法律概念特征范文

导语：如何才能写好一篇法律概念特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

内容提要: 近代法无论过去还是现在都没有在其体系中对信息给予适当的定位和评价。信息财产是指固定于一定的载体之上，能够满足人们生产和生活需要的信息。在概念的外延界定上，信息财产应限定于计算机信息。信息财产具有确定性、独立性、价值性、稀缺性和可控制性五大法律特征。

早在上世纪末，全球32个工业国家的科技部长在南非就宣布信息时代已经来临，信息（information）成为社会的主要财产。美国信息产业的爆炸式发展不仅印证了这一宣言，而且使美国开始谋求从“货物支配世界”向“信息支配世界”的商业模式的转变。

“近代法无论过去还是现在都没有在其体系中对信息给予适当的定位和评价。甚至，无论是欧洲大陆法系还是英美法系都不知道有信息这个概念，更谈不上构建与之相适应的法律制度”。[1]从法律属性来看，信息财产（information property）有别于民事法律关系的传统客体——物、行为、智力成果和人身利益。当前最主要的财产已经变为信息，而成为财产（property）的信息，主要是计算机信息（computer information）。信息财产交易是在这个转变中出现的新型交易模式。[2]信息财产（计算机信息）交易大量发生的事实，反映出作为商品的“信息财产”已经登上了历史舞台。由于人们对信息财产的认识还不能达到对物质和能量认识的深度，加之信息财产是信息时代的一个新生事物，使得在法律上界定“信息财产”并进行相应的权利设计成为一项十分复杂的工作。

信息财产的绝妙之处就在于可以无限复制和迅速传递。耗资上亿美元的好莱坞大片的复制只需几美分，这种高固定成本和低边际成本的经济现象，让信息生产者最为担忧：如果“拷贝”挤掉了合法利益，生产者将血本无归。利用因特网，信息财产（计算机信息）可以被瞬间拷贝并传至世界各地，因此很多信息生产者把因特网看作一个巨大的、无法控制的拷贝机。当信息财产的出售方因侵权现象之普遍和后果之严重而担忧之时，最终用户却为自己对购买的信息财产（计算机信息）享有什么权利而伤透脑筋。

一、信息财产的概念分歧与界定

在近代法上，并未把“信息（information）”作为独立的民事法律关系客体。信息往往是“依附于”行为而进入债法领域的。然而，自从计算机开始广泛应用以来，由计算机创造和或者可以通过计算机传递的信息开始了进入了交易领域，并且越来越普遍。这使得信息开始独立于行为而存在，因此，法律也必须对这一实质变化做出反应。俄罗斯和美国的信息立法，是全球信息立法的典范，分别代表了两大法系对待信息的基本倾向：俄罗斯将信息作为“物”，以所有权模式进行保护；而美国将信息作为“信息产权”的客体，主要以知识产权模式予以保护。

1995年1月，俄罗斯联邦杜马通过国家杜马审议了《俄罗斯信息、信息化与信息保护法》（以下简称“俄罗斯信息基本法”），俄罗斯信息基本法的目的在于通过赋予“所有权”保护信息财产。在1999年，美国统一州法委员会（National Conference Commissioners on Uniform State Law， 简称UCCUSL）决定终于通过了《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act，简称UCITA），并向各州推荐。美国UCITA的目的在于建立一整套信息销售的法律。[3]目前，美国已经有两个州批准和开始实施UCITA。笔者认为，无论俄罗斯模式，还是美国模式都存在明显的不足之处，并不足取，都是没有搞清信息财产的法律属性而的得出的不恰当结论。

（一）俄罗斯信息基本法的规定及其评述

俄罗斯信息基本法第6条规定，信息资源是财产的组成部分和所有权的客体。该法第2条规定，信息资源是指独立的文件和独立的大量文件集，以及信息系统中的（图书馆、档案馆、数据库等系统中的）文件和大量文件集。该法第6条第1款还明确规定，有关信息资源所有权的关系由俄罗斯联邦民法调整。通过以上法律规定可以得知，俄罗斯信息基本法明确规定最终用户对信息财产享有的权利为所有权。根据俄罗斯基本法，信息财产可以作为一种商品进行转让，并适用民法的所有权转让的规则。俄罗斯信息基本法的规则设计，目的在于解决最终用户购买的信息财产的权属问题，保障最终用户的合法权益，促进信息财产交易。

俄罗斯信息基本法的权利设计，根源在于对信息财产的法律属性的认定。俄罗斯信息基本法把信息财产纳入物权进行保护的根本原因，在于它把信息财产认定为“物”。俄罗斯信息基本法的权利选择，最大的可取之处在于它明确排除了信息财产的购买者不是“购买”，而是获得知识产权许可的错误观点。

然而，遗憾的是，它并未因此而走上正确的道路，无论从信息财产的法律属性上，还是从权利设计上，俄罗斯信息基本法都落入了物权法的巢臼。将信息财产之上的权利设计为物权，似乎和信息财产交易的实际情况“相符”。通过信息财产交易，购买者得到了一种产品和产品之上的“所有权”，而非得到一种知识产权许可。但是，将信息财产之上的权利设计为所有权，是和物权法的基本原理相违背。从权利客体性质上看，物权的客体是物质实在，而信息财产并非物质实在，是一种具象的信息，因此，信息财产之上的权利不可能为物权。而从实践上看，信息财产交易已经大量存在，并非偶发事件或者冷僻事物，因此，必须直面信息财产及其交易，不能假以其他权利制度，如物权保护信息财产，否则，最终将导致传统物权法的混乱和崩溃。

（二）美国UNCITA的规定及其评述

在信息社会，数字技术改变了信息的存在方式，信息摆脱了纸面介质，得以借助电、磁、光等载体存在，这使信息可以直接被计算机处理。能够为计算机处理的信息，称为计算机信息。随着互联网的普遍应用，计算机信息交易开始得以借助网络而大规模开展。于是， 美国UCITA关注的焦点是如何促进信息产业的发展，主要目的是构建一整套清晰的调整计算机信息交易的法律体系，生成、修改、转移或许可计算机信息的协议是美国UCITA的唯一调整对象。美国UNCITA起草人Nimmer 和Ring解释道：如果一个合同涉及计算机信息和其它的东西，UCITA只适用于交易中涉及的计算机信息的部分，除非获取计算机信息是交易的主要目的。[4]UCITA第一次在立法上确立了“计算机信息（Computer information）”的法律概念。该法第102条规定，“计算机信息”是指利用计算机生成的，或者可供计算机使用和处理的电子信息，包括信息的拷贝和与信息拷贝有关的文档。[5]该条第（36）款从进一步把握计算机信息的内涵的角度出发，对“信息”的进行了界定：“信息”是数据、文本、图像、声音、计算机集成电路布图或计算机程序，以及它们的集合。为了区分信息和知识，该条第（39）款规定：知识“是对事实的实质性理解”。美国UCITA关于计算机信息的概念和界定，不仅给信息赢得了一个明确的法律身份和独立的客体地位，而且也厘清了我国学界长期以来争论不休的“信息”和“知识”的关系。

美国UNCITA明确了信息财产作为一种独立的民事法律关系客体的法律地位，是针对信息财产交易的专门法，形成了信息财产保护制度的雏形。美国UNCITA把信息财产作为知识财产来看待，并设计出和知识产权性质相一致的上位权利——信息产权（informational rights）来保护计算机信息。该法名为计算机信息交易法，但革命性并不彻底，仍然停滞在知识产权和信息产权层面，而并未实现权利设计方面的实质性突破，因此还算不上是真正意义上的信息财产交易法。这或许是该法到目前为止仅在两个州获得通过的原因之一。

（三）信息财产的概念界定

信息财产是指固定于一定的载体之上，能够满足人们生产和生活需要的信息。广义的信息财产，应该包括纸面信息、电子信息两大类。俄罗斯信息基本法采纳的是广义信息财产的概念，该法所谓的信息财产是一切文件信息，不仅包括计算机信息而且包括纸面信息。也就是说，按照俄罗斯信息基本法的观念，信息财产应包括计算机信息，计算机信息是信息财产的下位概念。狭义的信息财产仅指计算机信息，这是美国UNCITA采纳的概念，美国UNCITA仅仅针对计算机信息进行了立法，采取了狭义的信息财产概念。

我认为，当前，最典型的信息财产是计算机信息，而非纸面信息。因此，笔者采纳狭义的概念，在无特别说明的情况下，将计算机信息和信息财产等同使用。理由如下：计算机信息又可以分为有物质载体的计算机信息，如光盘，和无物质载体的计算机信息，如网络传递的计算机信息。由于当代信息的储存和分析主要是通过电子方式进行，加之纸面信息和有物质载体的电子信息已经由“物权”进行了保护，因此，笔者主张狭义的信息财产观念，认为信息财产应限于无物质载体的、直接可以通过网络进行传递的计算机信息。根据美国UNCITA的规定，计算机信息是指利用计算机生成的或者可供计算机处理的电子信息以及相关拷贝和文档。信息财产是一种新类型民事法律关系的客体，具有法律上的确定性和独立性，是一种独立的财产形式。目前，信息财产（计算机信息）却处于权利空白地带：既不能受到物权法保护，又不能受到知识产权法保护。在此背景下，美国UCITA确立了信息产权法律制度。但美国UNCITA确立的信息产权制度真能解决信息财产（计算机信息）的权属问题吗？从该法的立法宗旨和条文中的具体规定可以看出，这里的“信息产权”的核心仍然是知识产权。然而，信息财产（计算机信息）是一项独立的新类型财产，既不是物权的客体，也不是知识产权的客体，是一项新的权利客体，其上的权利笔者称为信息财产权。

信息财产权的权利内容是权利人对特定信息财产的独占使用权。在法律无特别规定的情况下，信息财产权应适用或准用民法关于物权的一般规定。信息财产权与物权和知识产权构成信息社会财产权的三大组成部分。

二、信息财产的法律特征

信息财产作为一类新的财产客体，应具备以下法律特征。

（一）确定性

信息法上，信息的确定性主要是指信息可以再现，可以反复调取使用的特性。在哲学领域，人们一般认为信息具有以下特征：（1）客观性。客观性是指信息是物质间相互作用造成的客观存在。（2）基本性。基本性知识信息是物质的基本属性。（3）测量性。测量性是指信息代表着一种测量指标或体系。（4）流动性。流动性是指物质间的相互作用可导致信息的流动。（5）普遍性。普遍性是指信息是物质的普遍属性和基本属性。

法律意义上的确定性来源于哲学领域的测量性。进入法律领域的信息必须是可确定的，这是信息的确定性特征。所谓“确定性”是指将信息依附于一定的载体（包括电子的和非电子的）使其得以再现。俄罗斯学者观念中的“有组织形式”的信息，就是一种主要的可以确定的信息。

确定性特征的法律意义在于不能确定的信息，无法反复使用，不能成为资源意义上的信息。没有载体的信息，如口头信息，是不能再现的，不可以作为资源来储存的。因而，不能进入信息法领域。

（二）可控制性

信息法上，信息财产的可控制性是指信息因依附于一定的载体得以固定并可被支配的特性。信息财产是信息财产法的客体，但绝不仅仅属于信息法的范畴，至少合同法中关于技术咨询合同、技术开发合同就是以特定信息为客体的。

从一般的法律意义讲，信息满足“可控制性”主要有以下几种方式：

第一，信息因依附于一定的载体得以固定，从而具有可控制性。信息可以通过载体，包括电子载体和非电子载体，固定下来，满足法律保护的确定性要求。非电子载体多表现为纸张，但并不以纸张为限。电子载体包括“电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”[6]。

第二，依附于一定的行为得以固定，从而具有可控制性。信息可以通过一定的行为得以确定，最主要的是合同行为。如果信息为合同的标的，对我们而言信息就构成了确定性的信息。这种信息得以确定化的标准，其实在传统的合同法领域中早有规定，其具体体现就是技术咨询合同。技术咨询合同是指当事人双方约定，咨询方运用自己所拥有的专业知识、技术、经验和信息为委托方完成咨询报告、解答技术咨询、提供决策的信息的工作，委托方向咨询方支付报酬的合同。传统民法以“可能”、“适法”和“确定”为判断合同标的是否有效的要件[7]。可是，技术咨询服务合同项下的、由咨询方提供的“信息”在合同成立时尚未产生，并且将来产生时有可能完全达到合同要求，有可能部分达到，也有可能不能达到，甚至会给委托方造成损失。也就是说，技术咨询服务合同的标的具有一定的变化性。但是，并没有哪一国的法律因技术咨询服务合同的标的变化性而否定其确定性从而否定技术咨询服务合同的效力。分析其原因，就是传统合同法将此种变化性认定为“确定性”。所以，有学者提出，“在信息契约里，只要信息被契约特定为给付的标的，它便得到一种界定，成为契约的对象。”[8]

然而，信息法上要求的可控制性比其他法律上对信息的可控制性要求更为苛刻，因为信息法是把信息作为一种资源对待的，因此只有固定于载体之上的信息才能成为信息法的客体。而从信息法的角度上的可控制性，仅指第一种情况，信息因依附于一定的载体得以固定的情况。俄罗斯信息基本法第2条规定，“文件信息是指具有识别标志的固化于物质载体上的信息。”[9]“固化于物质载体上”，就是可控制性要求的反映。未固化于物质载体之上，而是通过技术手段可以暂时得到的，不能认为满足可控制性要件。如电视机播出的电视节目，虽然通过电视表现了出来，但是为固定在电视之上，并且不能重复提取使用，因此，不认为构成可控制性。

可控制性特征的法律意义在于不能控制的东西不能成为财产权的客体（但可能成为债权的客体）。信息成为信息法保护的客体，必须能为人所支配。不能为人所控制的东西，例如消失的灵感，无法再现的信息，尽管可能有巨大的价值，但不能成为信息法上的信息。信息和民法上的物不同，它要满足可为支配的法律条件，就必须得以确定，也就是说信息的可控制性特征和确定性特征具有一致性。

（三）独立性

信息法上，信息财产的独立性主要是指信息与认识对象和认识主体相分离并独立成为一体的特性。信息的独立性有两层含义。第一层含义是指既和认识对象相分离，又独立于认识主体之外的特性。信息是人对自身及其外部世界的认识的表达，存在于人和外部世界之外，这是哲学上讲的信息的客观性。第二层含义是指信息必须是独立成为一体。所谓独立成为一体，是指信息应能独立地满足人们生产、生活的需要。在社会实践中，信息能否独立满足人们的需要，应根据社会实践的具体情形确定。

独立性的法律意义在于，信息可为财产权的客体，并且一个独立的信息财产之上，存在一个独立的信息财产权。

（四）价值性

信息法上，信息财产的价值性是指能满足人的生产和生活需要的属性。信息能满足人的需要，也就是说信息必须对人有用，就是有价值。这种价值，既包含了经济利益，也包含了精神利益。计算机软件作为计算机信息的一种，体现了经济利益，而个人信息则体现了精神利益。信息是人类认识自身和外部世界的一种表达，只要它具有能满足人的需要的属性，就可以成为信息法上的信息，对它的收集、储存和利用就应受到法律的规制。

价值性的法律意义在于，它将法律上保护的信息与闲言碎语区分开来。

（五）稀缺性

信息法上，信息财产的稀缺性是指相对于人类的需要而言，信息总是少于人们能免费或自由取用的数量的情形。

并非一切能满足人的需要的信息都必然能成为信息法上的信息。一般性的闲言碎语不能进入法律的领域，除了它不具有满足法律保护的价值性要求外，实质原因是它不具有稀缺性。虽然一般性的闲言碎语对于生活而言也有其特殊的价值，比如对人的宽慰等，虽然它很有用，但因为它不具有稀缺性，因此不是信息法的客体。一般性的闲言碎语，比如人们一般性的聊天内容、一般性的建议和“流言蜚语”，这些信息人们可以自由使用，处于公共领域（public domain），象阳光和空气一样，不受法律保护。

稀缺性的法律意义在于，信息仅具有价值性仍不能成为信息财产，还必须满足稀缺性要件。正因为信息财产存在稀缺性这一特性，才需要研究如何最有效配置，才需要通过法律制度加以保障。

注释:

[1][日]北川善太郎著：《网上信息、著作权与契约》，渠涛译，载《外国法译评》1998年第3期。

[2] See Raymond T. Nimmer， Intangibles Contracts: Thoughts of Hubs， Spokes， and Reinvigorating Article 2， 35 Wm. & Mary L. Rev. 1337， 1337-38 (1994).

[3] See generally， U.C.I.T.A.， Prefatory Note

[4]See Carlyle C. Ring， Jr. & Ray Nimmer， Series of Papers on UCITA Issues *11 (1999)， at ucitaonline.com/docs/q&apmx.html.

[5]See U.N.C.I.T.A.102(a) (10).

[6]参见《联合国贸法会电子商务示范法》第2条（a）项。

[7]参见林诚二：《民法债编总论》，瑞兴股份有限公司2000年版，第378-379页。

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论文摘要：文章在分析英汉法律术语特征的基础上，提出要实现法律术语翻译的准确性，译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯，并且在法律内涵上和原文保持一致，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。

在原始社会中，社会组织的基本单位是氏族，而调整社会关系的主要规范是风俗和习惯。但是随着生产力的发展，私有制产生，阶级出现，于是作为统治阶级的国家就逐渐形成了，作为国家实现其职能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作为治理社会的有效方法和机制之一，在社会历史发展中扮演了重要的角色。法律是人类社会阶段性的政治制度、人类的精神高度、财富分配形态和方式、生产发展水平的体现。

法律翻译由来已久，尤其是近几年，随着中国法制化进程加快，对外交往范围的扩大，对外法律文化交流的增多，我国每年都有大量的法律文献被译成外文。入世将我国纳入国际一体化的大环境中，由于我国法律制度还没有完全与国际接轨，为了更好的参与到国际社会的政治经济活动中，我国开始也加快了向国际发达国家学习的步伐。这就要求大量翻译外国的法律、法规，以便于学习借鉴。但是受法律翻译人员专业水平和翻译态度的影响，我国法律文件的翻译质量不容乐观。有些法律法规的翻译，在词汇层面并没有尽最大的可能体现出法律文体同其他文体的差异，不符合法律词汇特征的翻译随处可见。为了提高法律翻译的质量，有必要在了解法律术语的特征的基础上探讨其翻译的出路。

一、法律术语的特征分析

法律英语的专门术语是用来准确表达特有的法律概念的专门用语。法律术语为法学专业领域内的交流提供方便。由于法律工作自身的庄严性，使法律工作中的专门化的行业语一律具有科学技术语的精密、明确、语义单一等特点。法律语言专业词汇数量大，应用范围广，总的来说法律术语具有以下特征。

1.法律术语词义的单一性。法律语言的准确性是无庸置疑的，这既是立法的基本要求，也是法律条文得以实施与操作的前提，法律英语语言也同样具有这种准确性。法律术语最突出的特点是词义单一而固定，每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念，在使用时其他任何词语都不能代替。法律英语的每一个专业词汇都有自己特定的法律含义，绝对不能随意更改，绝非普通意义的词汇所能代替。另外，一个词可能有多种意思，但作为术语，只能作特定理解。

2.法律术语词义的相对模糊性。在现实中，法律语言总是存在相对的模糊性。有限的法律规范是不可能穷尽所有的社会现象和关系的，同时，在法律活动中，由于人们的概念、认知背景、推理方法和对语言的使用和理解的不同，都会导致法律语言的模糊性，以此来使立法和法律的适用留有一定的余地。因此有些法律词汇只能在一定的前提条件下才能适用。而离开特定的语境和条件，就会产生歧义。法律模糊语言包括：模糊附加词即附加在意义明确的表达形式之前后，可使本来意义明确的大概念变模糊的词，如about，or so；模糊词语，即有些词和表达形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蕴涵，即有的词概念清晰确含有模糊意义，如night在英国法律中指“日落后一小时至日出前一小时”，但是各地所处时区不一样，实际上还是难以把握。

3.法律术语的对义性。词语的对义性是指词语的意义互相矛盾、互相对立，即词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中，这类意义相反或对应的词，属于反义词的范畴。在法律语言中，我们称之为对义词。之所以这样称呼，是因为法律工作必须借助一组表示矛盾、对立的事物或表示对立的法律行为的词语来表示各种互相对立的法律关系。在法律专业术语中，这一点英语和汉语有一致性。例如：plaintiff原告与defendant被告，right权力与obligation义务等等。法律专业术语这类对义现象是由法律工作本身的性质所赋予的。因为法律工作的对象往往是利害关系互相对立的两个方面：如刑事案件中的行为人和受害人，民事案件中的原告和被告，经济合同中的甲方和乙方等。这就决定了法律专业术语不可避免的存在大量的对义词。

4.法律术语的严谨性。法律词汇具有明显的保守特征。由于法律英语的用词正式，语义严谨，法律英语词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇，这也是法律英语词汇庄重肃穆的标志之一，只不过这些词汇很久以来已经脱离了普通用法的意义。在各种法律文献中，最常见的古体词如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出现在法律条文中，它们能使语言精练，直观，而现代英语的其他领域中，这类“文言文”用语已逐渐减少。古词汇的使用大大增强了法律英语的正式性和严肃性，能避免重复，使句子结构紧凑精炼，并且使得法律英语与日常英语在词汇方面轻易区别开来。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密，表述更加准确，尽最大可能地避免歧义和疏漏。

众所周知法律术语的翻译是法律翻译的一个极为重要的方面。法律翻译涉及到两个学科领域：法学和语言学。法学这个具有极强的专业性的领域要求其文本的翻译者通晓原语言和目标语的不同的法律制度，了解由此而产生的法律概念的差异。在语言表述方面，由于法律文体明显区别于其他文体，法律文本的语言表述必须表现其特殊性，这就要求译者认真研究法律术语的语言特征，在翻译实践的过程中采用有效的方法提高翻译质量。作为法律翻译实践的重要组成部分，法律术语的翻译必须考虑到在语言风格、法律制度、法律文化的框架下形成的差异，寻求搭建这些差异的桥梁和通道，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。每个国家或地区法律有其自身的术语和潜在的概念结构，本身的分类规则，法律渊源及社会经济原则。每个法律体系本身有其表达概念的词汇，不同类别的规则，及解释规则的方法。法律翻译中术语的翻译具有特别重要的意义。术语翻译的好坏、准确与否常常关系到翻译质量的好坏。法律术语翻译准确，即使在其他方面如文法上存在一定的问题，也许还过得去，不至于引起太大的误解；而如果术语的翻译错了，就可能造成误解，甚至酿成纠纷。在翻译过程中，译者可能只注意到术语其中的某个含义，忽略了其他含义，或是只注意到其常用含义，忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义，或者是由于选择用词时把握不准确而造成了失误。因此，提高法律术语的翻译质量还有需要更多的研究和探索。

由于法律语言的专业性和特殊性，其他语体的翻译研究成果并不完全适用于法律翻译。法律翻译需要适合其自身专业特点的理论来指导实践。和其他文体的翻译一样，法律翻译的基本要求也是“准确”，但是对“准确”度的要求更高。法律翻译中的“准确”是指尽最大可能地再现原文本的所有法律信息，译文所传递的法律信息没有遗漏、添加和歧义，客观上不令译文读者产生误解和困惑，并且保持法律文本的语言特点。但是任何法律翻译都面临由于不同法律制度所产生的法律概念的差异，这使得译文准确地反映原法律文本的信息并非易事，如果译者在法律术语翻译中充分考虑以下几个原则，就可以使译文最大程度和原文保持一致。

二、法律术语翻译的原则

1.法律术语翻译的公正性。法律的最重要准则是公正性，因此法律翻译也必须体现这一原则。法律英语是以英语共同语为基础，在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。因此，在法律英语中不仅有众多的具有法律专门意义的特殊词汇，而且由于规定人们权利和义务的法律、法令或契约等法律文书所表述的内容必须准确、严密、客观和规范，不容许丝毫的引伸、推理或抒发和表达感情，在翻译实践中译者必须考虑其属于法律范畴的义项。因此译文的语言必须反映出目标语中法律语言的特点。英语和汉语是两种不同的语言，但在句子结构上毕竟还有相同点，大体上都具有是“主、谓、宾”的基本框架。只要英语句子可以按其原有的成分排列顺序转换成结构大体相同的汉语句子，翻译时就应当照办，而不能随意偏离翻译的基本原则，把翻译当作释义。例如一些法规将“但是”翻译成“but”或者“however”，这样的翻译不符合法律英语的特点，应该改译成更符合法律英语语体的“provided that”。另外，有些日常用语在法律语境下失去了原来的民族共同语义项，甚至与民族共同语义项大相径庭。

2.法律术语翻译的一致性。译文在词汇的选择和表达形式上都必须符合目标语言的表达习惯，译文只有符合目标语法律语言的词汇特征，才能在目标语的读者面前像原文本的读者一样保持法律的庄严和权威性。对于英文原法律文本中的同义词或近义词连用形式的翻译，由于英汉语言的区别，并不是每一个在意义上有细微差别的英语同义词或近义词都有相应的汉语对等词汇，因此，并没有必要把原文中的每一个同义词和近义词都翻译出来。法律语言间词语使用的一致性，必须由使用法律语言的双方认可，而且不像日常生活或自然科学中词语的使用容易达到相同的理解。总的来说，人们并不需要追求完全等同的词语，应该基于法律体系的框架寻找近似的词语，这需要翻译者做出词语合适性的至关重要的判断。并不是所有的法律用语都能根据字面意义直接翻译成目标语，如果贸然直译原法律文本中的词汇，而译文表达的法律概念却在目标法律体系中根本不存在，或者恰巧和目标法律体系的某个法律表达吻合但却表述完全不同的法律概念，则不可避免地会造成目标法律文本读者对译文产生困惑和误解。解决这类问题的出路在于认真理解原法律文本术语内在的法律含义，用目标文本中带有相同法律含义的法律术语翻译。

3.法律术语翻译的创新性。由于法律制度的不同和社会科学及自然科学的发展，新的事物的产生要求用新的法律术语来表达。在汹涌的全球化和新的科学技术的影响下，原有的常规字词已经不能确切表达许多最新发生的社会法律现象，因而法律英语中生成大量新的词汇。新词的形成可归纳为以下几种形式：复合法、派生法、字义转换、文法功能引申、缩略法、造新词等。新词的制造大部分出于新闻媒体记者的生花妙笔，少部分则出自学者专家的巧思，通过社会大众的广泛接受，正式成为“新词”。对于发展的事物，可以采用已有的民族共同语但给其赋予新的法律含义，如“计划生育”、“引渡”等；对于由于法律文化的差异而产生的新的法律概念可以借用外来语。但是创造新的法律术语必须谨慎，最好由法律翻译权威机构制定统一的标准，以使新的法律术语的表达统一而规范。

三、法律术语翻译的方法

专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分，因此精确的翻译法律术语是必需的。首先，正确理解原词在上下文中的确切意义。专门术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说，或法则，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译，或望文生义，就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。而且，词的意义常随上下文而变动。其次，尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果，不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等，译者应尽量寻求在本国法律中与词源对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词，以免误导读者，引起歧义或解释上的争议。同时，由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语，遇到此种情形，译者不妨通过对原词的意义与内涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。与此同时，英美法中有许多术语，虽有特定的意思，却无明确的定义，其适用范围也无清晰的界定，因而其确切含义不明确。法律及合同中的含混词目的在于保持条文执行或履行时的灵活性。日后如果发生争执，其最终解释权属于法院，译者无权对此作任何解释或澄清。因此，译者在法律功能对等的前提下，对含混词应采取的翻译策略是以模糊对模糊。相反的，对于含义明确的原词则应确切翻译，以免造成不应有的模糊。总之，要实现法律术语翻译的准确性，译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯，并且在法律内涵上和原文保持一致，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。

参考文献：

1.赵宝河.法律语言的语言特征［J］.池州师专学报，2005（2）

2.熊松.英语法律文书的文体特征及翻译要领［J］.贵州民族学院学报，2005（3）

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究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化” 掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中 “航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的。

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

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制度是现代民商事领域中一个技术性比较强的民商事制度,它是随着社会经济关系尤其是商事关系的发展而逐步发展起来的。在资本主义制度下,由于商品交换关系高度发达,社会关系复杂多样,人们不可能事必躬亲,于是制度就产生并得到发展。无论是在国内贸易和国际贸易中,制度都得到广泛的应用。尤其是在作为国际商事领域的国际贸易中,许多业务工作都是通过各种人进行的,其中包括普通人、经纪人、运输人、保险人、广告人等等。现代制度的一个基本发展趋势就是人职业化。在资本主义国家这些人多数都是公司。如果离开了这些人,国际贸易就无法顺利进行。因此,我们必须对资本主义国家的制度有所了解,并在对外贸易业务中灵活运用。

我们在了解国际商事法律制度之前,首先要明确、商事、国际商事以及国际商事法的基本概念。

一、、商事与国际商事

(一)

的概念在学界已经基本形成了通说。所谓(Agency)制度,是指人(Agent)按照本人(Principal)的授权(Authorization),代表本人同第三人发生法律行为,由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力的法律行为。这里所说的“本人”就是委托人,也就是被人;“人”就是受要人的委托替本人办事的人;而“第三人”则是泛指与人打交道的人。由此可以看出,制度具有以下几个特征:

1.是一种法律行为。从的定义来看,毕竟是人与第三人之间发生的法律行为,它以设立、变更、终止权利义务关系为目的。所以,它在性质上属于法律行为。这是的本质性特征。

2.是基于本人或者被人的授权行为而发生。如果没有本人的授权而进行的,属于无权,不是严格意义上的。权本质上是一种权利。这是的权利性特征。

3.行为的法律后果最终归属于本人(被人)。由本人对人或被人的行为负责。这是的效力性特征。

【观察】:老刘是一家公司老板,业务繁忙,于是委托朋友小李去天津购买电脑软件,小李去天津与A软件公司签定买卖合同,并履行完毕。在这个关系中,老刘是委托人,也叫本人;小李是人;A公司是第三人。老刘与小李之间是关系。

(二)商事

是商事的上位概念,商事是的一个种类。所谓商事,主要是指发生在商事领域的由商事人按照本人(商事被人)的授权,代表本人同第三人发生商事法律行为,由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力的。商事除了具备的本质性特征、权利性特征和效力性特征之外,还具有“商事性”的个性特征。商事性通常是具有营业性质,或者说以营业为主要目的,一般表现在两个方面:一是发生领域为商事领域,比如金融领域中的票据领域、保险领域等,贸易领域中的运输领域、广告领域等。二是发生商事行为,比如上述诸领域里的票据、保险、运输、广告等。

(三)国际商事

如果说商事是的下位概念,那么,国际商事又是商事的下位概念。所谓国际商事是指,人按照被人的授权或法律规定,代表被人从事同第三人签定国际商事合同或者从事其他有法律意义的国际商事行为,由此产生的权利和义务直接对被人发生效力的一种。从这个定义可以看出,国际商事除了具备商事的一般特征之外,还具有以下几个个性化特征:

1.国际商事具有“国际性”特征。这主要是指国际商事行为中的人、被人或者第三人,营业地不在同一个国家或者地区,或者他们尽管营业地在一个国家或地区但其国籍或者住所不在同一国家或者地区。

2.国际商事具有“商事性”特征。这主要是指国际商事行为发生在商事领域或者发生商事性质的行为。如前所述,“商事性”中的商事领域或者商事行为表现就是,带有营业性质的领域或者行为。

3.国际商事具有“性”特征。这主要是指国际商事从本质上来说,毕竟是一种行为,完全符合的几个特征。除此而外,还有一层含义是国际商事的行为在法律上必须具有可性,比如某跨国公司老板全体职工看望病中住院的东道国同事,就不属于法律意义上的可性。

二、国际商事法

(一)概念

简单地说,国际商事法主要是调整国际商事关系的各种法律规范的总称。国际商事法有广义和狭义之分。狭义上的国际法主要是指,专门的调整国际商事关系的,且对各个国家普遍适用的部门法典,目前在国际法范围内,针对所有国家和地区普遍适用并生效的国际商事法典还没有。调整国际商事关系的,一般是广义上的各种有关国际商事的法律规范的总称,包括国际法律规范,也包括国内法律规范。因此,通常所理解的国际商事法主要是从广义角度来说的。

(二)调整国际商事关系的法律规范

如前所述,从广义上看国际商事法,调整国际商事关系的法律规范包括国际法律规范,也包括国内法律规范。下面我们从这两个方面来看归纳一下:

1.调整国际商事关系的国际法律规范

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今天，计算机网络和信息技术的迅猛发展大大地推动了社会的发展，它的影响和溯及力已经遍布整个社会的方方面面，并且在法律领域逐渐显示出强有力的优势，无论是对日常的司法业务处理，还是法学研究与司法办案决策都赋予了新的方法和思路，越来越发挥着它的辅助支持作用。然而面对着网络中越来越错综复杂、难以描述的模糊问题和海量非结构化的数据，如何满足对其高效的查询请求，以更低的成本、更准确的数据和更迅捷的速度作出正确的决策，是当前信息获取和利用所面临的关键问题。司法决策人员在查询目标不很明确的状况下选择决策依据时，注重的是如何从浩如烟海的数据中快速地调出与案件相关的法律、法规及判例，而不是遍历庞大的互联网或数据库资源漫无目标地搜寻。而目前大多数网络搜索引擎和信息获取工具是基于检索提问式关键词匹配技术，在检索的过程中常常出现的两类主要问题是“信息过载”和“内容不匹配”。前者指在检索过程中系统返回的信息量过多，与查找相关或不相关的内容都冒出来，使用户应接不暇，难于接受；后者指因对同一个概念的表述出现多义、歧义，返回的信息并非用户真实的查询意图和内容，查准率和查全率都得不到保证。要解决网络环境中上述信息获取存在的问题，实现真正意义上的面向法律领域的知识检索，从理论层面上，必须构建以法律领域知识为基础的用于语义检索的元数据标准，用来对网页中的相关信息标引和知识抽取，以便将用户查询请求准确地与网页上查询的法律知识目标相匹配；这就要求我们对来自网页或数据库的法律信息进行整理、组织和特征分析，依据法律领域专家所设计的法律信息规范标准，建立可利用和共享的法律知识单元和元数据，以达到智能和准确的语义检索，实现面向法律领域的知识获取，为司法业务信息化和司法决策信息化提供更加有力的支撑。

二、法律信息资源的构成与语义特征分析

（一）法律信息知识单元的组织

一般来说，在法律文献中的知识内容是由若干个知识单元组成，知识单元之间的结构关系是相对固化的。用户在网上查找其中的知识时，只能按照编者事先组定的线性方式读取，即使只想获取其中某一部分事实或数据，也要在获取全文的基础上根据需要逐个筛选，这显然不能满足用户的实际需求。如果能将这种线性的知识块(文献)分解为各种面向用户问题域或基于事实域的认知层次的活化知识单元，并将这些知识单元予以激活，重新组合、联结、转化为特定环境、特定需要的知识，将大大提高法律文献知识的利用率与共享性。因此，对于网页中法律文献资源及其知识内容进行有效的提炼、整序和知识单元的组织，进而对其分析和特征标引，实现按用户问题域的语义检索，就成为网络环境中法律知识获取的关键。通常的法律信息主要包括：法律公文（含司法文书）、文献，法律、法规、司法解释，司法案例、判例，司法证据以及相关的声音、视频、图像等多媒体资料。按照司法领域惯用划分，可以将法律信息根据其性质、作用或所属部门法系进行知识层次和知识单元的组织：第一层，是对法律信息公共资源进行一般性、概括性的描述，通常适用于描述供归档的法律公文（法律文件、法律法规、司法文书等）信息，由一组抽象出来的专业术语表征，基本上可以罗列出如下若干项：发文编号、发文机构、文件名称、主题、摘要、日期、范围、使用语言、事件、关联、密级、有效性等（可用“元数据”描述）。第二层，可以从法律信息的应用角度（性质或适用领域等），对法律信息的知识单元进行组织和描述，例如，把它们分为刑事类、民事类、行政类、海事类；或者分为类、判决类、合同类、公告类；还可以把它们分为：法律、法规与判例、案例；形成针对不同问题域和检索目标的知识维。第三层，则依据具体信息内容进行概念的抽象和描述，通常可以针对法律公文的主题、内容摘要以及描述具体案件、事实的信息（往往用若干个关键词描述），例如，罪名、事由或案情简介，并定义其下属概念、内容和相关的属性及关系，又如，案情摘要中的主要关键词，原告、被告、被害人及其姓名、性别、年龄、身份、特征等。通常第三层信息较零散、模糊、不规范、难以描述，例如：案情摘要中的犯罪动机、造成的危害及后果等。归纳起来，面向案件事实的法律公文包含的知识主要有：

(1)法律文献信息。记录不同用途的司法文献的基本信息，例如，发文编号、发文机构、编制者、文件名称、文件类别、主题、摘要、日期、范围，使用语言、事件、事件关联、基本格式等。

(2)机构或个人信息。记录与案件事实相关的司法机构、法人、被告、原告、被害人等的基本信息，例如，法人的姓名、性别、年龄、职务、单位、地址等。

(3)事件信息。记录司法事实发生的详细经过信息，例如，事件发生时间、地点，相关者、事件后果及结论等。

(4)犯罪信息。记录罪行的基本信息，例如，罪名、犯罪人、被害人、动机、情节、原因、危害后果、处罚情况等；进一步将这些抽象出来的概念整理，找出它们之间的逻辑关系。以法律公文的判决书为例，从第一层所描述的司法文书的名称、主题、摘要中可以抽出下层有关罪行、犯罪性质和犯罪事实信息，再进一步寻根索骥，调出犯罪人、犯罪动机、作案经过、犯罪后果以及判决结果等详细说明信息，这些又直接与罪行相适应的法律条文和判例相关联。由此，就形成了一个依据描述法律事实的司法文书而搭建的语义关系网络（如图1所示）。

（二）法律公文的语义特征

目前，随着司法领域信息化、数字化的推进，国内司法界已对各类法律信息进行了较细致的划分，并制订了统一、规范的格式，形成了标准范本（可参考最高人民法院、最高人民检察院的法律公文格式、规格书等），这为网页上法律信息知识单元的组织和法律知识的抽取，进而构建法律信息元数据搭建了良好的基础平台。例如，我们可以用反映法律案件、事实的司法文书（书、判决书、合同等）作为分析对象，描述它的基本格式，抽取各部分的关键词及其语义特征，按照这些关键词在网页文档中各部分出现的频率、位置关系和权重进行标引，检索出其在相关网页上的法律、法规、案例和判例。网页最普遍的法律信息多为文本形式，而以法律事实、案例为主线的法律文本则主要为法律公文，所以，本研究重点是对反映法律事实案例的法律公文进行分析和讨论。尽管各类法律公文的内容不一，但它们的基本形式是相似的，与其他文档相比具有显明的格式。由此，可以将网络环境中非结构化的法律信息转化为较规范的结构化的数据格式，进而，构建出用来实现语义检索的法律信息元数据及其可标引、分类的主题关系词表的大致框架。

三、法律信息语义检索的构架

(一）法律主题关系词表的设计

按照前述知识组织体系的划分，主题关系词表在领域知识单元中扮演着极其重要的角色，是一种主题检索系统所用的检索词的有序化词汇表，能够表达自然语言之间语义关系的、有标引和提供各种查询途径的词或词组。作为一种将网络资源和信息用户的自然语言转换为规范化语言的工具，主题关系词表在文献标引和信息检索等方面具有广泛的应用。为了实现本文所提出的基于法律本体的语义检索意图，我们依据最高人民法院的“人民法院公文主题词表”〔1〕，对部分主题词进行了分类编码，并参照中国科学技术信息研究所编制的“综合电子政务主题词表（试用本）”〔2〕，设计了一套用于本研究检索原型系统的法律信息主题关系词表查询模板（见表1）：

（二）法律信息元数据的设计

元数据被认为是一种用来描述数字化信息资源，特别是网络信息资源的基本特征及其相互关系，从而确保这些数字化信息资源能够被计算机及其网络系统自动辨识、分解聚类和分析归纳(即所谓机器可理解性)的一整套编码体系，它代表一组被广泛认同的、能准确描述信息资源属性和领域特点的最基本的元素，它通过对网络资源数据的结构、内容、关系、条件和其他特征进行描述与说明，帮助人们有效地定位、组织、提取、分析和使用网络资源数据。国际图联IFLA对元数据的定义是：“元数据就是关于数据的数据（dataaboutdata），此术语指任何用于帮助网络资源的识别、描述和定位的数据。”〔3〕公共资源基本元数据应能够表述如下的信息：资源名称、资源主题、资源标识、资源摘要、资源格式信息、关键字说明、空间范围、时间范围、资源使用限制、资源语种、资源类型、资源标识符、在线资源链接地址等信息。通过对国内外元数据标准的研究和探索，本研究依据国际通用的元数据设计原则和法律公文的格式和语义特征，并参照国家电子政务标准化项目工作组的《政务信息资源目录体系》的要求与其他专业应用领域元数据的编制方法，在都柏林DC元数据的核心元素集〔4〕的基础上作了一定的扩充、删减和修改，设计了一套既能体现国际通用标准、又能反映法律公文特点的法律信息元数据模型，同时，保留了DC中的限制属性帮助理解各元素取值的含义。其中核心元素集包含了14个基本元素：标题、创建者、主题、摘要、者、类型、格式、标识符、来源、语种、关联、日期、覆盖范围、权限。另外，为了能更好地体现法律信息的特点，我们参照了部分特殊应用领域元数据标准，如“主题信息服务（ROADS）”、“政府信息定位服务（GILS）”和“教育对象元数据IEEELOM”，对都柏林DC元数据的基本元素进行了扩展和补充。例如，资源密级,事件,事件相关者（被告人、人、被害人、证人、人等），审判机构，主题词表等，并设计了法律信息元数据扩展元素集。表2、表3给出了这套元数据中若干元素及其定义的基本样例。

四、法律信息语义检索方法

（一）法律信息语义检索的特点

所谓信息检索（InformationRetrieval），是指从大量的信息资源中查找出与使用者需求相关的内容。目前的信息检索技术大致分为三类：全文检索（TextRetrieval）、数据检索（DataRetrieval）和知识检索（KnowledgeRetrieval）。全文检索和数据检索从本质上说都属于关键字匹配的检索技术，这种基于关键字匹配或是基于学科分类的检索工具之所以不能令人满意，最主要的原因之一就是它们无法挖掘概念之间的内在联系，搜索出更深层的含义，在查全率和查准率方面都有一定的局限性。而基于语义知识匹配技术的知识检索，将传统基于关键字的匹配技术上升为基于概念节点的知识匹配，增强了检索的语义识别能力，其特点表现在：

（1）消除自然语言理解中的歧义，明确概念所属范畴和涵义，提高信息检索的查准率。

（2）在语义标引的基础上进行语义推理，利用文献的语义标注和概念集的语义关系及推理规则，从而挖掘出相关或隐含信息，实现智能检索和知识组织，提高检索结果的可用性。

（二）法律信息语义检索模型

依据对前述法律知识体系的分析与探讨，本文提出了一个用于网络环境下法律信息语义检索的模拟解决方案，表述如下：

（1）由法律领域专家按照法律知识体系规范和司法实践经验，组织法律信息各主题概念和与其相对应的知识、内容，按照本体的构建方法，建立层次丰富、语义清晰、关系明确的法律知识本体（主题关系词表），并保存到相关的数据库中。

（2）依据法律信息元数据及其标识机制对网页上法律公文自动进行标引和分类，通过元数据建立法律公文主题词与法律本体相关概念的映射关联，将关联的主题词及对应的网页法律公文地址（URL）存放在指定的数据库表中。

（3）根据用户输入的查询请求关键词，在已设计的“法律信息主题关系词表”查询模板中进行相关概念和上、下位概念的检索，找出与之相关联和匹配的主题词或上位、下位词。

（4）按照元数据所标引的主题词的网页法律公文地址（URL）检索出网页中用户所需要的法律公文内容以及相关的法律、法规、判例知识。下面给出一个互联网环境下实现上述研究基本思路和方案而研制的法律信息语义检索原型：当用户在输入区域输入某个待查法律信息特征词后，系统首先按照模糊查询的方式在主题词表库中进行扫描，当找到与用户输入的特征词相一致的主题词时，根据数据库各表的指针，随之确定了该词在关系表中的位置及其上、下位关联词和所属范畴；经索引快速找到已设置元数据标识和定位的Web页面中与用户查询特征词相匹配的法律信息，进而还可以挖掘出与之相关的其他信息。例如，当我们需要查找有关“损害赔偿”方面的判例时，首先选择“法律判例”选项，然后在“关键词”框中输入“损害赔偿”，则库中所有含“损害赔偿”一词的判例标题均会出现在屏幕上；在其中选择某项，即可输出该判例的内容，同时将相关信息如所有含有同一法院或法官审判的类似案例，与此判例相关的法律、法规，原、被告所涉及所有判例等均被检索出来（见图2）。

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    刑法解释如何达致限度，首先需解决刑法解释限度自身的标准问题，因此，探讨如何达致限度问题之前，我们必须基于法理和司法实践，对我国刑法学界关于刑法解释限度观点进行梳理、考察和反思。

    一、刑法解释限度标准的确立：对我国刑法学界关于刑法解释限度观点的梳理、考察和反思

    与世界上大陆法系、英美法系各主要国家刑法解释限度理论研究“观点纷呈”状况不同，我国刑法学界几乎一致地主张以法文语义作为刑法解释限度，认为，刑法解释应被限定在国民可预测范围的“文义射程”之内；或者是刑法用语可能具有的含义之内。纵观这种主张的提出，刑法学界主要有如下几种理由：

    第一，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是形式合理性、形式法治优先于实质合理性、实质法治的需要，是符合我国国情的优先保障人权的需要。罪刑法定是刑法解释的范围与限度，是刑法解释的大，这是刑法解释论中的铁则，任何关于解释限度的原则与理论都不能与之相违背。而罪刑法定兼具有形式合理性与实质合理性、形式法治与实质法治两方面的意义，这种意义的侧重将取决于“不同的时代不同的文化要求”立场，质言之，“立场的选择是解决问题的关键”。在当下的中国，市场与法治正逐步走向成熟期，需要发挥刑法的人权保护机能，一定程度上控制解释限度，严格限制司法自由裁量权，也就是说，在我国，严格限制刑罚权的发动，保障人权，是我国当代法律文化对罪刑法定的实质性要求，罪刑法定形式侧面的提倡应是我国文化和罪刑法定立场的主流。在这种背景下，形式合理性自当成为当代中国罪刑法定的首选，虽然罪刑法定的实质侧面我们不能忽视；由此，当代中国形式法治应当优先于实质法治；在刑法解释限度问题上，应被限定为征表形式合理性、形式法治意义的“文义射程”之内。[1]

    第二，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是罪刑法定原则自身内涵和刑法解释文本的固有要求。“罪刑法定原则的精神在于从强者的压力下保护弱者，只要在社会上存在着强者和弱者的对立，罪刑法定主义就是刑法上铁的原则”，[2]因此，对于刑法司法解释而言，罪刑法定原则就是刑法司法解释的制度性限制，就是刑法司法解释限度总的标准。罪刑法定原则的基本内涵是限制权力和保障公民权利，在解释论上，前者体现为自律原则，后者体现为可预测原则。自律原则要求解释结论能为刑法规范所涵括，可预测原则要求解释结论对于普通公民而言都不感到意外。而要使刑法司法解释结论为刑法规范所涵括，要在刑法司法解释中将罪刑法定原则贯彻到底，就必须关注解释是否从文本的文义入手这一根本性问题：在文义范围内进行解释符合罪刑法定原则，反之则不然；而文义的范围，“文字的意义一般并不是一个具体的含义，而是一个意义域”，因此，要使司法解释结论不超越文义范围，就必须以可预测原则为标准进行检定。可见，刑法司法解释必须符合可预测原则的文义范围。又由于刑法解释的文本就是刑法规范，所有的解释结论都应当依靠文本而作出，因此，考察文义范围就是考察文本自身及其字义。文本自身就是一种语言符号，其生命存在于人的运动中，是展现存在的过程，对文义范围的考察也就是考察文义展现存在的过程，这种展现存在的过程，申言之，就是语言现在的、客观的含义。由此，刑法司法解释符合可预测原则的文义范围，应当是符合可预测原则的文本的现在的、客观的含义。这种现在的、客观的含义发挥到极致也不过就是条文用语之语言学意义的最宽限度。[3]

    第三，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是实现刑法正义性与安定性的要求。对于法或法律而言，“是不可能缺少正义的，相反，只有在正义里面，法或法律才变得生机勃勃”，正义可以说是法或法律追求的终极美德。在自然法领域，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，但对于法律而言，例如刑法，由于“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”，因此，活生生的正义必须具体化、实证化，并深深打上刑法自身固有的正义烙印。可以说，刑法之内的正义(刑法正义)与刑法之外的正义(正义，是刑法正义的高一级状态)在此(客观性上)有所分野。对于刑法解释论而言，虽然刑法之外的正义具指导性功用，但作为体现罪刑法定原则的刑法来说，刑法之内的正义由于更具客观性、功用性和实践理性，其才是刑法解释论所真正追求的正义，因此，要实现刑法的正义，不能脱离刑法而只能在刑法自身中去寻求，完全脱离刑法对正义的寻求不是解释而是种推测。法学解释的对象是成文的法律，刑法通过文字及其含义规范人们(包括一般人与司法者)的行为，也将正义规范在文字的范围内。因此，刑法的正义，只能是在刑法文字范围内探询；刑法的正义，只能是刑法用语可能具有含义内的正义。将刑法用语可能具有含义作为正义探询的限度，并没有影响到国民的预测可能性和刑法的安定性价值，相反，是实现国民预测可能性和刑法安定性价值的需要。对于刑法而言，只要具备了法治的形式特征，可以说国民就具有预测可能性；只要是在用语可能具有的含义内做出解释，就不会超出其预测可能性，国民的自由就能得到保障，刑法本身的安定性也就能够实现。总之，解释者在解释刑法时要做的就是根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。唯有如此，才能在实现刑法正义性的同时，实现刑法的安定性。①

    总之，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是罪刑法定主义自律原则与可预测原则的要求，是实现刑法正义性与安定性的需要，是符合我国当代法律文化对罪刑法定主义形式侧面(形式合理性、形式法治)实质性要求的。

    当然，值得一提地是，有学者在坚守法文语义是刑 法解释限度的基础上，将此观点往前推进了一步，主张概念的本质属性、核心属性作为刑法解释的限度。②该论者认为，罪刑法定原则中的“明文规定”，是指法律的明文规定，而不是孤立的某个词语、词组的规定。刑法规范的真正含义，并不是其所在的刑法条文中各个词语含义的简单组合，而是在刑法系统中，通过刑法规范内部各个部分的相互作用以及与其他刑法规范相互作用，所获得的与所在刑法条文的词语意义有关但有可能不完全一致的含义，在此意义上，根据法律字面上含义与根据法律规范所做出的解释并不完全一致，法律字面上没有的含义，从规范意义上言，有可能是法律真正包含的含义。由此，法律真正包含的含义，并不能从严格遵守字义解释获得，相反，应当从概念的核心属性或本质属性上求取。求取概念的核心属性或本质属性，必须充分考虑该概念的语境、立法意图、社会、政治经济因素等，尤其是人们的通常观念，并联系其具有的社会危害性有无及其严重程度，只有这样，才能获得概念的核心属性或本质属性，如画的图形性的核心属性决定了其应包括的电影、录像；丢失枪支不报告罪中的丢失行为的失掉状态核心属性就决定了其也包括枪支被盗、被抢、被骗的行为。获得概念的核心属性或本质属性就意味着解释限度的确立：凡是所解释进去的事项具有被解释概念的核心属性的，就是合理的解释；如果不具有这种核心属性，就超出了解释的限度，属于不合理的解释，而可能成为类推解释。[4]

    笔者认为，法文语义观点强调地是语言的语词意义，这种语言意义，或是日常普通意义或是法律规范性的意义，换句话说，强调地是语词的普通意义或是规范性意义，并将其作为解释的限度；而概念核心属性观点强调地是语言概念的内涵和外延，并将概念的内涵作为刑法解释的限度，为概念内涵所包摄则属于限度内的解释，反之，则是超越限度的解释。与法文语义观点笼统强调语言意义是刑法解释限度，没有提出任何可操作性的方法或工具相比，概念核心属性观点则是在法文语义观点的基础上，进行了具有操作性方法的有益探索，可以说是在法文语义基础上深入了一步；概念核心属性观强调地是概念的规范内容，而不是概念的形式，规范内容就在于概念的社会危害性，就这一点而言，是可取的，如果这样的思考正确的话，则已深入到了事物本质的范围，强调地是规范分析而不仅仅是概念分析，是从概念分析到规范分析的转变，因此，无论从可操作性方面还是从本质性方面而言，概念核心属性观都比法文语义观走得更远，更深入。

    从上述笔者对我国刑法学界关于解释限度观点的梳理、考察来看，我国刑法学界是将法文语义或概念的核心属性作为解释限度。

    对于将法文语义作为解释限度观点，笔者认为，无论是基于何种理由之主张，均会受到不同程度的质疑。

    第一种理由基于形式合理性、形式法治优先于实质合理性、实质法治的需要，基于优先保障人权的需要，认为司法应该严格遵循“法义”，应将解释限度限定于刑法用语可能具有的含义之内，在论说上无疑具有合理成分，因为，刑法条文是由不同的概念通过相关的意义脉络连接组合而成的，对这些概念的解释限度当然不能超过这些概念所可能具有的最宽含义，这是自然涵摄之义，可以这样说，主张概念的解释限度就是概念可能具有的最宽含义，是在任何情况下任何法律文化环境中都适用的颠簸不破的“永世真理”。但问题是“被承受者”——法文语义能承担刑法解释限度之重任吗？法文语义的内涵意指法文所能达到的最宽含义，这种最宽含义将足以涵括法律规范“所有”的内涵与外延，质言之，在语词释放意义的过程中，由于语词意义的丰富性和多样性，难免会呈现复杂性和多样性的格局，由此而带来语词可能具有含义的各异、多义性，这样，导致的后果就是法文语义可能具有含义的宽泛性以及由宽泛性带来的多样性、不一致性尽显，但又皆是“法义射程之内”，这无疑影响到法文语义作为刑法解释限度的功用发挥。事实上，笔者认为，法文语义限度的最大缺陷应该在于它所提供的限度只是一种模糊性和广义性的限度，这和我们所要深入探讨的具体性和客观性的限度相比，显然是有所欠缺的。曾经有学者毫不客气地对法文语义的宽泛性和抽象性做过如下批评：可能的语词意义之界限标准是含糊的，且是如此的可任人摆布的，以致完全不再具有实践意义。[5]

    同样会引起疑虑的问题是对法文语义限度的坚持就意味着能实现形式合理性对实质合理性的优先性吗？实现形式合理性对实质合理性的优先性，限制司法权的恣意发动，从而保障人权的必然结论就是坚持法文语义的限度吗？如上所述，法文语义具有抽象、宽泛的限度，即使法文语义在某种程度上发挥着制约司法权恣意发动的功效，但这种功效也应是微乎其微，因为，“法文语义的特点是经常在概念意义对立形式下打转。在此意义上，法文语义的限度作用就被虚置，法文语义的限度只形同虚设而已。经常被列举的例子就是，有关替代品窝赃的可能的语词意义。如果对‘通过一个非法的行为而获得’概念进行严格意义的解释，则其指直接通过前犯罪者自己的非法行为所获得的财物，相反，如果将那种财物的替代品说成是‘通过一个非法的行为而获得’时，这是语言意义的延伸，刑罚与否，可以说都在法文语义的意义限度之内；再比如对制定法经常利用‘造成’的意义解释和法院对行为人行为未遂的不处罚的法条解释，可以说都说明法文语义限度的虚设性”。[6]

    退一步而言，主张将法文语义作为刑法解释的限度，受到的质疑还有：其实质上是一种严格解释，是对国民人权过分保护思想的产物。因为对于罪刑法定而言，人权保障与社会保护应该受到同样的关注是罪刑法定思想自然之内涵，两者不可偏废。如果对国民的人权过于保护，则势必会对社会利益保护不利，侵害到社会其他国民的权益，到最后也会损及到罪刑法定的法律效果。

    可见，仅凭法文语义抽象、宽泛的限度性，我们无法实现形式合理性对实质合理性的优先性，无法实现优先保障人权的需要；“实现形式合理性对实质合理性的优先性，限制司法权的恣意发动，从而保障人权”的合理、必然结论也未必就是坚持法文语义的限度；而法文语义的宽泛性与抽 象性，导致其不具有操纵性的客观存在，也决定着将其作为解释限度会受到根本性的质疑。

    第二种理由从罪刑法定原则限制权力和保障公民权利的基本内涵出发，主张解释应从文本的文义入手，解释不应超过以国民预测原则为检验标准的文本现在、客观的含义，无疑也具有正确的成分。但问题是：这种旨在限制权力和保障公民权利的法文语义，由于其足够的宽泛性和抽象性，是不能很好地履行限制司法权的恣意行驶和保障公民权利的，质言之，司法者完全有可能在法文语义的含义内，对刑法规范作有利于自己的解释，在这种情况下，限制司法权的初衷设计无疑化为乌有。同样值得关注的是：国民预测可能性原则如何发挥检验标准的作用？怎样才是体现国民预测可能性原则的法文语义？虽然说对于刑罚处罚而言，是否违反国民预测可能性会起到良好制约司法权的作用，如现实生活中发生的许霆案、李昌奎案，均是由于国民预测可能性而导致司法权的民意回归。但对于犯罪认定而言，由于犯罪认定主要依据法律标准而不是国民预测可能性，因此，以国民预测可能性为检验构成犯罪标准是否妥当就值得怀疑。再有，主张从文本出发解释法律与解释对象是否文本并不能相互混淆。“现代解释学表明，解释的真实过程就不应仅仅是文本自身的独白，法律的意义只有在解释者目光往返来回于事实与规范之间才能最终呈现出来。在这个意义上，刑事司法的核心任务，无非是如何在事实与规范之间建立起没有裂缝的对接，司法的过程于是就成为一个案件事实、刑法规范之间的合意过程”，[7]可见，刑法解释的对象并不简单地是文本而是事实与规范。

    第三种理由追求法律之内的正义，主张在刑法文字范围内探询刑法的正义，认为对于刑法而言，只要具备了法治的形式特征，可以说国民就具有预测可能性；只要是在用语可能具有的含义内做出解释，就不会超出其预测可能性，国民的自由就能得到保障，刑法本身的安定性也就能够实现。但仍然存在问题：刑法用语的变化性和某种程度的不可预测性不可能真正实现刑法正义性和安定性，要实现刑法的正义性和安定性，我们必须将形式法治和实质法治有机地结合起来，这也决定了我们必须对法文语义限度作出某种程度的补充或修正。

    综上考量，将法文语义作为刑法解释限度的主张，不仅在逻辑论证前提、思路上存在可质疑之处；没有真正契合当前我国公民法律文化对实质正义追求的内在精神，体现从形式法治向实质法治的推进，从而实现刑法正义和安定；更重要地，如果从法文语义的真正内涵、功用方面考察，法文语义作为解释限度功用的虚置将使其正当性受到根本性地动摇。

    对于将概念核心属性作为解释限度观点，笔者认为，概念核心属性观虽是在法文语义观基础上，进行了具有操作性方法的有益探索，在法文语义观基础上深入了一步，但以概念核心属性为刑法解释限度，也不具合理性和可行性。

    对于概念核心属性观，必须作出说明地是，其虽然强调概念内涵不是一成不变，对于概念内涵的澄清必须充分考虑该概念的语境、立法意图、社会、政治经济等因素，但并没有将其作为概念内涵变化的依据或根本，并没有将其提升到与概念内涵密切相关并能影响概念内涵的根本性地位，可以说这是与规范本质论或犯罪定型——事物本质论的不同之处。事实上，从概念核心属性观发挥功用的过程看，不论是在论述画是否包括的电影、录像，还是在论述丢失枪支不报告罪中丢失行为是否包含了枪支被盗、被抢、被骗以后不及时报告，造成严重后果的行为过程中，其都论述了概念内涵的确定与所面临事实的密切关系，并且也都是从其相互关系立论，也就是有的放矢，但令人遗憾地是，概念核心属性观事实上关注到了关联性但在方法论的提出上并没有予以关切。在此意义上，我们可以说，概念核心属性强调地是单向度的概念分析，其逻辑分析起点是概念的内涵和外延；而犯罪定型强调地是双向度的事实到规范，规范到事实，抑或是概念到类型，类型到概念的关联分析，其逻辑分析起点是概念与类型的关联性。

    由此，概念核心属性观自身的缺陷就是出于对概念的过分强调。虽然这种概念是探询刑法解释限度不可或缺的工具，但由于概念自身具有的封闭性、孤立性、区隔性的特征，当面对特殊社会生活事实时，在把握刑法解释限度方面，是不能够开放性地探索概念的本质内涵，从而完成自身使命的。不厌其烦地仍是盐酸是否武器的例子。当我们对武器概念的核心属性——“能够带来危险、足以致人伤亡的器具”有个固定把握时，此时，由于概念的封闭性，我们对概念核心属性的分析，无论怎样，都不会得出盐酸是武器的结论；而如果我们采取开放性的概念即类型，将盐酸与武器进行事实与规范双向度的考量，我们就会揭示出特殊情况下武器概念的核心内涵。

    可见我国刑法学界关于刑法解释限度理论存在着某种虚空现象，需要作出某种深刻意义之检讨，并作出相应转变。借鉴大陆法系、英美法系典型国家关于刑法解释限度学说观点，结合我国司法实践，笔者认为，为了克服法文语义宽泛性、抽象性的缺陷，契合从形式法治向实质法治推进的法治本质，我国应坚守犯罪定型作为解释限度。③

    将犯罪定型作为解释限度，基于如下考虑：

    首先，将犯罪定型作为解释限度，将克服法文语义宽泛性、抽象性和解释限度被虚置的根本性缺陷。如上所述，法文语义之所以具有宽泛性、抽象性的特点和限度被虚置的根本缺陷，是因为概念的内涵与外延只要延伸至足够宽泛的地步，并且这种足够宽泛的地步为法文语义所包含，这种解释都不会过度；而且，对于法文语义而言，经常在概念对立意义下打转甚至语义释放空间的无向的性也从根本上削弱法文语义的限度功用；而犯罪定型作为一种规范类型，虽然体现类型的整体性、开放性、关联性的特质，但这种特质是在具体的“事实”与“规范”之间打转，体现着构成要件要素的法定性、具体性和客观性，因此，将犯罪定型作为解释限度，实质上是在法文语义基础上，深入到了事物与规范的客观性之中，有利于克服法文语义宽泛性、抽象性与限度被虚置的根本性缺陷。

    其次，将犯罪定型作为解释限度，契合现代刑法解释理论，契合从形式法治向实质法治推进的法治本质。犯罪定型以构成要件为依归，暗含着构成要件“概念”要素在 向社会生活事实开放时，向“类型”特征的转化，这种在“概念”与“类型”或“事实”与“规范”间相互转化的定型契合现代刑法解释理论：刑法解释的对象并不是文本，而是在事实与规范之间，更加符合实践理性；与此同时，这种在“概念”与“类型”或“事实”与“规范”间相互转化的定型，由于是对“概念”与“类型”或“事实”与“规范”内涵之相互补充和相互限制，在实现着法文语义“概念”形式法治的同时，也体现着“类型”实质法治的正当性，在客观上也就克服了单纯以法文语义作为解释限度所不能实现的从形式法治向实质法治推进的法治本质。

    最后，将犯罪定型作为解释限度，是正确剖析法文语义、国民预测可能性与犯罪定型三者内涵、功用的合理结论。事实上，三者的关系体现为：“法文语义观点坚持规范实证的立场，注重概念和法律的内在逻辑分析，是探求刑法解释限度的逻辑分析工具，属刑法解释限度的技术之维；④预测可能性观点坚持社会实证的立场，以法律赖以生存的人本主义或人性主义为基础，来分析刑法条文中‘活的’法律，关注着刑法的调整与效果问题，是探求刑法解释限度的原则根据和理论支撑，属刑法解释限度的事实和效果之维；而犯罪定型观点站在规范性的视角，提出犯罪定型作为刑法解释限度，属刑法解释限度的本体，三者是两维一体的关联关系，法文语义的逻辑分析和基础功能和预测可能性的原则根据与理论支撑功能共同制约着犯罪定型这一刑法解释限度的宽窄。”[8]

    二、刑法解释达致限度的实践模式

    刑法解释限度不在于法文语义或概念的核心属性，而在于犯罪定型，那么，犯罪定型作为刑法解释限度的基本样态，又该如何实现或达致呢？

    有别于传统刑法解释从语义解释开始寻找可能的语义，也并非如有的学者所言“在实质解释论面前，语义解释这个‘堡垒’不攻自破，从而为实质解释敞开了广阔的防线”，[9]基于刑法解释就是在事实类型与规范类型之间往返流连的事实以及“事物本质的考察，犯罪定型的把握，来源于在法律意旨、意义关系同质性寻求前提下，演绎与归纳等置模式推论”的基本观念，笔者拟从如下四个方面进行探讨。

    (一)从事实本质出发对规范类型的把握

    事实本质特征尤其是非典型事实本质特征的出现，将促使规范类型作新的更张。这种新的更张起着扩充规范类型意涵的作用，也延伸着刑法解释的限度。质言之，刑法解释的限度止于事实本质的特征之处。最为典型的事例莫过于“盐酸”是否属于“武器”的案例。撇开事实的发生，单纯从规范中“武器”用语的字面含义及可能的词语意义来考察，盐酸无论如何也不会解释为武器。此时“武器”的规范类型只不过呈现为一种静止、封闭的状态。只有当案件事实发生了，“武器”类型的规范性才遭遇到盐酸是否属于武器的问题，此时，事实本质特征的呈现就决定着规范类型是否扩张，规范类型的解释限度是否进行质的突破的问题。于是，“泼洒盐酸”的事实本质对决定“武器”规范类型的本质就有着前提性的重要意义，而从事实本质出发把握规范类型也就获得了正当性的理由。在这里，我们可以再次强调的是：概念和类型解释的区别。从逻辑上言，“武器”是一个事物，但“携带武器抢劫”是一个具有指称谓语的陈述性命题。刑法解释的任务，并不单独解释事物，而是解释事物的性质。将“武器”作内涵和外延式的概念解析，只是将“武器”作为一个事物进行解析，并不能很好地揭示事物的性质，但将“武器”作为类型进行规范解读，则是对事物进行的本质或性质解读。由此，在刑法解释过程中，概念并不是解释的重点，类型则是解释的重点或者概念应该关注的重心在于事物的本质而不是事物本身。具体到“盐酸”是否属于“武器”案件中，此时解释关注的重点应该是“泼洒盐酸”的事实本质是否与加重抢劫犯中的“使用武器”的本质具有相当性，也就是从事实本质出发对规范类型进行把握，而不是简单的“盐酸”是否属于“武器”的概念辨析问题，尽管概念辨析在演绎、归纳推理的逻辑过程中有着非常重要的作用。

    沿此思路出发，我们可以看到：行为人将盐酸倾倒在被害人的脸上，从本质上而言，是一种极其严重的伤害方法，这要比使用一般的武器例如棍棒、普通刀具的一击还要严重。而联邦德国刑法之所以规定使用武器抢劫属加重抢劫罪，就其本质而言，旨在对特别危险的伤害方法给予更严厉的惩罚，因为使用武器进行抢劫随时都有严重伤害结果的发生。同时，通过我们前文的分析，我们知道，德国刑法关于“武器”的规定应是一种类型性——本质性的规定而不只是一种概念性——事物本身性的规定。也就是说，“武器”的类型应该是一种给受害人造成极其严重的伤害方法的类型。从此意义出发，案件中的“盐酸”和“武器”在能给受害人造成极其严重的伤害方法这一点上就取得了同质性，“盐酸”被解释进“武器”的类型范畴当从本质上而言是正当的。“盐酸”当属“武器”的类型，“武器”的规范类型当然也就应延伸到“盐酸”的事物上，换言之，此时刑法解释的限度在质上已扩展至“盐酸”的范围。

    此种思路也再一次证明：当我们把盐酸视为武器时，这并非从武器的概念得出，而是从事实的本质出发，对加重抢劫罪的类型进行把握得出的。

    如果说“盐酸”是否“武器”的解释是日常生活中并不常见的特例，那么，对涉及普通事例而言，当我们对规范类型进行把握时，事实的本质分析仍然是我们逻辑分析的起点和终点，刑法解释的限度也仍然延伸于事实本质特征之处。

    毁坏财物罪中“毁坏”类型的认定也是一个不错的例子。“何谓毁损，是毁损罪解释论上的难题”。[10]对于毁坏行为的理解，我们首先想到 的毁坏行为的本义说，即行为人对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏，从而使此种财物完全不能或部分不能按其本来用途使用的，或行为人采取破坏性手段毁坏财物的行为，这应该是我们理解的起点。但这种本义说存在着明显的缺陷：这种经验式对接并不能有效地使规范语言涵盖日常生活中行为模式的多样性。因为，法律(解释)的基础虽然在于实证，即来源于生活经验，但还需兼顾价值。“法律要契接我们的生命，必须在生活经验之外，领略价值”。[10]这里的价值应指一种本质性的思考，也即法律解释除了尊重实证，还要进行本质性的考察。由此，要使规范语言能够涵盖日常生活中行为模式的多样性，我们必须在对日常生活行为模式的多样性进行本质性考察的基础上，对“毁坏”类型作进一步的更张。现实生活中，出现的关于“毁坏”行为的事例主要有：使他人鱼池的鱼流失、将他人的戒指扔入大海、放走他人笼中的鸟儿、将粪便投入他人餐具，使他人不再使用餐具，将他人财物隐藏起来，这种种行为的重点，并不在于对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏，而只是在于使物的效用丧失的行为。当然，对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏，也是一种使物的效用丧失的行为，但我们不能反过来说使物的效用丧失的行为，就都是对财物的整体或部分的破坏或毁坏行为。质言之，在市场经济时代，毁坏财物的毁坏行为重点已经并不在于对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏上，也并不在于对行为手段破坏性的强调上，而是在于使财物经济效用无效的本质上。事实上，“由于行为人会使财物的效用无法，有时甚至会使得财物永久性无法利用，其已经将财物绝对性排除在经济流转之外，体现了对一种经济型流转的毁坏，而非物之本来用途之狭窄范围的毁坏”，这种理解，“是符合市场经济时代法经济型的要求的”。[11]

    在对日常生活中种种毁坏行为的本质考察后，我们再回过头来把握“毁坏”的犯罪定型，便有了充足的本质性基础。这时“毁坏”的犯罪定型，刑法解释的限度便从本义说又延伸至日常生活行为中或事实本质的特征之处。

    (二)从规范本质出发对事实范型的把握

    事实范型的把握，涉及事实本质特征的取舍问题。事实本质特征的取舍，当取决于规范本质的类型。

    事实本质特征的取舍，可以去年发生的梁丽案为例。梁丽案存在三种争议观点：一种观点认为她的行为构成盗窃罪；一种观点认为她的行为构成侵占罪；还有一种观点认为她的行为不构成犯罪。这三种观点都有客观事实作为认定依据。认为构成盗窃罪的主要犯罪事实是：梁丽主观上有非法占有目的，客观上又实施了盗窃行为，理应构成盗窃罪。⑤认为构成侵占罪的主要事实是：梁丽捡拾他人的遗忘物，并拒不返还。而认为不构成犯罪的主要事实是：梁丽捡拾纸箱的行为是公开的，而不是秘密的。因而，从性质上讲，她的行为不属于盗窃。⑥梁丽主观上也不具有盗窃的故意。⑦梁丽虽然把纸箱拿回家里，但仍然不具有非法占有的目的。⑧按照通常的道德标准，捡到的遗忘物，可以上交给单位或其他有关部门，也可以自己代为保管。是否构成犯罪，关键是看财物所有人前来认领时是不是交还。如果拒不交还，应构成侵占罪；如果交还了，不但不构成犯罪，财物的主人还应当支付保管人一定的保管费用。从这些自在事实本身来看，其均具有盗窃罪、侵占罪和不当得利的本质特征。挑选某些事实，即构成盗窃；挑选另一些事实，则不构成盗窃甚至不是犯罪。事实在规范化的过程中，可以说充满着极大的可塑空间。

    究竟哪些事实具有规范化价值或者应该取舍哪些本质特征，或者说事实解释的限度究竟如何呢？笔者认为，在取舍本质特征或探究事实解释限度的过程中，犯罪定型限度的作用仍不可少。由于犯罪定型是非价之规范类型，而“规范类型规定了裁判事实的合法性维度”，因此，规范类型的本质、法律意旨和意义关系的同质性应该决定着事实本质特征的取舍。

    具体到梁丽案中，对于犯罪定型中的“窃取”、“遗忘物”和“拒不返还”的类型本质应该有个清楚的阐述。首先，是“窃”还是“捡”，这直接关系到盗窃事实或侵占事实的本质取舍。刑法中规定的“窃”是盗窃罪的核心要素和本质特征，窃的基本字义一为偷盗，这是窃的典型意义；二为用不合法不合理的手段取得。而“捡”的基本字义是拾取，没有用不合法不合理的手段取得应该是“捡”的本质意涵。⑨由此观之，是“窃”还是“捡”，关键在于是否违反制度规定。如果违反机场管理规定，拿走小推车上的物品，则明显具有非法占有目的，当具有“窃”的本质。反之，手段并没有不合法不合理的，则为“捡”。经调查，梁丽在这个过程中违反了机场管理规定：一是清洁工不能推机场的行李小推车，不能拿小推车上的物品；二是在机场发现和拾得遗失物应上交，不能带出机场。这两个规定梁丽本人参加过培训，应该知晓。由此，规范类型中“窃”的本质一目了然。其次，关于“遗忘物”。“遗忘物”的本质宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物”。[12]而“占有”的本质宜理解为“从客观上说，是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。从主观上说，是指只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识”。而从梁丽案中可以得知，失主并没有失去对纸箱的占有，更谈不上是遗忘物了。再次，关于“拒不返还”。拒不返还是构成侵占罪的实质要件之一。对于“拒不返还”的本质，宜坚持“立案标准说”，即以法院是否立案受理作为拒不退还或交出的最后时限。[13]而梁丽案中，此案还在侦查阶段，所以尽管梁丽是在警方规劝了20余分钟才交出财物，这并不能认定其为“拒不返还”的本质意涵。由此观之，规范类型的“窃”的本质与梁丽案中的事实本质特征具意义关系上的一致性，而类型中 “遗忘物”、“拒不返还”等本质特征与梁丽案中的事实本质特征在法律意旨、意义关系上则不具有一致性，因此，梁丽行为的本质特征应选定为“窃”而不是“捡”，其应构成盗窃罪。(尽管此案最后因检察机关认定为侵占，而交由当事人自己决定是否起诉。)

    (三)在等置思维模式下，通过法律意旨、意义关系的同质性对犯罪定型的把握

    从事实本质出发把握规范类型和从规范本质出发把握事实范型，都离不开关联本质的中介，也就是法律意旨、意义关系的强类比存在。法律意旨、意义关系的强类比，作为类比推理的支点，在认定犯罪过程中具有非常重要的“桥梁”作用，它直接决定着事实本质与规范本质是否能够得到良好和一致的沟通，从而决定着刑法解释质的限度的延伸程度。强类比主要体现地是事实本质与规范本质的相当性。这种相当性的判断当以法律规范类型回归到类型本质或者法政策目的或者法律秩序精神的层面，并以事实本质为参照点，来进行逻辑推理和价值评价。再进一步说，虽然强类比的判断离不开逻辑推理，但事实上，由于其与纯逻辑无关，“逻辑必须与目的论相连”，[14]因此，强类比的判断“无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作”。[15]

    强类比的判断，可以杭州飙车案为例。对于飙车是否构成以危险方法危害公共安全罪，或者说飙车行为与以危险方法危害公共安全罪具有强类比还是弱类比的关系？当时有两种主要观点，一种观点认为，“一旦飙车的事实得以认定，‘以危险方法危害公共安全’的性质，没有太大争议”，也就是飙车行为与以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”本质上具有相当性；另一种观点认为，飙车并不意味着就是以“危险方法危害公共安全罪中的危险方法，其并不一定具有相当性，[16]也就是在认定飙车是否本质上与”危险方法相当时，有不同之处足以排斥此种相当性的法定评价。笔者认为，判断强类比抑或弱类比时，当从事物本质着手进行分析。一方面要使规范类型回归本质，另一方面要使事实回归本质，并且证明：事实本质的特殊性(飙车)与存在着规定的普适性(规范类型)，共同具有那种法律规定基于之上的要素。以此为思维起点，我们可以进行如下分析：

    我国刑法典第114、115条对以危险方法危害公共安全罪进行了规定，本质在于(目的旨在)对以与放火、决水、爆炸、投放危险物质这类危险方法相当的危险方法进行惩罚，以保护不特定或特定多数人的生命、身体的安全及公共生活的平稳与安宁。与放火、决水、投放危险物质本质上相当的方法，指的是一旦实施这些行为，就会造成不特定或特定多人重伤、死亡或者公共生活广泛而重大的损失，因此，这类“其他危险方法”应当具有非常现实、急迫、严重危险以及危害必然性的特点，至少在程度上是非常严重的。这从法条对其规定的最高刑为死刑亦可以得知其危害性的非常严重性和公共安全法益的高度保护性。

    对飙车而言，其本质上是否可以具有此等危险方法的特点的结论需要我们基于日常的法律经验和实践，并在对生活事实逻辑分析和价值评价的基础上得出。一般而言，基于日常经验和实践，如果飙车者有良好的驾车技能，并且具备驾驶车辆的基本条件；如果飙车时道路上穿行的人员、行驶的车辆很少甚至没有；如果事后感到很意外，尽可能采取措施避免危害后果进一步扩大化，例如，事故发生时有刹车减速的动作，有将撞伤的人员送往医院救治等等行为，应认定飙车的本质与以危险方法危害公共安全罪中的危险方法具有较大的差异，因为此时的飙车并不具有如放火、投放危险物质行为不可收拾和结果必至性的特点。这种本质性特点的异质性或弱类比性足以将以危险方法危害公共安全罪予以排除。反之，如果飙车者并没有良好的驾车技能、并不具备驾驶车辆的基本条件、飙车时道路上行人、车辆很多、事后也没采取防止危害结果进一步扩大的措施，[16]从这些行为本质来看，则此时飙车本质上带来的结果就具有了非常现实、急迫、严重危险以及危害必至性的特点，此时，事实本质与规范类型在法律类型之上具有共同性的本质要素，当属强类比无疑。

    当然，需注意的是，上述第一种观点之所以认为一旦飙车的事实得以认定，“以危险方法危害公共安全”的性质，没有太大争议，实质上是对以危险方法危害公共安全罪作普通用语的理解，而不是规范用语的解读。即在强类比判断时，对于刑法中的语言，不论是普通用语还是规范用语，由于它们均是规范性概念，对它们均应从规范性角度予以确定，只有对其从规范性角度理解不精确、不合理时，才应回到普通意义上进行。由此，判断强类比或相当性时，除了事实与规范本质上具有基于法律规定之上的要素之外，还要其具有的不相适应点不足以排除本质性的相同，否则，强类比或相当性不能成立。

    在判断强类比时，如果从不同角度而论，同质或异质(相同点或不同点)均具有某种程度的合理性，此时，我们该如何判断呢？

    一则案例应该能很好地说明此种局面。1920年制定的一部法律禁止人们“出卖婴儿”。1993年，琼斯夫妇雇佣安德丽亚·史密斯女士做替身母亲。这种合同是否违反了法律？史密斯构成贩卖婴儿的刑事犯罪吗？[17]对此案件，实质涉及地问题是：替身母亲协议与出卖孩子是相同的吗？还是在有关方面不同？一种观点认为，“替身母亲的协议是合法的……在替身母亲协议和出卖已经出生的孩子之间至少有一个似乎可信的区别。替身母亲协议，除了协议，孩子并不存在。一般而言，禁止出卖已有的孩子对孩子及对贫穷的父母都会造成特殊的风险。为了出卖孩子，他们的父母可能要承受特殊的压力。事实上，替身母亲的情形不一样。没有该协议，孩子将不存在，孩子在任何交易中面临的风险更低，而且替身母亲的情况与出卖已出生的孩子父母的情况也是大不相同的。无论如何，规定出卖孩子违法的立法机关并没有对禁止替身母亲提出具体的、深思熟虑的意见”。另一种观点认为，“替身母亲协议跟出卖普通婴儿一样，都会带来各种危险。他们认为，替身母亲是不合法的，因为它类似于明显不合法的情形。据他们推断，上述法律规定适用于这个案件，因为此案与明显适用这一 规定的案例并非刚好不同”。[17]上述两种观点对立的理由一是替身母亲的协议是合法的或非法的；二是替身母亲的协议与出卖孩子之间有似乎可信的区别或并非刚好不同；三是基于法律理由的说明，立法机关并没有对禁止替身母亲提出具体的、深思熟虑的意见或适用这一规定并非刚好不同。第一种观点是一种典型的“自下而上的思维，”也就是霍尔姆斯所说的，“普通法院要先判案，然后再确定原则”。[17]法院在面对这一问题时，首先基于自己的法律理解选择了替身母亲协议的合法性，然后紧紧围绕参照点来确立替身母亲协议和出卖婴儿之间可信的区别，从而得出其认为正当性的原则和法律理由。第二种观点虽也是类推，但只是从危险性的实质出发(没有关注危险的程度)，认为应该等同，从而得出替身母亲协议与出卖婴儿一样具有违法性。可见，由于各自的价值评价不同，他们在相似性的选择上存有分歧。

    这两种观点看起来似乎都有说服力，但问题是，司法实践是“禁止法律沉默”的，法律必须在这两者间作出一个合法合理的裁断。那么，替身母亲协议与出卖孩子之间究竟是相同还是不同呢？或者究竟是同质起着决定性的作用还是异质起着决定性作用呢？

    笔者认为，类推这种评价性的思考过程，虽然受着解释者政治、利益偏好与当时社会的法律文化和社会愿望的影响，但其揭示规范隐含的原则和本质的宗旨始终是不会变的。在分析强类比或相当性时，我们仍需将规范类型回溯到本质的意义上，并参照事实本质的特征，进行逻辑分析和价值评价，只是在分析时，我们必须分清同质合法性和异质合法性各自所站立的立场及其各自合法性程度与规范本质是否具有重要的关联性，这一点应该是至关重要的，否则，极易混淆非本质性特征与本质性特征的界限，造成强类比判断乃至犯罪定型把握的困难。

    很显然，就规范本质而言，法律规定禁止出卖婴儿，保护的不仅是被出卖婴儿父母的权益，更主要地是被出卖婴儿的权益。即使是自己的父母，由于婴儿已经“不纯粹是母亲身体的组成部分”，母亲不能像支配自己的财产那样“不假思索地支配个人的法益”，[14]所以对于自己的父母而言，其对婴儿的这种权益也是不可侵犯的。当然，这里需明白的一点是：胎儿和婴儿是不具有此法条同时保护的法益。因为按照法律通论，胎儿在出生前是不能被称为法律所保护的“人”的，尽管法律上有堕胎罪的规定，但是与禁止出卖婴儿却是不同的，由此，禁止出卖婴儿的本质是不包括保护胎儿权益的。就替身母亲协议而言，替身母亲协议是否就具有出卖婴儿的本质特征呢？替身母亲协议是合法抑或非法对出卖婴儿的本质有影响吗？或者说替身母亲协议的合法或非法是出卖婴儿罪的非本质性特征还是本质性特征？我们可以具体分析一下：如上所述，对事物本质性地思考是一个价值评价的过程，虽然揭示规范隐含的原则和本质是其宗旨，但解释者的政治、利益偏好以及当时社会的法律文化和社会愿望的影响也是不可忽略的。从当时社会的法律文化和社会愿望来讲，如果替身母亲协议只是属于道德上或一般违法性的问题，属于道德领域或民法领域调节，则刑法应保持谦抑原则，不应过多地干涉；如果社会上出现替身母亲协议并有人专门从事此种行业，并出卖婴儿，则此时刑法应予以干涉。当然，此时刑法干涉地仍然会是出卖婴儿的行为，而不是替身母亲协议的行为，也不是协议中关于胎儿的行为，由此，实质上，不论替身母亲协议是合法还是非法，其并不影响到刑法的干涉，刑法干涉地仍然是具有法益侵害并且需要动用刑法的行为。从此也可以看出，替身母亲协议的合法或非法并不是出卖婴儿的本质性特征，相反，只是非本质性特征，替身母亲协议的合法或非法并不能影响到出卖婴儿的本质。这样，我们就可以得出结论：替身母亲协议与出卖婴儿的本质并没有强相同之处，其异质性仍然起着决定性的作用，并且替身母亲协议与出卖婴儿的同质性(即应受道德谴责性抑或法律制裁性)并不足以排斥不适用该项法律规定。

    总之，当我们面对同质或异质都具有合理性或合法性时，我们仍然需要考证同质或异质与规范类型本质的关联，必须得出哪种关联才是真正起影响、决定作用的关联，并且要有着充分理由证明非影响、非决定作用的关联对规范本质而言，并不重要或作用不大。

    当然，从上述两种观点的论述过程中，我们应该有所借鉴：第一种观点虽然是法官或释法者实际上一贯的思维，但从其论述来看，似乎并不那么着重本质性的比较；第二种观点虽紧紧围绕本质展开论证，却没有注意本质不仅具有质的不同，还同时具有程度上的差异。这两点对我们把握强类比来说都是应该注意的。

    (四)演绎与归纳的综合推理

    从事物本质产生的思维，是一种本质性思维。这种本质性思维虽然在质上延伸着刑法解释的限度，但也只是提供了生活事实与规范性质之间实际上存有的关联性格。这种关联性格在某种程度上是抽象、非典型的，并不能具体、典型地再现刑法解释限度。要从具体、典型的视角把握刑法解释限度，还需要我们从量上对这种关联性格予以补充和量化，这种补充和量化就离不开演绎和归纳的综合推理。

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关键词：除斥期间；权力属性；内涵；外延；权利体系

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）19-0291-03

引言

法学理论研究最早源于古罗马。随着社会生活的发展，法学理论也在不断地丰富与进步，尤其是私权体系的建立与划分，使得法学逐步完成了从单一原生权利体系到原生权利、衍生权利体系并存的过渡。而形成权作为衍生权利群的重要组成部分，其产生、发展对于法学理论的进步具有极大的意义。

然而，世界各国对于形成权的研究迄今为止仍然处于起步阶段，形成权的理论体系虽然已经构建，但是学者们并未形成较为丰富的研究成果，与支配权、请求权相比较，形成权仍然存在很大的发展空间。我们仅仅勾勒出了这一理论的框架，仍有许多具体的内容等待民法学者们去填充。

一、形成权的起源——私法权利体系的构建

形成权定义及其初步体系化肇始于德国法学，现在学界公认这一概念是1903年由埃米尔·泽克尔（Emil Seckel）提出的。汉斯·德勒对此评价甚高，在第四十二届德国法学家年会（1958年）上，他称提出形成权概念这一过程为“法学上的发现”过程[1]。但即使对于德国法学家而言，形成权理论之发现过程仍然不是十分明晰。其概念产生于泽克尔，然其理论基础诞生于何处却没有明确回答。为明确起源，本文首先简略阐述德国法学理论中私法权利体系的构建。

关于私法上权利的划分，本文认为最早可以追溯到19纪。1839年，萨维尼通过对“权利标的”的研究为法律进行了分类，他在《当代罗马法体系》一书中以权利客体为基础将私法划分为原始权利与取得权利，随后又将取得权利进一步划分为具体的物权、债权、家庭权和继承权[2]。这种分类法大致可以概括当时社会所出现的主要权利类型，也为形成权的诞生创造了先决条件。

在萨维尼构建的框架内，温德沙伊德对权利体系做了进一步细化。他将物权和债权归纳入请求权（原生权利）范畴，而请求权之外的其他权利，温德沙伊德统称其为“第二类型权利”（衍生权利）。“第二类型权利”中自然是以形成权为主。

与温德沙伊德同时代的布林茨从私权属性的角度重新审视了私法权利体系。布林茨区分了“法律上之许可”与“法律上之能够”，他认为二者有着内在区分：“许可”把一般行为和法律行为两种类型都包括在内，而“能够”仅仅包含最广义的法律行为，借助此种行为，无形的、法律上的效力得以实现[3]。

奥古斯特·托恩进一步发展了布林茨关于“法律上能”的理论，并提出了“权限”这一新概念。托恩在论及权利定义的时候如是说：“我们发现，某些权利有着无法为现有权利概念所容纳的组成部分，如果想将这些组成部分纳入现有结构，就迫切需要放宽概念之界定。”[4] 他认为“这种“权限” 直接赋予了权利人法律上的强势地位。

现今学者对形成权概念的争议焦点在于：形成权行使仅需权利人意思表示还是需要权利人在意思表示之外为一定行为（两者初看没有太大分别，因为在法律关系中意思表示往往是通过行为来实现。萨维尼视“法律行为”与“意思表示”为同一概念，梅迪库斯也说，“（德国）民法典如此跳跃地”混用这两个概念说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微 [5]。但经过仔细分析我们认为两者还是有所差别，从《〈德国民法典〉立法理由书》中的观点可以推导出法律行为的概念范围要广于意思表示概念，法律行为是囊括意思表示在内的。）①

本文倾向于拉伦茨的“单方行为说”。从中国立法进程来看，中国民法相对来讲仿效德法居多。《德国民法典》兼有“法律行为”与“意思表示”两个概念，但其中占主导地位的是“法律行为”。根据哈腾豪尔的看法：“法律行为”概念占据私法主导地位，是公权力在私法领域加强的表现 [6]。本文认为采取“单方行为说”不仅符合德国法学理论中对于形成权的认识，也符合中国公权力调节下私权自治模式的现实需求。

但本文同时认为：无论是“单方意思说”还是“单方行为说”都仅仅强调了形成权行使的特征，不足以概括其本质全貌。伴随形成权概念产生的，还有除斥期间制度。除斥期间最初完全是为了限制形成权而出现的，它与形成权之间有着密不可分的联系。如果我们换一种思路，从除斥期间角度分析形成权，可能会得出全新的结论。

二、内涵的拓展——形成权与除斥期间的关系

相比于支配权仅对物质客体享有绝对权利、请求权行使需要行为相对人的同意，形成权行使有着影响相对人利益但不以相对人意志为先决条件的特性，这种特性使得行使主体可以任意对相对人合法权益造成损害。为了避免这种情况发生，法律对形成权作出了除斥期间规定的限制。不同于民法中对诉讼时效作出详尽的描述，除斥期间仅仅是一个学理上的概念，各国民法典之中均未出现过除斥期间一词，除斥期间与形成权之间关系问题在学界也是众说纷纭。因此，对两者关系问题加以分析论证是十分必要的。

（一）除斥期间与形成权之间关系

1.除斥期间相对于形成权。除斥期间伴随形成权的产生而产生，且它在诞生之初仅作用于形成权。随着生产力发展后权利种类的多样化，除斥期间的客体也发生了一些细微改变，其所调整范围内逐渐包含了一些其他类型权利。以保证期间为例，如债权人未在保证期间诉请被保证人履行债务或者保证责任，保证人就不再承担保证义务。保证期间作为限制某种权利行使的一种时效手段从性质上看应属除斥期间，但其债权人所享有的请求履行权并不是形成权而应是请求权的一种。

2.形成权相对于除斥期间。形成权所具有的强大效力使得法律须对其进行谨慎的约束，如果没有有效的手段限制，那么必然会导致权利主体权力膨胀进而具有损害权力相对人利益的可能性，妨害社会的公平正义。法谚云：有形成权必有除斥期间。大部分学者认为，无论从二者起源关系来看还是从二者的功能效用关系来看，除斥期间定然应当紧紧伴随形成权而存在。然本文不完全同意此观点。

限制形成权的手段方法却是多种多样的，如除时间规范限制手段外，还存在使用他权利约束本权利的限制方法。②而事实上民法也并非为所有的形成权都设定了除斥期间，有的形成权根本无行使期间的限制，如共有物分割权：共有人任何时候提出分割共有财产的要求，均受法律的保护 [7]。再如追认权属于形成权的一种，但是法律上并没有直接规定其除斥期间，只规定了第三人催告对其的限制，但通说一个月的催告期也不应当是除斥期间。

（二）从除斥期间角度发现形成权的新特性

从以上论述我们可以看出：除斥期间最开始存在的目的便是为了限制形成权的效力，这一限制效用主要表现为：尽快使得民事法律关系处于稳定状态，维护社会活动正常进行。为达此目的，对除斥期间的规定一般要短于诉讼时效且不得延长、中止与中断。这就从侧面说明形成权的两个重要特性：一是形成权的权利存续期间往往要短于其他民事权利；二是形成权具有连续性特征，其权利期间不存在断裂情形。虽然形成权与除斥期间现今已然不是完全一一映射的关系，但是形成权的这两个特性却仍然保留了下来，即使是没有除斥期间限制的形成权其存续时间也会因为客观原因而往往很短暂。①

我们继续沿袭时间规范这一进路分析会发现：一项权利其“权力属性”越强往往它所存续的期间也就越短。③ 例如：在公权领域中，由于权利的权力属性得到最强化，上升为真正的“权力”，因此公权力的存续时间一般都短于私权（不排除特殊情况的存在）。而在私权体系中，支配权往往是以物为客体的权利，它对人与人之间的法律关系影响较小，其权力属性较弱，因此其存续的时间最长；请求权涉及相对人利益但行使需征求相对人意见，其权力属性较强，因此存续时间也相应缩短；而形成权所具有的权力属性最强，所以它所存续的时间也就最短。

（三）小结

通过以上的论述，我们可以将形成权的内涵特征归纳为几点：一是形成权以权利人单方行为使得双方民事法律关系发生改变；二是形成权具有连续性且其生命周期往往短于其他民事权利；三是形成权所具有的权力属性强于其他民事权利。相关文章提出形成权其他基本特质，本文在此不赘。

三、形成权外延探究——相对人催告权与债权人撤销权性质探讨

形成权属于衍生权利体系，其内部权利在法律中分布较为零散，学理上并没有形成以某项权利为中心的系统结构。而且，对于形成权在私法体系中所拓展边界，学界迄今没有很好地认识。而本文希望从两种性质负有争议的权利入手，探讨形成权的外延。

（一）无权中第三人催告权性质探讨

催告权是法律为了使得合同相对人能够对抗被人追认权而赋予其的一项权利。中国《合同法》第47条、第48条规定：相对人可以催告法定人或无权被人在一个月内予以追认。其未作表示的，视为拒绝追认。有关两条文中提到的相对人催告权是否属于形成权这一点，学者们争议较大。

通过对法条的解读，部分学者认为，相对人向法定人或被人的催告可以视为一个单方法律行为，此法律行为一经做出，经过一定时间后必然产生使法律关系处于稳定状态的结果，而这个结果具有使得原法律关系发生变化的可能。据此，学者认为在此类关系中的催告权具有一定形成权的性质，“催告权是形成权的一种”[8]。另一部分学者认为请求权是权利主张者要求义务人为一定行为的权利，而催告权恰好符合请求权的定义所以应该属于请求权。还有一部分学者认为催告权不属于实体权利的范畴，而仅仅是一种告知。“相对人只能对法定人或者被人是否追认进行催告。究竟法定人或者被人是否追认，权利在他自己，他人无权干涉。”[9]

本文认为，催告权的行使方式是要求相对人为一定的行为，确实具有请求权的性质，但它行使的强制力程度大于请求权，即产生了强于请求权的权力属性，具有了部分形成权的特征。从权力属性角度看，催告权应是具有双重权利属性的复合型权利但其性质偏向于请求权。

（二）无权处分中债权人撤销权性质探讨

债权人撤销权又称废罢诉权，其源于罗马法，为罗马法学家保罗所创，所以又叫保罗诉权 [10]。目前学者对于债权人撤销权性质的概括主要有两类观点，分别为请求权说与混合权利说。持请求权说者以德国法学家为主。德国学者认为，撤销权是债权人在自己权益受到损害时请求既得利益人消除所受损害的一种权利，从法律行为上来看，属于债的返还，理应受债权调整。因此，请求权说又称为债权说；而以法国学者为代表的混合权利说认为，权利人单方行为可以导致债务人与第三人之间所发生的物权变动关系归于消灭，很明显带有形成权的特征，而就已损失利益向第三人请求返还来说又具有了些许请求权色彩，所以债权人的撤销权应当属于一种混合型权力。

本文认为，债权人撤销权应当包含两个效力阶段：第一个效力阶段使得债务人与第三人之间的权力关系消灭，第二个阶段使得债权人损失得以追回。中国合同法第74、75条仅描述了撤销权的第一个效力阶段，而对第二效力阶段并未提及。

根据中国《合同法》第74条、75条规定：债权人因债务人恶意不当行为受到损害时，债权人可请求法院撤销该行为；权利从债权人知道或应当知道撤销事由之日起算，期限一年。此处一年时效不可中止、中断与延长。由此推断债权人撤销权权利存续期间较短且具有连续性，此性质符合形成权特征。但同时，撤销权的第二效力阶段由权利人通过法院请求既得利益人返还财产这一过程确实符合请求权的特征，但由于第二阶段的存在，使得撤销权的权力属性相较于第一阶段有所减弱。所以本文认为撤销权接近于形成权，但其效力中搀杂了请求权特质在内也应当属于一种复合型权利。

四、形成权在私法权利体系中的地位——以权力属性划分为基础

从传统权利分类角度来解读形成权，我们可知形成权属于衍生权利群中最重要的一支。形成权是依附于本权利而存在的权利，本身不具有独立性，不可单独转让。虽然其效力极强但重要性却远远弱于它所伴随的原生权利，其地位与其在实践中的效应不相适应。

从另一个角度分析，形成权与其他权利类型之间的界限并不十分明显，某些具体权利在具有形成权性质的同时也兼具如请求权等其他权利类型的特质。在权利分类过程中我们也会发现，权利与权利之间的界限总是模糊不清的。如果我们按照权利的权力属性由弱到强对所有具体权利进行分类与排序，那么最终我们所看到的不应是一个个离散的、断裂的权利集合而应是一条连续递增的权利函数曲线。而在这条曲线中，形成权毫无疑问处于私权的顶峰。

参考文献：

[1] 申卫星.形成权基本理论研究[G]// 梁慧星.民商法论丛：第30卷.北京：法律出版社，2004：4-6.

[2] 申海恩.私法中的权力——形成权理论之新开展[G]//民商法论丛.北京：北京大学出版社，2011：53.

[3] Alois Brinz，Lehrbuch der Pandekten，Bd.I，2.Aufl.Erlngen，1873，S.211；Vgl.dazu auch Brinz，Alois，Lehrbuch der Pandekten，Bd.IV，2.Aufl.，Erlangen/Leipzig，1892，S.13f.

[4] August Thon，Rechtnorm und subjektives Recht，Weimar，1878，S.325f.

[5] 迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2000：190.

[6] 汉斯·哈腾保尔，著，孙宪忠，译.法律行为的概念、产生以及发展[G]// 杨立新.民商法前沿.长春：吉林人民出版社，2002：137- 144.

[7] 史浩明.论除斥期间[J].法学杂志，2004，（7）：85.

[8] 王利民，崔建远.合同法新论—总则[M].北京：中国政法大学出版社，2000：3.

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究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

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    [论文摘要] 自2004年《国有企业法律顾问管理办法》中提到法律风险以来,法律风险成为企业界最为关注的焦点。本文从法律风险的概念、特征两方面论述企业的法律风险,以期对我国企业防范法律风险实践和理论提供理论参考。

    一、企业法律风险的概念

    《国有企业法律顾问管理办法》(以下简称《办法》)中提出了法律风险的术语,但是该《办法》没有对法律风险的含义加以界定。国务院国资委副主任黄淑和在2005年《国有重点企业法律风险防范国际论坛》上的讲话中,对国有企业的法律风险进行了分类,并认为法律风险是以承担法律责任为特征的:“企业法律风险按照不同的属性具有多种类型。从企业作为独立的法人实体的角度看,我们认为企业风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等。其中前两种风险分别以不可抗力和市场因素为特征的,而法律风险是以势必承担法律责任为特征的。”持此相同观点的还有曲新久教授:“法律风险是指因违犯国家法律、法规或者其他规章制度导致承担法律责任或者受到法律制裁的风险。”笔者认为这个概念不够全面。这个概念仅仅从由于企业不懂法律、疏于法律审查、逃避法制监管等原因,而做出的违法行为给自己带来的不利后果,包括承担法律责任或遭受经济损失的风险。这仅仅是法律风险产生的一个方面。另一个方面是由于企业不懂法律、疏于法律审查等原因,从主观上不知道可以采取法律手段保护自己的权利,或者对自己已经或将要遭受的损失未进行法律救济所带来的经济损失的风险。例如合同法上的代位权、撤销权的行使;无效民事行为的撤销权等。这种经济损失我认为也应当属于法律风险的一种。因此,法律风险是指由于企业不懂法律、疏于法律审查,或者逃避法律监管而违犯国家法律、法规或者其他规章制度导致承担法律责任或者受到法律制裁的风险和主观上不知道采取法律手段对自己的权利或者将要遭受的经济损失进行法律救济所带来的经济损失的风险。

    二、企业法律风险的特征

    与企业的自然风险、商业风险相比,企业的法律风险具有如下特征:

    第一,法律风险具有相对的确定性。由于自然风险、商业风险产生的原因分别是不可抗力和市场因素,自然风险、商业风险的产生具有不确定性。与之相反,法律风险的产生具有相对的确定性,这是因为法律风险主要是由于企业违犯法律或者是没有及时采取法律手段进行救济导致的。这种确定性是相对的,例如侵犯他人着作权的行为,如果该着作权人追究侵权人的民事责任,该企业就一定会承担民事责任;也可能该企业没有追究其侵权责任从而使侵权企业的这种法律风险没有发生。但是这种法律风险的发生是必然的,不发生是偶然的。而自然风险、商业风险的发生正相反。

    法律风险的相对确定性主要表现在两个方面:一是法律风险的发生具有相对确定性。企业违犯了法律法规或侵犯了他人的合法权利,只要国家机关或被侵权人追究其法律责任,该企业就肯定承担法律责任。二是法律风险给企业带来的经济损失是相对确定的。企业违犯法律进行经营,就会受到行政处罚;企业侵犯了他人的知识产权,应当承担民事责任。法律明文规定了行政处罚和承担民事责任的幅度和方式。由于具有法律的明文规定性,因此法律风险给当事人带来的损失,当事人是可以事先确定的。即使当事人事先确定的数额与法院最终判决确定的数额有一定的偏差。因此,法律风险从损害结果上也具有确定性特征。

    第二,法律风险是可防可控的。自然风险和商业风险虽然也可以通过风险管理,使发生风险的可能性降到最底。但是由于自然风险和商业风险产生的原因是不可抗力和市场因素,因此它不可能从根本上避免风险的发生。而法律风险完全可以从根源上加以防范和控制。只要企业建立了完善的法律风险防控机制,在懂法、守法的基础上从事各种生产经营活动,在他人侵犯自己的合法权利时能够及时拿起法律武器,法律风险的发生基本上是可以得到杜绝的。

    第三,法律风险具有损害性。法律风险一旦发生,企业就会遭受严重的经济损失。企业的经济损失分为两种情况:一种是由于企业的违法行为而承担的行政责任、民事责任,甚至是刑事责任。企业承担的行政责任往往是罚款、吊销营业执照。罚款直接给企业带来经济损失;吊销营业执照会使企业停止经营活动从而影响盈利。企业承担民事责任的方式一般表现为赔偿损失。企业承担刑事责任的方式主刑由企业的法定代表人承担;附加刑由企业承担。另一种是由于企业主观上认为某种损失不能通过法律途径救济,而忽视了那一方面的权利保护,从而使企业遭受了经济损失。法律风险的损害性与企业的其他风险相比,有过及而无不足。

    第四,法律风险的发生具有可预见性和不可保险性。自然风险的发生具有突发性,往往使企业措手不及。而法律风险的发生是可以通过法律规定、违法行为等情况予以预见的。法律通过授权或禁止的方式规定了一定的行为模式及违犯该行为模式的法律后果。根据法律规定可以判断企业的行为是否违法、会导致什么样的不利后果;企业在经营中,完全可以通过保险的方式分散企业的自然风险。由于法律风险与法律责任密切相关,因而,企业的法律风险是不能通过保险分散的。

    通过上述对企业法律风险的含义及特征的分析,可以得出企业的法律风险是能够有效防范和控制的。企业应当重视建立法律风险的防范机制。有效防范和化解法律风险是增强企业依法经营能力和水平的重要手段;也是企业提高竞争能力,适应日益严峻的市场竞争环境的需要;更是企业改革和发展的有力保障。

    参考文献:

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伴随着以知识和信息的生产、分配和使用为基础的经济——知识经济在当代社会中的地位和作用的日益提升,作为国际竞争的制高点和杀手锏的“知识产权”在各国得到了空前的重视。我国也不例外,从三十年多前的闻所未闻,到如今的耳熟能详,“知识产权”已成为时下的时髦词汇。

然而,“知识产权”是什么?这一问题人们似乎并不能给出一个准确的答案。实质上,汉语“知识产权”一语系舶来品,是英文Intellectual Property Right的意译。“知识产权”是20世纪后半叶以来在国际上广泛使用的一个法律概念,最早源于17世纪法国大革命时代,主要倡导者是法国的社会学家卡普佐夫,后来经过比利时法学家皮卡第等人的论证和发展。但从“知识产权”这一概念诞生至今,不仅在“知识产权”这一概念的称谓上存在着诸多差异,而且有关知识产权概念的内涵也可以说是众说纷纭、莫衷一是。从世界范围来看,比较具有代表性的几种观点的是:英国着名的知识产权法学者柯尼斯(W.R.Cornish)认为,知识产权是保护人类成果的某些优秀表现形式(finer manifestations)的一个法律分支。日本学者中山信弘认为,知识产权是指禁止不正当模仿所保护的信息。具体说来,是人的智力、精神上创作成果的创作物(例如发明与作品)和表现经营上信誉的经营标识(例如商标与商号)的总称。澳大利亚学者达沃豪斯(Drahos)认为,知识产权是“诉讼上的财产权”,即可依法在诉讼中赢得占有而实际尚未占有的财产。我国已故的着名知识产权法学者郑成思教授认为,知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。我国另一位着名的知识产权法学者吴汉东教授则认为,知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。他认为知识产权又有广义和狭义的划分方法,狭义的知识产权仅包括工业产权(Industrial Property)和文学产权(Literature Property),等等。

与学者们的概括式定义不同,国际条约和多数国家立法则采用列举的方式在阐述什么是知识产权。例如1967年7月14日缔结于斯德哥尔摩的《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款对知识产权的定义是:知识产权主要包括以下权利:(1)文学、艺术和科学作品有关的权利;(2)与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利;(3)与人类创造性活动的一切领域中的发明有关的权利;(4)与科学发现有关的权利;(5)与工业品外观设计有关的权利;(6)与商品商标、服务标记、商号及其他商业标志有关的权利;(7)与防止不正当竞争有关的权利;(8)一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力活动所产生的权利。再如1994年4月缔结于马拉加什的《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPS)第一部分第1条也是采用列举的方式勾勒出了知识产权的范围,根据该协议,知识产权主要包括以下权利:(1)版权与邻接权;(2)商标权;(3)地理标记权;(4)工业品外观设计权;(5)专利权;(6)集成电路布图设计(拓扑图)权;(7)未披露过的信息专有权。

由此可见,关于知识产权的概念,学者们的认识并不一致,而国际条约和多数国家立法却也以划定范围的方式来避开直接对知识产权下定义。事实上,正如郑成思教授所言,“曾有人打算跳出这个圈子(国际条约划定的知识产权范围),另辟‘新’路去下定义,结果是最终又回到这个圈子里,改变方式重复了前人所划的范围,只是生造了个别不为人们所接受的‘新概念’,实际上并未辟出任何‘新’路”。笔者认为,这恰好反映了知识产权问题的复杂性。诚然,作为传播技术和工商业产生和发展的产物的知识产权制度,它与其他的权利制度不同,具有较强的专业技术性,加上它保护的客体之无形性和开放性,使得人们更难以对其作出相对稳定、准确的定义。然而,对此我们无需多虑,因为“法律概念的‘不确定性’(Unbestimmtheit)是预料之中的事。不确定的法律概念,能够为相应的法律规则确立比较大的适用范围和裁量空间,法律也因此具备了灵活性。而借助于法律概念的这种开放性和不确定性,既可以将法律适用于新的事实,又可以适用于新的社会与政治的价值观。”

因此,我们没有必要过于严谨地给知识产权下定义,事实上也是很难做到的,但是基于研究需要,我们应该对知识产权的客体或权利对象有个基本的认识。知识产权的客体是智力创造活动形成的成果和工商业领域中具有识别性的标记或成果。知识产权即是基于智力创造活动形成的成果和工商业领域中具有识别性的标记或成果而形成的法定权利。需要指出的是,知识产权实际上是个权利集合,它有广义与狭义之分,广义的知识产权主要是指国际条约所涉及到的各项权利(当然各自的范围有所差异);而狭义的知识产权则是指工(商)业产权和着作权(版权),其中,工业产权主要包括专利权、商标权、与防止不正当竞争有关的权利等,着作权则包括作者权和传播者权(邻接权)等。但不管哪一种划分,着作权、专利权和商标权是知识产权的支柱与核心,在这一点上,各国的认识是比较一致的。

二、知识产权特征之重构

知识产权作为一种民事权利,对其特征,学者们有诸多论述,有的学者认为知识产权的唯一特性是客体的无形性;有的学者将知识产权的特征概括为专有性、地域性、时间性和客体的非物质性;还有的学者认为知识产权的特征是权利的无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性等等豘,其中多数学者主要是从与物权比较的角度来论述知识产权特征的,有一定的局限性。要全面认识知识产权的特征,除了立足上述角度外,还应全面考究知识产权法律制度的立法宗旨、演变历史及发展趋势,以下简论之。

(一)知识产权客体之无形性

知识产权之无形性特征,是指其权利客体之无形性,而非知识产权本身之无形性,因为任何权利都是无形的,也非载体之无形性,我们讨论“有形”与“无形”是针对权利客体而言的。所谓权利客体,又称法律关系的客体,“是指法律关系主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象”豙,也可以理解为由法律所确认的,具有满足人们之需求特征的,可由权利主体支配的对象。客体之无形性是知识产权区别于动产、不动产等财产权利的一个显着特征。动产、不动产等财产权利的客体是物,大陆法系国家一般认为,“作为物权客体的物原则为有体物”豛,而且物权的客体与客体的载体是重合的,所以人们可以直接感知,即看得见、摸得着;而知识产权的客体是无形的,譬如对于一部文学作品——金庸的小说而言,该作品知识产权的客体是金庸借助于文字而表达出来的其内在的具有独创性的思想感情,而非人们看得见、摸得着的、能够直接感知的是几百页纸张以及由

铅、墨等构成的文字,这些只是知识产权客体——作品的载体。诚然,知识产权的客体往往需要借助于有体物之载体来体现,但是又不依赖有体物之载体,因为金庸的同一部小说,可以借助于纸张和铅、墨等载体,也可以刻在石壁上,即不因为载体的不同而影响其作品着作权的存在。又如,爱迪生发明了电灯,但受到知识产权法保护的并不是看得见、摸得着的电灯泡,而是遵循和利用自然规律并凝聚爱迪生智力创造劳动的关于制造电灯的技术方案。 知识产权客体之无形性特征必然导致两方面的问题:一是知识产权权利人无法像财产所有权人那样实际地管领和控制权利的客体。例如作者将自己的作品发表后,即便是作者能够控制作品的载体,也无法实际地控制他人对作品的利用,使得知识产权更加容易地被侵犯。二是知识产权客体之无形性也导致了知识产权侵权的认定变得更加困难、复杂。例如一台笔记本电脑,对于其所有权的侵犯相对容易认定,只要考察该笔记本是否非基于所有人的意思而脱离了权利人的占有、其完好程度等方面就可以判断有没有受到侵害以及侵害的程度;而对于知识产权的客体——电脑芯片之专利技术侵害的认定则不是那么容易,因为电脑芯片专利技术是无形的,权利人自己都无法实际掌控,更别谈侵权人,也正因如此,他人擅自使用专利权人的技术,知识产权人往往是无法很直观地察觉到的,即侵害的无形性、隐蔽性。同时,由于专利权的保护范围主要是依据专利申请文件中权利要求书的内容来确定,并需要借助于相关技术特征来判断,所以,他人对专利权人的知识产权是否构成侵犯以及侵害程度的认定就变得相对复杂。是故,法律对于有形财产只需要确定所有权的归属和保护方式,而无需对权利的具体内容作明确的规定,因为权利人可以通过占有等方式公示,但是对于知识产权则不仅需要确定权利的种类、权利的归属,还需要明确知识产权的具体权利内容,只有这样才能起到公示作用并有力地保护知识产权。

(二)知识产权权利之专有性