法律概念的内涵范文

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[关键词]民法概念；税法范畴；税收法律主义

[中图分类号]D922.22　[文献标识码]A　[文章编号]1008-2670(2008)04-0082-04

在税法的长期形成过程中，形成了诸多其独有的概念体系，如增值税一般纳税人、税收主体、税率等等，它们在构建税收法律制度体系中成为最基本的奠基石。但税法同样是整个法律体系的重要组成，它不可能完全摆脱与其他法律部门而自成封闭的系统。在与其他法律部门的衔接与融合过程中，税法固有的法律概念与其他部门下的法律概念的内涵与外延的交叉与重叠实际上是在所难免的。需要廓清的，不仅仅是各自领域中法律概念的内涵，重要的是如何在保持概念同一性与独特性之间作出选择，既形成税收领域的独有的法律秩序，同时维持法律领域的整体秩序。

一、问题的提出：民法与税法概念的同一性与差异性

(一)民法与税法规范对象的同一性

民法系属私法，而税法则属于公法范畴，但两者之间显然存在着极为密切的关系，不仅仅民法的制度开始被移植于税法，在税法进行规范与调整的过程中，民法同样扮演着极为重要的角色。从某种意义上说，税法与民法是以同一法律事实为其规范对象的。租税法所重视的是为足以表征纳税能力实质的经济事实。税收应保证其侵夺公民财产的合理性与公平性。因此，即需考量潜在纳税人的纳税能力，以实现量能课税，税负公平。而其衡量的基础，仅在于某项经济事实的发生。静态的财产存续是难以表彰纳税能力的。只有在动态的财产变动中实现经济的流转才有可能基于由此发生的增值重新评价纳税人的纳税能力，也只有基于这种经济增值才有必要重新配置所增值的部分(收益)在各主体间的分布，达到国家重分配的目的。因此，税收的发生是以交易行为的存在为前提的。而就具体的税收债务的成立而言，基于租税法律主义的要求，税捐债务在税法所规定的金钱给付义务的构成要件实现时即告发生。税法就其课税要件，规定了纳税义务人、征税客体、征税客体之归属、税基、税率等。除去税率为税法所明定的确定的数额或比例外，纳税义务人、征税客体及其归属与税基的确定，均关涉到交易行为中的人或物的要素的把握。由于纳税义务人必须利用民法所规定的法律事实或关系的发展形式从事经济或社会活动，才能根据民法的规定取得经济或社会利益。因此，税收构成要件所涉及之人、物等法律事实或法律行为，必然为民法与税法所共同规范的对象。

(二)民法与税法对其规范对象的差异性描述

尽管民法与税法在规范对象上存在同一性，但对同一对象在民法与税法中却往往存在概念上的差异。纵观我国税法规范性文件中的概念性描述，均与民法的规定相去甚远。如作为企业所得税纳税人的“企业”即不仅包括了具有法人资格的各种类型的企业，还包括具有生产经营所得的事业单位和社会团体等组织，而不同于民法所规范的“以营利性为目的、独立从事商业生产经营活动和商业活动的经济组织”的“企业”概念。又如民法上所称的“财产”指“动产、不动产及其他一切有财产价值的权利”，而作为财产税征税对象的“财产”，通常并不包含一个人的全部财产，而只是经过选择的特定种类的财产，其中最为常见者为土地、房屋、交通工具、自然资源等，两者在内涵和外延上存在巨大的差别。再如在民法上所描述的“购置行为”，一般仅指以支付对价为前提的取得财产所有权的行为，亦即财产所有权的有偿取得行为。而在税法中所指的“购置行为”，如车辆的购置行为，不仅包括支付对价从而取得所有权的购买行为，还包括了自产物品的自用、获奖、受赠等无偿取得财产权的行为，其外延要比民法的“购置”概念要广得多。

由此可见，尽管民法与税法在其规范对象上具有一定的同一性，但一旦两套法律制度所规范事项不尽相同时，为彰显其差异，以满足规范规划上的需要，即可能产生两者不同的概念性描述。在不同的法律层面下，运用不同的内涵和外延来认定同一事实，必然产生事实认定方面的巨大差异，从而导致适用税法的不同。因此，在民法与税法之间，其概念的适用准则如何，便成为准确税法适用的前提，更直接关系到各主体的税收负担认定的差异。为此，民法概念是否于税法中适用、其适用顺序如何，即有进一步加以考量的必要。

二、民法概念在税法中适用的必然性

(一)民事法律关系为税法调整的基础

如前所述，税法所关注的是经济主体所实施的交易行为以及由此所产生的财产利益的增减以及权属的变动。而只有以有效的私法行为为前提并经私法的确认，才能实际产生财产利益的增减以及权属的变更。只有在根据私法判定某一财产利益已经实现并确实归属于某一经济主体的情况下，税法才能要求该经济主体向国家无偿转移部分所实现的财产利益的所有权。因此，民法为调整私的主体之间的社会关系的第一顺位的法律规则，税法则在财产权归属确定之后再进行进一步的调整。民法在调整相关私主体之间的社会关系中，对相关的法律主体、法律事实、行为及其对象时必然首先做出判定，而这些基本事实的判定，也必然成为税法进一步调整的基础。因此，税法规范的前提，则“不得不直接、间接的适用私的交易法，即民法、商法上所使用的概念”。如个人所得税法区分所得的来源和性质，分别对其适用不同的费用扣除和税率，因此，判断取得该所得的行为是属于劳动法律关系、雇佣关系或是缔结租赁合同、行使股权等，判断的基础当然并不仅仅在于实质存在的经济生活事实，而是借助于民法对劳动合同、雇佣、租赁、股票等基本概念的认定。从税法适用的角度来说，尤其在税法对某个概念没有明文规定的情况下，以民法上已有的概念内涵和外延作为判断的基准，也可以使税务机关在进行事实认定时获得适当的法律基础，避免其事实认定流于单纯的经济性的判断。

(二)法律概念的同一性与法律秩序的整体性

民法与税法从各自的规范目的出发，形成民法规范在先、税法调整在后的不同层次的法律秩序。从法律秩序的整体而言，不同领域的法律规则应当是相互协调、相互配合的整体，否则必然削弱法律规范的安定性和可预测性，使社会生活主体在安排其社会生活和经济行为时无所适从，加大法律遵从的成本。因此，尽管民法与税法各有其特殊的规律和价值选择，有着不同的类型、不同的结构、不同的思考模式，基于法秩序的统一性，对同一对象的内涵与外延的解析，应当保持适度的统一性。完全抛弃民法概念，构建全新的税法概念，则不但无法保持完整

的法律秩序，也难以避免造成不同的法律秩序框架下规则的矛盾与冲突。民法作为经济生活中的基础性法律，必须得到一体的遵循。作为税法主体的，必然是已为民法所规范的经济主体。那么如果相同的经济主体在不同的法律体系下其法律资格存在较大分歧的话，无论在经济生活安排还是在选择法律适用上都将可能进一步加大法律规则的复杂性和不确定性。同时，就税法的规范目的来看，税法所关注的，必然是市场主体的可税性与税收负担能力，对市场主体本身及其行为实质的考量同样更多的是基于其可税性。在更多的讲求税收的技术性与专业性的税法中，由于不同的行为主体与行为方式的差异所导致税法规则的繁复造成了税法规则数量上的巨大膨胀。如要求税法形成自己独有的概念体系，税法则必须涵盖更多的领域与范畴，由此必然无法避免税法规则的进一步扩张，加剧税法适用的难度。而民法关注的是市场主体本身的主体资格及其所享有的权利与义务，重视的是各种主体之间的无差异性，因此其对市场主体及其行为所涉及的各种概念的描述，更注重对对象的一般性的抽象与本质的提炼。以此种无差异性的私法概念来解析税法视野中的同一事物，也可以因此获得某种便宜性，亦有利于保持法律秩序的整体性。为此，以民法概念作为判定某特定对象的依据，无疑有利于避免税法规则的繁杂，并适当降低民法与税法之间概念的矛盾与冲突，提高概念的适用效率。

三、民法概念在税法中适用的不足

但由于民法与税法规范目的及调整对象的不同，决定了完全以民法概念来表彰有关对象在税法上的地位，是不足以体现税法在课税上的价值取向。民法以私法自治为其基本原则，强调私权主体之间身份的平等与真实意思的表达，这便决定了民法在形成其概念时，更强调概念对象的无差异性。而税法在关注市场主体、经济行为或某种经济收益时必须以可税性为考量，并关注不同的市场主体、经济行为或某种经济收益其税收负担能力的差异，进而决定其不同的税收构成要件。因此，在税法中内涵与外延的确定首先应当考察其经济实质乃至税收负担能力的差异性。税法选择市场主体、经济行为或某种经济收益确定税收构成要件时，必须以其独有租税正义对应当纳入税法调整范围的对象给予一定的取舍。税法所确定的对象的内涵与外延必然与民法有所差别。也正是这种差别才能使税法的特性与价值得以凸显，进而实现税法的调整目的。因此，在税法的规则体系下，必须形成其独有的概念体系。

以所得税法中所指的住所为例。住所在判定税收管辖权，尤其是地域税收管辖权上有着重要的意义。而住所同时也是民事法律关系发生的中心而成为民法的重要内涵。所谓自然人的住所，是指自然人生活和进行民事活动的中心处所，是法律关系的中心地。根据《民法通则》第15条及最高法院的相关司法解释的规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。而税法上所指的住所是“指一个人在管辖他的法律制度的领域内具有或被视为有永久住所时，确定与他有关的许多事实问题适用何种法律制度的连接点”。对跨国纳税人而言，住所是其利益的中心，有长期居住的意思，在“无住所或住所无从考察的情况下”，没有久住意思的居所也可以视为住所。因此，所得税法上所指住所的内涵与外延远较民法意义上的住所为大。从实证的意义上说，民法所指的住所，其重点在于民事法律关系发生的结合点，税法上确定住所的内涵，是与居民身份的确定直接相关的，关注的是经济利益的取得。只要利益的取得与该居所有关系，则该居所即可以被视为住所。加上住所更多的是国际所得税上的意义，各国从维护本国税收利益的考量，也大多对住所的概念做扩大化的解释。

因此，尽管“民法之规定，可以补充税法规定的不足”，但“此项原则，并非无限制地可一概加以适用，仍需视民法之规定，按其性质是否属于一般法律上共通的原则，而判断其能否适用于税法”。

对民法概念在税法中的适用的批评，随着以私法行为进行避税的逐渐风行越发彰显。这种避税行为，单从民法的角度来说，对其财产与生活的安排是其自由权利的体现，其合法性不容质疑。但避税行为人为的改变了税收的构成要件，使得税法的调整与规范功能无法正常发挥，与税法的基本宗旨和原则相违背，其合法性应予以否定。于是，基于民法与税法对同一对象的评价必然是不同的法律效果。为此，在税法领域中有实质课税原则的勃兴。有学者主张，应在税收构成要件的相关事实认定中导人实质课税原则，认为对有关课征租税构成要件之判断及认定，自应以其实质上的经济事实关系及所产生之经济利益为准，而非以法律形式外观为准。实质上相同的经济活动所产生之相同经济利益，应课以相同的租税。在以民法概念对某种经济事实的形式认定不足以反映经济生活的实质时，税法即可越过相关的民法的形式而直接考察其实质的经济内涵。在这种情况下，民法的概念并没有适用的余地。

四、原则还是例外：税收法律主义的考量

正由于税收构成要件所指的人、物与行为，为民法与税法所共同规范，但民法与税法显属不同的法域，各有不同的价值取向和规范目的，在“基本结构上，确实存在某种程度的本质差异”，在相关用语或概念的内涵与外延的确定上，民法所采用的概念是否在税法中必然有所适用，或者说民法概念在税法中的使用是原则还是例外，则在各国均存在诸多的争议。德国学者贝尔认为，只要税法未指明参照民法的规定，原则上就和民法无任何关系，并且“税法必须从民法涉及的具有某种优越性及一般正确性的传统观念中解放出来，税法应当摆脱过分依赖私法观念的状态，走向独立”。税收法律秩序与民法秩序是两个截然不同的体系，两者的概念、制度、规则相互独立。依其理论，则税法的相关法律概念应当是税法本身所固有的，其概念的内涵与外延的确定并没有必要过多的考虑其在民法制度中的地位，进而形成其独立的概念体系。但在亨泽尔看来，税法应当是与私法相衔接的一门公法，课税构成要件和民法概念形式相联系。为此，原则上应从租税概念和私法概念相一致的立场解释税法。他强调说，在税法中如何使用私法概念应由立法者规定，在立法未作特别规定时，不应由法院或行政机关自由裁量。税法上所使用的概念，除非税法另有明文，不得为私法不同的解释，以维持法律秩序的统一性。但亦有学者认为，在税法解释中，应就具体个案，探究该税法目的，是否应就私法概念作相同或相异的解释，并无要求税法与私法概念内容完全一致。

如果说民法概念在税法中的适用是原则，则意味着即使税法未作出明文规定，民法概念在税法仍有适用的余地，只有在税法赋予某对象特定的概念时，民法概念才不得移用于税法领域。而如果民法

的概念仅在税法未明文规定该概念的情况下才有所适用，民法概念在税法领域的适用是完全禁止的，其在税法中的适用应以税法的明确规定为前提。即使税法对某事项缺乏规定，民法上相关的确定概念仍不得比附援引于税法。两种不同的法律适用方法所形成的适用效果有着天然的差别。关键的问题，便在于判定税法的特殊性对他法概念的依附性。

民法概念的借用，即意味着民法概念移用于税法中，民法概念本身成为税法的一部分。借用民法概念进行事实的判断即意味着事实判断的效果仅仅具有税法的效力，而与民法效力无涉。民法概念的借用实际上已成为税法的扩张性规则，其对税法适用的效果有着决定性的影响。从税收法律主义的考量，民法概念的借用应当是法律明文规定的结果，即只有在税法明文授权将某种民法规范移转适用于税法领域，才有民法概念的借用，否则，对相关税法事实的判定应以税法规则为准。在税法领域，强调法律保留与法律优位，基于税法的安定性与可预测性的考量，税法不应对民法概念形成过多的依赖，因此，形成税法独有的概念体系，以例外性的民法概念的适用作为补充似乎更符合税收法律主义的要求。

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从这个意义上说，《民法通则》的制定者对法律行为内涵的误读是欠缺社会经济基础的，因而也是不合时宜的，无奈的妥协前已述及，《民法通则》在改造法律行为的内涵时给法律行为披上了“外套”，即将“民事”二字置于法律行为之前。《民法通则》的制定者为什么要这么做呢?原来，在《民法通则》颁布之前，“法律行为”一词已经广为各部门法学广泛使用了。对此，有学者描述道:“随着法律、法律科学的进步，‘法律行为’概念、理论及制度的科学价值日益被其他部门法学乃至整个法学所发现，‘法律行为’概念、理论便逐渐被广泛运用于其他部门法学，出现了‘经济法律行为’、‘行政法律行为’、‘劳动法律行为’、‘诉讼法律行为’等概念，无形中剥去了‘法律行为’这一概念原有的民法部门性质，成了各种法律行为的总概念，并且为法学基础理论所吸纳。”［7］225面对这种情况，《民法通则》的制定者不得不在“法律行为”之前冠以“民事”二字，以便将民法上的“法律行为”与其他部门法学上的“法律行为”区别开来。

《民法通则》改造法律行为内涵的后果

可见，我国民法学界对《民法通则》的做法褒贬不一。本文认为，《民法通则》对法律行为内涵的改造产生了两个消极后果:其一是导致我国无法与大陆法系传统民法学者开展对话，其二是导致法律行为的属性发生混乱。①(一)法律交往的困难如上所述，《民法通则》对法律行为内涵的改造是在两个层面上进行的，即“填充”和“添加”。在这种改造中诞生了一个法律“婴儿”，即“民事法律行为”。这个法律“婴儿”是《民法通则》的“子女”，且是举世无双的“子女”。②由于这个法律“婴儿”仅相当于传统民法上法律行为的一种类型，这就很难为大陆法系传统民法学者所理解。对此，有学者质问道:“法律应当有承继与发展，应当有创造，我们尊重创造者。但是，如果我们的创造完全脱离了其基本的内涵，进而变为连最初的发明人都不认识的东西，从而成为与他人交流的障碍的话，这种创造的价值何在?”［5］178也有学者指出，《民法通则》“人为地割裂与大陆法系法律行为概念的联系……不利于法律交往”［6］479。(二)法律属性的混乱《民法通则》对法律行为内涵的改造不仅造成了学术交流的障碍，也使法律行为的属性发生混乱。上文已论及，《民法通则》的制定者是出于与其他部门法学上的“法律行为”相区别的意图才在法律行为之前冠以“民事”二字的。这种做法的用心虽属良苦，但却是不必要的，甚至是有害的。因为其他部门法学上的“法律行为”是一切能够作为相关部门法调整对象的特定行为的总称，它们与意思表示和私法自治没有任何关系，与民法上的“法律行为”也有质的不同，相互之间根本不会混淆。《民法通则》的制定者未明了此中差异，在“法律行为”之前冠以“民事”二字，以为是万全之策。殊不知，这种做法的结果是给人造成了这样一种印象:“法律行为”是我国各部门法学上的“法律行为”的上位概念，民法上的“法律行为”与其他部门法学上的“法律行为”在种概念上具有质的同一性，二者的差别只在于属概念上。这从根本上否定了法律行为的私法性质。其实，面对“法律行为”一词被滥用的现象，《民法通则》无需对法律行为的内涵进行改造。因为法律概念具有相对性，同一概念在不同部门法学中具有不同含义是正常的，甚至同一概念在同一部门法学内部具有不同内涵有时也是难以避免的。例如，“处分”一词在民法学中就具有不同的含义。最广义之处分包括事实上及法律上之处分;广义之处分仅指法律上之处分，事实上之处分不包括在内;狭义之处分仅指处分行为。［8］136－137不过，这种改造再一次证明:《民法通则》制定者的确误解了法律行为的内涵。

《民法通则》改造法律行为内涵的未来行笔

至此，有人可能会问:既然《民法通则》对法律行为内涵的改造并无实益，且流弊丛生，我们将向何处去?对于此种疑问，有学者主张，应反思《民法通则》对民事法律行为的界定，改变盲目崇拜和一味追求创新的心态，回归传统，并提出了诸多理由。［5］179本文认为，《民法通则》中虽然在形式上不存在具有传统法律行为内涵和外延的法律行为概念，但实质上存在内涵相同、外延大体相同的法律术语，即“民事行为”。因此，我们不需要求助于“法律行为”这一术语，也不存在回归传统的问题，只需要参照《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的规定对“民事行为”进行改造就可以达到目的。(一)民事行为的内涵和外延《民法通则》用了4个条文来规范民事行为，但并未对其含义进行界定。民法学者们的理解颇不一致，大致说来，主要有两种观点。第一观点认为，民事行为是一切具有民事法律意义的行为的总称，不但包括法律行为，也包括无因管理等事实行为。第二种观点认为，民事行为仅指以意思表示为构成要件的表意行为，无因管理等事实行为则不包括在内。本文赞同第二种观点，原因在于，该观点不但体现了《民法通则》的立法意图，也在一定程度上弥补了因改造法律行为的内涵而产生的弊端。③本文认为，民事行为与法律行为在内涵上一致，在外延上大体相同，它是法律行为术语在我国民法上的翻版。对此，我们可以通过以下两个规则实例加以证明。规则实例1下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。(《民法通则》第五十八条)下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。(《民法通则》第五十九条)民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。(《民法通则》第六十条)民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。(《民法通则》第六十一条)上述4个条文是《民法通则》对民事行为效力的规定。根据这些规定，民事行为依其效力状态可分为无效民事行为、可撤销民事行为。从形式上看，此处的“民事行为、无效民事行为、可撤销民事行为”与“法律行为、无效法律行为、可撤销法律行为”不同，前一组概念的关键词是“民事行为”，后一组概念的关键词是“法律行为”。但若从实质上看，二者并无不同。其一，此处所称的“民事行为、无效民事行为、可撤销民事行为”都是民事主体所实施的以意思表示为要素的行为，这一点与法律行为并无不同。之所以得出这个结论，是因为所列法条频繁使用“无效”和“撤销”字样。民法学理论告诉我们，在民法上只有以意思表示为要素的行为才能被评价为“无效”和“可撤销”，诸如无因管理等事实行为根本不存在“无效”与“可撤销”的问题。其二，所列法条中的无效和可撤销事由同样存在于传统民法上，如胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平、民事行为能力欠缺、违法，等等。所不同的是，《民法通则》和传统民法对这些事由的评价多少有些差异。比如，胁迫，《民法通则》认为其严重损害了表意人的意思表示自由，因而将因胁迫而实施的民事行为评价为“无效民事行为”;而传统民法则认为这一事由虽然干扰了表意人的意思表示自由，但并没有从根本上破坏表意人的意思表示自由，因而将因胁迫而实施的法律行为评价为“可撤销法律行为”。可以设想，如果民事行为不以意思表示为要素，那么《民法通则》继受传统民法上影响法律行为效力的各种事由是无法得到合理解释的。规则实例2没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。(《民法通则》第六十六条)这个条文是《民法通则》就无权的类型与效力所作的规定。从这一规定中也可以很清楚地看出，民事行为是与意思表示联系在一起的，与不以意思表示为要素的事实行为截然不同。如果不这样解释，我们就无法理解这个条文，因为该条规定的是制度，而的对象只能是法律行为。上述两个规则实例表明，民事行为与法律行为在内涵上是一致的。但同时，我们也应看到，二者在外延上并不完全相同。从规则实例1可以看出，无效民事行为和可撤销民事行为均属民事行为，如果加上有效民事行为(民事法律行为)，那么民事行为在外延上就包括有效民事行为、无效民事行为和可撤销民事行为。显然，与法律行为的外延相比，民事行为在外延上缺少效力待定民事行为。那么这种效力类型的民事行为到哪里去了呢?这个问题不难回答:传统民法上的效力待定事由被《民法通则》统合进无效民事行为和可撤销民事行为中了。如民事行为能力欠缺这一事由，传统民法认为该事由无关公益，且是可以补足的，因而将具有此种瑕疵的法律行为评价为“效力待定法律行为”，《民法通则》则持相反态度，径将具有此种瑕疵的民事行为评价为“无效民事行为”。这直接导致民事行为的外延小于法律行为。此外，需要特别指出的是，《民法通则》对某些事由作有别于传统民法的评价的后果是缩小了民事主体意思自治的空间。比如，在传统民法上，因胁迫而实施的法律行为属于可撤销法律行为，其实质意义在于赋予表意人在撤销与不撤销之间进行选择，更好地实践私法自治，而《民法通则》则将因胁迫而实施的民事行为评价为“无效民事行为”排除了表意人根据具体情况进行选择的可能性，在某种程度上限制了当事人的意思自治。(二)似是而非的批评一些民法学者之所以主张回归传统，主要理由是，他们认为《民法通则》对法律行为内涵的改造带来了以下四个弊端。但本文认为，这四个弊端都是不存在的。这些学者之所以有此认识，主要是因为他们忽视了“法律行为”这一术语在我国早已消失的事实，没有注意到法律行为在我国的“质变”，仍然套用法律行为的内涵去评价已然“质变”的中国式法律行为(即民事法律行为，下同)。于是，思虑不周之处就在所难免了。1．无法自圆其说的“合同”部分民法学者认为，以合法性来界定法律行为的属性无疑与合同法的具体规定相冲突。理由是:法律行为是从合同行为、遗嘱行为等具体领域抽象出来的理论，因而法律行为的规定也适用于合同法。那么，我国《民法通则》对于民事法律行为的界定无疑也可以统帅合同法领域中的合同行为，即只有合法有效的合同才算是合同，无效的合同就不能算合同。但我国《合同法》的规定却与此相矛盾，因为我国《合同法》中的合同不仅包括合法、有效的合同，也包括无效、可撤销及效力待定的合同。乍一看，这种论说似乎颇具道理，但经不起推敲。说“法律行为是从合同行为、遗嘱行为等具体领域抽象出来的理论，因而法律行为的规定也适用于合同法”这句话(以下简称句一)大抵是没错的，但不能由此得出“我国《民法通则》对于民事法律行为的界定无疑也可以统帅合同法领域中的合同行为”(以下简称句二)这个结论。因为，句一中的“法律行为”显然指的是传统民法上的法律行为，句二中的“民事法律行为”指的是已经“质变”的中国式法律行为，二者根本不能相提并论。部分民法学者考虑欠妥之处正在于此!实际上，按照《民法通则》的设计，与句一中的“法律行为”相等同的术语是“民事行为”，合同法领域中的合同行为当然也应由“民事行为”这一术语来统帅，而民事行为既包括有效民事行为，也包括无效、可撤销民事行为。合同不过是民事行为之一种，当然可包括有效合同、无效合同、可撤销合同。如此一来，《民法通则》对民事法律行为属性的界定怎会与合同法的具体规定相冲突?2．不协调的概念体系与制度规则有民法学者指出:“以合法、有效来评价法律行为造成了民法体系内概念与制度规则间的不协调。”［9］428理由是:按照大陆法系国家的民法理论与立法实践，法律行为是基于意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为，它不仅包括有效法律行为，也包括无效、可撤销及效力待定法律行为(以下简称句三)。如果从行为的合法性来看，一切行为只能分为两种:一种是合法行为，另一种则是不合法行为，没有“中性”行为存在的空间。(以下简称句四)若以此标准来评价表意行为，必然会陷入某种矛盾，因为从各国的法律行为制度来看，在有效法律行为和无效法律行为之间存在着大量的效力上处于“中间状态”的法律行为，这些行为无法纳入合法行为与不合法行为的简单分类中。(以下简称句五)这些行为的存在也直接与我国民法中“民事法律行为”的概念相矛盾:如果确认这些行为可以发生法律效力，无异于取消了法律行为合法性标准;如果否认这些行为可以发生法律效力，又会否定立法原则，导致“白马非马”的错误。(以下简称句六)［5］178－179从形式上看，上述推理并无不当之处，但就实质而言，这种推理的逻辑前提存在问题。因为这种推理属于演绎推理，应以大前提和小前提具有同一性为必要条件，否则，推理的结果无正确性可言。从这些学者的推理过程可知，句三、句四和句五中的“法律行为”均指传统民法上的法律行为，而句六中的“法律行为”则仅指传统法律行为的一种类型———有效法律行为。二者非属同一概念，前者不能作为推导后者的逻辑前提。可见，从句三、句四和句五的论述中无法得出《民法通则》对法律行为内涵的改造导致“民法体系内概念与制度规则间不协调”的结论。或许，问题的症结出在“合法性”上。《民法通则》第五十四条规定，民事法律行为须具有合法性。如何解释此处所谓的“合法性”?笔者未见民法学者就此展开讨论，但从上文所引部分学者的观点看，这些学者似乎认为，合法是一种与不合法直接对立的事实状态，在合法与不合法之间没有中间地带。但这种理解并不符合《民法通则》的立法意旨。原因是，《民法通则》仅将合法性规定为民事法律行为的属性，并未扩及所有的民事行为。不但如此，《民法通则》还不厌其烦地规定了无效民事行为、可撤销民事行为。如果按照部分民法学者对“合法性”的理解，《民法通则》就只应规定有效民事行为(民事法律行为)和无效民事行为;除此之外，《民法通则》再规定可撤销民事行为不仅是画蛇添足，而且是逻辑混乱，会导致“‘白马非马’的错误”。一句话，《民法通则》的规定体系混乱，错误多多，亟待改造。试问:这种法律解释方法行得通吗?笔者深信，法律解释的目的在于消除法律表面上存在的“不完全性”或“体系违反”的情况，而不是挑起某种根本不存在的冲突。“我们所做解释如果违背这种逻辑关系，就必然是断章取义的任意解释，就不可能是正确的解释。”［10］89笔者认为，应采体系解释方法对《民法通则》第五十四条中“合法”一词进行解释。“体系解释方法的根据就在于法律内部的逻辑关系。”［10］89循此解释方法，此处的“合法”一词应理解为“民事行为不存在效力上的瑕疵”，即民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的有效民事行为。如此解释，当不会出现“民法体系内概念与制度规则间不协调”的情况。3．混淆成立要件与生效要件有民法学者认为，《民法通则》确定的合法性标准混淆了法律行为的成立要件与生效要件。理由是:传统民法将法律行为的成立与法律行为的生效区别开来，并设置了不同的法治原则，对于法律行为的成立，立法采取自由主义或自治主义之原则。［11］至于该法律行为能否发生民事主体所追求的法律效果，则取决于法律的评价，属价值判断问题。“即使法律对这种以表意为核心的行为给予了否定性评价，也不能否定它是法律行为。”［5］179但我国民法将民事法律行为效力先定，因而混淆了法律行为的成立要件与生效要件。［12］不难看出，这种观点同样混淆了法律行为与中国式法律行为。因为“法律行为”这个概念在我国事实上已不存在，取而代之的是“民事行为”这个术语。从《民法通则》第五十五条、五十八条、五十九条这三个条文可以看出，凡是满足第五十五条所定条件的民事行为就是有效民事行为，即民事法律行为;否则，或者为无效民事行为，或者为可撤销民事行为。《民法通则》并未因某个行为不符合第五十五条的规定而宣布该行为不是民事行为或别的什么东西。可见，《民法通则》的立法思路是清楚的，不存在混淆民事行为(或其他学者所称的法律行为)成立要件与生效要件的问题。①4．渐行渐远的私法精神一些民法学者还认为，《民法通则》对法律行为内涵的改造将导致我国民法背离私法的精神。理由是:《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这会使意思表示这一核心要素被舍弃。而法律行为是以意思表示为基本要素的，这也是其本质特征，是与其他法律事实相区别之根本标志。［13］234离开了意思表示，法律行为将失其本色，没有了法律行为这个工具，实践私法自治就成了一句空话。而一旦私法自治无法落实，则私法的精神也将荡然无存。应该说，与以上其他三种观点相比，这种观点最具有说服力，至少从表面上看是有道理的。但是，细究起来，这种观点与上述其他三种观点存在同样的瑕疵，即忽视了传统民法上的法律行为和我国民法上的民事法律行为之间的质的区别。《民法通则》虽将民事法律行为界定为合法行为，但同时独创了“民事行为”这个概念，并将之作为民事法律行为的上位概念。虽然《民法通则》创造“民事行为”这个概念本身存在若干问题，②但其用意是明显的，也是善良的，不可能具有将“民事领域法律调整的自治原则转化为法定原则”的立法意图。这一点可以从《民法通则》第三条、第四条、第五十六条、第五十七条、第六十条以及其他相关条文看出来。况且，《民法通则》制定时的社会经济条件也不允许存有这样的立法意图。总之，《民法通则》对法律行为内涵的改造没有抛弃意思表示，因而并未动摇私法自治的根基。(三)一种可行的方案毫无疑问，民事行为这一术语在外延上存在缺陷，但尚不足以将其废弃。接下来的问题是，我们应该容忍这些瑕疵，并允许其拖着“病体”走进将来制定的民法典中吗?答案是否定的。本文认为，《合同法》已给我们提供了范本，为我们指明了前进的方向。具体而言，我们应参照《合同法》的规定，将各种影响民事行为效力的事由重新进行评价，并据此确定相应民事行为的效力状态，允许民事主体在合同之外的民事行为领域也能享受充分的私法自治。果如此，则民事行为无论在内涵上，还是在外延上均与法律行为实现同一，同时又可以避免将“民事行为”改回“法律行为”而产生的“阵痛”。

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关键词： 法律术语 法律对等翻译理论 翻译方法

一、前言

随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济的发展，我国的政治、经济、军事、科技等领域的国际交流与合作日益频繁，各种涉外法律关系也越来越错综复杂，这也必然涉及对中西方法律、法规和其他法律文件的翻译。法律翻译中，法律术语的翻译尤其重要。法律术语翻译的准确与否，直接关系到整篇法律文件翻译质量的优劣，对于法律文件的使用者意义重大。我将运用法律对等翻译理论，从比较法学的途径，通过一些法律术语的翻译实例的分析，论述法律术语翻译的方法和翻译过程中应该注意的问题，希望得到同仁的指正。

二、法律对等翻译理论

对于翻译的标准，近代中国著名翻译家和学者严复提出的“信、达、雅”长期以来成为翻译界公认的准则，但是由于法律翻译的固有特征，在某种程度上它并不能完全适用于法律翻译。

1964年，美国著名翻译理论家尤金・奈达（Eugene A. Nida）提出了“形式对等”和“动态对等”的概念。后来将其改为“功能对等”，提出：功能对等的翻译不仅是信息内容上的对等，而且尽可能地要求形式对等。再后来，奈达又进一步将其阐释为“动态对等。”对在动态对等的阐述中，奈达指出：“在动态对等翻译中，读者所关注的并不是源语信息和译语信息的一一对应，而是一种动态关系，即译语接受者和译语信息之间的关系应该是与源语接受者和源语信息之间的关系基本相同”，强调的是“最切近目的语信息的自然对等”。具体地说，就是从词汇、语法、词义、语篇等语言学的不同层次上，不拘泥于原文形式，只求保存原作的内容，用译文中最切近而又最自然的对等语将这个内容表达出来，在原文本和目标文本之间建立一种等效关系，即同质性，以求两种语言接受者的感受大致相同，追求的是两种效果之间的对等。

随着对等翻译理论的发展，到了上世纪八十年代，西方学者确定了专门针对法律翻译的对等标准，在其他对等标准的基础上增加了对翻译文本在目标语文化中的法律效果的考虑，提出了法律等效的原则。根据这一原则，法律文本的翻译要寻求实现原文与译文的意义的同一，也就是命题内容的同一和法律效果的同一，同时还要求实现反映法律文本制作个人或组织（立法者、律师、法官等）的意图（Sager，1993：180）。就是保持命题内容、言内之力和言外之力及作者意图的同一。相较于传统的以源语文本为唯一标准的翻译法，法律对等标准更加灵活。

三、法律翻译的困难所在

法律翻译涉及两种法律体系、两种语言体系和翻译标准理论，是一个相当复杂的过程。法律语言学的研究证明，法律翻译过程中，信息传输不仅发生在不同的法律体系之间，而且涉及相关的两种技术语言系统。这就有了两个大的问题。首先是要弄清目标法律文本与源法律文本对应的必要条件，这样才可能据其在一种技术语言的语境中实现对等要求。其次是必须根据具体的源语和目标语，解决翻译过程中的具体技术问题（Galdia，2003）。法律体系的复杂性只是法律翻译者面临的众多挑战之一；语言系统本身所具有的句法和语义的含义，对于翻译者有着特别的要求，甚至造成对翻译过程的许多限制。

同时，法律话语又是一种文化传播媒介，这一特点使得法律翻译更加困难。不同文化背景中的法系之间，如普通法和大陆法，法律类别的划分和基本法律概念都存在极大的不同，法律文本之间存在着某种程度上的不可通约性，即两种法律体系的不可比性。此法系中的一些司法概念在彼法系中根本就不存在，反之亦然。法律概念和类别在不同法系中缺乏确切的对等词是比较法律分析中遇到的最大的困难之一（David，1985：16）。法律翻译的这种固有的文化交际难题再次证明了法律翻译者的工作难度之大。

四、比较法研究之于法律术语翻译

比较法，也称比较法律研究，是指不同国家或地区的法律制度的比较研究，是通过比较来认识和研究法律的―种方法，它通过某种法律现象与另一种法律现象进行比较，深入了解各种法律现象发展的共同的规律性，以及它们各自的特殊性与共性，在评价的基础上对法制有新的认识、新的理念。它可以是对相同或不同社会制度或法律传统（法系）的法律进行总的比较研究、宏观比较，也可以是对具体法律制度、原则及概念术语的比较研究（如陪审制度、夫妻财产制的比较研究等）、微观比较；可以是强调各种不同的法律解决同样的问题的功能比较，也可以是强调法律概念、规则、结构、渊源和形式的概念比较。

法律翻译涉及两种法律体系，两种不同的法律文化。译者必须是在对于两种不同的文化背景中的法律体系进行分析研究，包括宏观的和微观的、功能的和概念的，在此研究的基础上，在源法律文本和目标法律文本之间建立一种对等关系及同质性。“在进行法律术语翻译时，翻译者必须着眼于原文的意义和精神，理解原文中法律术语的概念基础，保证所译法律术语具有和源发语法律术语平行的法律效力，保证它们一致的理解和运用。准确的法律术语翻译除了要求语言功能上的对等之外，更重要的是还要求法律功能上的对等”（钱立武，2006）。由此，法律对等翻译理论和法律比较研究为法律翻译提供了翻译标准和方法论的指导。

五、法律术语翻译的方法

从比较法律研究的角度来看，不同法律文化中的各种术语、概念、意识等之所以能够进行比较、分析和沟通，就在于它们相互间的“功能对等”。世界各国间的法律文化是相通的，虽然存在着许多差异，但在法律文化功能方面总有一些等同或近似等同的东西，这就给法律翻译带来了可操作性。就中西法律术语的功能对应关系而言，用Sarcevic（1997：238―239）的方法，法律中的功能对等可分成确切对等（exact equivalence），接近对等（near equivalence），部分对等（partial equivalence）和不对等（non-equivalence）几种情况。确切对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和次要的特征；接近对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和大多数次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有特征，并且概念乙包含了概念甲的所有必要特征和大部分次要的特征；部分对等指的是概念甲和概念乙共同含有大部分必要的特征和一些次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有的特征，而概念乙包含了概念甲的大部分必要特征和一些次要特征。不对等指的是概念甲和概念乙必要的特征只有很少或没有重合，或概念甲包含了概念乙的所有特征而概念乙只包含了概念甲很少必要的特征甚至没有包括，或译入语法律体系中没有源语定概念的功能对等词（陈文玲，2004）。

术语翻译中，要正确理解术语在源法律文化中的确切意义。法律术语是以最简洁概括的词或词组描述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说或法则，指称和反映法律领域特有的或与法律相关事物的现象和本质属性，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此，词或词组的内在意义通常要比起外在形式复杂得多，因此，法律翻译工作者必须正确和完整地理解术语在源法律文化中的真正含义，洞悉各种法律概念的外延与内涵。然后，尽量寻求在本国法律文化中与源法律术语在语言学上和法律效果上确切对等或接近对等的专门术语。但是，“对等的概念是相对的，而不是绝对的（张美芳，2001）”。由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语，遇到此种情形，译者不妨通过对源词的意义与内涵进行正确理解后，灵活地尝试使用功能对等词、扩充词义、释义、将之译为非法律专业用语的中性词、译借或创造新词等方法（Sarcevic，1989：278―279）。

六、结语

法律术语的翻译是一项非常复杂的工作，一方面需要译者有深厚的双语语言学功底，具有较强的双语转换技能，另一方面需要熟悉相关的法律知识，特别是对比较法有较深入的研究；同时，在术语翻译的具体方法选择上还需要具有灵活性，能够根据两种法系中的术语对应关系使用功能对等词、扩充词义、释义、使用非法律专业用语的中性词、译借、创造新词等方法，使原文中的术语意义能够得到准确的传递，译文在法律内涵上和原文保持一致，实现功能等效的法律翻译标准，保证术语翻译的质量，最终保证法律文本的翻译质量。

参考文献：

［1］ Beaugrande，R. de，W. Dressler.Introduction to Text Linguistics［M］.London & New York：Longman，1981.

篇4

对行政指导问题的研究必须基于对其概念的准确界定基础之上，而一个准确的概念又必须以其所使用的语词的含义的准确性为前提。本文从国内知名学者对行政指导所作的现有概念入手，通过对行政指导概念的十个构成要素进行科学剖析和进一步论证，推导出更加完善的行政指导概念，并籍此概括出行政指导的法律特征，以期明确我们所正在使用的一些语词的具体含义，并希望能够以此开辟一条通向行政指导的司法救济的康庄大道。

关键词：行政指导 概念 重述

引言

行政指导是近年来行政法学界研究的热点内容之一。令人遗憾的是，学者们对行政指导的概念却至今尚未达成一定的共识，从而也就对我们继续研究行政指导的司法救济问题产生了很大的阻碍作用。之所以会出现这种情况，主要是因为我们在给行政指导下定义时所使用的语词虽然表面上看来其意思是一致的，但实际上不同的学者所赋予他们的含义往往都是以自己特定的理论背景为依托的，因此往往都具有不同的内涵，这就造成学者们在讨论行政指导问题时缺乏对象的一致性，由此导致缺乏对话的共同基础。如果任其持续下去，对行政指导问题的研究就很难深入。本文将主要通过对国内现已存在的行政指导概念中所使用的语词进行分析，以期明确和统一它们的含义，为学界进一步研究行政指导提供一个对话的平台。

本文的目的意在重述而非重构，因此必须从对现有概念的分析入手。

一、学者们对行政指导概念的界定：

中国大陆的学者们对行政指导的研究由来已久，对其概念，各家各派众说纷纭，现择其要者列举一二，以供本文分析使用：

罗豪才：行政指导是指行政主体在其职务、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时、灵活地采取非强制性手段，以有效的实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。①

郭润生、宋功德：行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、规则与政策，针对特定相对方采取具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为。②

莫于川：行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活的采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定的行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。③

从以上介绍中可以看出，学者们在论及行政指导的概念时，主要涉及以下几个方面：行为主体、作出行政指导的权限、行政指导的自由裁量性、行政指导的目的性、相对人的同意、行政指导的法律依据、行政指导的强制性、行政指导的权力性、行政指导的法律效果、行政指导的上位概念。下面将对这十个要素分别进行分析，以期明确它们的内涵。

二、对行政指导概念的构成要素剖析

（一）行为主体

行政指导是行政主体作出的行为。长期以来，人们将行政主体的外延概括为行政机关和法律、法规授权的组织，但是，在最新的司法解释中，最高人民法院将规章授权的组织也纳入行政主体的外延之内④。基于此，有的学者声称行政主体的概念已受到实践的严重挑战，需要对其重新修正。笔者认为，这样的观点是值得商榷的。

笔者认为，这种看法与我们对概念这一范畴的误解有关。概念可以分为内涵和外延两个部分。内涵概括的对象是对象的一般特征，而外延界定的是与这一内涵想对应的所有对象的范围。虽然外延在客观上是存在着一个确定的范围的，但这并不意味着我们就一定能在语言上将某一概念的外延完全的表述出来，因为我们的认识能力是有限的，而现实总处在不断的发展变化之中，所以我们所能表述出来的外延始终也只会是实际的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我们并不能因为某对象不属于我们所表述的外延的范围之内就认为这一对象不属于这一概念的实际外延之内，因为这一对象有可能就是属于我们所没有表述出来的外延的范围之内。该对象是否属于该概念的范畴之内，我们再应当用该概念的内涵的标准来判断，如果该对象符合该概念的内涵的标准，那么我们仍然可以认为该对象属于该概念的范畴之内。

因此我们的结论是：如果某一新出现的对象不属于我们所表述的某一概念的外延范围之内，它并不必然构成对现行概念的合理性的挑战；而如果这一对象已不属于该概念的内涵所界定的范围之内，但是我们的直觉和经验或者理论的整体又告诉我们该对象必须纳入该概念的范围之内，这才构成对该概念的真正挑战。这时候我们就可以说重构该概念的时候到了。

基于上述论述，笔者认为：虽然规章授权的组织已经不属于我们传统上所表述的“行政机关和法律、法规授权的组织”这一外延的范围之内，但是它仍然符合通说所认为的行政主体的内涵所确定的标准。比如它仍是一个组织，仍然依法享有行政权，仍然能够以自己的名义行使行政权并承担因此而产生的法律责任。

因此，笔者认为，新的司法解释中所出现的“规章授权的组织”并不构成对现行行政主体概念的真正挑战，它仍然现行行政主体概念所能解释的对象范围之内，只不过使我们多了一个可表述的外延而已。因此，我们在界定行政指导的概念时，仍然可以使用通说意义上的行政主体概念的内涵，因为它仍然可以应对行政主体外延不断扩大的趋势，仍然可以涵盖我们所要描述的对象，没有必要重新使用新的概念。

（二）作出行政指导的权限

目前，国内学者大都认为行政主体应当在自己的权限范围内实施行政指导行为。笔者认为这是十分必要的，因为，如果没有这个要求，将导致政出多门，不同主体之间的权限混乱，使得相对人无所适从，影响秩序的稳定。所以行政主体必须在自己的权限范围内实施行政指导行为。

（三）行政指导的自由裁量性

实施行政指导的原因，有的学者认为是出于应急性的原因，即为了应对复杂多边的社会经济生活的需要。概括起来，可以作如下表述：（1）立法者的预见能力是有限的，因而授予行政的权力行使手段必然也是有限的；（2）社会经济生活是复杂多变的；（3）现代国家普遍要求行政必须在某些方面主动干预社会经济生活。以上三者结合起来就必然要求行政主体采用一些行为法之外的手段来实现行政的目的，即行使一些法定裁量权之外的自由裁量权。行政指导便是这一高度自由裁量权行使的结果之一。正是因为这一高度的自由裁量权的存在，才使得行政指导行为的法律效力相对于行为法内的行政行为而言少了许多，因而成为一种与众不同的新型行政行为，关于行政指导的法律效力的问题将在下文论及，这里不在赘述。

（四）行政指导的目的性

任何行政行为的作出都是为了实现一定的行政目的，行政指导自然也不例外。而且对于行政指导而言，强调其目的反而具有更为特殊的重要意义。行政指导是不受行为法控制的一种具有高度自由裁量性的行政行为，因而也就无法从行为法上对其进行控制。但是任何行政行为都具有违法的可能，都必须对其进行控制。所以对行政指导加以目的上的控制，即审查其目的的合法性就显得格外重要。但是，对于何为行政目的，必须加以具体的区分，不能一概而论。

通常情况下，我们所说的行政目的可以用来指称以下两种不同的对象：

第一；法律规定给行政主体的目的；

第二；行政主体依据法律规定的目的和行政的具体实践情况所确定的某一特定的的行政行为的目的。

行政指导所包含的行政目的必须具有合法性，具体包括两个方面：形式合法性和实质合法性。符合形式合法性的行政指导将具有公定力，但未必就是无瑕疵的行政指导。通过法定的程序仍然可以将有瑕疵的行政指导予以否定性的评价，但在作出这种评价之前必须推定其为合法的。只有具有目的上的实质合法性的行政指导才可能是真正合法的行政指导。

（五）相对人的同意

相对人的同意对行政指导的效力有着重大的影响。行政行为的效力主要包括：先定力、公定力、确定力、执行力、存续力五个方面。

我们认为，在相对人的同意与行政指导的效力之间存在以下的关系：

（1）行政指导中相对人的同意指的是相对人必须以自己的行为表示同意，而不仅仅是单纯的意思表示。

（2）如果相对人同意行政指导，那么行政指导就对行政主体发生执行力，包括自行履行力和强制实现力。

（3）行政指导自始至终对行政相对人都不发生执行力，即相对人在法律上没有任何义务去实现行政指导的目的。

（六）行政指导的法律依据

行政指导是具有高度自由裁量性的行为，可以没有行为法的依据，但是这并不意味着它可以完全没有任何法律依据。当前国内有相当一部分学者认为行政指导至少应当有组织法、法律原则或政策上的依据。笔者认为，除了这些之外，行政指导还可以以宪法为依据，实际上，我国的大部分行政指导都是依据宪法作出的。如果行政指导是依据政策作出的，则该政策必须具备合法性，否则将不得作为行政指导的依据。

（七）行政指导的强制性

目前国内学者普遍强调行政指导是不具有强制性的行为，但表述上各有差异。有的说是“采取非强制性手段”，有的说是“不具有法律约束力和国家强制力的行为”，但是并没有人明确的对“非强制性”进行解释。那么我们究竟应当如何理解“非强制性”呢？笔者认为，撇开强制性所针对的主体不论，单从强制性的内涵来看，目前国内学者对行政指导非强制性的理解可以概括为以下两个方面：

（1）相对人没有义务按照行政指导的要求去做；

（2）行政主体也无权动用或请求动用国家强制力强制相对人按行政指导的要求去做。

上述两项内容均表明行政指导行为对行政相对人并不具有执行力。但是并不能据此就认为行政指导不具有强制性。因为一旦相对人按照行政指导的要求实施了自己的行为，那么行政主体就必须按照在行政指导中所做的承诺履行自己的义务。如果不履行，那么相对人就可以请求有权机关强制行政主体履行该项义务。这时行政指导便具有了强制性。更何况，即使特定行政相对人并未对行政指导表示同意，行政主体也有义务不得随意变更或撤销行政指导行为。义务构成强制，在这一意义上，行政指导也具有强制性。

（八）行政指导的权力性

有的学者认为行政指导是非权力性的行为，也有的学者认为行政指导是权力性行为，如杨海坤教授就认为“非权力性行为”是一种自相矛盾的说法，称行政指导行为为非权力性行为无法解释行政指导的行政性这一特征⑤。笔者也赞同行政指导是权力性行为，反对行政指导是非权力性行为的说法。

说行政指导是非权力性行为的典型的论证方式就是：行政指导是不具有强制性的行为，而凡是权力性行为都有强制性，因为权力的本质就在于强制。所以说行政指导是非权力性的行为。

笔者认为，以上推理中至少有一处是明显错误的：即认为行政指导是不具有强制性的行为。从前面对行政指导强制性的分析可以看出，行政指导虽然不具有对相对人的强制性，但对行政主体是具有强制性的。所以说认为行政指导没有强制性是错误的。既然在这一论证中小前提是错误的，那么整个推理就是不成立的，因而其结论即行政指导是非权力性行为也就是错误的。

行政主体之所以具备作出行政指导的权能是因为它拥有行政职权，因而也就负有行政职责。如果行政主体不具备行政职权，那么它也就无权作出行政指导行为。所以我们可以说行政职权的存在和运用是作出行政指导的必要条件。因此，行政指导是权力性行为而不是非权力性行为。但因为行政指导不是当然地具有完全的法律效力，即不必然的具有执行力，所以行政指导是一种弱权力性行为。

(九)行政指导的法律效果(与相关概念的辨析)

对此，有的学者认为行政指导是不具有法律效果的行为，有的学者认为行政指导是具有间接法律效果的行为。笔者认为，这些说法都过于笼统，没有阐明法律效果的明确含义。行政指导的法律效果、法律效力、法律实效是三个不同的概念，然而我们的许多学者却对其不加区分的加以混用，如有的学者称行政指导为“不产生法律效果的行为”实际上就混淆了法律效果和法律实效两个概念。这种对概念的混淆往往使得我们在表述相关法律行为的概念时无法准确地对之进行说明，进而产生了一些错误的结论。

那么，行政指导的法律效果、法律效力、法律实效之间究竟有什么样的关系呢？让我们首先来看一下它们在行政行为体系中的概念。

所谓行政行为的法律效果，是指行政主体通过意志所设定、变更或消灭的某种权利义务关系，及所希望取得的法律保护。

所谓行政行为的法律效力指的是一种法律保护，即法律对法律行为的一种保护。

所谓行政行为的法律实效指的是行政行为法律效果实现的程度。

对于法律效果，我们可以从不同的角度对其作出分类：

（1）以法律效果在法律上实现的可能性为标准可以将行政行为的法律效果分为法律上必然实现的法律效果和法律上可能实现的法律效果。

行政行为的法律效果的实现依赖于法律对其保护的程度，即法律所赋予该行为的法律效力的多少。但有一点是肯定的，即如果法律不赋予行政行为以执行力，那它的法律效果就永远也不会实现。但是法律并不是一概地无条件地赋予一切行政行为以执行力，而是对有的行为无条件地赋予执行力，如对行政处罚；对有的行政行为则有条件地赋予执行力，如对行政指导，法律对其设置的条件就是其执行力的发生必须以相对人的同意为前提。但并不是行政行为具有了执行力其法律效果就一定会实现，因为许多事实条件也会导致行政行为的法律效果不能实现，如行政处罚的被处罚人下落不明，就会使得该行政处罚的法律效果不能实现。由此我们可以看出，行政行为的法律效果的实现可能会遇到两种障碍：其一是法律上的障碍，其二是事实上的障碍。以其法律效果的实现是否具有法律上的障碍，即其在法律上实现的可能性为标准可以将其分为法律上必然实现的法律效果和法律上可能实现的法律效果。

（2）以实际实现的法律效果所作用的主体的不同为标准可以将行政行为的法律效果分为直接法律效果、间接法律效果和无法律效果。

（3）以法律效果实现程度为标准可以将行政行为的法律效果分为完全实现的法律效果、部分实现的法律效果和完全未实现的法律效果。

如前所述，行政行为的法律效果的实现会遇到种种障碍，因此其实现的程度往往因具体情况的不同而具有一定的差异。有的法律效果可以完全实现，而有的则未必能完全实现，更有甚者可能完全无法实现。

那么行政行为的法律效果、法律效力和法律实效之间究竟存在什么样的关系呢？笔者认为，它们之间的关系可以用一句话来概括，即：行政行为的法律效力是保障其法律效果实现的法律力量；法律实效是法律效果的实现状态；只有法律效果实现了，我们才能说该行政行为是实效的，这种实效包括完全的实效和部分的实效。

那么，行政指导是否真的如有的学者所言是“不具有法律效果的行为”或“不具有直接法律效果的行为”呢？通过上述分析，我们可以发现，行政指导属于具有在法律上可能实现的法律效果的行为，而且其法律效果一旦实现便对接受该行政指导的相对人和作出该行政指导的行政主体具有直接的法律效果。因此，笼统地说行政指导不具有法律效果或不具有直接的法律效果都是不准确的。

（十）行政指导的上位概念

行政指导的上位概念究竟是什么，对这一问题的争论集中体现在行政指导是不是行政行为的争论上。有的认为行政指导不是行政行为，如姜明安教授在其主编的教材中就将行政主体实施的其他行为而不包括在行政行为的范畴之内⑥；有的认为行政指导是行政行为，如杨海坤教授在其主编的教材中就将行政指导放在行政行为编中⑦。笔者也认为行政指导的上位概念应当为行政行为。

可能被用来为“行政指导不是行政行为”这一命题辩护的理由可能包括以下三点：

（1）行政指导不具有强制性

（2）行政指导是非权力性行为

（3）行政指导不产生法律效果

理由（1）和理由（2）已在前面被证明是错误的。

按照理由（3）的逻辑，行政行为是产生法律效果的行为，行政指导不产生法律效果，所以行政指导不是行政行为。实际上，“行政行为产生法律效果”这一说法本身就是有问题的。如前所述，法律效果是行政行为的构成要件之一，是行政主体通过意志所设定的某种权利、义务关系。即法律效果是有行政主体的意志产生的，而不是由行政行为本身产生的，亦即行政行为本身并不产生法律效果，行政行为只是具有法律效果。即本身含有“法律效果”这一构成要素。既然行政行为不产生法律效果，所以“不产生法律效果”就不构成将行政指导排除在行政行为概念之外的充分理由。不仅如此，“不产生法律效果”反而构成了二者之间的某种一致性。因为行政指导也不产生法律效果，而只是具有法律效果。因此我们可以说理由（3）也是不成立的。

既然行政指导不产生法律效果，那么它产生什么呢？它产生的是法律实效，而且也只是可能产生法律实效，并不必然产生法律实效。因为行政主体所欲实现的法律效果只有通过相对人的同意才能实现，才会产生法律实效。但是，这并不构成区分行政指导与行政行为的充分理由，因为行政行为的法律实效也不是必然会产生的，同样也要取决于许多不确定的因素，如前述行政处罚的例子。

那么，我们为什么说行政指导是行政行为呢？因为（1）行政指导是行政主体实施的行为；（2）行政指导是行政主体基于行政权实施的行为；（3）行政指导是行政主体为了实现一定的行政目的而作出的行为，即行政指导中包括了行政主体所欲实现的法律效果。而这三点正是通说意义上的行政行为所具有的最基本的特征。所以我们说行政指导是行政行为。

那么，行政指导与传统的行政行为之间究竟有什么样的区别呢？下面以行政处罚为例进行分析。笔者认为：行政指导与行政处罚的最根本的区别在于，行政指导的法律效果的实现存在法律上的障碍，即必须以相对人的同意为前提；而行政处罚的法律效果的实现不存在法律上的障碍，而只存在可能的事实上的障碍，如受处罚人下落不明。同理，行政指导与传统的行政行为之间的最大区别亦在于此。因此，相对于传统意义上的行政行为，我们可以将行政指导称为新型行政行为。

所以，我们的结论是：行政指导的上位概念是新型行政行为。

三、行政指导的概念

在对用来描述行政指导的各要素详细分析之后，我们就可以来归纳行政指导的概念了。在给出概念之前，有一个问题还必须说明一下：本文所研究的行政指导只指行政主体对外部的行政相对人作出的行政指导，而不包括行政主体对行政主体作出的行为。笔者认为它们属于行政主体内部的领导方式问题，属于行政组织法或宪法的研究范围。

综合以上分析，笔者认为行政指导的概念可以归纳为：

行政指导是行政主体基于职权，为实现一定的行政目的，而对相对人作出的，具有法律效果，但其法律效果的实现必须以相对人的同意为必要条件的一种新型行政行为。

相应的，行政指导的法律特征可以概括为：

（1）行政指导是一种具有不完全的强制性的行为，即行政指导对行政主体具有强制性而对行政相对人不具有强制性。

（2）行政指导是弱权力性行为。行政指导区别与传统的行政行为的最大特征就是其不是当然的具有执行力，而是有待于相对人的同意。因此其权力性就不如传统的行政行为那么强，所以我们说它是一种弱权力行为。

（3）行政指导是一种新型行政行为。行政指导的法律效果的实现存在着法律上的障碍，而传统上的行政行为的法律效果的实现不存在法律上的障碍。基于此，我们将行政指导称为新型行政行为。

参考文献

①罗豪才，《行政法学》，北京大学出版社，1996年版 第275页

②郭润生、宋公德，《行政指导概念界探》，《山西大学学报》，2000年第2期。

③莫于川，《行政指导范畴论--行政指导的概念与若干相关问题》，《金陵法律评论》， 2001年春季卷。

④参见最高人民法院1999年11月24日的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释第二十条第二款、第三款

⑤杨海坤、黄学贤《行政指导比较研究新探》，载于《中国法学》1999年第3期

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一、逻辑的概念和概念的逻辑

概念、判断、推理是理性认识的三大基本形式，概念则是其中最基本的一个。概念的产生是人的认识由感性阶段上升到理性阶段的重要标志。概念是反映客观事物本质属性的思维形式。事物的本质属性是指那些决定事物之所以成为该事物并区别于其他事物的属性。人们在认识过程中，通过思维的作用，认识了那些决定事物之所以成为该事物且有别于其他事物的属性，而形成的一类事物之概念。概念有两个核心基本特征，即内涵和外延。内涵特指概念所反映的事物之本质属性; 外延是指概念所指涉事物对象的总和。前者是概念质的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思维的基本形式，是构成、进行法律判断和法律推理的基本要素。没有法律概念，就无法进行法律推理和法律判断，也就无法进行法律活动。法律概念，是反映法律规范所调整对象特有的、本质的属性之思维形式。所以，某一特定对象必然具有某一本质属性。因此，一个对象必然既反映某一特定本质属性，也因此圈定了具有同本质的所有对象。对任何问题的思考都与概念须臾不离，作为思维形式的概念又与语言密不可分。所以概念的基本逻辑要求首先是明确性，此乃正确思维的基本条件。概念不明确意味着概念不能清晰反映思维对象的本质，或概念所指称对象模糊不清，若此，法律判断和法律推理就无法展开。

为了准确、完整、全面的指称对象，法律概念的内涵就必须丰富无遗漏，这样才能为人们正确理解或适用法律奠定基础。然而，客观事物之间的关联是多种多样的，但形式逻辑并不研究所有关联，而只研究不同概念的外延关系。任意两个概念间的可能关系共有五种: 全同关系、种属关系、属种关系、交叉关系、全异关系。为此，就必须从内涵和外延两个方面明确概念，此即概念的限制通过增加概念内涵来缩小概念的外延，使一个外延较大的属概念过渡到外延较小的种概念的逻辑方法或通过减少概念内涵来扩大概念的外延，使一个外延较小的种概念过渡到外延较大的属概念的逻辑方法。沿着这种逻辑学的概念要求，要刻画出一个严格符合逻辑的概念确非易事。回到本文主题，我们在为环境行政公益诉讼进行概念界定时，就必须注意:一个准确的、有逻辑的概念最起码的要求应该是保证概念的内涵和外延之间的一致，明确且不矛盾、语言无歧义。也就是说，在为事物定义之时，必须遵守下列规则: 定义项与被定义项的外延必须完全相等; 定义项不能直接或间接地包含被定义项; 定义项中不能有含混的概念或语词; 定义形式不能是否定的。

二、环境行政公益诉讼的概念之研究现状与存在问题

我国学界对环境行政公益诉讼的认识始自概念。这也符合人类利用概念认识性质，然后借助概念与性质进行类型化再认识的渐进式认知模式。所以，首先要解决的是概念问题。在法学方法上，概念更是法律解释及法律体系化的基本前提，是法律实现正义的基本运作手段。没有概念可能会使我们的论证推理失去前提。由此认为，对环境行政公益诉讼的认识混乱始于概念不清也不为过。

( 一) 环境行政公益诉讼概念之研究现状

从我国学者们对环境行政公益诉讼的概念表述上看，总体上是围绕三个要素展开的，即主体、目的和行为。目的要素上，都强调环境公关利益，这已经达成共识，而且对公共利益的识别及其标准等在概念之中实在无法包含和体现，所以在此不进行讨论。但是在主体要素和行为要素上尚有争议，如果将主体和行为设定为两个变量，并同时考虑主体与行为范围的精确性，那么学者们表述的环境行政公益诉讼的概念就有以下四种抽象类型。

第一种类型，主体精确+行为模糊。如，有学者认为，环境行政公益诉讼是指，那些与诉讼请求无法律上利害关系的机关( 检察机关) 、组织和个人，以维护环境公共利益为目的，而针对违反或怠于履行环境保护职责的行政机关，依法向人民法院提起的诉讼。有学者认为，环境公益行政诉讼是指检察机关、公民、法人和其他组织依法对损害或可能损害环境与生态资源等公共利益的行政行为提起的诉讼。还有学者认为，环境行政公益诉讼是:公民或者法人( 特别是环保公益团体) ，认为行政机关( 主要是环保部门，但也包括政府其他部门) 的具体环境行政行为( 如关于建设项目的审批行为) 危害公共环境利益，向法院提起的司法审查之诉。

第二种类型，主体模糊+行为模糊。如，有学者则认为，环境行政公益诉讼是指当环境行政机关的违法行为或不作为对公众环境权益造成侵害或有侵害可能时，法院允许无直接利害关系的人为维护公众环境权益而向法院提起行政诉讼，要求行政机关履行其法定职责或纠正或停止其侵害行为的制度。还有学者认为，环境行政公益诉讼是指，特定当事人认为行政机关的行政行为侵犯了公众环境权，依法向人民法院提起行政诉讼，要求行政机关履行其法定职责或纠正、停止其环境侵权行为的制度。

( 二) 环境行政公益诉讼概念研究中存在的问题

第一，宏观上的研究方法问题。目前学者对环境行政公益诉讼概念的研讨缺乏纵向上的系统性和横向上的和谐性。首先，学者们通过分解公益诉讼概念获取概念的基本构成要素，然后直接套用。公益诉讼的特征是目的上的公益性，主体上的多数性、复合性，性质上的客观性。这些特征即公益诉讼的本质属性，也是公益诉讼概念的基本构成要素，延伸套用之后的环境行政公益诉讼自然要符合这三项基本要素。然而，由于主体要素比较直观，较易把握，所以，对环境行政公益诉讼与其他公益诉讼进行区别的关键也竟全赖于主体要素了。不过，从学者们给定的概念来看，其主体要素并非臆想的那样直观易辨。因为，作为诉讼主体之一的被诉对象环境行政机关虽是确定的，但起诉主体却是不确定的，学者们各自进行了不同的主体资格筛选，从最宽泛的任何人、任何组织到特定人、特定组织实是难以确定的范围，各色各样的主体选择使得概念在主体要素上缺乏了一种系统性和稳定性。唯一比较明确的区分要素看来只能是被诉对象了。既然本质上还是行政诉讼，那么在诉讼对象上必然要求指向行政行为。然而这一要素也是不确定的，因为对此处的行政行为学者们所指的是具体行政行为，还是包括抽象行政行为仍不确定。若此，在诉讼对象上的不定性又增强了概念研究的非系统性，我们仍然无法进行概念区分。其次，学者对环境行政公益诉讼概念进行研讨时，多数没有下意识地考虑它与三大诉讼的关系，以致各色概念的内涵要么过宽而使概念可以指称的外延非常小，要么内涵太小，以至于外延过于宽泛，比如将环境行政公益诉讼进一步分为环境普通行政诉讼和行政公诉的做法就是如此。且不说这种纯粹依据主体的划分标准是否科学，但就可行性上就因与我国的政治、司法体制不合而饱受诟病。另外，由于概念不清，所以学者在讨论诉讼模式之时更是混乱不堪，一元说，二元说，三元甚至多元混合说等等竞相登台。而且，从研究的参与主体和成果来看，环境法学者占了绝大多数，行政法和行政诉讼法学者反倒参与较少，成果也较少，不同但相关的学科间交流和沟通不多。凡此种种，都说明概念研究缺乏和谐性，这直接导致深入研究时乱象百出。

第二，微观上的要素问题。微观上，学者们对概念的组成要素的具体指涉并不清晰或并不一致。问题主要存在于主体要素和被诉对象( 行政行为)要素上，即诉权主体混乱不一，被诉对象指涉范围不定。总体而言，无论是宏观上的问题，还是微观上的问题，都说明目前学者对环境行政公益诉讼概念的界定并不符合或不完全符合概念的逻辑要求，也就不存在一个逻辑的概念。为此，笔者试图主要从行政法和行政诉讼法的视角，运用比较和分析的方法，在求同的基础上，对环境行政公益诉讼的概念进行科学合理的界分。

三、环境行政公益诉讼概念的界定

研究中存在的问题既为我们指明了方向，也为我们准确界定环境行政公益诉讼的概念选定了着力点。因此，我们暂不考虑已是共识的公共利益这一要素，而重点以主体和行为这两个要素为对象展开分析。

( 一) 主体要素

对主体要素的笼统表述，因实无太大意义，所以我们在此忽略不计。然而，对于公民、个人、法人和其他组织这一组词语，却值得认真考究。首先，公民一词，意味着一种身份，即公民身份，是一个多学科性术语。它与我们普通意义上讲的自然人、个人不是同一概念。福克斯认为，在涉及公民身份的含义的文献中，可以归纳为三种主要定义:哲学的定义，即关注何种公民身份模式最有利于正义社会的构建; 社会政治的定义，即公民身份是一种地位，它代表一种社会成员牵涉一系列社会实践; 法律的定义，公民身份通常与国籍交替使用，在此意义上，公民身份的核心权利乃居住权。公民( 身份) 有形式和实质之分，形式上，它表明法律意义上的民族国家的成员身份，因此也得以享有或负担因公民身份而获得的权利与义务。实质上，它针对的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也许会或不会享有权利( 包括福利权利) 来确保有效的民族国家社群的成员资格。由此看来，公民这一概念由于注入太多诸如民族、国家、国籍、语言、文化等因素限制而使它具有很强的封闭性。

(二) 行为要素

学者们所讨论的环境行政公益诉讼概念的行为要素均是指向环境行政机关的行政行为。比如，有学者认为，当环境行政机关的违法行为或不作为向法院提起行政诉讼。显然，这里的作为或不作为我们一般只能理解为具体行政行为，但它具体指的是什么，可能还需要进行详细归类。如有学者认为，以从诉讼请求的内容为依据，环境行政公益诉讼大体可分为以下四类具体行政行为的环境行政公益诉讼，其主要可以划分为作为诉讼和不作为诉讼; 抽象行政行为的环境行政公益诉讼。的确，环境行政机关负有环保责任，它在对环境污染、破坏者进行行政管制时可能存在违法或不作为，于此情形下对其进行监督就非常必要，这也是目前很多国家环境行政公益诉讼的一个重要对象。这是针对环境行政机关的具体行政行为而提起的环境行政公益诉讼，它一般有以下救济方式: 请求撤销环保部门对第三人的许可、批准; 请求法院责令环保部门不得向第三人授予开发自然资源、排污许可证; 责令环保部门修改环境行政许可内容; 责令环保部门对第三人污染破坏环境的行为采取一定的行政处罚; 责令环保部门采取环境治理措施; 责令环保部门公开有关第三人生产经营的环境信息。针对抽象行政行为: 主要是针对环境政策，这些政策通常包括环保需要的环境标准、环境影响评价制度、排污制度、环境经济激励制度等。所以，我国应允许原告提起环境行政公益诉讼，以请法院责令被告限期制定合理的环境标准、环境规划、环境监测、环境统计、环境监察、环境税收、环境经济激励等良好环境政策，不过环境政策的具体内容还是应由行政机关自由裁量。 现实中负有环境保护法定职责的行政机关违法做出环境行政决策、环境行政许可，或者怠于履行环境行政管理、监督和执法职责，其对环境公共利益的侵害较之民事主体的违法排污等行为有过之而无不及。

篇6

[关键词] 经营者；概念；营利性

[中图分类号] D922.294 [文献标识码] A [文章编号] 1671—6639（2012）02—0036—05

按照《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。显然，法律将不正当竞争行为的主体限定在营利性经济组织和个人的范围内，排除了现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的所有非经营者主体，如医院、学校、殡仪馆、新闻媒体等公益性事业单位、社会团体和其他组织，也排除了企业职工、单位的法定代表人、无照经营者等。另外，法条中经营者概念的突出特性是营利性，然而，社会经济生活中，尚有诸多不正当竞争行为的主体不具有营利性，也会危害竞争者、消费者的合法权益，有损于市场竞争秩序。

洛克在《政府论》中说过：“法律的目的是对受法律支配的一切人公正地运用法律，借以保护和救济无辜者。”[1]如果未能弄清经营者概念，那么就无法保护、救济无辜者，同时，“概念乃解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考问题”[2]。因此，经营者概念的问题无法回避，需要理论界对此进行充分深入的研究，以在修订的反不正当竞争法中及时完善相关规定。

一、经营者概念的理论及实践问题

理论界关于经营者概念主要有两种学说：主体资格说和主体行为说。主体资格说通常从主体资格角度理解经营者，认为只有专门从事商品生产和经营以及营利的具有法定从商资格的主体才能成为法律意义上的经营者，即只有经依法核准登记领取营业执照、具有从事经营活动资格的单位和个人，才能成为经营者。

主体行为说从主体行为的角度对经营者进行广义的解释，认为 “虽不具有经营资格的经营主体，但参与经营活动而实施不正当竞争时，也认为属于反不正当竞争法上的经营者，企业的职工代表或者他人实施经营行为的人、无营业执照而从事经营活动的个人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人以及行政机关等都可以归入此类经营者， 而不再是经营者的例外”[3]。

主体资格说对经营者如此严格的解释使《反不正当竞争法》的适用范围受到了诸多限制：首先，企业职工显然不属于经营者的范围，也就不能成为侵犯商业秘密的主体，而国家工商总局1995 年的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，已经明确企业职工（个人）可以成为侵犯商业秘密行为的主体，即对于侵犯商业秘密这种不正当竞争行为而言，个人属于“经营者”的范畴，很显然在这里的“经营者”是按照行为性质来界定的。其次，经营者向对方单位的法定代表人或者具体经办人行贿时，后者显然不是经营资格意义上的经营者，此时也就不能成为商业受贿的主体。再者，没有经营资格的主体，尽管从法律角度讲其活动是违法的，但因其无资格而无法受该法的规制。《关于公办学校收受商业贿赂行为是否受〈反不正当竞争法〉调整问题的答复》（工商公字〔2006〕90 号）中指出，国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款中的“有关单位”，是指在商品交易中收受商业贿赂的单位，不受单位性质的限制。

主体行为说虽然相对于资格说有了很大进步，但是有些主体例如政府及其所属部门仍然难以纳入其中，作为一种新兴的学说，其影响力仍不能抗衡资格说，而且行为说的学者并没有给出充分的理论依据。同时行为说未给出认定经营者主体的具体标准，经营行为的概念内涵模糊不清，很难类型化，例如，出版著作获取稿酬行为很难说清是否属于经营行为[4]。并且，无论如何扩大解释，该行为与经营者之间不外乎是一种客观与主观的关系，用经营行为来界定经营者就难免有循环定义之弊。况且，该观点也是单从保护经营者的角度考虑，对该法的其他保护对象如消费者、竞争秩序等没有顾及到。

在司法实践中，对同一主体的经营者身份也有过不同认定，认定标准混乱不一。

在艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷一案中，北京市海淀区人民法院在一审判决中认定：摩擦协会发出涉案声明的行为已经介入市场竞争，虽协会章程明示该协会具有非营利性， 但该协会会员均系《反不正当竞争法》规范的经营者，且多与艾志公司存在同业竞争关系， 该协会作为全体成员组成的全国性行业组织，作出涉案声明的行为应适用《反不正当竞争法》规范经营者行为的相关规定进行调整。二审中北京市第一中级人民法院维持了该一审判决{1}。该案表明， 非营利性的行业协会可以构成反不正当竞争法意义上的经营者，但是也有相关判例却不认同行业协会的经营者主体资格。

在北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷一案中， 北京市海淀区人民法院认为：电器协会是进行行业管理的社会团体法人，电线电缆分会是其下属分支机构，专门履行电线电缆行业管理的特定职能，并不从事商品经营或提供营利，不适用《反不正当竞争法》第14条的有关规定。二审中北京市第二中级人民法院维持了该一审判决{2}。

司法实践中标准的不统一为经营者行为性质的认定带来了很多困惑，诸如此类的案例还有很多，比如郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案{3}与宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局一案{4}中对于医院的经营者资格也有相反的认定。明确法律的适用范围，切实保护好相关当事人的权益，维护社会主义市场经济秩序，都要求我们对经营者进行较为明确的界定。在反不正当竞争案件的审理中，法院首先面临的问题是当事人是否属于我国《反不正当竞争法》所规定的主体。如果无法准确地定义经营者的概念，就无法准确地适用法律，同时可能造成法官过大的自由裁量权，给司法不公带来可乘之机。

二、经营者概念的重新认识

界定经营者概念的目的之一应是把《反不正当竞争法》的主体与其他法的主体区别开来，方便法律关系辨识， 廓清适用范围，如果达不到这一功效， 其在适用层面上的价值就要大打折扣。笔者认为有必要变换思考角度，重新审视经营者概念的定位。

（一）从经济法的理论看经营者概念的重新定位

“经营者”概念的科学性既需要得到经济法规范实践证实，也亟待以经济法原理为基础进一步展开理论推演。一个概念必须依赖于某一项制度，法学的发达程度往往取决于基本概念的精确程度，而后再着手构建理论体系、阐释基本法理。 揭示经营者概念的内涵需要从经济法的学科角度进行分析。

首先，从经济法的理论看，《反不正当竞争法》第二条第三款对于经营者概念的规定过于强调营利目的，是从商法的角度来定义经营者的，抹煞了经营者作为经济法主体理应具备的特质。

商事法以规定商事主体和商事行为为己任， 而这些规定的本质集中地表现为规范营利行为[5]。商法把营利性主体的行为作为自己特定的调整对象。上文提到的中国电器工业协会案、江苏省人民医院案中， 相关法院之所以认定行业协会、医院不是《反不正当竞争法》所规定的经营者， 其主要理由便是这些机构从事的不是营利， 其实质是抛开了经济法而从商法的角度认识与判断经营者。

法律概念是以法律理念为定向的[6]，而我们知道，商法侧重保护商事主体的合法利益， 保证商事主体以合法手段实现其营利目的； 经济法则坚持社会本位，侧重维护社会整体利益， 旨在建立公平的竞争秩序， 为所有市场主体创造平等进入市场和公平竞争的条件。所以用商法的视角来定义经营者存在视野过窄的问题。正如我国台湾地区著名学者黄茂荣教授在分析地下经济业者是否属于台湾地区《公平交易法》的调整主体时指出的：“（其）虽未为其从事地下经济而向经济主管机关办理营业登记，以取得法律上之形式的主体地位，但在像公平交易法及税法这种法律，在其意义下之权利能力的认定，不适当与公司在公司法下之权利能力的取得问题同视。盖在公平交易法及税法，如以设立登记为必要，将不能达到规范竞争秩序或稽征税捐的目的，而法律用语之定义或解释必须取决于其规范目的，亦即从实现规范目的之功能的观点解释之，以探求其真意。”[7]

各部门法主体的特殊性，并非在于其创造一种新的主体，而是基于本身调整任务、调整对象的特殊性，而从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务，从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度[8]。同一主体，由于受不同法律规制，因而其角色可能会有所不同。对经营者而言，同样如此，经营者可能受到商法、经济法等不同法律的规制，因而具有不同的主体身份和角色内涵[9]。经营者并非经济法所特有的概念，若要使其成为经济法主体，必须遵循经济法的本质和基本原则。而经济法作为调整经济管理关系、维护公平竞争关系和组织管理性的流转和协作关系的法，经营者理应具备经济性、综合性以及公私融合性等本质特征，注重平衡协调的基本原则，遵循社会整体利益的最高准则。

人们必须将人这一法律主体的概念视为一种不是建立和限定在法律经验之上的，而是具有逻辑必然的、普遍适用的法律观察之范畴[10]。作为经济法主体的经营者，在进行经济法律行为以及在受到经济法律调整时，应当体现该部门法的价值追求和基本理念。任何法律概念本身，均折射着其所承载的部门法的利益和理念。经济法以社会整体经济利益的实现为其使命，如果某一主体的活动影响到市场竞争或交易安全， 就要纳入经济法的调整， 这将超越商法的调整；如果并不影响到市场竞争或交易安全， 即可直接依据民商法的规范加以规范。经济法主体的特殊性在于经济法确立其主体制度时有着特殊的视角即着眼于经济运行的实际，与其他法律部门有着明显的区别。

所以，经济法上的经营者概念应当立足于社会本位、实质正义。

（二）《反不正当竞争法》中经营者概念的域外比较

从域外比较看，经营者概念的内涵也不同于我国上述法律规定。

《反不正当竞争法》起源于西方发达国家，已演绎百余年，积累诸多先进立法经验。他山之石，可以攻玉，对经营者概念进行比较分析，不失为明智之举。

世界知识产权组织的《反不正当竞争保护示范条款》反映了国际领域的立法趋势与导向，对于我国的立法与司法实践具有更大的参考意义。在其第1条概念的规定中隐含了有关主体的内容：在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法，均构成不正当竞争行为。对此，世界知识产权组织国际局在其注释中指出：工商业活动一词应当在广义上理解，即不仅适用企业提供商品或者服务的活动，特别是此类商品或者服务的买卖，而且包括职业活动，如律师、医生，不管是私人形式还是其他形式。因此，就示范法的目的而言，个人或者企业的活动是否以营利为目的，无关紧要。 据此，示范条款及解释明确地指出了竞争法的主体界定原则，即不以营利目的为要件，任何主体只要处于工商业领域且实施了违反诚信原则的竞争行为，即受规制。

美国反托拉斯法中没有“经营者”的概念，《谢尔曼法》的适用范围为“any person”。根据最高法院判例，美国反托拉斯法中的“any person”具有极为广泛的含义，除了各州认定的自然人、企业、公司、其它组织、市政机关外， 还包括各种外国法所规定的商业主体。可见，任何主体，不论是私人经济实体还是公权机构，不论是否具有相应的主体资格，只要从事了违反《谢尔曼法》的行为，都是该法的适用主体，均可受到规制。

法国《公平交易法》第37条规定：任何人违法使用国家、地方团体及其公共机构之公有财产，为出售产品或提供劳务之要约者，应予禁止。企业或行政之非营利社团或合作社不得经常性地为出售产品之要约、出售产品或提供劳务。但上述活动规定于章程者，不在此限。第53条规定：本命令之规定适用于所有生产、经销及劳务活动， 公法人之行为亦包括在内。

德国现行《反不正当竞争法》第1条规定：行为人在商品交易中以竞争为目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。可见，德国法也未明确主体资格类型。

考察上述立法，我们发现，西方国家的反不正当竞争法大多并不限定该法的主体范围，限定的只是不正当竞争行为，即只要施行了该法规定的不法行为，无论是何主体即受规制。

我国台湾地区的《公平交易法》第2条在规定适用主体时指出：本法所称事业包含：公司；独资或合伙之工商行号；同业公会；其他提供商品或服务从事交易之人或团体。对于第4种主体即“其他人或团体”的内涵与外延，台湾学者依据立法本意与司法实践进行了扩大解释，不仅放弃了获取收入的要件，包括营利及非营利事业，而且从目的解释的角度将政府机关、地下经济业者、非营利社团、财团法人均纳入事业者范围，从而成为竞争法的适用主体，以符合公平交易法之规范目的及维护市场之竞争机能。 可见， 无论是对于营利性要件的放弃， 还是对主体范围的扩大理解， 均区别于商法的理解。台湾法虽然界定了主体， 但范围极广， 穷尽了进入经济生活领域的所有主体。我们可以认为台湾法与上述其它国家立法例并无本质区别。

三、经营者概念的重新定位

《反不正当竞争法》中提出的不正当竞争行为的行为主体 “经营者”的概念，应该与该法所列举的11 种不正当竞争行为具有相同的内涵和外延。一般而言，行为法如合同法更多是侧重于对行为的规制，主体法如消费者权益保护法则侧重于对某类主体予以特别保护或限制。《反不正当竞争法》通过对不正当竞争行为的规制实现维护市场经济秩序的目的，所以性质上属行为法而非主体法，应该从不正当竞争行为的角度思考该法的适用范围，按照行为的性质来界定经营者概念。

我国《反不正当竞争法》第1条规定：为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争， 制止不当竞争行为， 保护经营者和消费者的合法权益， 制定本法。为此，不论行为人属何身份，只要违反该商业道德、损害了经营者和消费者的合法权益或损害了市场经济秩序，就应当受到该法规制。联系本文第一部分的例子，甲医院对乙医院进行诋毁，显然损害了经济秩序，不论其是否具有营利的特征，都应该受到《反不正当竞争法》的规制。

有的地方立法对《反不正当竞争法》中“经营者”概念的内涵和外延做了较为细化的规定，已经把不正当竞争行为主体的范围扩展到非营利的组织和个人。吉林省、海南省还单独规定新闻单位及新闻工作者的相关行为也应受到规制，符合从行为性质来界定“经营者”范畴的立法本意，这为全国性法律的修改提供了启示，积累了经验。

由于我国相关的经济立法广泛使用“经营者”这一概念，修订《反不正当竞争法》时完全在行为主体上不使用“经营者”这一概念似乎不现实[11]，因此可以考虑保留行为主体为“经营者”，但对“经营者”的概念重新加以阐释，从词义出发，强调其经营性质， 而非以是否营利作为其特质，以个案中行为功能的经济性作为认定依据，以在市场交易中的某种特定条件下是否获得了某种利益为标准，也即在市场交易中是否获得对价，而这种利益、这种对价的获得是否直接影响了市场资源的配置和公平竞争。笔者认为，第二条第三款可以定义为：经营者是指在存在竞争的商品化市场中，进行交易时获得对价，影响市场资源的配置和公平竞争秩序的社会主体。

竞争机制是市场这一基础性资源配置方式的主要手段，竞争能够为不同商品的生产和各种服务的提供实现一种资源配置，而这种配置又能够使某些特定产品组合的产出达到理想的产出数量[12]。《反不正当竞争法》是维护市场竞争秩序的法律，只要介入市场竞争并以其违背诚实信用原则的行为对竞争秩序产生影响的主体都应当纳入经营者的范围。

角色是主体在特定的社会或团体中所占据的一定地位或拥有的身份，每个主体只要在社会上担当了一定的法律角色， 就有一套与其角色相应的权利和义务。担当一定角色的主体， 按照法律为其规定的权利和义务进行的活动，就是角色行为，反之，超越或背离法律规定所从事的与自己身份无关的行为，就是非角色行为[13]。根据角色理论，参与市场竞争的主体在社会上承担了维护市场竞争秩序的角色，就应该遵守《反不正当竞争法》，受其规制。

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篇7

在防雷行政执法中，《气象灾害防御条例》第四十五条规定，违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上气象主管机构或者其他有关部门按照权限责令停止违法行为，处5万元以上10万元以下的罚款;有违法所得的，没收违法所得;给他人造成损失的，依法承担赔偿责任：(一)无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的;(二)在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的。该法条将没收违法所得这一行政处罚授权给县级以上气象主管机构，改变了气象主管机构行政处罚权只有警告、罚款两个种类的现状，气象主管机构行政执法手段得到了进一步的扩展和完善。但是，违法所得对于气象行政执法人员来说是全新的概念，如何理解违法所得概念的内涵和外延，如何操作没收违法所得，有必要予以厘清。

一、违法所得概念

由于《行政处罚法》没有对违法所得的内涵与外延作出直接界定，而目前我国其它法规、规章、执法解释等也没有解释，当前把它作为先见概念;虽然有的对这一概念有所界定，但是概念不够清晰，标准还不统一;有的虽予界定，但由于该法律规范本身的层级较低，不具有普适性。下面有几种解释：

一是从词义上看。违法所得由违法与所得构成，是违法与所得的合成概念，即为违反法律而取得。因此，违法所得不应当包括成本和投入。

二是从目的性上看。没收违法所得在于否定以违法的手段或方式取得财产，实现其剥夺违法行为人违法所得之利，以维护公共利益和社会秩序，体现公平和正义。一般要求违法所得具有可没收、追缴和退赔特征，对于非财产性的违法所得目前立法上没有涉及，因其不具有可没收、追缴或退赔等特征而不符合立法的目的性。

三是从统一性上看。违法所得属于法律概念，不单是行政法的概念。在民法、刑法中关于违法所得一般称违法所得数额，也就是获利数额。基于法律的统一性，行政法应与民法、刑法等领域的违法所得概念的内涵和外延保持一致。

基于上述特性，认为防雷行政处罚中违法所得一般是指违法行为人(无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的单位和个人，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的单位和个人)通过非法手段(无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假)取得的扣除物化成本后的获利数额，以及其他应以违法所得论处的财物，是一种比罚款相对程度重的行政处罚，在数额上应当高于应处罚款。

二、没收违法所得认定存在的问题及认定标准

没收违法所得认定是各级气象主管机构对防雷违法行为进行行政处罚的一个重要环节，采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到当事人的违法行为能否受到应有的处罚，关系到法律能否实现惩处违法行为，关系到行政处罚能否顺利进行并有效保护合法的作用。而现行行政处罚立法中，没有对违法所得作出直接的界定，客观上也给防雷行政执法留下太多的想象和理解空间，具体存在以下几方面问题：

(一)界定不够准确

最高人民检察院在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中将违法所得数额解释为销售收入，而1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品形式案件如何认定违法所得数额的批复中》解释为获利的数额。由于违法主体、违法行为种类太多，同时违法的动机也不尽相同，相关法律法规对违法所得难以界定，使防雷行政处罚没收违法所得界定也不够准确。

(二)界定标准不够统一

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关键词：公共利益；概念有限性；土地征收

中图分类号：D035 文献标识码：A 文章编号：

所谓概念界定，就是为某个概念下确切的定义。定义作为一种明确概念的逻辑方法，其应当包含两方面之内容：其一，揭示该事物的固有属性以及本质特征，即概念的内涵；其二，揭示该事物的所辖范围，即概念的外延。公共利益的界定亦包括上述两个方面，但由于概念界定本身的多维性，对公共利益的界定亦可以从多方面理解。公共利益界定包括理论界定和立法界定两方面，理论界定为立法界定提供了理论基础和学理支撑，立法界定是理论界定的升华和固化。公共利益界定之必要性，本来不应该是个问题，或者说不应该是一个具有争议性的问题。然而，由于各种原因，学界对于是否需要界定公共利益还存在较大争议。高志宏博士《公共利益：界定、实现及规制》从学界关于公共利益界定的争论入手，就公共利益界定的重要性进行探讨，为学界研究公共利益提供了一种新思路。

一、公共利益界定必要性的两种观点

早在我国《物权法》的立法过程中，社会各界就是否有必要对公共利益作出明确界定进行过激烈讨论，这也是《物权法》争议最大、最难解决的问题之一。一种意见认为，为了防止商业开发以公共利益的名义进行征收，侵害公民的合法财产，应当通过法律对公共利益作出具体的界定或者概括性的规定；另一种意见认为，由于公共利益的多样性和复杂性以及立法技术的限制，现行法律难以对公共利益作出概括性规定，即使目前有极少数国家对公共利益作出了规定，也是很不科学的。[1]163综合学界的探讨来看，是否有必要对公共利益进行界定主要有两种观点：一种是否定论，一种是肯定论。

否定论认为，不应该也没有必要以国家立法之方式来明确界定公共利益。其理由主要有三个方面：一个方面，公共利益本身具有的主观性、抽象性、概括性决定了其不能被明确界定。比如有学者认为，公共利益是个高度抽象的概括性概念，相同的价值判断标准会形成不同的认识，难以对其作出明确界定，各国立法也大都没有对公共利益作出精确的定义。[2]另一方面，公共利益的开放性、动态性决定了其不能被明确界定。比如有学者指出，公共利益是一个开放的且不断发展的概念，内涵在不断扩充，外延在不断扩充，具有不可穷尽性，难以在立法上逐一列举。[3]再一方面，精确定义自身所具有的局限性决定了公共利益这一概念不能被明确界定。比如有学者认为：“笔者亦同意公共利益是不可能有精确定义的看法，更不主张在立法中采取为追求某个定义的精确而阻碍更为接近良法的因噎废食的做法。”[4]

应当说，否定说具有一定的合理性。其一，它认识到语言界定概念的局限性，其二，它认识到公共利益的发展性、动态性、宽泛性以及在公共利益进行类型化时所可能面临的困难。公共利益的这一复杂性决定了用僵硬的法律语言对其进行界定确实是有困难的。退一步讲，即便能够在法律上对公共利益进行解释，那么在不断发展、纷繁复杂的社会面前，也难免捉襟见肘，甚至是挂一漏万。公共利益的模糊性、开放性和动态性，也决定了法学家和立法者很难通过一套相对确定的公共利益类型化标准对公共利益的具体利益层次作出静态区分。应当说，否定论的很多观点，对于我们全面认识公共利益具有重要的启发意义。但同时，我们应该清醒地认识到，世界大多数国家都没有对公共利益作出明确解释，并非因为不需要从法律上对这一概念进行解释，而是因为这一概念内涵丰富，难以界定。正如有学者指出，“公共利益‘不确定性’和‘流动性’的重要特征，确实使其在很大程度上只能被描述而无法对其定义，但是这并不应当成为阻碍人们界定公共利益的理由”。[5]

肯定论认为，不仅应当对公共利益进行理论界定，而且应当进行法律界定，并提出了种种有关公共利益界定的理论和方法。详言之，公共利益概念的重要性决定了应当对其作出明确界定，否则会导致公共利益的操作性较差，不利于公共利益的保护。为此，很多学者为了构建明确的公共利益概念，从抽象、总结和概括公共利益基本特征出发；也有很多学者进一步探讨了公共利益的界定方法，比如定义法、列举法、排除法和判断标准法。

二、公共利益界定之必要性

诚然，公共利益是个高度抽象化的概念，模糊性、笼统性是其与生俱来的特征之一，但这并不意味着我们无法把握其外延、抽象其内涵。对公共利益进行清晰地法律界定也是困难重重，然而，如同追求绘出一张百分之百真实的地图的价值目标一样，二者都是不必要的。我们不能奢求也不必奢求穷尽或描绘出所有公共利益情形。“两害相权取其轻”，从基本原则、程序保障、实体框架等角度对公共利益等方面进行明确界定，其价值和意义远远胜过对公共利益界定的无所作为。更何况在我国现阶段，公共利益的法律界定有着更为严峻和紧迫的现实需要。因为，在我国现阶段，经济迅速发展，但社会转型剧烈，利益日益多元、社会阶层分化、贫富差距扩大、矛盾冲突加剧。协调包括公共利益在内的各方利益冲突，整合多方利益价值观念，保护合法利益诉求，是时代的需要，也是法律的重任。而科学、合理地界定公共利益则是协调利益冲突的前提。

对此，哈特曾明确指出，“因为许多经验概念――不仅仅是法律概念，有一个非常重要的特征，也即我们无法设立能适用于所有想象得到的可能事物的语言规则……因此不可能有对概念最终的或者能够穷尽一切方面的定义，那怕是在科学中也不能如此。”[6]289因此，“我们只能够对我们的概念进行再定义或者再精确，以使其在新情况发生时能够符合新的情况。”[6]189“并不在于提供一个符合正确用词方法的可验证的定义，而是想通过提供一种改进了的分析和一个更透彻的理解来促进法律理论的发展。”[7]18所以，公共利益的界定不仅是必要的而且是必需的，从这个角度看，肯定论的观点基本是正确的，只不过，该观点忽略了一个重要事实，那即是公共利益本身是动态发展的。换句话说，公共利益的要素处于一个开放的系统之中，列举等立法技术难以对其进行无瑕疵的设计。[8]182所以，如何科学有效地界定公共利益才是我们需要思考的。

当下，学界已经认识到“法律界定‘公共利益’一个基本含义和大致范围应该说还是可能的。”[9]这是保护私权，防止国家公权侵害公民私权所必需的。即使《物权法》最终没有对公共利益作出明确的、具体的界定，并不说明公共利益界定没有必要，相反，这恰恰说明我国《物权法》立法的缺漏，也说明公共利益立法需要较高的立法技术和成熟的立法条件。

公共利益具有的不确定性、动态性、开放性等特质，在某种程度上决定了公共利益“只可被描述而无法对其定义”，但这并不应当成为阻碍人们界定公共利益的理由。所以，研究公共利益的界定也许注定是件出力不讨好的事情，但是，现实的迫切需要却让我们无法回避这一重要问题。

三、公共利益界定之紧迫性

毋庸多言，公共利益界定的具有重要的理论意义和实践价值。总体来说，界定公共利益是维护社会公正，提高人民生活质量的需要，也是保护个人利益，实现社会和谐的需要，也是保护公共利益，完善法制的需要，更是约束公共权力，实现法治政府的需要。尤其是对我国而言，界定公共利益具有前所未有的紧迫性。

自上世纪九十年代以来，我国一直处于快速城市化的进程之中，在这一进程中，假借公共利益的名义损害行政相对人合法权益的社会现象以及损害公共利益的现象甚多。譬如，个别地方以“招商引资”、“发展经济”、“旧城改造”等名义暴力强拆，引发了大量矛盾和冲突，个别地方甚至引发了群体上访、被拆迁人自焚、被拆迁人伤亡等极端恶性事件。这些公共利益事件的一再发生，充分暴露出我国的立法缺漏：缺乏公共利益的认定标准和认定程序。如此一来，政府将“公共利益”视为行政决策和行政执法的“利器”，利益集团把“公共利益”视为权力寻租的有效“武器”，大量的部门利益、地方利益、商业利益甚至个人利益项目纷纷以“公共利益”面目粉墨登场，个人利益受到严重侵害。可以说，“公共利益”是我国法律之中出现频率较高的词语之一，主要是作为法律限制条款或法律保留条款。其本质或者说主要目的是为了维护或偏袒公众的整体利益，从而限制个人利益或局部利益。[10]在我国，《宪法》、《土地管理法》等法律法规虽然不止在一处提及公共利益，但仅具有指向性作用，并未明确界定公共利益的内容和范围，即哪些事项属于公共利益，哪些事项应当排除在公共利益之外，对此最高人民法院亦未作出明确解释。如此一来，公共利益常常被当作一种抽象概念或仅仅被视为一种价值取向而已，不具有实质性内容。实际上，忽略了公共利益存在的边界，不仅会造成公共利益的泛化，也会造成公共利益的弱化、虚化。公共利益的泛化、弱化、虚化，貌似是对公共利益的扩张，但实质上是对公共利益的损害。只有当清晰地界定公共利益的内涵和外延，并对其保护程序作出严格的界定时，才能真正有效保护公共利益。尤其对中国而言，国家利益至上、集体利益至上等传统思想有着几千年的历史，影响根深蒂固，普通大众对公共利益的认识存在着神秘化、绝对化和泛化的倾向，误认为国家利益等同于公共利益、公共利益绝对至高无上。因此，为了使社会公众走出对公共利益认识的误区，客观、准确、全面把握公共利益，树立科学的公共利益观，有必要界定公共利益。

我国一系列公共利益事件的频繁发生，既与个别地方执法部门的法治意识有关，更与公共利益的立法缺失有关。由于立法中“公共利益”的表述过于简单化，往往成了行政机关自由裁量权的范围，并导致缺乏相应的司法救济途径。对“公共利益”的界定是关系到行政管理的公共性质和公民私有财产能否进行有效保护的关键问题。[11]只有从制度上明确界定公共利益，才能从源头上处理好国家公权与公民私权、公共利益与个人利益之间的关系，才能处理好我国城市发展中的公共需求与个人财产保护之间的关系，才能更好地深化经济改革，才能更好地促进城市化发展的实现。总之，构建以公共利益与个人利益的平衡机制为核心的社会利益整合机制已成为我国当前构建社会主义和谐社会的重要任务，理论上和法律上对公共利益的明确界定是构建社会利益整合机制的基础。应通过对公共利益的理论阐释和立法界定，对公共利益的内涵和外延作出明确规定，为协调利益冲突、规范利益诉求提供明确的法律依据和法治导向。

在我国社会实践中，公共利益这一概念的应用范围日益广泛。然而，在因公共利益这一“幌子”引发了诸多严重社会问题后，我们意识到：公共利益不应是也不再是简单的道德说辞和空洞的口号，而是作为公共机构的价值导向和决策依据，应具有直接的重要价值。[12]因此，公共利益的立法现状和社会需求存在明显的不一致性，这种非一致性并非无关紧要，而事关立法的严谨性和政府的权威。

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篇9

一、缔约过失责任的理论基础

缔约过失责任理论基础探究的是该理论的请求权基础,以此确定权利保护的合理性,对此,在学界主要形成了侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚信原则说等主要学说。以上学说各有其特点,对于完善缔约过失责任的理论基础具有重要意义,但是其自身都存在着先天缺陷。侵权行为说混淆了特定权利和一般权利保护范围的差别;法律行为说混淆了缔约过失责任与违约责任的不同,模糊了债权的救济方式;而法律规定说则采取了“踢皮球”式的解决方式,最终将基础落于侵权行为说或者法律行为说,可以看出是一种逃避式的论证方式。笔者认为,缔约过失责任的理论基础系于诚信原则学说最为科学合理。其理由如下:

1.诚实信用原则,是民法的基本原则之一,亦是私法自治领域的最强原则。诚实信用原则将私法中的人置位为“善良人”的法律地位,要求在从事法律行为时,不仅要关注自身的利益,更要注意的是不侵犯他人的合法权利,乃至于要尽通常之“善良人”管理义务。

2.诚实信用原则能适应社会生活的多变形态。缔约过失责任的产生是介于侵权和契约责任的责任形态,其触角可能探入侵权法的领域亦可能探人契约责任的领域,不是很明确。于是产生了不同的立法规制模式,有的采用侵权模式,有的采用契约责任模式。虽然模式不同但其保护的都是基于订立契约目的而对他人的权利产生损害的情形,只有以诚实信用原则为依托,才能合理阐释多变的生活、复杂的法律行为产生的缔约过失责任,充分利用诚实信用原则的弹性规则来调整利益平衡,完善权利的救济方式。

二、我国缔约过失责任制度的探讨及其完善

缔约过失责任制度立法例最初体现在我国《涉外经济合同法》中,第11条规定:“当事人一方对合同无效负有责任的,应对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿”。相继在1986年的《民法通则》、1987年的《技术合同法》、1993年修正的《经济合同法》中都做了相关规定。1999年颁布实施的《合同法》正式确立了缔约过失责任制度,主要体现在42、43两个条文中,第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”从现有的立法规定看,《合同法》确立的缔约过失责任制度,具有以下的特点:

1.确认了缔约过失责任以诚实信用原则为理论基础。诚实信用原则的理论基础的确立,使缔约过失责任体系具有了更强的开放性和前瞻性。通过诚信原则,使缔约人在缔约阶段负有先合同义务,对于维护对方当事人的信赖利益,同时,对于缔约过失责任能够适应复杂的社会形态,充分发挥缔约过失责任的作用,体现缔约过失责任的本质功能具有重要的意义。

2.采取列举加概括的立法模式。该模式体现了立法对现实生活的适应性,能最大限度地发挥弹性条款特有的张力作用和容纳功能,也有利于法官主观能动性的发挥,有效地弥补立法的不周延性,便于调和立法调整相对滞后和实践超前的矛盾。

在肯定缔约过失责任的立法成绩同时,应看到我国的缔约过失责任制度在概念、内容和逻辑方面还存在着一定的不足。

其一,概念不明确。概念的严谨与周全是立法之根本,在我国关于缔约过失责任的称呼本身,有各种各样的提法;关于缔约过失责任的概念更是五花八门、众说纷纭。因此,明确其概念对于内涵的把握、理论研究和法律适用都有重要的意义。

其二,内容欠缺。先合同义务是缔约过失责任成立的前提条件,应用法律予以明确,但《合同法》仅在第92条规定了后合同义务,而对先合同义务无明文规定,致使先合同义务内容缺位。

其三,逻辑结构不科学。在《合同法》第42、43条的法律规定为学者所诟病,二者在逻辑上安排混乱,特别是第42条第三款的规定已包含了除1、2款以外的内容,增加第43条内容具有画蛇添足的嫌疑。

笔者认为,针对缔约过失责任在立法存在的不足应采取以下措施予以完善。

第一,明确相关概念。缔约过失责任概念的缺失,使其名称及内涵等依赖于学界的界定,而学界中又是仁者见仁、智者见智,名称和内涵等难以统一,不仅使理论的研究陷于困难,同时也对司法实践带来不利影响。因此,在相关的立法条文中对缔约过失责任的概念予以明确,定下缔约过失责任体系的基调是十分必要的。

第二,完善相关内容规定。先合同义务是缔约过失责任的成立前提,而先合同义务的立法缺失不能说不是一个很大纰漏,因此,应完善先合同义务的规定,同时对缔约过失责任的赔偿范围等做出明确的规定,使其具有更强的可操作性。

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【关键词】法律术语；翻译；准确性

一、法律术语背景及意义

随着改革开放的步伐不断加快，中国对外交往范围的不断扩大，从经济，科技，文化领域，一直深入到政治体制领域，中国法制化的进程不断加快。我国法律领域对外交流日益增多，每一年国内都有新的法律、法规、法学著作产生，要翻译成外文输出国外。同时，国内也在大量引入国外的优秀法律文化。中国加入世界贸易组织以后，迅速地参与到国际一体化的进程中。但是，因为国内的制度还不健全，法律法规还不够完善，为了更快与国际接轨，我国把目光投向了发达国家，向他们学习先进的法律文化。因此，大量引进外国的法律、法规和法律著作成为加快国内法制化进程的迫切需要。然而，由于国内法律翻译人员的专业水平有限，国内的法律文件翻译译存在着许多误译、错译的现象。很多法律术语的翻译并不符合法律词汇的特征。为了提高法律翻译的质量，尽快实习中国法制化，探讨如何正确翻译法律术语是非常迫切也是很有现实意义的。

二、法律术语的特点

每一专业或者领域内都有其专门的术语，体现了改专业或者领域的特点。即使有的术语使用的是普通的词汇，但表达的不是一般的含义，而是在该领域内的特定的含义。国内学者刘红缨在其著作《法律语言学》中指出，“法律术语是指具有专门法学涵义的语词。”法律术语是在法律特有的领域内表达特点含义的专门词汇，理解法律术语的含义必须要求特定的法律语境，从法律的角度去解读。脱离了特定的法律语境去解读法律术语的意义，就会产生歧义或者错误。

根据中国法制史学一些教授和潘庆云的观点，中国的法律起源于夏朝，从夏、商至春秋后期，诉讼制度日趋完备，法律汉语开始发展。从秦朝开始，法律汉语开始作为一种独立的语体发展，词汇、句式和结构都已经具有准确、客观、简练的风格格调。根据Mellinkoff的观点，法律英语的特点主要有：经常使用普通词汇表达特殊含义；经常使用法律专门术语；使用法律行话；经常使用正式词汇；特意使用具有模糊含义的词汇。在法律术语的中英互译中，要体现出法律英语和法律汉语两种语言中法律术语的不同特点。

法律术语的要在特定的语境中使用，因此人们对法律术语的理解不能脱离特定的语境。如果在特定的语境中，随意用其他的词汇来替代法律术语，那所表达的法律涵义就发生改变。正确使用法律术语是正确理解法律规定的保证，也是确保法律庄严性、权威性和准确性的保证。法律术语体现的是一个国家法律制度内的完整的法律概念，这些法律概念经过了长期使用、演变、淘汰后，最后形成了现行的法律概念。这些法律概念组成了一个完整的法律系统，各个法律概念之间是相互依存，相互制约，不可分割的。法律语言翻译是一种双语研究，它涉及两个重要的方面：一个是语言，一个是翻译。翻译是一种跨文化的交际活动。法律术语的翻译涉及不同法律文化的差异。不同文化之间的交流产生了翻译。同时，翻译也是一种传播文化和不同语言之间交流的媒介和方式。与一般翻译不同的是：法律翻译既是一种跨文化、跨语言的交际行为，也是一种跨法系的行为。在翻译法律术语时，应考虑到不同法系之间法律术语所表达的不同概念。

法律制度是一个国家的法律文化经过长时间的发展、演变、淘汰、积累、沉淀而形成的。法律术语作为法律文化的一部分，表达的是法律制度中的特定的法律概念。法律术语的意义的界定，离不开特地的法律语境，更离不开法律文化这一大语境的影响。从词源上去法律术语英汉两种语言的法律术语，其发展演变的过程有相似性，但是要获得意义的一致或者完全对等，并不如自然科学领域中的术语那样容易。在法律术语的翻译的过程中， 将源语言中的法律术语翻译成目的语的法律术语，会存在有时候能很好地对应，有时候却很难找到像类似的对等。源语言中的某些法律概念在译入语中难以找到对等，两者语言中存在大量的词汇空缺，这是由两种语言的不同的法律制度和法律文化导致的。在翻译这些法律术语，如果采取字对字的直译，就会导致貌似正确，实在错误的翻译。比如，中国的法律体系和英美法律系对律师的概念定义是不一样的，中国的律师翻译成英文就可以用“lawyer”一词，但是英美法中律师不能笼统地都翻译成“lawyer”，它有“barrister” and “solicitor”（也就是“出庭律师”和“事务律师”）之分。法律术语的翻译要求译者研读其背后的法律涵义，在翻译过程，不仅要在语言上实现对等，更要准确地表达出背后的法律制度和文化。

三、法律术语翻译原则—准确性原则

严复在翻译《天演论》的时候提出了“信”、“达”、“雅”的翻译原则。“信”指的是忠实于原文，“达”是忠实于读者，“雅”则指“雅正”，即使用规范的语言，也就是忠实于语言。严复提出的“信”、“达”、“雅”体现了原文、读者和语言三者之间的关系。

法律术语的翻译首先要满足“信”。法律是一种约束和调整人们行为，维护社会安全和稳定的规范。法律文本是法律的载体，法律文本的翻译首先正确使用相对应的法律用语，体现法律的规范性和权威性；其次，法律的翻译要选择能在功能上对等的词汇。法律术语是法律文本中的基本组成部分，是构成完整的法律概念体系的基石。法律术语体现了法律这一专门用途语言的文本特征，也承载了法律文化传承的功能。因此，在翻译法律术语时，译者要选择规范的用语，并能实现法律功能上的对等。

姜忘琪提出的翻译术语的第一原则是准确性原则，指的是一个译名要准确地表达出原文的意思，这样的译名才是好的译名。朱志瑜和王可飞在建立术语标准化的论坛上对术语的翻译提出了三点原则，得到了参会的许多学者的肯定。原则一，透明性原则。指读者能从译名中轻松地辨别出词源，能轻松地回译。原则二，一致性原则。指在选择了术语的一个译名，应在改文本中都保持同一个译名，以防止歧义的产生。原则三，简明性原则。指的是使用最恰当最简练的译名去表达源语的术语。更有学者提出，法律术语的翻译以准确性为第一原则。

术语的翻译的第一原则是准确性，而最为术语中的法律术语，其翻译原则要求“准确”，不过法律术语的翻译对“准确”的要求更高。在翻译法律术语时如何做到“准确”？译者应该尽力再现目的语中法律文本的全部信息，尽可能地避免遗漏或者自行添加信息而导致读者在理解上产生歧义或者错误，并在文本上体现法律的特点。不过，完整正确地在翻译中表达源语中的法律文本全部信息是不容易的，因为法律术语背后蕴含的是由不同法律制度产生的不同的法律概念。在翻译中解决这一差异是对译者的法学素养和专业水平的一种考验。

如何是译文准确地反映原法律文本的信息？可以在目的语中选择最相似的对等。由于法律术语体现了不同法律制度内的法律概念，因此在翻译中，译者应当近最大的努力体现这一差异，在目的语中找到与该法律术语最相近或者最接近的对等词语来表达，而不能随便地创造出新词，以免造成读者对该术语的误解。例如：jail和prison的功能对等词就不相同，jail 更接近我国的“看守所、拘留所”，而prison 的功能对等词则应该是“监狱”。 还有，我国的一些法律法规把“但是”翻译成“but”或者是“however”，这两个译名都不符合规范，不能体现出中英法系之间对这个概念的不同内涵，译者应该把这一术语翻译成 “provided that”，这样更能体现英语法律文本的特点。另外，“civil prisoner”如果直接翻译，不考虑中英法系对该法律术语的不同的法律内涵，就会翻译成“民事犯”。但是如果认真查阅英国的法律规定，就会发现，“民事”和“犯罪”不能随便地混为一谈。因此，应该把“civil prisoner”翻译成“普通罪犯”。

四、结语

法律术语的翻译是一种双语研究，它涉及两个重要的方面：一个是语言，一个是翻译。作为法律用语中基本的也是重要的构成要件， 法律术语的正确使用和表达翻译了法律语言的规范性和庄严性的特征，也体现了法律制度内丰富的法律文化内涵。译者在翻译的过程中，在理解法律术语上，应该考虑不同法律文化背景下的法律术语背后所表达的法律概念的差异。因为法律文体不同于其他的一般文本，法律术语的表述应该体现出法律文本的特殊性。准确性作为法律语言的灵魂，译者在翻译法律术语时，应当遵循准确性原则，力求用准确的语言最大程度上达到对等。

参考文献

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