法律监督的意义范文

导语：如何才能写好一篇法律监督的意义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

对人类社会有效的管理是一个综合性的系统工程,需要多种控制手段,法律在一定意义上是其中最重要,也是最有效的控制手段。这种控制任务就是保质保量的实现法律的任务,也就是实现法治。其中,法律监督是保障法律任务得以实现的根本途径。相反,缺乏监督或者监督不力的法律,控制是没有意义的,人类社会无法实行控制的目的,将重现于无序的人治之中。法律监督对于法治的推动和保障作用已成为众人共识,它体现于依法治国的全过程。依法治国的前提和基础是对立法开展法律监督,促进建立内容科学、形式完备的法律体系。实行法治不能无法,无法律可实施的依法治国就是空话。

多年的司法实践证明:没有坚强的司法监督,法律的实现就没有可靠的保障。依法治国的核心是法律的实施,依法治国的关键是对执法和司法开展法律监督,保障法律的统一正确实施,树立法律至高无上的权威地位。作为法律监督主体之一的检察机关,对保障法律的统一正确实施担负着重大的使命。按照法律规定检察机关对国家工作人员利用职权实施的贪污受贿犯罪活动进行侦查,开展对其职务廉洁性的监督;通过开展批准和决定逮捕、公诉,对刑事立案、侦查、审判、执行等诉讼全过程的监督,促使公安、法院、司法行政部门的执法活动严格按照法律规定进行;通过对民事审判和行政诉讼活动是否开展监督保障民事、行政执法得以正确的贯彻落实。检察机关所有的执法活动都是围绕着法律监督进行,检察机关法律监督工作做好依法治国才能实现,相反离开法律监督,谈依法治国,法治的大厦就会缺乏根基。法治离不开法律监督,法律监督工作取得了实效、依法治国的步伐就会加快。一是坚持党的领导原则。要坚决在党的领导下开展法律监督,这是法律监督能够在依法治国中发挥作用的前提。二是依法独立监督原则。法律监督的目标是为了保障法律的统一正确实施,依法独立开展法律监督,才能彰显法律监督的本质。

司法实践中现行法律,关于检察机关开展法律监督的程序、规定相当不完善,有的甚至还是空白,即使在检察机关已开展多年的刑事诉讼监督中,这种现象也大量存在。其中,法律监督范围不清,监督程序不完善,监督方式单一等问题存在,相当程度地弱化了法律监督效力。如,我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法,对检察机关的法律监督都做了明确的规定。但是,由于对行使法律监督权的范围、程序和监督措施的效力,被监督者应承当的法律责任等缺乏具体明确的规定,致使刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼,有些环节的法律监督,根本无法开展。因此,要改变目前这种局面,主要是通过制定修改法律法规的途径,构建一系列科学、完备的关于法律监督的法律体系,有必要通过立法的形式进一步强调检察机关法律监督的权威、地位和作用,把监督的程序和方法加以具体化、规范化。权力机关的监督范围都分别以法律的形式表现出来,对现行法律规定的缺陷应当补充完善。例如:对民事、行政诉讼进行法律监督,检察机关应当有权对重大的公益诉讼案件提讼。

开展检察机关的法律监督,要自觉置身于权力机关的监督之下,与权力机关的法律监督共同为依法治国服务。检察机关的法律监督是国家权力机关法律监督的一种间接形式,检察机关的法律监督要对权力机关(人大)负责。因此,检察机关在开展法律监督时,要主动接受权力机关的监督,对权力机关提出的工作建议和批评,要虚心接受并加以改进;检察法律监督的重大事项,要及时向权力机关通报;检察法律监督工作中遇到困难,要通过权力机关协调解决,检察机关全面树立接受人民监督的意识,才有可能在依法治国中取得法律监督的实效。(编辑/刘佳)

篇2

关键词：刑诉法；法律监督；人权保障

新《刑诉法》赋予检察机关法律监督新职能，力求通过诉讼监督达到保障人权的目的。检察机关应当理解并运用法律监督手段，开展以尊重和保障人权为核心的诉讼监督活动。检察机关是理性的追诉方，其不同于被害人在打击犯罪方面夹杂个人好恶，也不同于侦查机关对犯罪行为的处理带有本位观念，与辩护人的关系不仅是控辩对抗，还要保护辩护权的行使。检察机关在打击犯罪不失准确、及时、有力的基础上，还要融入规范、客观、和谐的要素，体现诉讼监督的职能价值。

一、明确逮捕条件

对逮捕条件的把握始终是审查批捕工作的难题，其根源在于原《刑诉法》的规定略显繁赘，表述为“不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要”。“社会危险性”和“逮捕必要”合为逮捕的充分必要条件，二者缺一不可。“社会危险性”较为宏观，任何犯罪分子都有社会危险性，不易于把握。因此，实际上是把有无“逮捕必要”作为是否适用逮捕措施的考量标准。而“有逮捕必要”是办案部门的裁量结果，办案人员的主观判断占有相当大的成分，难以形成统一标准。鉴于此，新《刑诉法》删除了“有逮捕必要”的规定，立法简明化，逮捕条件集中于对“不足以防止发生下列社会危险性的”考量。并且，第79条第1款，通过列举式的表述，规定“不足以防止发生”此五种社会危险性的，“应当予以逮捕”。逮捕措施的适用更加规范、公正。

二、排除非法证据

审查工作的重点是审查案件赖以成立的各种证据。新《刑诉法》确立了非法证据排除规则。由于审查是审前程序的最后阶段，是对侦查阶段、逮捕阶段、预审阶段的证据收集和定性处理的汇总，大部分非法证据要在审查阶段排除。新法第57条第1款规定“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”。检察机关负有证据合法性的证明责任，是证据排除规则中的责任主体，不履职将承担不利甚至败诉的法律后果。检察机关要充分运用证据审查手段，牢固树立“程序正义意识”，对非法的言辞证据和可能严重影响司法公正的收集程序不合法的物证书证排除。能否处理好秉公执法与同行压力、社会压力的关系，是对公诉部门排除非法证据的新挑战。

三、和解不

新《刑诉法》增加的特别程序编章中，设置了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，明确了当事人可以和解的案件类型、和解协议的制作主体以及达成和解协议的案件处理方式，赋予当事人和解以法律效力，使刑事和解不再游离于刑事诉讼之外，对于化解社会矛盾、构建和谐社会具有积极意义。就和解后的案件处理问题，新法第279条规定，公安机关、检察机关可以向其上位司法机关提出从宽处罚的建议，人民法院可以依法从宽处罚；并规定检察机关对“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的”案件，“可以作出不的决定”。需要分析说明的是，特别程序中的相对不条件较之提起公诉程序中的相对不条件（原《刑诉法》第142条第2款，新法第173条第2款）有所放宽，取消了“依照刑法规定”的限制，扩大了相对不的适用范围，凡是属于“犯罪情节轻微”，即使《刑法》没有规定“不需要判处刑罚”，也可以适用相对不。换言之，新《刑诉法》赋予了检察机关对“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”的自由裁量权，不再受《刑法》规定的束缚。这种规定反映出立法对当事人和解的尊重和认可，并在案件处理方式中予以体现。公诉部门应当充分运用法律规定，准确、合理的对和解案件作出相对不，实现不制度的人权保障功能。

四、未成年人刑事检察制度

新《刑诉法》在特别程序中设置“未成年人刑事案件诉讼程序”，它是公检法办理未成年人刑事案件的诉讼准则，体现出国家对未成年人犯罪的关注和保护，也是刑事诉讼法加强人权保障的重要方面。通过专人办案制度、指定辩护制度、社会调查制度、逮捕讯问制度、分押分管制度、合适成年人到场制度、附条件不制度、不公开审判制度、犯罪记录封存制度，建立起较为完备的未成年人刑事诉讼法律体系。其中，附条件不是未成年人追诉程序的重大变化。新《刑诉法》规定了适用该项制度的案件种类、适用对象、考验期限、约束措施以及决定、撤销程序。该制度旨在给犯罪未成年人以改过自新、重归社会的机会，落实“教育为主、惩罚为辅”的原则。在实际工作中，应当重点考察拟被附条件不人的“悔罪表现”，听取被害人的意见，以是否赔偿被害人的损失、获得被害人谅解作为“悔罪表现”的参考依据，并研究制定“监督考察”的具体内容，与刑事和解、社区矫正相衔接。

五、对刑罚变更执行的监督

篇3

关键词：地票；土地整理；土地流转；法律规制

中图分类号：D60 文献标识码：A文章编号：1672-8122（2011）02-0037-04

一、引 言

当前，我国城镇化、工业化进程加速，城市建设用地需求猛增。新《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）规定国家实行占用耕地补偿制度，自《关于切实做好耕地占补平衡工作的通知》（国土资发[1999]39号）印发以来，各地按通知要求做了大量工作，积极争取实现耕地占补平衡，取得了一定成效。然而，当前实行的“占补平衡”耕地保护政策，是先占后补，区域自主平衡。占地在先，是刚性的；造地在后，是柔性的，所以时间和质量都不能保证。

2008年12月，重庆市开展了以农村土地交易所为重要载体，以地票交易制度为核心的农村土地流转制度改革，采取以“先补后占”替代“先征后补”的建设占用耕地的占补平衡模式，以此推进城乡综合配套改革，健全农村土地管理制度，优化城乡土地资源配置。实施一年多来，经济社会效益显著。

2010年8月5日成都市国土局的《关于实行国有经营性建设用地使用权出让“持证准入”制度的公告》，确认了成都土地“地票”制度。按照规定，2011年1月1日之后，国有经营性建设用地使用权竞买的申请人必须持相应面积的《建设用地指标证书》或建设用地指标保证金收款凭证，方可报名参与竞买。但在2010年12月28日，成都又叫停了地票的拍卖会，给成都的“地票”制度蒙上了一层阴影。

二、“地票”制度阐述

（一）“地票”的涵义

目前国内的“地票”制度仅在重庆、成都两地试行。由于“地票”制度在重庆已经发展了2年时间，制度相对完善，所以笔者主要阐述重庆的“地票”制度。

2008年12月4日，重庆农村土地交易所挂牌成立，农村土地交易所主要从事“地票”交易。所谓“地票”，指包括农村宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公共设施和农村公益事业用地等农村集体建设用地，经过复垦并经土地管理部门严格验收后产生的指标。

“地票”制度，通过成立的“地票”交易所进行交易，相当于先把农村建设用地转化成耕地后，才在城市新增建设用地，是以构建城乡统一的土地市场为目标，建立起一套最大限度发掘农村土地资本价值，促进城乡要素相互流动的新机制。

（二）重庆“地票”制度实施步骤

地票交易，即建设用地挂钩指标交易，按照城乡建设用地增减挂钩办法进行设计，共分四步实施：1.在自愿的前提下，对农村废弃、闲置的宅基地、乡镇企业用地和公共设施用地进行复垦，把它变为耕地；2.由土地部门和农业部门联合对复垦出来的耕地进行质量和数量的把关，将确认腾出的建设用地指标数作为地票；3.地票在农村土地交易所交易，所有法人和具有独立民事能力的自然人，均可通过公开竞价购买“地票”；4.买到地票的企业，在城市规划区范围里面去寻找可开发的，现在还是农村土地，“地票”在城镇使用时，可以纳入新增建设用地计划，增加等量城镇建设用地，并在落地时冲抵新增建设用地土地有偿使用费和耕地开垦费，但要符合土地利用总体规划和城乡总体规划，办理征收转用手续，完成对农民的补偿安置。征为国有土地后，通过“招、拍、挂”等法定程序，取得城市土地使用权。

（三）重庆“地票”制度实施总体效果

重庆市目前农村人均生活用地超过250 m3，城市人均用地只有80余m3，一个农村人口转化为城市人口就可以节约170 m3左右的建设用地。重庆现有农村户籍人口为2300万，如果其中1000万人转移进入城镇，就可节约17亿m3建设用地，相当于增加250余万亩耕地。可见，地票交易空间巨大。重庆市地票制度实施以来，在促进土地复垦整理、解决建设用地指标、推进新农村建设等方面取得了可观的社会效益和经济效益。

截止2010年4月，共举办11次地票拍卖会，拍卖地票18000亩，成交18.65亿元，成交均价每亩10.36万元，竞得地票机构主要为土地收购储备机构、房地产开发企业，主要用途是为城市重点基础设施建设、工业项目和房地产开发项目准备建设用地。农村复垦土地对应增加等量城市建设用地，通过交易来引导市场要素配置，化零为整，操作性强，同一村庄内的废弃宅基地，宜居住则居住，宜复垦则复垦，推动了土地复垦整理与农村土地的节约和集约利用，满足了城市发展对建设用地指标的需求，同时保证了18亿亩良田红线不变。

（四）重庆“地票”制度实施的意义

首先，确保了耕地的数量和质量。对农村闲废置建设用地进行复垦，是农村存量建设用地的盘活，既新增了耕地，又新增了建设用地指标。其次，促进了农业产业化发展。土地交易所形成了一个全市统一的土地供求信息平台，不仅为小宗承包地流转免费提供交易和信息服务，还组织大宗承包地进场交易，资源能够在更高平台、更大范围内实现竞争交易，流转方将获得更多的收益。再有，保障了科学发展的用地需求。“地票”通过土地交易所公开交易，实现了全市范围内大范围、远距离置换，突破了城市化、工业化的用地瓶颈。同时，为城镇化过程中农民转户入城提供了利益补偿机制。此外，充实了新农村建设资金。土地交易所的价格发现功能，使一些边远山区的农村建设用地，能够分享城市周边土地的级差收益，获得更大的市场价值。

（五）成都“地票”制度实施的争议

2010年8月5日，成都市国土局就首次提出“持证准入”制度，按照当时政策规定，开发商拿地只有两条途径，购买“地票”之外，还有缴纳建设用地指标保证金的路子可走。但后来开发商都选择缴纳保证金的办法，并没有去购买“地票”。12月16日，成都市国土局《关于进一步完善国有经营性建设用地使用权出让 “持证准入”制度的公告》称，自2011年1月1日起，凡是想在成都市拿地的开发商，必须先持有同等面积的“地票”。成都市12月实施的强制“地票”制度，直接带来了“地票”价格的飙升。成都地票制度的“”，关键之处在于，成都12月的《公告》限定的“持证准入”制度，不仅将所有国有经营性建设用地都纳入其中，而且同时将农村建设用地的指标从国土部门之间扩展到了房地产企业。由于成都市的做法有冒进的趋势，被上级部门紧急暂停。

支持者认为，成都市的做法，使农村建设用地和城市建设用地“同地、同价、同权”，现行土地政策是对农民最大的“剥夺”。而国土资源部为每个城市每年颁发一个“全年用地指标”的做法，明显带有“计划经济”特点，不符合市场经济的潮流。

反对者认为，除了被指责拍卖推高地价房价，在国内掀起不良示范效应之外，农地整治所产生的“地票”升值收益大部分都归政府掌控，农民从土地增值收益中获益很少。

三、借 鉴

（一）完善有法可依、有法必依、有章可循的土地复垦法律法规

地票制度设计目的，是在耕地有限的情况下，既能保障农民的生存，又能解决城市建设用地吃紧的问题。但是不论怎样创新，都要坚持最严格的耕地保护制度，建立基本农田保护补偿机制，确保耕地总量不减少、用途不改变、质量有提高，如何保证地票所对应的复垦耕地质量过硬，成为地票交易制度设计最值得重视的问题据。

1.国土资源部牵头修订的《土地复垦条例（草案）》（以下简称《条例》）已经原则通过国务院法制办办务会审议，该部正在对该《条例》做最后的修订。在《条例》起草之前，有关土地复垦的相关法规依据只有1989年的《土地复垦规定》（以下简称《规定》）以及2001年国土资源部与国家发展改革委等七部门联合下发的《关于加强生产建设项目土地复垦管理工作的通知》，就当前形势来看，以上两部部门规章性质的文件无论是内容还是从法规等级上都已经满足不了国家对土地复垦的要求，而此次修订则将土地复垦的法规建设由国土资源部的部门规章上升为国务院的条例，法律等级有所上升，具体的条文也得到大幅度的修订完善。

2.《条例》明确沿用了《规定》中的“谁破坏，谁复垦”的原则，《条例》首次明确了历史遗留废弃地（包括自然灾害损毁的土地）责任主体为政府。县级以上人民政府要切实肩负起“快还旧账”的历史责任。针对监督环节滞后特别是复垦义务人资金普遍不落实等问题,《条例》一方面对复垦义务人编报土地复垦方案、按方案提取复垦资金、实施、进行内部质量控制都作了规定；另一方面，又要求管理部门加强对土地复垦监督、验收、进行复垦后跟踪评估等，同时要求公众参与，加强社会监督。《条例》草案明确并加大了法律责任。比如，第一次对国家监管工作人员不履行监管职责明确了责任；对复垦义务人未补充编制土地复垦方案、不按照规定缴纳土地复垦费、拒绝或阻碍监管人员监督检查等行为加大了惩罚力度。

（二）建立相互尊重、简便易行、规范有序的土地复垦运行模式

“地票”制度的出现，使土地复垦运行模式有了一定的改变，就是使“地票”的的经济收益可以更好为土地复垦权利人服务，也可以使复垦义务人和第三方权利得到保证。相互尊重、简便易行和规范有序的土地复垦运行模式就是要求在完善我国现有复垦法律法规的基础上，在土地复垦实施过程中，要求土地复垦的义务人和土地复垦的权利人的权益相互尊重，编制的土地规划要兼顾各方，制定的复垦标准和方案简便易行，配套的复垦地方政策和法规规范有序。主要包括以下内容：

1.编制好土地复垦规划，并得到有效实施。土地复垦必须有规划、有计划、有步骤地进行。土地复垦必须有规划、有计划、有步骤地进行。通过土地复垦规划的编制确定土地复垦的重点、目标及规模等。（1）土地复垦要与用地的复垦义务人建设统一规划，合理安排，并结合生产建设逐年实施，使复垦权利人的土地科学合理的利用；（2）土地复垦要与当地的地理环境及生态环境保护统一规划、综合治理，充分照顾土地复垦权利人和复垦义务人的长远利益；（3）土地复垦要充分利用复垦义务人排放的废弃物充填塌陷、挖损的土地，使土地复垦义务人的经济效益发挥最佳，也照顾了复垦权利人的利益；（4）当地政府在编制土地复垦计划时，应当充分听取复垦权利人的意见。复垦权利人对土地复垦完成情况有异议的，主管部门应当向土地复垦义务人提出整改意见。

2.制定科学复垦土地方案，完善土地复垦保证金制度。（1）在方案制定方面：制定的复垦方案内容全面，复垦项目实施方案切实可行；（2）在方案实施方面：阶段性的实施方案必须备案与公告，接受社会监督，复垦义务人应当建立土地复垦质量控制体系，落实复垦责任，同时接受监管机关的验收和监督检查；（3）实行提供建设用地与土地复垦挂钩和土地复垦押金或保证金制度。对建设单位或个人只有按要求，对在生产建设过程中破坏的土地履行了土地复垦义务，以后再申请用地时，才予以受理审批，同时对生产建设单位或个人收取土地复垦押金或保证金，只有在复垦义务人完成土地复垦任务并达到要求后，才如数退回。

3.制定和实施好土地复垦的地方政策及法规。配合我国《土地复垦规定》，地方政府还有配套的实施办法，我国的《土地复垦条例》正在制定中。地方政府制定的地方法规，应该在依照《土地管理法》和《土地管理实施条例》的基础上，地方政策和法规可以实施比现行《规定》和未来《条例》更周详和更实际的复垦运行模式，主要体现在：（1）贯彻实施严格的矿山采矿权发证及建设用地审批管理制度；（2）多渠道筹集土地复垦资金，加大土地复垦资金投入；（3）加强教育，提高当地人民的土地复垦意识；（4）依靠科技进步，加强土地复垦科技研究，推广科技成果；（5）引进民间和国外资本，改变复垦一味依靠政府支持的局面。鼓励企业和个人扩大利用外资解决土地复垦方面的资金不足问题，吸引国外资金投入到具有重大影响的土地复垦活动中；（6）在条件成熟的情况下，建立土地复垦专项资金或借鉴国外的做法，争取建立土地复垦基金制度，以加强国家对土地复垦方面的宏观调控能力。

（三）确立城乡一体、优势互补、科学合理的农地流转原则

根据《土地管理法》的相关规定，城市新增建设用地计划指标纳入土地利用年度计划，每年由国土资源部上报国务院先确定了全国总量后，再从中央到地方，层层下达、分解的。地方各级政府在使用建设用地指标上普遍存在着寅吃卯粮的现象，很多城市已经把未来十年、甚至二十年的建设用地指标用完。以往，提前用完当年城市建设用地指标的城市只有两种选择：一是先斩后奏，违规操作，也即在没有指标的情况下占地，先发展再说；二是向别的地区购买其富余的指标。现在地票赋予了地方政府第三种选择：将农村闲置的建设用地复垦成耕地，通过盘活农村闲置建设用地，实现城市资金反哺农村，同时将腾出来的建设用地指标用于解决城镇发展用地指标短缺的问题。

1.城乡一体化的原则是农地流转的发展方向。由于我国实施严格保护耕地的措施，农村的集体土地不像城市国有土地市场化的流转，但是随着我国城镇化建设的加快，对于失地农民的保护与现行的农地严格限制交易有强烈的冲突。在我国现行土地政策和法律法规的规定下，地票交易制度部分解决了农地市场化流转的问题。土地交易的城乡一体化是未来的发展方向，这种一体化不仅仅是我国城镇化的需要，也是维护城镇化后失地农民宪法权利的保护，这当然需要我国土地政策的松绑和关于土地管理制度的法律法规再修改。

2.优势互补的原则是农地流转的发展方针。按照优势互补的原则，例如地票的交易制度的出现，让农村存量闲置的建设用地，可以进行市场化的流转，虽然仅仅规定的仅是建设用地的流转，但毕竟是农地市场化流转的大胆尝试。农地交易的优势互补就是农村和城市互补，建设用地和非建设用地互补，建设用地可以复垦，农村的闲置建设用地可以转为国有建设用地。这种优势互补，一方面解决城市发展的用地指标需求，另一方面解决农村发展缺乏资金的问题。实现城市资金反哺农村，同时将腾出来的建设用地指标用于解决城镇发展用地指标短缺的问题。

3.科学合理是农地流转的指导原则。按照科学合理的指导原则，“地票”交易制度在不触动现行土地管理制度的前提下出现的。这种原则需要农地交易能够体现土地管理者、土地需求者及土地出让者三方主体的利益，维护了地方政府、用地企业和农民的三方权利，使三方利益达到一定程度的均衡。更为重要的是，科学合理的交易原则确立的交易方式，需要这种交易方式是在现有土地管理体制内的是成功改革，弥合了事实与规范之间的差距，维护了现有的土地管理法律秩序。

（四）建立公平合理、等价有偿、诚实守信的农地流转市场

建立公平合理、等价有偿、诚实守信的交易市场需要交易的标的是能够流通商品，而交易的各方都是市场的主体。而我国现有的土地管理制度是对土地，尤其是农村土地交易是禁止或严格限制的。所以实现农地流转方式符合现代市场经济运作模式，实现交易秩序公平合理，交易结果等价有偿，交易主体诚实守信，就是要建立和完善符合我国国情的农地产权交易机构、建立和完善农地流转市场和实现农地产权证券化，而重庆和成都的“地票”制度可以看出这种大胆的尝试。

1.建立和完善农地产权交易机构。重庆依托 “农村土地交易所”，成都依托 “农村产权交易所”，把土地“招、拍、挂”，正式确立了“地票”制度。依托产权交易机构直接进场进行土地产权交易是最简单和最有效利用现有资源的做法。农村土地产权交易机构的具体形态，是分布于全国各地的若干家农村土地产权交易所（或中心），既可以是新设立的交易所（或中心），也可以是依托已有产权交易所（或中心）而新增设土地产权交易板块。农地产权交易机构的基本设计要充分考虑农村土地产权交易的特殊性。被政府征用的农民土地产权交易。从现有的土地政策及农村土地产权制度改革的发展趋势看，农村土地产权交易市场可以尝试四类农村土地产权品种的交易：农村集体建设用地的产权交易。农村集体建设用地的产权交易。农民宅基地及房屋的产权交易。

2.建立和完善农地交易市场。现行主流土地市场模式是土地征收+国有土地一级市场。农村集体土地没有完善的一级市场，农民集体就不能将自己土地的使用权出让给用地单位。项目用地只能先由国家征收为国有，再将国有土地使用权出让或租赁给用地单位。这种征收+国有土地一级市场的垄断体制，给一些不法分子寻租创造了可乘之机。因此，必须打破政府垄断土地一级市场的体制，建立与国有土地一级市场相对应的集体土地一级市场，形成“城乡统一的土地一级市场”。同时，还需要建立与城市土地市场相对应的农村土地的二级市场。城市两个市场统一，形成城乡统一的土地一级和二级市场。在市场中的土地权利主体不仅可以是国家，也可以是农民集体。所谓“城乡统一”，就是要消除城乡壁垒，城镇和农村的经营性用地，一律进入土地市场公开交易。“统一的市场”，主要是指交易政策法规一致、交易程序一致、交易信息互通，而不是说只有一个有形市场。

目前各大城市都设有“土地交易市场”，主要从事国有土地使用权交易。应该建立和完善农地土地一级和二级市场，在统一的土地交易市场从事土地交易，活跃土地二级市场，促进土地抵押、租赁、出让市场的发展和，并制定和完善大宗交易、场内交易及场外交易规则。

重庆和成都“地票”制度的出现，实际上是土地产权交易中，土地产权很容易从一级市场进入。一方面，二级市场的引入，可以对于地票一级市场的交易起到良性的推动作用，组织完善、经营有方、服务良好的二级市场将初级市场上所发行的地票快速有效地分配与转让，使其流通到其它更需要、更适当的投资者或者需要者的手中。而且通过二级市场可能能够进一步的显化地票价值，这样对于农村的反哺力度也会增强。

3.实现农地产权证券化。地票作为一种指标，本身就拥有它的证券性。农地产权的证券化是土地金融的比较高级模式，是以土地抵押贷款和土地收益作为担保发行证券的过程。通过证券化，农民所拥有的残缺土地产权可以发挥出财产性的功能，会降低土地证券化的成本和风险。在实践中，总的来说土地证券化主要有两种模式，一种是基于土地抵押贷款为资产标的的证券化，另一种是基于土地收益的证券化。随着农地产权交易机构的建立和农地一级和二级交易市场的建立和完善，根据现有的条件及改革创新经验，可以逐步探索农村土地产权证化，成立类似REITs（房地产投资信托基金）。产权交易机构将利用积累的经验及专业化知识，逐步推进农村土地产权证券化，是农村土地产权交易进程的“高级阶段”。

四、结 论

本文以重庆和成都试行的 “地票”制度为着手点，分别介绍了重庆“地票”制度的涵义、实施步骤、效果与意义和成都“地票”制度的争议，“地票”制度对完善我国农地整理和农地流转制度有重大的借鉴和参考意义，对解决实现城乡资源配置、土地要素流转、土地价值及解决拆迁、安置等实际问题具有重要推动作用，对实现我国耕地保护的基本国策、维护农民宪法和法律权利更具有理论和实践指导意义。下一步，应该认真调研、科学论证，尽快拿出改革思路和实施方案，早日出台及完善“地票制度”及相关政策和法律法规，推动农地整理事业又快又好发展，完善农地流转规范有序运行。

参考文献：

[1] 邓力.重庆开启农村土地“地票”交易[J].村委主任, 2009(8).

[2] 王守军,杨明洪.农村宅基地使用权地票交易分析[J].财经科学, 2009(4).

篇4

关键词：从爱出发；践行适度；惩罚艺术；新起点

中图分类号：G622 文献标识码：A 文章编号：1002-7661（2012）24-079-01

惩罚教育已然成了现在教师思想、行为的，谈罚色变，似乎惩罚了学生就违背教育和师德规范。“没有爱就没有教育”——苏霍姆林斯基，“没有惩罚的教育是不完整的教育”——中国青少年研究中心副主任孙云晓。学生都可能犯错，错误能否成为他们成长进步的一种契机，需要教师合理的惩罚。惩罚是一种教育技巧，但又是一把双刃剑，方式不当会伤人。当学生有过错时，要对其实施讲究艺术、适度的的惩罚，能使孩子更健康的成长。

打架是一种严重违纪现象，但也难免会发生。2011学年，我班上有个学生叫刘经峰，是一个爱用打架解决问题的孩子。刚开始，每周有两三次学生反映他和同学打架，我没有一罚了之。我想先和他聊聊。“你为什么打人？”“他动我的书！”“他弄坏你的书了吗？”“没有。”“你不喜欢别人动你的东西吗？”“是。”“那下次你先警告动你东西的同学，告诉他你不喜欢别人动你东西，好吗？”“嗯。”这是我和他的一次谈话，谈话后我和他约定这次先不惩罚，如果下次再这样轻易动手打架就加倍惩罚了。没过三天，他又打架了。“你为什么又打人了？是别人动了你的东西吗？”“不是，他撞到我了！”“他是故意撞你吗？”“不是。”“班里有不少同学，大家在同一个班学习免不了会你碰我、我碰你，是不是每次都得打一架才好呢？如果你只会用打架来处理和同学的矛盾，那咱们班的同学肯定不敢再靠近你了，都不和你玩，你喜欢这样吗？”“……”“有没有更好的办法呢？”“有。”“可以让他向你道歉，也可以来告诉老师，让老师批评他在教室里乱跑，是不是？他有没有向你道歉？”“没有。”“那是他的不对，但作为一个男子汉，你是一个很小气的人吗？”“不是。”“那我建议你大方点，原谅他，也许那个人看你这么大度，和你成为好朋友呢。你是想多一个朋友，还是多一个‘仇人’呢？”“多一个朋友。”“嗯，刘经峰是一个懂事的人。这次你觉得老师给你什么惩罚好呢？”“……，罚搞卫生。”“行，老师相信你再遇到这样的事一定会动动脑筋想出比打架更好的办法来解决的，是吗？”“嗯。”经过几次这样的教育，刘经峰打架的次数越来越少。到第二个学期，已经很难听到其他同学表达对他的不满了。他以优异的成绩升上三年级。惩罚之前进行谈话教育可以让学生知道错在哪里，也可以根据实际情况冷静地给出适当的惩罚办法，学生信服、接受，惩罚得以落实，并且发挥出了惩罚的最大作用。

上课不认真的学生每个教师都会碰到。尤其低年级的部分孩子，顽皮好动、喜欢讲闲话，管不住自己，不但影响自己的学习，还影响着边上其他同学的学习。我会在讲台的两边各放一张课桌，让这样的孩子离我近一些，以便随时可以提醒督促。老师的眼睛会说话，在课堂上许多时候都要用到我们会说话的眼睛。当发现有学生在下面搞小动作或讲闲话时，让教学停顿那么五到十秒，眼睛注视不认真的学生，一般能够制止这种行为。教学的短暂停顿和眼睛的注视，在这时就成了我们的一种惩罚方式，也是对孩子的一种善意提醒。在低年级的课堂，这样的情景可能会出现很多次，但总的比较起来，这种方式对课堂的影响是很小的。在一个班额较大的班级教学，我们不可能每一次都到学生身边私下里提醒。对于经多次提醒而没有丝毫改变的学生，在课堂上我会让他站四五分钟或到讲台边上来听课，减少他给课堂带来更多消极影响，课后我会及时找他谈话。如果他屡教不改，这时我会邀请家长合作，用陪读的方式来帮助他改正，在陪读之前留一个星期作为观察时间。有了来自老师和家长的压力，一般不用等到真的让家长来陪读，他就会有积极的变化。我的保留惩罚措施还有：与家长协商和安排好接送后，推迟该学生的放学时间；征得家长同意和协同，在家反思一天。这些处罚不能滥用，只适用于极其顽劣的学生，并且要先征得家长的同意和支持。

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公司自其产生以来，虽然经过漫长的演变与发展，但一直以追求利益最大化为根本目标。在我国实行市场经济的背景下，我国公司也逐渐显现出唯利是图的本质。这都指向了一个日益突出问题，即公司社会责任问题。为了使公司社会责任得以实现，建议从公司信息披露制度、多方参与制度、公司重大决策听证制度、公司追责制度及相关利益者救济制度，完善我国公司社会责任的法律制度。

【关键词】

公司社会责任 信息披露制度 多方参与制度

一、公司社会责任的含义

公司社会责任在学术界是个争论不休的问题，国内外学者都给出了不同的参考性定义。

“公司社会责任之父”鲍恩认为：“商人具有按照社会的目标和价值观去确定政策、做出决策和采取行动的义务”。谢尔顿将其定义为“公司社会责任与公司经营者满足产业内外各种人类需要的责任联系起来，并认为公司社会责任含有道德因素在内”。

朱慈蕴认为公司社会责任为：“公司应对股东这一利益群体以外的与公司发生各种联系的其他利益相关群体的利益和政府代表的公共利益负有一定的责任”。刘连煜将其定义为：“所谓公司社会责任者，乃指营利性的公司、于其决策机关确认某一事项为社会上多数人所希望后，该营利公司便应放弃营利之意图，俾符合多数人对该公司之期望”。

以上各位学者的观点都有各自的侧重点，都是在该理论发展过程中提出的，且都是从道德角度出发，并未考虑法律层面的责任。若想使问题得到实质性解决，还需要从法律和制度层面着手，深入研究。

公司社会责任应做如下定义：公司社会责任是指公司在承担法律义务的前提下，在合理追逐利润的同时，主动兼顾与公司有关的其他相关利益者的利益，与相关利益者和谐共存。

二、公司社会责任的内容

公司社会责任的内容包含主体与客体两个方面。主体就是公司本身，客体就是相关利益者。在现代公司背景下，相关利益者包括：

1.公司员工。首先，公司应遵守劳动法，认真执行保护劳动者的规定。其次，公司应认真执行国家工时标准和最低工资标准，保证员工能及时领取、足额报酬。再次，公司应为员工提供公平的就业、培训机会，重视工会。最后，公司应培养自己的文化氛围，调动员工的积极性，使工作效率得到提高。

2.消费者。消费者是产品的消费终端，消费者是否消费直接决定了公司的效益。在消费过程中，消费者是很重视公司对社会责任的承诺及践行的。公司有责任向消费者传递真实、全面的商品信息和服务信息，不侵害消费者知情权和自由选择权，不误导消费者消费。公司应完善售后服务，多倾听消费者的声音，使消费者的诉求的到及时、圆满的解决。

3.社区。“公司公民”概念的出现，从法学的角度强调了公司的公民身份。“公司公民”表明公司作为社会的公民就要履行社会责任。社区对公司的生存发展有着不可忽视的作用。公司植根于社区，也依附于社区。公司应合理利用社区内的资源，为社区内的其他居民提供就业机会，关注弱势群体，支持社区建设，协调与社区内其他组织的关系，积极开展公益性捐赠等。

4.环境。公司生产经营的行为，会不可避免的给社会环境造成环境污染、浪费资源等不利影响。如公司进行生产会消耗大量的自然资源，造成很多生态问题。节约资源、保护环境是公司一项重要的社会责任，公司为了维护自身和人类的可持续发展，应该对环境保护承担起社会责任。

三、公司社会责任的完善建议

（一）完善公司信息披露制度

《公司法》和《证券法》都推崇的一项原则就是信息公开原则。现行《公司法》第34条、第98条规定了股东的知情权、查阅权和建议质询权，但并没有消费者、债权人等相关利益者知情权的规定。就披露内容而言，《公司法》第6条规定了公众可以查询公司登记事项。但是公司登记事项往往与相关利益者的利益并无太大关联。

首先，应该扩大信息披露的主体范围。现有的信息披露制度仅针对上市公司，应将非上市公司囊括其中。其次，在保证不泄露公司商业秘密的前提下，扩大信息披露的内容。以往的信息披露仅局限于披露财务信息，还应披露产品质量、员工制度、雇用情况、增减资本、能源消耗以及环境破坏和保护等方面的信息。再次，披露应采用强制披露形式。为保证相关利益者的知情权，法律应明确规定公司定期披露一些基本信息以及重大决策情况，减少相关利益者和公司因信息不透明而产生的不必要的纠纷。

（二）完善多方参与监督制度

公司社会责任的实现，还需要社会的广泛监督。

公司员工与公司联系最紧密，法律应明确一个员工表意机关机构作为最高权力机构，并明确其职权。如知情权、建议权、共同决策权、福利待遇审议决定权等符合他们切身利益的权力，督促公司更好的践行社会责任。消费者作为公司产品和服务的直接受体，对公司践行社会责任监督也是不容忽视的。近年来社会舆论成了监督公司履行社会责任的有力武器。由于社会舆论监督的效果好，应该在法律层面将之完善，使其作用发挥到极致。如今有越来越多的社会组织纷纷成立，投入到监督公司履行社会责任的大军当中，对推动公司履行社会责任起到了重要的作用。国家应该鼓励社会组织的建立，法律也应该赋予这些组织一定的权力，使这些社会组织的力量不断发展壮大，更好的监督公司。

（三）建立公司重大决策听证制度

听证制度被引入我国已近20年，《行政处罚法》、《行政许可法》、《价格法》、《立法法》等均对听证制度做了相关规定，听证制度目前在我国被广泛用于诸多领域。

听证制度的核心是听取“当事人”的意见。对于公司社会责任而言，“当事人”就是相关利益者。公司对相关利益者的影响，归根到底是公司决策对相关利益者的影响。对于一些能直接影响相关利益者且影响重大的决策，《公司法》应对此做出明确规定，建立重大决策听证制度，使相关利益者在与自身利益息息相关的重大决策中，发出自己的声音，使公司倾听到这些声音并为之做出切实有效地行动。

（四）建立公司追责制度及相关利益者救济制度

公司社会责任的追责制度并没有在《公司法》里体现出来，因此也无法约束公司违责任的行为。在给相关利益者造成损失后，公司应该承担何种责任、何种后果，都应该在法律中体现出来。

对于处于弱势地位的其他相关利益者来说，权利受到侵害后往往诉讼无门，为了使问题得到有效地解决，应该完善相应的诉讼机制。法律应将派生诉权赋予相关利益者，比如消费者、债权人、环保部门等，并完善公益诉讼制度，突破民法规定的适格原告，扩大诉讼主体范围，任何人只要发现公司损害了社区利益、环保利益等，都可以作为原告，并对起到积极作用的主体以适当的奖励。

参考文献

[1] 匡海波.企业社会责任[M].清华大学出版社.2010年8月第1版.

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对海外投资环境保护行为的规制，应采取以国内法规制为主，国际法规制补充的方式。首先，从法制的一般发展规律来看，条约规范投资行为符合国际社会法制化的发展方向。但从现阶段一带一路沿线国家的情况来看，许多国家政局不稳，国内动荡，双边投资条约将对中资公司的规制从道义责任演变成法律责任，如果企业受政局影响没有很好地履行条约义务而要承担各种不利后果，则明显违反了国际投资法中的公平公正原则。其次，为履行条约义务，东道国要对本国的国内法进行修订，增加了东道国招商引资的成本。再次，国内法规制更灵活，也更能体现中国的国家意志。

(一)中国保护海外投资地环境的立法规制

目前我国规制海外投资行为还是以政策指导为主。党的十报告明确提出，必须树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念，为全球生态安全做出贡献。2013 年商务部和环境部联合印发《对外投资合作环境保护指南》(以下简称《指南》)。这是中国首个对走出去的企业的环境保护行为的指导性意见，虽然其不具有强制约束性，但体现了中国政府对投资地环境保护问题的重视。《指南》对中国走出去的企业的环境责任规制分成几个层次：首先，企业要主动遵守东道国有关环境的法律法规，这是最基本的责任;其次，要求企业履行国际上通行的环保法律义务，如环境影响评价、达标排放、应急管理等;再次，倡导企业主动加强与当地民众的沟通机制，遵守社会、文化、民族风俗，促进就业。这些方面，虽然东道国法律没有规定，但却是对企业发展影响很大的因素;最后，鼓励企业绿色生产，积极实施先进的环保理念和做法，如清洁生产、循环经济和绿色采购等。对海外投资行为的规范采取立法的方式更为理想。从法理角度来讲，中国作为投资母国，由投资母国对海外投资进行规制的法律依据是，属人管辖。虽然在国际法上的管辖权以属地管辖权优先，但不妨碍投资母国根据国籍对本国公司行使管辖权。另外，对投资地环境进行保护，有助于减少投资摩擦，维护中国的形象，维护中资的海外经济利益。

中国入世以来，大规模修改了国内法，《对外贸易法》和与贸易有关的投资、知识产权等法律都作了修改，但我国一直没有制定《对外投资法》。虽然一带一路战略中贸易依然占有很重要的地位，但对外投资同样也占有重要地位，通过专门的立法来约束和规范企业对外投资行为，颁布专门的对外投资法很有必要。在《对外投资法》中应该专门就环境保护作出规定。《对外投资法》应该是和《对外贸贸易法》一样的投资母法，其关于环境保护的规定同样也是概括性的规定。为了更好地规范企业行业，还应当将《指南》由指导性文件上升为《对外投资合作环境保护法》，且要修改《指南》中一些具体规定。例如，在《指南》当中没有规定走出去的企业要遵守较高的环境标准，只要求企业遵守东道国的环境法律，但一带一路的沿线国家多为发展中国家，东道国的环保标准低或者根本没有环保方面的要求，这是导致中国企业污染当地环境的主要原因。《对外投资合作环境保护法》当中应该增加在某些情况下可以适用投资母国环境标准的规定，还要增加对违规企业的惩罚措施，要求企业应承担污染东道国环境的法律责任，在海外投资活动中尽到谨慎注意义务，尽量避免或减少破坏当地的自然和人文环境。除加强对海外投资行为的规范外，还要对国内的诉讼制度进行调整。虽然《民事诉讼法》及相关司法解释没有规定人民法院可以不方便法院原则为由拒绝案件的受理，但在实践中法院确有适用不方便原则不受理案件的情况。最高人民法院在2004 年公布的涉外商事海事审判实务问题解答第7 条中规定，在审判实践中，一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以中国法院为不方便法院为由要求中国法院不行使管辖权。如果人民法院依据中国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，主要案件事实与中国没有任何联系，人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且需要到外国执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可适用不方便法院原则放弃行使司法管辖权。从这条规定来看，我国适用不方便法院原则的条件是：(1) 一方当事人提出管辖异议;(2)双方当事人为外国人;(3) 认定案件事实和适用法律方面存在重大困难;(4)判决需要到外国执行。即人民法院决定中国是否方便法院是根据法院工作的难度和判决执行的难度，而不是采用英美等国以是否存在替代法院作为审查条件的标准。对于发生在海外的环境侵权事故，人民法院在查明事实和调查取证方面明显存在困难，从方便当事人原则出发，人民法院不应受理这类案件。然而，根据《民事诉讼法》的规定，中国作为被告的住所地，人民法院拥有管辖权。笔者认为，对此类案例是否受理还应当以是否存在可替代法院为依据进行审查更为合理。如果以是否方便当事人为条件，这类案件必然会被驳回，如果东道国法制不完善也不受理此类案件，将使中国企业在海外的污染行为得不到任何制裁，受害人也无处伸张正义。因此，笔者建议，在我国《民事诉讼法》中应当就不_方便法院作出明确规定，且应将是否存在替代法院列为受理的条件之一。

(二)政府推进企业的社会责任

一带一路建设是中国企业海外投资的重要战略机遇，但同时也面临着诸多风险和挑战，其中社会责任风险已经成为中国企业海外经营面临的主要风险之一。《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》明确指出，走出去的企业和境外合作项目，要履行社会责任，造福当地人民。目前我国有关企业社会责任的规范性文件基本是以政策引导为主，2008 年国务院国资委了《关于中央企业履行社会责任的指导意见》，商务部先后出台了《关于进一步规范我国企业对外投资合作的通知》、《境外中资企业(机构)员工管理指引》、《中国境外企业文化建设若干意见》等规范性文件，都不具有法律强制力。我国的《劳动法》、《劳动合同法》有关于用工方面的社会责任的规定，《公司法》笼统地规定公司要遵守社会责任，没有就社会责任的具体内容作出规定。2015 年修订的《环境保护法》没有关于企业社会责任的规定，因此，我国立法中关于社会责任的规定明显不足。发达国家对海外投资的环境监管，多以社会责任法律来调整。例如，美国通过逐渐加强企业社会责任的法律来规范美国的海外投资，其联邦法律《反海外腐败法》、《清洁空气法》、《水污染法》等明确规定了企业在环境方面的社会责任。企业的社会责任不仅是一种道德约束，还具有法律责任的性质，从根本上讲法律责任是企业社会责任的核心内容。

企业社会责任的实现，仅靠企业自觉提高道德水平或为追求长期利益、市场竞争的压力等内在动力，则进程缓慢。社会责任的实现还要依靠外部动力，如政府、国际组织、非政府组织及社会公众等的推动。即企业社会责任的实现需要企业内在动力与外部动力相结合。在企业的外部动力中，最重要的推动者是政府。这是因为政府是市场最重要的监管者，且具有绝对权威。政府依法监督和管理市场主体及其行为，通过制度建设、宣传鼓励、沟通合作、加强监管等手段来推进企业的社会责任。首先，制度建设是最直接和有效的手段，即在制度层面制定法律法规来规范和约束企业的行为，确定企业最低的社会责任标准，运用法律强制力迫使企业履行其社会责任;其次，通过积极宣传和各种税收减免手段来刺激企业履行社会责任;再次，通过加强与东道国和国际组织的沟通与合作，为企业履行社会责任，保护自然环境营造良好的国际环境;最后，政府还要建立惩罚机制，对不履行社会责任或履行状况差的企业通过罚款或提高税率等手段进行处罚，以便形成健康有序的市场竞争环境。特别是中国走出去的企业大多为国有企业，政府还可以通过对法定代表人进行行政处罚的方式来增加惩罚手段的威慑性。我国的《公司法》对社会责任的规定过于笼统，建议在分则中增加一章公司对社会的责任，使公司对社会承担的社会责任更加具体，让走出去的企业承担较高标准的社会责任，在做决策时能够将社会责任考虑进去，尽量减少对当地环境污染，同时也提高中国企业的国际竞争力，真正实现一带一路造福当地人民的战略目标。

二、一带一路环境保护的国际法规制

对海外投资的规范虽以国内法制为主，还可以通过国际层面上的制度安排来督促企业更好地实现其环境保护的目标。

(一)亚投行亚洲基础设施

投资银行(Asian Infrastructure InvestmentBank ，简称亚投行，AIIB)是一带一路战略的重要支柱。其建立的宗旨通过在基础设施及其他生产性领域的投资，促进亚洲经济可持续发展、创造财富并改善基础设施互联互通。中国是亚投行最大的股东，而基础设施互联互通也是一带一路优先建设领域。虽然目前亚投行尚未投入运行，但可以预见，亚投行将是一带一路沿线国家重要的融资机构。因此亚投行在促进一带一路沿线国家的环境保护方面可大有作为。亚投行在向成员国贷款时，可要求申请人将项目是否可以促进当地经济可持续发展作为重要的考量指标。由于向亚投行申请贷款都在项目建设之前或项目建设前期，因此亚投行可以要求各成员国谨慎注意，尽量采取预防措施，来防止或减少环境损害的发生。具体做法是：将拟贷款支持的项目进行分类，明确列出要求环境影响评估的项目类型。在具体审核时，要求申请者提供环境影响评价报告，并就可能导致不良环境影响提交预防、减轻及补偿方案或替代方案。对当地环境有明显不良影响的项目，应当拒绝提供贷款，对于可能造成重大环境影响的项目，就采取全程监测的方式，对其投资过程进行监督，以减少对环境的不良影响。

另外，亚投行还可效仿世界银行的环境措施。世界银行从上世纪50 年代开始就关注环境保护，其了环境发展指导方针，在业务手册、业务指令、业务政策、良好操作中都列出环境政策。世界银行的环境政策并不限于减轻环境损害，还包括提高发展中国家人民的生活质量，保护气候、水源、森林、生物多样性等人类共同所有的资源。且世界银行的环境政策不是只以环境为目的，还关注发展中国家的发展与贫困问题，帮助东道国进行能力建设、政策改革、人员培训等来提高当地的环境保护水平，努力促进发展中国家的可持续发展。在亚投行未来的业务运作中，亦应当将促进贷款国的可持续发展作为努力的目标。

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关键词：证券　监管　法律

一、证券监管概况

    由于政治体制、经济体制、市场发育程度的不同，各个国家和地区证券市场监管模式有所差异，出现了一般所说的政府主导型、市场自律型、综合型三种不同模式。我国属于政府主导型，即由政府成立专门监管机构进行集中统一的监管，行业自律在监管活动过程中发挥作用。我国和美国均属于政府主导型。市场的发展主要靠政府主导和推动，市场的监管也主要依靠行政权力。

    完善证券监管制度的必要性。随着国民经济的稳步增长，人民群众收入水平的提高，市场经济体制的完善，资金供给量与需求量的增加，特别是在中国加入世贸组织、贯彻依法治国方略的背景下，我国证券市场的规范与发展必然会迎来光辉灿烂的前景。为了在证券市场落实科学发展观，尤其是恢复投资者对证券市场的信心，强化证券市场的诚信度，推动我国证券市场的健康、高效发展，完善我国证券监管制度成为必然。

    二、新证券监管体系的漏洞主要表现在

    (一)公司上市门槛降低

    新证券法删除了“开业3年以上且最近3年连续盈利”硬性规定;删除了“千人千股”的要求;申请上市的公司股本总额从五千万元降至人民币三千万元;公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例从巧%降至10%以上;增加了“证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准”，删除了“国务院规定的其他条件”(第50条);发行新股的条件也有所降低(13条)。

    这样，证券法对公司上市门槛的降低，必然降低以前门槛过高带来的包装上市引起的上市公司作假的可能，在入门口就分散了证监会的监管任务，但可能会增加证券市场的风险。

    (二)独立董事制度升格

《公司法》第一百二十三条规定“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”虽然以前也有相关规定，如《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以及《上市公司治理准则》都有上市公司独立董事的制度，但都保持在行政法规的层面_匕公司法对独立董事制度的确认使这一制度上升为法律的层面，顺应了上市公司治理的国际潮流。

    这些职权包括认可重大关联交易并可以在作出判断前聘请中介机构出具独立的财务顾问报告;提请召开临时股东大会，提议召开董事会等。独立董事还可以就提名任免董事、聘任解聘高级管理人员等重要事项发表独立意见等。这都无疑对上市公司监管增加了难度。

    (三)信息披露

证券法规定，对违反信息披露的责任形式分为无过错责任、过错推定责任、过错责任(第69条)，对发行人上市公司，上市公司董事、监事、高级管理人员、保荐人以及承销证券公司，上市公司控股股东、实际空之人等几类主体的责任分类规定，大大提高了归责的可操作性和涵盖性。增设了对发行人、上市公司和其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人实施虚假陈述行为的行政法律责任。(第193条)对上市公司临时披露事项进行修改并增加(第67条)，增设年度报告披露条款(第66条)，新证券法还要求公开披露“公司的实际控制人”。增设高管人员的信息披露义务(第68条)。

    新的公司法和证券法在上市公司方面对监管风险的转移和弱化还有很多规定。总之，两法正是通过对上市公司的内部制度规定从而对监管风险转移。

  三、强化和落实证券交易监管制度的法律建议

    (一)健全完善相关法律制度，建立良性的立法、司法环境结合目前市场需求不断完备证券监管的法律制度，尽快细化证券法的相关规则具体化操作，出台相关的《证券交易法》、《证券信誉评级法》等法制，形成完善的证券法规体系。同时，相进的竞争法、公司法、税法等经济法规也应出台或改善其不合理的部分。此外，现有法律法规之间的协调、衔接应当强化，避免配合不力，以免影响法律手段在实际运用中难以奏效。

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[关键词] 产品责任保险法律 缺陷 完善

随着现代工业的发展,产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法，有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中，其立法分散，实践中难以操作。这样一来,既不能对合法产品经营者进行应有的保护，也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁,更不能对消费者给予充分的保护。因此, 对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。

一、我国产品责任保险法的缺陷

1.产品责任法关于产品责任的缺陷

我国尚无统一的产品责任法，其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足：

(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱,《民法通则》未对产品作出任何界定，《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作，用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围,易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准：不合理危险标准和国家、行业标准,实践中后者优于前者。但是，符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性，这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念,产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且，我国没有设立惩罚性赔偿,精神损害赔偿也不成熟，从而对经营者处罚较轻。因此,有必要从调节利益入手,加大对经营者处罚力度,减少进而制止制假售假的违法行为。

2.保险法关于产品责任保险的缺陷

保险法中对产品责任保险没有直接规定,仅笼统地规定责任保险的内容。因此，法律对产品责任保险的规定存在诸多不足：

(1)未明确保险人的抗辩义务；保险法中未明确规定保险人的抗辩义务，保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑,极少顾及被保险人的利益。因此,对被保险人不利,尤其是保险人和被保险人的“责任”利益发生冲突时,被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权；保险实务上,通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益,在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种,在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。

二、完善我国产品责任保险法律制度的建议

完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险，保障消费者权益不受损害的需要,也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为：完善产品责任保险法律制度可从以下入手：

1.完善产品责任法中有关产品责任的规定

(1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化,为保护广大消费者权益,应对“产品”作扩大化解释是必要的,根据需要可考虑以下产品，如初级农产品、电及其他无形工业品、人体组织及血液、血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上,确立“不合理危险”为基本标准。“不合理危险”如何衡量，实践中采用生产者制造产品的预期用途标准，即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时,不会将其投入市场。同时,国家、行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准,绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有法律对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为,对销售者也适用严格责任,将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度，在产品责任保险中,精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境,我们有必要确定限额。此外，设立惩罚性赔偿制度，在弥补受害方的损失之外,对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚，打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。

2.完善《保险法》中有关产品责任保险的规定

(1)确定保险人的抗辩义务。法律对保险人的抗辩义务没有规定。但在现行保险条款框架下,保险人对被保险人关于诉讼抗辩不承担任何义务,事实上已经严重地损害着被保险人的抗辩利益。因此，保险人应当承担诉讼的抗辩的义务。这是在诚信原则下,对保险人提出的最低要求。(2)确定第三人的直接请求权。为保护第三人的权益，应确立第三人的直接请求权，实际上是赋予第三人对保险人可以直接提起赔偿之诉。其理由主要是随着责任保险理论的不断发展，责任保险保护受害人利益的公益性越来越受重视，必然要求法律赋予第三人对保险人的直接请求权。(3)将合同责任纳入产品责任保险范围。责任保险损害赔偿通常将合同责任排除在外，这已不适应责任保险发展的需要。因为合同责任虽可借助于信用保证保险加以分散,但对赔偿义务人有追偿权,因此不具有分散“义务人”责任的机能，有违义务人投保的本意。而责任保险中保险人在承担保险责任后,对赔偿责任人没有追索权。所以合同责任应当可作为责任保险的标的。(4)建立强制性产品责任保险制度。依照民法通则规定,从事高空、高压等高度危险作业造成他人损害的损害赔偿, 其归责原则为严格责任。因此，一旦发生这些案件，索赔金额相当高,常发生经营者无力赔偿的情形。而且，经营者产品责任保险意识不强、保险产品也屈指可数。因此，有必要实施强制产品责任保险，让那些与人民生命财产息息相关的产品强制保险,以保护消费者利益、平衡经营者的经营风险。

参考文献:

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关键词：善意取得；继受取得；原始取得；表见；有权；无权

善意取得制度涉及到原权利人，让与人和受让人三方关系。正是由于善意取得引起了复杂的法律关系，定性善意取得到底是原始取得还是继受取得变得尤为重要。同样的，对于定性表见制度属于有权还是无权，学术界也不乏成熟的讨论。但是，少有学者转变分析问题的视角，而来讨论善意取得的性质。同样的思路也适用于定性表见制度上。本文将此两种制度放在一起讨论，重在阐述法学研究中思维方式转变的影响。

一、善意取得的定性及效果

（一）原始取得与继受取得

原始取得又称固有取得，是物权的绝对发生。比如先占取得，时效取得中，物权取得的条件在于是否满足先占和时效经过的条件，至于原权利的有无和归属，在所不问。继受取得又称传来取得，是基于他人既存的权力，是物权的相对发生，是基于法律行为产生的，既依赖他人意思表示而取得的物权。

（二）我国立法的选择

《物权法》106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”对照上述原始取得与继受取得的概念，善意取得中，无权处分人无处分权，依常规思路，其行为在客观上，对于第三人不是法律行为，而是事实行为。那么物权取得的原因，就不是处于基于意思表示而是根据法律的直接规定。买受人最终获得的物权与原物权人可以是毫无关联。此种分析与原始取得说旨意浑然天成，因而善意取得的原始取得说几乎成为无懈可击之通说。

（三）重视从受让人角度考虑问题

但是，细细推敲，似乎发现定性善意取得为原始取得有不妥之处。我们知道，时效取得是一定的事实状态持续经过一定期间，而产生物权变动的效果。虽然这种事实状态要求占有人以行使物权的意思而存在，但是这个意思是单纯对物的支配这层意思，不同于产生意思表示的效果意思。

再来分析善意取得。即使我们不承认受让人和让与人之间的行为是法律行为，但它至少是一种交易。此时受让人当然是有意思的，而且这个意思不仅仅是对物单纯的支配了，它是必须向让与人表示的，重要的是，对于让与人来说，它分明是旨在产生效果的意思。而这一层意义是绝对区别与时效取得和先占取得的。这也就是为什么把三者都定性为原始取得总感觉存在不同一性的原因。日本有学者也认为，“善意取得究与先占和实效取得这类原始取得的典型有异，故仍以就善意取得的效力做个别检讨为宜”。①善意取得中的这个交易，从无权处分人角度看，他不是物权人，不存在处分权，更何谈意思表示，当然不构成法律行为，这无可厚非。但是从善意第三人角度看，他信任受让人有处分权，他所认定的行为性质却是法律行为。前一个角度是事实层面的，是客观上的，后一个角度是经验层面的，是交易当时受让人判断下的。善意取得中，受让人判断处分权的有无不是通过看事实上是否授予，而是根据一般生活经验得出的。我建议不妨扭转视角，改变传统上事实层面的定性，而从经验层面定性，因为是否存在处分权这一事实一开始对于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解对他而言是没有即时的法律意义的，效果早已尘埃落定。把善意取得定性为继受取得，我们会发现很多问题豁然开朗。

（四）继受取得说的优势

“将善意取得纳入继受取得，可以借助法律行为的一般理论，交易的一般规则等对善意取得制度涉及到各方当事人之间的法律关系予以灵活调整，而不必仰赖更多的‘法律规定’‘特殊规则’予以救济”②。

具体说来：第一，只有承认合同的有效性，合同中权利义务的约定才能起作用。如果物权转移以后发现有瑕疵了怎么办？如果交付的物的数量有问题了怎么办？如果合同是无效的怎么去追究受让方的违约责任？受让人当然不能向原权利人去主张，但是如果认定合同无效的话，也就失去了向无权处分人主张的依据？口口声声要保护交易安全，如果接受原始取得说怎样去面对这个问题？难道再说，此时甲又构成了不当得利？我们发现，这样一来，所有法律关系混乱的一塌糊涂。

第二，“如果认为无权处分人的行为只是事实行为，那么即使当事人不具备相应的民事行为能力，做出了不真实的意思表示，物权转移损害了公共利益，只要买方出于善意都可以取得物权。”③我再举一个例子，无行为能力人甲出卖并转移了家中贵重物品与乙，根据原始取得说，事实行为的主体并不要求具备行为能力，那么无论是有行为能力的人还是无行为能力的人做出的行为，不会对结果产生影响。而实践中，根据常识我们也知道这个行为是无效的。这里显然又是借助了法律行为的理论。

二、表见的定性及效果

（一）无权还是有权

表见制度和善意取得制度的相似之处在于，它们都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益权衡之间选择保障第三人，保障交易安全。《合同法》49条表明表见制度，“行为人没有权，超越权，或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”同样的，制度的关键在于介入了第三人判断。

以上文对于善意取得制度相同的思路来做分析，从事实层面来看，即是否存在手把手授权行为，表见分明属于无权，只是通过法律拟制规定，产生有权的效果，这也就是通说认为表见属于广义的无权的依据。但是，从第三人的角度看，第三人是信赖行为人有权的，这种经验层面的判断，是该制度效果的决定因素。在一般情况下，第三人知道行为人是否有权，当然是根据事实来判断的性质，此时客观事实和第三人主观认识是一致的。但是表见中，不存在手把手的授权行为的事实，在交易行为发生的一瞬间第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是没有即时的法律意义的。通说固守着事实层面的因素，只承认表见产生有权的效果，而我宁愿认为，外表授权也是权获得的方式之一，直接由经验层面对表见定性为有权。

（二）有权说更合理

如果说善意取得的性质之争还有些纯粹学术味道的话，那么表见制度性质之争是有巨大的实际区别的。继续来看《合同法》49条，“相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”。如果定性表见是无权，那么这个条文显然是个对相对人的授权性规定，因为第三人行为的目的是和被人交易，狭义无权的效果显然是与其原意向背的，但法律自然不会强迫第三人去接受恩惠，所以相对人可以放弃表见的效果，而实现狭义无权的效果。而事实是在有些情况下，无权人比被人更具有经济上的优势。而若定性为有权，相对人则丧失这种选择权，只可以与被人进行交易。

再来分析到底哪一种效果更合理。对于相对人而言，表见制度本身是法律对其交易利益的保障，而且这种效果是符合相对人自己最初的选择的。而如果继续要求法律在当相对人发现竟然人更具有优势的情况下，转而再支持相对人选择由人与其进行交易和承担责任，是不是使相对人处于一个过分有利的位置呢？而且这样一来，其实是与相对人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的确定是以交易当时的对象为准，那么法律就应当按照善意第三人的意思发生其所预期的法律效果，亦即使其交易行为发生法律效力，这一点需要通过行为的有效才能体现出来。我国合同法对表见制度后果的规定正是行为有效，这反映了善意第三人所追求的法律效果。这一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一个主观标准而由其自身决定”④否则，虽然法律从客观上为第三人选择了最有利的承担责任的对象，但是细细想来，确实过分主导了第三人的自由，违背意思自治规则。

三、变革的思维方式

法律的目的在于建立一个稳定普遍有效的体系，但是必须明确的是这个体系是为生活服务。从事实层面说明问题当然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆准的规律。特别在涉及多方利益权衡的时候，尝试突破常规思路，从另一个角度思考，或许有柳暗花明的效果。“根据这种变革的思维方式，知识的客观性并不来自于客体。要想获得普遍必然有效的知识，必须使我们从常识性的成见中解脱出来，以一个全新的视角去看待主体与客体的关系：知识不再由对象所决定，而是对象由我们的认识能力所决定。”⑤“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”，尝试换一个视角，也许就能让复杂的逻辑死角豁然开朗。（作者单位：常州市武进区人民法院）

注释：

① 川岛武宜编集：《注释民法》，有斐阁1968年版，第138页。

② 章正璋：《善意取得若干疑难问题研究》，载《南京审计学院学报》，2004年第5期。

③ 白硕、何礼果：《论善意取得应为继受取得》，载《法制与社会》，2008年第24期。

④ 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》，载《学术论坛》，2006年第10期。

⑤ 朱高正：《朱高正讲康德》，北京大学出版社2005年版，第14页。

参考文献：

[著作类]

[1] 川岛武宜编集：《注释民法》[M]，有斐阁1968年版。

[2] 曼弗雷德.沃尔夫：《物权法》[M]，吴越，李大雪，译，法律出版社2002年版。

[3] 朱高正：《朱高正讲康德》[M]，北京大学出版社2005年版。

[4] 梁慧星，陈华彬：《物权法》（第四版）[M]，法律出版社2007年版。

[5] 梁慧星：《民法总论》（第三版）[M]，法律出版社2007年版。

[6] 史浩民：《中国民事法律制度继承与创新》[M]，人民法院出版社2005年版。

[期刊类]

[7] 白硕，何礼果：《论善意取得应为继受取得》[J]，法制与社会，2007年。

[8] 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》[J]，学术论坛，2006年。

[9] 王文军：《为善意取得系“原始取得”申辩――与“善意取得系继受取得说”商榷》[J]，政治与法律，2009年。

篇10

关键词：信托法律制度；受托人义务；配套制度

“一法两规”和银监会具体监管文件共同构成了信托法律制度的框架体系，相对清晰的业务标准和功能定位大大提高了信托业务的效率。但信托法律制度在业务高速发展的当下，特别是泛资管的开启，逐渐暴露问题，影响了信托制度的深入运用和金融市场的持续繁荣。

一、我国信托法律制度目前存在的主要问题

（一）法律关系不统一

我国资产管理行业受制于“分业经营，分业监管”的现状，实质法律属性相同的资产管理业务分属不同机关监管，导致不同机构资产管理业务适用的法律关系各不相同。除了信托公司的信托业务与基金公司的公募基金业务在法律关系属性上明确适用信托法外，其他类型的资产管理业务大多以“委托”之名，行“信托管理”之实，或者相关监管机构对其法律关系属性避而不谈，无法将其明确为信托关系。

根据我国《商业银行法》第四十三条规定，银行综合理财业务法律形式上只能被限定为委托关系；根据我国《证券法》第六条规定，券商资产管理业务法律形式上也只能被限定为委托关系。另外，基金子公司的专项资产管理业务尽管实质上与信托公司的信托业务非常类似，但基金子公司仅证监会部门规章《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》规定委托财产不属于清算财产，其破产隔离功能与信托财产相比缺少了法律层面的认可。

（二）监管标准不统一

目前对于资产管理活动是分业监管，各监管机构对资产管理活动的监管标准并不一致，导致在同一市场上经营相同业务的经营主体仅因监管部门不同，而面临不同的竞争环境。如每一信托集合资金信托计划的自然人不得超过50位，而券商小集合业务、基金公司特定专户“一对多”业务以及保险资管计划则可以达到200人。另外，相比于信托公司而言，监管层对于基金子公司的专项资管业务目前几乎没有约束和限制，特别是基金子公司的专项资产管理计划目前没有净资本的风险计提要求。

（三）商事受托人义务规定不明确

《信托法》对于受托人的义务作出了原则性规定，但缺乏对信托公司等商事受托机构受托人义务的具体规定。当前传统信托业务中，受托人的义务更多被异化为按期向投资者支付信托利益的兑付义务。从短期看这可以在一定程度上弥补《信托法》中受托人义务不明确的缺陷，有利于金融市场的稳定发展，但从长期看将可能使得行业积累更多潜在的风险，也使得信托业务开展模式受到限制，不利于行业的长期发展。

（四）信托配套制度不够完善

我国尚未形成统一规范的信托登记制度。在信托实践中，涉及信托登记的领域越来越多，但信托法对于信托的登记机构、登记主体、登记程序等问题均没有明确规定。现行财产登记机构一般以没有相关规定为由，对于相关信托活动的财产登记不予办理，导致许多需要登记才能设立的信托的财产和财产权被排除在信托活动之外，严重抑制了信托功能的发挥和信托活动的开展。

二、修改、完善《信托法》的建议

我国作为一个新兴的资产管理市场，保护投资者利益、维护理财市场的稳定发展，建立一套科学务实的信托法律制度体系尤为重要。当前《信托法》修改的重点应在于：明确各类资管业务的信托法律属性，明确商事受托人义务以及完善信托配套制度。

（一）明确各类资管业务的信托法律属性

将银行、券商、基金子公司等资产管理行业的理财业务明确为信托关系是金融市场规范运行和维护投资者权益的重要保障。没有统一的营业信托管理制度，不同的受托主体适用不同的监管规定，直接制约了资产管理市场的长远发展。

一方面，信托已成为财产制度中惟一可以连接资本市场、货币市场和实业投资的制度。这一制度以信用为基础，是以权利主体和利益主体相分离为特点的现代财产管理制度，具有破产隔离、长效稳定、设计灵活等优势。另一方面，当前各类资管业务采取“委托”的法律形式不利于投资者利益保护。在委托关系模式下，财产所有权并不发生转移，资产隔离程度最弱；必须以被人名义对外活动；委托关系中被人多数情形下可以随时解除或撤销委托关系。这都使得集合类资产管理计划中其他投资者的利益可能受到严重损失。

（二）明确商事受托人义务

《信托法》第二十五条明确规定赋予了信托公司两大受托人义务，即忠诚守信义务、谨慎管理义务。出于金融市场稳定的考虑，监管层对信托公司的受托人义务确定了“刚性兑付”的潜在要求。但证监会所辖的基金子公司等机构开展类似的业务却又按照“买者自负”的模式监管。不同监管部门对于不同机构的受托责任要求，难免使得投资者利益缺乏充分有效保障。

第一，应进一步明确忠诚守信的受托义务。一方面，受托人向投资者提供的信托文件应当确保准确真实。受托人不得以“阴阳合同”等形式规避自身的受托责任。另一方面，为了确保受托人充分履行忠实守信义务，信托公司在信托业务开展中还应当充分履行信息披露的受托义务。由于没有充分的信息披露，往往会出现信托产品“资金用途不明确”的特点，使得投资者与监管层对于项目的实质风险难以判断。

第二，应进一步明确谨慎管理的受托义务。首先，受托机构应当在尽职管理与尽职调查过程中充分履行谨慎管理义务。其次，受托机构应当在投资决策过程中充分履行谨慎管理义务。受托机构应当区分不同风险偏好的投资者，配置相应风险的资产。对于投资者风险承受能力的弱强判断应该形成适应发展的评价机制，且无论配置高、低风险资产都必须以信托合同等方式与投资者达成一致。

（三）信托登记制度的完善

我国属于大陆法系国家，引入信托制度时也规定了信托登记制度。《信托法》第10条规定：以依法应当进行信托登记的财产设立信托，如果未办理信托登记手续，信托无效。但对信托财产所有权转移表述含糊，除明确信托财产具有独立性外，未直接明确设立信托转移了信托财产的所有权。

大陆法系国家的信托财产登记一般两步走：第一步是信托财产移转的所有权变更登记，第二步是标明其为信托财产的登记。在我国《信托法》没有直接、明确规定信托财产的所有权发生转移的情况下，建议可以先把第一步搁置，先行解决第二步信托财产的独立性登记问题。

实施信托财产的独立性登记，不仅可以摆脱信托财产是否转移的难题，而且可以交由专门的信托登记机构来统一办理，避免需要众多权属登记部门出台信托登记细则的难题。此外，信托监管机构和信托当事人可以从一个登记平台得到信托计划及相关信托财产状况的完整信息。信托财产的独立性登记仅仅是给信托财产烙上“信托”标识，经国家认可后，其登记效力即可对抗第三人，实现信托登记的制度设计目的。为了处理好与其他财产登记制度的衔接问题，应权属登记部门的要求，信托财产的独立性登记机构应当将独立性登记的情况，报送相关权属登记部门备案，形成信息共享机制，避免资源浪费。（作者单位：四川省社会科学院研究生学院）

参考文献

[1]周小明.信托制度：法理与实务.中国法律出版社，2012.08.

[2]孟强.信托登记制度研究.中国人民出本社，2012.04.

[3]张军建.受托人的忠实义务与善管义务.河南财经政法大学学报，2012（4）.