应经济发展的需要。让与担保的出现很好地解决了这一问题。如商业企业可以采用让与担保的形式对其仓库中处于流动状态的商品设定担保，以更好地实现融资需求。

（3）让与担保可以节省实行费用，更好地保障债权的实现。典型的担保物权的实现都有一定的程序，不仅费时，而且所需费用也较高。尤其在拍卖程序中，可能出现标的物的卖价与市价相差很多，有损担保设定人的利益，同时也会使担保权人面临不能完全受偿的危险。而让与担保在其实行中的换价程序比较灵活，可以由当事人任意设定，十分便捷，而且变卖和估定的价值往往较高，既可维护设定人的利益，又可有效保障债权人债权的实现。

当然，让与担保制度也存在一定的不足之处。首先，由于让与担保的标的物由债务人占有，如果债务人违背诚信义务擅自处分标的物，则担保权人即有可能丧失担保；如果担保权人违约擅自处分标的物，则设定人对标的物的权利将丧失。其次，由于从外观上很难确定让与担保所担保的债权额，而当事人又可以就债权额及标的物的估价造假，这就有可能损害设定人的一般债权人的利益。但是相比其存

在的价值，我们没有理由对其随意加以否定。而正确的做法应该是强化其理论构造，使其合理化，以便更好地规范、利用这种担保形式。

【参考文献】

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可为与有为篇10

论文关键词 债权让与 合同 让与人 受让人

所谓债权让与,就是指债权人(即让与人)将自己所持有的债权,依照法定的程序及方式,让与给第三人(即受让人),从而由第三人享有债权的一种法律关系。其实质就是第三方参与到债权债务关系中来,而原债权人通过债权让与而退出原债权债务关系。随着我国经济的迅速发展,权利让与的现象日益增多,债权让与较之前更是普遍,因此有关债权让与的相关研究显得尤为明显和重要,以下,结合着我国现阶段债权让与法制的发展,望能够提出合理而有效的建议。

一、债权让与概念

债权让与是指债权人与第三人通过签订债权让与合同,在不改变债权债务内容的前提下,由第三方来享有债权,而债务及债务人均不发生变化。债权让与分为广义的债权让与和狭义的债权让与,所谓广义的债权让与,不仅包括债权人与第三人通过合同约定而发生的债权让与,同时也包括由于法院判决、法律规定等而发生的债权让与;而狭义的债权让与则特指债权人通过与第三人达成合意后,而将债权进行移转,从而引发的债权让与。

由于债权让与是一种准物权行为,因此我们首先应当对债权让与合同和债权让与行为进行界定与区分。所谓债权让与合同,就是指债权人与第三人之间通过达成合意,由债权人和第三人所签订的让与债权的合同,合同中双方约定将原债权人所有的债权让与给第三人,双方之间是一种债权债务关系,债权让与合同的签订并不实际上产生债权让与的效果,受让人可以主张让与人履行一定的合同义务,即将债权让与给受让人,但让与的债权并不因为该份债权让与合同而产生实际让与的效果。

而所谓债权让与行为,则实际上就是债权人履行债权让与合同中相关义务时所为的行为,通过债权人的债权让与行为,第三人方可实际取得了让与的债权,该行为的直接效果就是发生了债权的移转,第三人从此参与到该债权债务关系中,而原债权人因该债权让与行为,则从此彻底退出原来的债权债务关系。但在实践中,债权让与合同和债权让与行为常常是同时发生,很难将二者区分开来单独进行探讨,但两者的区分对于认识债权让与的相关概念具有十分重要的意义,债权让与合同和债权让与行为的区分是深入了解分析债权让与的前提与基础。

同时,依据我国合同法相关规定,债权让与后,债权人应将此事实通知至债务人,否则该债权让与对债务人不发生效力,可以看出,我国债权让与中,通知至债务人方可发生效力,即通知债务人是债权让与对债务人生效的一个必要条件,由此,债权让与通知制度同样是债权让与中的一项极为重要的组成部分。

二、债权让与构成要件

债权让与的最终目的是为了使原债权人脱离出原有的债权债务关系,而由第三人参与到该法律关系中,由第三人享有原债权人所享有的债权,而原债务人转为向第三人承担原有的债务,债务的内容没有发生改变,而债权债务双方当事人发生了变化,第三人成了真正的权利人。债权让与的构成要件主要有以下几个方面:

(一)债权让与协议应该合法有效

债权人与第三人之间签订的债权让与的协议合法有效是债权让与构成的前提和基础,也就是说债权让与双方所签订的让与协议应该没有被撤销或者被认定无效的情形,双方之间的合意应该合法有效,不能存在欺诈、胁迫、显失公平等可以致使双方协议可变更可撤销的情形。

(二)所让与债权依法可以让与

债权人所让与的债权应该是法律范围以内可以让与的债权,也就是说债权让与的客体应该合法。根据双方当事人意思自治原则,只要双方所约定让与的债权符合法律的规定,法律对此没有禁止性规定或者限制转让的规定,第三人和债权人之间方可签订债权让与协议对所属债权进行让与。

(三)债权让与的形式要件

对于债权让与的形式要件,指的是债权人在对其债权进行让与时,应该符合法律所规定的形式上的要求,各国法律对债权让与的形式要求不一,我国对债权让与的形式要求主要表现在以下两个方面:一是债权让与必须采用书面的形式,二则是债权人需将债权让与的事实通知债务人,否则该债权让与对该债务人不发生效力。

(四)让与人具有处分权

所谓让与人具有处分权,指的是债权人对其依法享有的债权具有处分的权利,也就是说债权人可以决定将自己的债权转让给谁,什么时间转让,是有偿转让还是无偿转让等,以及将自己的债权转让给第三人时不受债务人的限制等。

三、我国债权让与的相关理论

我国民法有关债权让与的规定,一方面没有采取物权行为的相关制度,这点上不同于德国民法,而与法国民法的相关规定保持一致;另一方面,我国在物权的转让方面又采取债权形式主义,这一规定又与法国民法不同;在债权让与方面又不采用物权的独立性及无因性理论,这点又不同于日本民法,不难看出,我国的债权让与的相关理论及规定独具特色。

在我国的相关规定中,明确的区分了债权让与和债权让与合同两个概念,所谓债权让与属于一种事实行为,第三人因债权人的让与行为从而实际取得债权;而债权让与合同则属于一种合同行为,即法律行为,债权人与第三人之间签订债权让与合同,是双方合意的结果,合同签订后双方即享有一定的权利和承担一定的义务,双方之间即产生债权债务关系,该债权让与合同的签订属于债权行为。

依据我国民法相关规定,只要债权让与合同成立并生效,即产生债权让与的法律效果,第三人即开始享有债权,介入到原债权债务关系中,而原债权人则依法退出原债权债务关系,债权人无需履行一定的行为,但有时债权人需要交付债权相关凭证等给第三人。由于债权让与发生于债权人和第三人之间,因此债务人或者以外的第三人很难知晓,因此若不以合适的方式让债务人知晓,就很有可能会损害债务人或者之外的第三人的合法权益,故我国《合同法》第80条规定,债权人转让其债权的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不产生效力,但虽未通知债务人,若债务人对该债权让与承认与认可的亦不影响债权让与的相关效力。

此外,我国有学者主张将债权让与的通知作为债权让与成立的一个条件,即将债权人对债务人有关债权让与的通知不仅仅作为该债权让与对债务人生效的要件,同时将通知作为该债权让与生效的要件,该主张与我国物权变动上债权主义形式立法表面上很是相似,而且对债权让与的时间在内部和外部保持一致,也有利于法律关系的明确,但该种主张存在着以下问题,若债权人通知债务人时债权让与方才生效,则不利于对债务人合法权益的保护,因为如果在通知之前债务人已经知道债权让与的事实并已经将债务履行至第三人,而实际上此时债权让与并未生效,也即债务人所履行的债务依法应依然针对债权人,而其对第三人履行的债务实际上并不能抵消

其对债权人所应承担的债务,从而损害了债务人的合法权益。

四、对我国债权让与的完善建议

通过以上的相关描述可以看出,我国对债权让与的相关规定还是比较笼统与模糊,且有关债权让与的相关研究亦是较少,债权让与作为现代社会中越来越重要的一种形式,对其完善以及研究具有十分重要的作用,以下就对我国债权让与的相关理论提出自己的拙见,提出自己相关的完善建议;

(一)债权让与生效时间点提前

依据我国《合同法》第80条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人,如果没有通知债务人,则该债权让与对债务人不产生效力,可以看出,我国债权让与合同生效采用通知主义,也就是说要通知到债务人,让债务人知晓方可发生债权让与的法律效果,由第三人享有债权。但是该规定具有一定的弊端,比如在通知债务人之前债务人已经知道债权已经让与给第三人,从而对第三人履行了债务,而实际上此时债权让与的通知并未到达债务人,这就会存在债务人履行的债务可否对抗原债权人的问题,因为实际上依据法律规定,债权并未实际发生让与,原债权人仍然享有债权。

因此,笔者建议提前债权让与生效的时间点,建议在债权人和第三人签订债权让与合同时即发生债权让与的法律效果,也就是说在债权人和第三人债权让与合同成立及依法生效后,第三人就合法介入到原债权债务关系中,而原债权人当然的退出该债权债务关系,这样的话就,一方面可以防止原债权人对该债权进行再让与,从而损害受让人的合法权益,另一方面,可以有效的避免债务人向第三人履行债务后,可能引起的其与原债权人之间的纠纷,避免不必要的麻烦,通过提前债权让与生效的时间点,可以有效的保护第三人和债务人的合法权益。

(二)放宽债权让与通知人的范围

依据我国现行法律的相关规定,并未对债权让与的通知人作出明确的规定,但实践中倾向于只有让与人即原债权人有权去通知债务人债权让与的法律事实,这种范围的限定不利于债务人合法权益的保护,同时也极有可能会损害到受让人的合法权益。若债权人在将债权让与给第三人(该债权人的一个债权人)后,并没有通知债务人该债权已经让与的事实,而是又拿着该项债权去让与给其另外一个或者几个债权人,之后又通知债务人该债权已经让与给之后的几个债权人,这样的行为无疑会损害到受让人的合法权益,同时亦会损害债务人的相关权益。