法律制度的价值范文
时间：2024-01-26 17:58:00
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关键词:公司秘书法律制度;公司治理;比较
中图分类号:D922．291．91 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)08－0178－02
一、港澳公司秘书法律制度的历史沿革
澳门于20世纪末制订了《澳门公司法典(草案)》，该法典以葡萄牙公司法为蓝本，是典型的大陆法系公司制度。①另外，其也借鉴了普通法公司法律制度，如香港公司秘书制度。有学者评价:“《澳门公司法典(草案)》对公司秘书法律制度的借鉴是大陆法系制度与普通法制度结合的一次典型范例。”②后《澳门公司法典(草案)》编入《澳门商法典》，公司秘书制度也成为了一项重要的商事法律制度。公司秘书属于普通法公司制度，由相关判例确定。③1971年英国“全景”开发有限公司诉菲德利期家具厂有限公司案(PanoramaDevelopmentsLtd．vFidelisFurnishingFabricsLtd)中，家具公司的公司秘书出于行政管理需要和第三人签订了一份车辆租赁合同，用以搭载公司客人，后发生争议。那么，公司秘书在无明确授权的情况下代表公司作出的行为能否产生法律效力呢?英国上诉法院判定其租车的目的主要是公司日常运作需要，“随着市场经济的日益发展，公司秘书不再只是一般文员，而是公司主要的行政管理人员，虽不能代表公司作出决策，但可代表公司签订有关行政管理方面的契约”④。换言之，公司秘书因日常管理需要作出的行为仍然是有效的，公司仍然应承担相应法律后果。香港作为普通法地区，法院可引用、参考英美法体系国家的司法判例。⑤后香港《公司条例》第474条第1款又规定:“公司须有一名公司秘书”，确立了公司秘书的法律地位。《主板上市规则》、《证券上市规则》等上市公司法律规范更是细化了上市公司的公司秘书规定。公司秘书制度的立法目的在于使公司经营权和执行权更加分明，提高公司机构管理的效率和安全性。⑥澳门《商法典》引入公司秘书制度正是为了适应日趋频繁的商事活动和全球化进程，但其具体规定则作出了更加符合大陆法立法传统的安排。港澳公司秘书制度规定的异同，向我们揭示了其在不同法律体系和社会环境下的作用及价值。
二、港澳公司秘书的性质和法律地位
公司秘书的性质在港澳均为公司高管，具有独立的法律地位，不隶属于股东会或董事会。香港《公司条例》规定公司必须设公司秘书。澳门《商法典》第214条第1款更明确指出公司秘书是独立的公司机关，具有独立于任何其他公司机关的法律地位。可见，在港澳公司秘书都被赋予了独立的法律地位，而非仅仅处于辅地位。
三、公司秘书法律制度的适用范围
港澳公司秘书制度的适用范围存在较大区别。香港《公司条例》作出了强制性规定:不论何种类型的公司，都必须设立公司秘书。而澳门则采取了强制性规定与任意性规定相结合的方式，“若公司有十名或十名以上的股东，发行债券，以股份有限公司形式设立或公司资本、资产负债表的金额或收入总额超过补充法规定的限额等，须设有公司秘书”，其他情况的公司则可根据需要委任公司秘书。⑦因此，在澳门只有达到了一定规模的公司才必须设立公司秘书。澳门公司秘书制度比较符合现实社会情况，因为澳门的中小企业占注册公司总数的99%，⑧须设公司秘书的公司事实上屈指可数。这样规定提高了中小企业的营运效率，又加强了对大型企业合法运营的监督。而香港作为亚洲金融中心之一，有众多上市公司。上市公司经营管理涉及了公共利益，因此公司秘书的作用尤为重要，这也是香港对上市公司秘书制度规定得更为细致的原因之一。
四、公司秘书的任职条件
港澳公司秘书任职条件规定有着一定的共同点。例如，除只有一名执行董事外，公司秘书可由董事会成员兼任，但不得以该双重身份作出同一行为。⑨不同点在于:首先，澳门公司秘书除了须具备完全民事行为能力外，并未要求其是澳门居民或在澳门注册的法人。⑩但香港公司秘书必须是居于香港居民或法人。11其次，澳门公司秘书相关专业、资格和经验未作要求和限制，而香港公司秘书尤其是上市公司秘书必须具备相应的知识及经验，而且须经香港联交所认定。12相比之下，香港对公司秘书的任职条件规定更为严格。
五、港澳公司秘书的权利和义务
香港公司秘书制度对上市公司秘书和非上市公司秘书的权利、义务作出了区分规定。香港《主板上市规则》规定上市公司秘书的权利义务不仅限于公司内部，如建立、完善公司法律文件档案，根据董事会命令对外发表公告，为公司及董事应履行职责提供协助，促进和提高公司的管理水平以及监督公司的运作等，还需承担一定对外义务，如及时向香港注册属报送和存档各种法律文件，与联交所及证券登记公司等保持经常沟通，定期接收公司股东名册并向联交所每月报送股份变动情况表等。13澳门《商法典》规定公司秘书的职权和职责除了保证公司治理符合法律和章程，监督董事会行为，帮助董事执行公司决策并提供意见等以外，还特别赋予了公司秘书确认权和公证权。《商法典》第238条第2款规定“公司秘书对股东、董事本人在有关文件上的签名，公司簿册副本或转录本的完整性、真实性和适时性，以及公司章程内容、公司机关成员身份资料及其权利等三种事项均享有证明权，而且该证明可以替代商业登记证明”。商业登记属于公法行为，经商业登记的事项可以对抗任何第三人。澳门公司秘书具有公证权，其在公司治理中的作用可见一斑。
六、公司秘书的法律责任
根据港澳公司法律制度规定，公司秘书责任分为设立时的责任和公司存续期间的责任。第一，公司秘书于公司设立时的责任，澳门着重强调公司秘书行为的真实性、正确性和完整性;14而香港《公司条例》则更侧重于公司在没有委任公司秘书或没有按照法律规定委任秘书的情况下的责任。15第二，公司秘书在公司存续期间的责任制度。澳门《商法典》第245条至第250条规定，若公司秘书违反了法律、章程或合理注意义务，不但应当对公司承担责任，还应对公司债权人、股东及第三人受到的损失承担法律责任。16香港公司秘书仅对其违反禁止以双重身份作出同一行为的责任进行了规范。
七、港澳公司秘书的功能评价
澳门的公司秘书除了具有监督功能外，还被赋予了文书公证、证明和保存等特殊职能，公司秘书的证明甚至可豁免部分商业登记。香港公司秘书的首要功能是保障公司正常运行，确保公司行为符合法律和公司章程的规定，提供运营管理意见等。
八、港澳公司秘书法律制度的作用和价值
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关键词：德治；礼治；法律儒家化；社会主义法治建设
纵观浩瀚的古代历史，儒家思想从诸多思想学派中逐步发展出来，在历史的舞台上扮演着重要的地位，它的存在对中国古代法制发展是深远的，也深刻地影响着人们的行为和思维方式。
儒家是春秋战国时期形成较早、影响较大的一个学派。他们继承和发展了西周以来的“礼治”和“明德慎罚”思想，提出了一整套旨在维护“礼治”，重视“德治”，强调“人治”的法律观点：
（一）维护礼治，要求建立以家族为本位，以伦理为中心，以等级为基础的法律制度和意识形态。
儒家倡导的人性向善论，认为善都可以通过道德教化和法度制约的途径获得，后天的礼乐教化能让人启发善心、弃恶从善，孔子认为，社会应该遵循“君君，臣臣，父父，子子”这样的秩序，礼是维持这种社会差异最好的工具。
（二）维护德治，则倡导“以德服人”，要求用“德教”的办法来治理国家，通过道德教化来让天下的臣民臣服。
（三）强调人治，维护人治传统
注重人治，则是儒家区别于法家的重要思想之一。孔子曰：“其人存则政举，其人亡则政息”，这便是儒家“为政在人”思想的体现，这种“贤人政治”“视法为器”的思想形成了中国几千年来的人治传统。
（四）倡导和谐、无讼
儒家信奉“天人合一”的价值观，力图创造一个一切合乎自然的“和谐社会”，结合古代法律，无讼便是实现这个目的的有效手段，历来的统治阶级在立法和司法实践中无不推崇运用道德教化解决民间的纠纷，一个没有纷争、没有诉讼的大同社会也是儒家所倡导的理想社会。
儒家思想对于法律制度的产生和发展也起着至关重要的作用，不仅对于立法还有司法都有着一定的影响，以司法领域展现的最为充分。本文重点讨论受儒家思想影响的汉朝、魏晋南北朝以及隋唐的重点法律制度，具体如下：
（一）汉朝
武帝后，董仲舒为代表的“天人感应”的阴阳五行学说成为官方哲学，他将阴阳学说、儒家学说及商周以来的“君权神授”糅合在一起的“天人感应”理论作为维护君主专制的基础，也利用该学说将节气和刑罚相连，实行秋冬行刑，他认为，阳为德，阴为刑，刑主杀，而德主生，仁慈的君主应该养德，故在万物生长之季的春夏不宜执行死刑，而秋冬有肃杀之气，应当申明刑罚，公平决狱，施行刑杀。“秋冬行刑”在儒家理论看来是“顺天时”，实际又不耽误农时，有利于稳定社会秩序，因而得到以后各朝代的沿用，明清的朝审、热审皆来源于此。
汉朝司法制度儒家化的另一个重要标志便是“春秋决狱”。“春秋决狱”是指汉代中期以后在司法实践中开始以儒家经典《春秋》的原则与精神作为判案根据的司法活动。“春秋决狱”兴盛利于缓和社会矛盾、稳定社会秩序；总之，春秋决狱既有其利处，它从主观上调和了立法和社会现实的冲突，但其主观随意也使得庞杂的汉律更加混乱。
（二）魏晋南北朝
这个时期是法律儒家化的渐进时期，标志性的“重罪十条”正式入律、“八议”、“官当”、依服制定罪以及存留养亲制度，可谓是体现。通过研究这些具体的法律制度，我们可以窥见儒家思想对于制度的影响。
为了加强镇压危害封建专制统治和违反伦理纲常的行为，“重罪十条”正式入律始于北齐。“重罪十条”是后世法典中“十恶”，即将直接危害国家根本利益的最严重的十种犯罪置于律首。《北齐律》所定“重罪十条”，则从更为广泛的意义上予以概括，包罗了封建宗法制度的各个方面，进一步把礼法结合起来，强化了对君权、父权、夫权的维护。隋唐在此基础上发展为“十恶”定制，并为宋、元、明、清历代所承袭。
“八议”制度则是八中权贵人物，他们犯罪后在审判上给予特殊照顾，所谓“大者必议，小者必赦”，官府不得专断。这八类人分别是：“亲”，“故”，“贤”，“能”，“功”；“贵”，“勤”，“宾”。“八议”入律，使得贵族官僚地主享有特权，凌驾于一般法律制裁之上，为统治阶级中不法分子破坏法律打开便宜之门。
“准五服以制罪”是基于血缘关系、亲疏关系远近所制定的五种丧服制度，“五服”包括斩衰，齐衰，大功，小功，缌麻，涵盖了九族内的直系血亲和旁系姻亲，遵循着亲者服制重，疏者服制轻的原则。这是礼法结合的体现，以后历代法典均沿用此原则，明代更将丧服图冠于律首。
通过上述制度，我们看到了儒家伦理规范转化了成了具体的法律制度，这些制度不仅维护专制统治，倡导礼法融合，也巩固了等级有别的观念，其影响也是利弊兼具的。
（三）隋唐
隋朝《开皇律》以北齐创立的”重罪十条”为基础，形成十恶条款，由于十恶重罪严重危害国家的统治和皇帝的人身安全，也触犯了封建的伦理道德，故被认为最严重的犯罪。隋朝也延续了“八议”制度，扩大了法律的特权，使得等级特权更加明晰。
唐朝可谓是古代中国的巅峰，发展了汉魏晋以来的“德主刑辅”、“礼刑并用”的法律传统。《唐律疏议》的制定，不仅是唐代高超立法技术的体现，更是“一准乎礼”思想的概括。
首先，唐代统治者为达到长治久安，注重以儒家的“三纲五常”思想来禁锢和教化民众的思想，力图在思想的源头就消灭犯罪，故实行“德礼为政教之本”，以此维护以父权和夫权为核心的封建家族制度。
其次，强调亲疏有分、贵贱有序，特别强调官僚贵族的等级特权，强调平民和官贵之间的身份差别，同罪而异罚。贵族犯罪，有“八议”“请”“减”“赎”“当”等制度，而老百姓则无此优待。唐律注重身份上的“上下有异，贵贱有等，长幼有序”，贱民无独立的人格，不能从事民事上的交往。良民与贱民通婚则丧失良民身份，良人侵犯贱民，对其处罚较常人轻，贱民侵犯良人，对其处罚较常人重。
最后，唐律建立的五刑体系刑罚均为独立刑种，无附加之刑，且行刑规范，死刑仅固定为绞、斩两种，条款也较后代减省，须经三复奏、五复奏。此外，唐律还基于儒家思想中仁爱精神，对于老有病弱者，实行从轻处罚。
总的来说，法律的儒家化在唐朝更多的融汇了礼教的精神，用儒家的伦理思想指导立法，使其充满了礼教色彩，总结了历代立法的经验，结束了引经断狱的习惯，使法律成为推行纲常礼教、巩固宗法等级制度，谋求封建统治者长治久安的工具。随后的宋元明清大多照搬唐律，延续了这种精神。
本文从儒家思想着手，结合重点朝代的法律制度说明了儒家思想具体对于法律制度的影响，虽然儒家思想有其赞赏之处，如强调礼教，强调德治，通过无形的道德使民众向善、遵守法律，但是它也存在着思想的弊端，如强调固化的等级观念，强调依亲疏远近来断罪量刑，这是需要抛弃的。这对于今天的立法与社会主义法治建设亦有借鉴意义，立法者的思想决定了法律的良善，故应在制定的时候就避免制定恶法，立法中也应结合道德的无形规制作用，引导人们从思想上抑制犯罪。（作者单位：西北政法大学）
参考文献：
[1] 张晋藩.中国法制史.北京：中国政法大学出版社.2007
[2] 朱勇.中国法制史.北京：法律出版社.2006
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1、WTO体制下的知识产权法律保护
知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来，资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权，使知识产品同物质产品一样，成为自由交换的标的。在这种情况下，便产生了与传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界，一个国家知识产品的生产数量和占有容量，往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展，世界各国日益重视知识产权的立法问题，通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权，促使知识产品进入交换和流通，知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。
随着知识经济的到来，各国越来越重视知识产权的作用，更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在拓宽，保护力度增强，知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技与经济强国的地位，美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系，而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权与货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。
中国在加入世界贸易组织伊始，就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来，我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来，不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐，是国内相关立法能够迅速与WTO规则接轨，顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制，在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。
可以说，我国的知识产权法律制度较为完善，但保护水平与市场经济发达国家相比仍存在一定差距。企业和个人的知识产权保护意识较差，以至知识产权纠纷时常发生。这一切，都需要我们不仅要熟悉知识产权国际保护、国内保护的基本规范，还要强化自身的知识产权意识和学会运用知识产权战略去应对市场竞争。然而，究竟应当适用什么样的标准来衡量知识产权的保护限度？比如说，在知识创新、技术创新成为时展主旋律的今天，是应当以鼓励民族产业的发展创新为标准，还是以知识产权的全面权利为标准，或者说，是应当以国内产业的利益为考量，还是应当以知识产权的完全独占利益为考量，这已经成为制约当前知识产权法律保护体系走向的关键因素。
2、利益衡量理论简述
（1）利益衡量的由来
利益衡量论（Balance of Interest）是源于德国自由法学及在此基础上发展起来的利益法学的一种主要理论，它是由日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判断的方法，判断哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。
台湾学者杨仁寿先生认为：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。”所谓利益衡量，就是在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由裁判者对冲突的利益确定轻重并加以权衡与取舍的活动。
（2）利益衡量的功用与正当性
简单说来，利益衡量的最大功用就在于对相互冲突的多元利益进行权衡和取舍。利益衡量作为一种法律解释方法，首先就是弥补法律的漏洞。由于法律与现实发展的不协调，不可避免地存在法律漏洞，因此从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是弥补法律漏洞的恰当方式。其次，利益衡量是社会需求的体现。法律确定性和公正性的期望，要求据以衡量的规则应当具有客观性。实际上，如果利益衡量不考虑到“社会需求”，就很难具备正当性的基础。一般认为，社会需求可以包括有公众舆论、社会价值观念、社会效果等等。有活力的法律和法律实践不能与社会相脱节，私法独立的真正本意并非使法院与社会相隔离，而是在独立的环境下使法官得以冷静对待社会价值和社会期望。这些社会需求能够为利益衡量提供必要的客观评判标准，成为利益衡量的基本依据。
需要说明的是，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。利益衡量是在尊重相关法律规定的前提下，在立法者未对利益的位阶或利益的选择规则作出界定时所作的一种价值判断和选择。
利益衡量在当今世界各国的司法实践中已经成为一种普遍的趋势。作为司法过程的伴生物，利益衡量在个案中实现了利益的平衡或调节，实现了个案的正义，但这种正义不能完全等同于法律的正义。由于利益衡量是一种主观性相对较大的法律解释方法，如何发展出利益衡量的客观性标准，一方面通过司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，另一方面，借助于客观外在的标准，体现利益衡量的合理性，从而实现主体思考与客观世界的契合。正是在这个意义上，利益衡量体现了立足于个案但又超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。
（3）利益衡量的基本原则
显然，利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应考虑实用的可能性并应与具体的条文相结合。利益衡量的原则，或决定着利益衡量的适用界限，或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和作用，并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。具体而言，利益衡量的基本原则可以分为两个方面：
首先是适用有限原则。一般地，利益衡量作为一种实质性判断，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，这样的情况不适合运用利益衡量。但有些情况下，法律并未注意到这些问题。因此需要通过利益衡量的方式予
以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种作用不能过扩大，否则就不仅仅是一种软化作用，而是影响到法律的安定性了。然而如果矫枉过正，则也偏离了利益衡量的初衷，超过了利益衡量软化法律刚性之目的。由此可见，利益衡量的适用应进行一定程度的节制，适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量，在反对解释排除时的适用上，要注意其目的仅在于软化法律之刚性，依此并根据具体的条文来进行妥当处理。
其次是合理价值判断原则。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的，但人们对行为是否正当的认识同时还受到特定价值伦理观念以及相互间利益关系的制约。法律体现了价值观念，并将大部分纳入法律体系之中，但仍有很多价值原则游离于法律之外，不能直接从法律进行正当性评价。法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性，使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此，从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。价值判断是否合理，是利益衡量得以运用的基础和前提，而利益之正当性和法律目的之正当追求就成为利益衡量的判断标准。
3、知识产权国际保护与利益衡平机制
利益的衡量是知识产权保护的法律基础。在知识产权法的整个发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。无论是鼓励创新，还是促进新技术、新知识的传播和利用，无论是对权利加以保护还是限制，知识产权法律保护的利益衡平机制，一直以来都是知识产权法律体系的核心理念之一。一般认为，知识产权的利益衡量包括知识产权所有人权利与义务之间的平衡，创造者、传播者和使用者之间的平衡，以及个人利益与公共利益的平衡。实际上，这样的利益衡量主要就是实现利益主体的利益状态的平衡以及禁止权利的滥用。在考虑知识产权私权保护的同时，还应当重视社会公共利益的需求。从某种意义上说，自然法是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以存在和有效的根据。平衡个体利益与社会公共利益的冲突与不协调，无疑是对法律正义的追求。
从知识产权法律制度得以建立开始，立法者一直在为权衡私权人与社会公众之间的利益而不断努力。遗憾的是，现代知识产权法的利益衡量机制并没有得到充分的体现，甚至有利益失衡的倾向。这一点在国际条约或协定中比较突出。一般而言，发达国家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保护发达国家利益的要求迫使发展中国家接受。随着知识产权在国民经济发展中的地位和影响越来越重要，这种利益失衡的状况也突显出来。我国于2001年底加入世界贸易组织，近年来与知识产权相关的法律法规也不断出台，为的就是使中国知识产权保护体制能够达到世界水平和世界标准。但是由于基本国情的不同，不可能要求发展中国家能够象发达国家要求的那样极尽完善地保护知识产权。随着知识经济的不断发展，知识产权的国际保护和利益衡量机制联系得更加密不可分。
4、如何在我国跨国知识产权法律保护中适用利益衡量理论
（1）知识产权法与反垄断法的利益衡量
知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和作用将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断问题也将会越来越突出。
由于知识产权法与反垄断法各自选择不同途径追求共同目标，因此协调二者之间的关系相当重要。这就需要确定以何种标准来衡量 “知识产权人的行为是否超出权利自身的界限，从而对市场造成不应当有的限制，而应当受到一定的限制和禁止”我们认为，市场竞争和权利与利益的关系密不可分，因此运用利益衡量既能够解决知识产权权利的滥用问题，也可以维护市场主体之间的利益关系，从而达到使知识产权法与反垄断法的目标均能实现双赢的局面。
知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”当然可以约束知识产权人的行为。但是，该原则的运用毕竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是反垄断法所关注的，所以，对知识产权滥用的限制成为知识产权法与反垄断法之间的连接点，并且这样的连接点是以利益为导向的。具体而言，如果知识产权人行使权利的方式超出法定范围，依据利益衡量的判断方法，权利人已使原有的利益关系失衡，那么该行为即构成权利滥用，应受到反垄断法的调整。
总之，从我国的国情出发，结合知识产权法和反垄断法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求，充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和反垄断法所面临的一项重要而紧迫的任务。
（2）后Trips时代知识产权国际保护的利益衡量
由于TRIPs框架下的知识产权国际保护体系并不完善，许多利益失衡之处需要解决，因此，近年来，发展中国家不断要求修改TRIPs协议，重视发展中国家的特殊利益。
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关键词：环境破坏 环境影响评价
20世纪中叶以来，随着科学技术的飞速发展和世界经济的迅速增长，人类对自然的改造日趋严重，环境问题也渐渐由开始的个别地区问题发展成为全球性灾难，继而相继出现一系列引起世界广泛关注的热点问题。国际社会在经济、政治、科技、贸易等方面形成了广泛的合作关系，希望通过各种手段和渠道来解决日益严重的环境污染，在这个背景下环境影响评价应运而生。
环境影响评价是外国首创的一项制度，我国的环评制度是在吸收了西方国家宝贵经验，又结合了我国实际情况的基础上发展起来的，经历了一个不断发展和完善的过程。经过概念引入、尝试性研究与实践、制度化及法制化等几个阶段，我国环境影响评价分为源头控制、推进经济发展与环境保护双赢的重要工具和手段。所谓环境影响评价制度，就是国家通过法定程序，以法律或者规范性文件形式确立的对环境影响评价活动进行规范的制度。
1979年9月我国颁布了《环境保护法(试行)》，标志着环境影响评价从立法上开始建立。2002年，《环境影响评价法》正式通过，并于2003年9月1日起实施，我国环境影响评价进入了新的阶段。我国通过30余年的尝试建立了一套有特色的环境影响评价立法体系，以求为实现环境影响评价促进决策科学化与民主化、为科学发展保驾护航。
环境影响评价法律制度是环境影响评价工作的法定化、制度化和程序化。作为我国环境保护法的基本制度之一，环境影响评价制度在我国的运行仍存在着很多缺陷，下面就这些缺陷提出一些可行的措施。
1从战略上建立合理的环境影响评价制度
近年来，我国经常因政策和规划的不完善而导致环境遭到破坏，由此可见，对生态环境有着重大影响的因素之一是政府的宏观决策，无论从对环境影响的潜伏性还是后果方面，决策的失误都要比建设项目本身更严重。为了加快提升我国的环境影响评价制度的完备程度，我们要借鉴国际上将政府宏观决策纳入环境影响评价的成功经验，建立战略环境影响评价。从而使得我国的环境影响评价制度能够立足于区域评价和全面影响，合理又切合实际。
2加强公众的参与权
我们要加强公众的参与权的完善工作，在公众参与中，首先应将可以不向公众征求意见的情况明确列举出来，规定采取一定的形式，将项目有关情况向有关群众公示，通过立法手段确保公众参与主体的成员组成要有代表性和广泛性，同时通过制定详细的可操作的规范，将公众行使知情权、建议权等环境权利的具体途径和方式明确列出，另外还要明确规定环境影响评价报告无效的情形。
3加强法律责任的明确和完善
我们应加大对环境影响评价之中的一些违法行为的处罚力度。环境保护行政主管部门应当不予审批对未规定公众参与内容的环境影响评价的报告书；相关建设单位应向环保部门提交建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或环境影响登记表申请，对于未提交申请并擅自开工，且建设项目已经完成的，应给予一定的罚款，并依法追究行政责任；有些建设单位在环境影响报告书中隐匿公众意见或对公众意见作虚假记录，对于这种单位，环境保护部门应吊销其评价资格证书，并处以罚款，同时应依法追究主要责任人员的行政责任。
4设立环境影响评价的审批分离制度
对于作出不利于环境保护甚至蒙混过关的行为，应设立专门的环境评价审查机构。同时针对机构重合所导致的权力重合问题，我们应建立相关的建设项目环境影响评价审查委员会、环境影响评价专家委员会和专家小组等专业机构，从而加大监督力度。建设项目的环境影响评价的审查工作由审查机构负责，环保部门以审查机构作出的肯定或者否定结论为是否批准的依据，以求达到加强对环境影响评价的组织管理的目的。
5公众的参与力度的加强
我国环境保护事业的发展是由公众的监督、举报、宣传、督促来推进的，因此我们要切实保障环境相关者获取必要信息的权利。通过环境教育等工作，使公众的环境意识得到提高，让公众自觉加入到环境保护行列中。同时我们应将信息充分公开化，使公众对建设方、评价机构、审批机关等都能达到注视和监督的目的，而且也能使公众对自身的环境权益提高关注。
6结束语
在环境影响评
价制度的建立与实施的过程中，成绩与困难同在，挑战与希望并存。该制度实施中出现的各种阻力与问题，还有待于在实践中不断发现，不断总结并及时解决，以求我国环境影响评价制度更加进步与完善。
参考文献：
[1]法律教育网.论我国环境影响评价制度及其完善,2011-2-22.
[2]金瑞林.环境法学, 北京大学出版社 1999.
[3]加藤一郎.中日环境法学术交流文集,北京大学出版社 1985.
篇5
【关键词】顾客让渡价值；旅行社；4c理论
前言
根据我国制定的全国旅游发展规划中可以了解，到2020年，旅游业总收入将达到36000亿人民币，占GDP的8%，我国将成为世界第一大旅游目的地国家。迅猛发展的旅游业势必会给旅行社行业带来广阔的发展空间，成为发展势头和规划最快的产业之一。但由于我国旅行社行行业准入门槛相对较低，全国旅行社数量持续增加，行业竞争激烈，且旅行社企业整体规划较小、业务雷同、竞争力较弱，尚未形成合理的分工体系，因此各旅行社的竞争主要集中在价格竞争的层面上，服务、品牌、技术、知识、文化等非价格竞争程度较低，这导致我国旅行社行业经济效益相对低下，在营业收入保持增长的同时，利润率始终处于较低的水平。
一、我国旅行社发展之“危”
1、产品缺乏创新、重复低水平竞争。缺乏独特的旅游产品是我国旅行社行业长期存在的突出问题，旅行社产品类似甚至一致。那些实力较弱的中小旅行社一般都舍不得投资开发展产品，一旦出现受欢迎的旅游线路，大家都竞相模仿，搞低水平重复建设，价格战等。相对于市场领导者而言，他们更乐于充当市场跟随者，这势必会在很大的程度上削弱有实力的旅行社向深度开发和促销产品的积极性，形成恶性循环，从而影响整个行业的创新能力。
2、缺乏专业的管理人才。由于我国旅游行业的蓬勃发展和较低的进入槛，越来越多的非专业人士进入旅游市场直接导致就业的人员构成复杂，水平参差不齐。在目前的旅行社行业，用人制度极其不规范，大多旅行社与导游之间都不是雇佣关系，且导游队伍中，高级导游和专家型导游人数是少之又少，这与海内外游客市场对导游的专业知识与阅历要求明显的不相适应，严重的影响旅游服务质量。而随着我国加入世贸组织和国家的对外开放程度的加深，旅游业面对的将是世界范围的游客，这对旅游从业人员的质量提出了更高的要求，旅游业人才的专业化己经越来越紧迫。
3、分工体系不完善，经营成本高。随着旅行社行业竞争的激烈化，在旅游产品特色不明显、差异性不大的情况下，旅游社间的分工不明显。我国旅行社从开发踩线到外联接待全方位出击，彼此之间的业务链接很少，这种自己做自己买卖的水平分工体系的经营方式不仅加大了经营成本，其次也将造成旅行社的每一个项目的经营深度不足，这种浅层次的产品开发将导致旅行社产品对游客的吸引力下降，旅行社自身的利润率微薄。
4、内部管理体制落后。我国一些大的旅行社己经建立了现代企业制度，采用先进管理思想和方法，内部管理水平较高，能够合理配置资源，在降低经营成本的同时还能充分激励各级从业人员，吸引大量优秀的而具有丰富经验的专业管理人才，从而加大自己的核心竞争力。而大多数中小型旅行社为了节约成本，其核心人员通常都是家族的人，缺乏专业的管理知识，在经营过程中难勉出现一些不规范行为，不能科学合理的安排工作，导致内部信息不顺畅，增加管理成本。
5、信用度急剧下降。现阶段我国旅行社间的竞争手段主要为价格战，市场上的低价旅游路线到处可见，恶性降价使旅行社的利润空间下降，旅行社为了保证自己的利润必然会降低服务质量或加大购物行程，最终导致游客对组团社的反感甚至发生纠纷。
二、旅行社发展之“道”
传统的营销4P理论主要包括适当的产品、价格、渠道和促销手段，其核心实质依然是注重“组织的需求”。而美国营销专家劳朋特在1990年提出的4C理论更加强调追求顾客满意，是以“消费者的需求”为导向设定市场营销组合的基本要素，消费者的需求和成本管理是企业经营的出发点，强调把追求顾客满意和顾客成为放在第一位，以此为目标着力降低顾客的购买成本，并关注顾客购买过程的便利性、以消费才为中心实施有效的营销沟通。4C理论更加关注顾客“花多少钱买这个产品才值”，改变了4P中“产品因其高昂成本须卖多少价钱才能使企业赢利”的企业成本导向。以4C经营理念代替传统的4P经营理念，让服务产品具有更大的“让渡”价值，是当下一些旅行社摆脱经营危机的首要选择。
顾客让渡价值分析：
按美国营销学权威 Philip Kolter 教授的定义：“顾客的让渡价值是指总顾客价值和总顾客成本之差。总顾客价值就是顾客期望从某一特定产品和获得的所有利益，主要包括：产品价值、服务价值和形象价值等等。而总顾客成本是在评估、获得和使用该产品和服务时引起的顾客预计费用，主要包括：货币价值、时间价值和精力价值等等”。而顾客在购买产品时，具备最大“顾客让渡价值”的产品一般是他们的首要选择对象。“产品整体价值”包括“核心产品价值”、“形式产品价值”和“延伸产品价值”。使顾客获得更大“让渡价值”的手段主要包括改进产品和服务、提高产品的总价值。
篇6
关键词：保荐人制度;新股发行;抑价率
一、引言
新股发行定价低于新股市场价值的现象普遍存在于各国资本市场，理论上称之为IPO抑价，即新股发行价明显低于新股上市首日收盘价。新股发行定价被低估的程度称之为IPO抑价率，一般的衡量方法是用新股上市第一天的收盘价减去发行价格再除以发行价格。
中国证券市场是一个“新兴转轨变革”的市场，市场法规的建立健全、投资者的培育成熟都有一个渐进的过程。当然新股发行制度建设也是一个“摸着石头过河”的试错过程，自我国证券市场设立以来的十几年，在我国IPO市场上，股票发行制度从行政审批制度到发行审核制度、然后到保荐人制度，这种频繁的制度变迁必然对市场参与各方产生重大影响。
对于中国股票市场上制度变革影响IPO抑价率问题的研究，张人骥和朱海平等(1999)认为新股发行制度是造成我国IPO高抑价的主要原因。俞颖、佟德庆(2005)认为我国股票发行制度改革在一定程度上提高了定价效率。蒋顺才等(2006)比较研究了不同发行制度下的新股首日收益率，得出制度的变迁是影响收益率的主要因素。周孝华等（2006）比较了审批制度和核准制度下IPO定价效率，得出核准制度提高了效率。（2007）在研究股权分置改革后新股抑价率影响因素时候，得出询价方式下核准制度降低了抑价率。
综上所述，国内主要研究是核准制前后抑价率影响因素变化。由核准制度到保荐人制度变迁，必定会对抑价率产生，因此本文重点研究在从核准制度到保荐人制度变迁前后抑价率影响因素。
二、样本描述与变量确定
1.数据来源
由于1993年――1999年以前我国的股票发行采用行政审批制度，2000――2004年采用审核制度。本文主要比较保荐制度前后新股抑价率的影响变化因素，故采用2000年1月――20007年12月发行沪深上市的股票，除去S、ST标志以及资料不全的股票，总共选取476只新股样本。数据来自证券之星网站和湘财圆网行情软件上市公司资料以及RESSET金融研究数据库。用Excel整理数据，用SPSS完成数据分析。
2.确定变量
IPO抑价率（YJL），在模型中作为被解释变量，在尽可能全面考虑影响抑价率程度的因素的基础上，结合数据资料的可获得性，共选择了以下一些主要解释变量：
（1）每股净资产(MGJZC)。反映公司的盈利能力，这一指标反映每股股票所拥有的资产现值。每股净资产越高，股东拥有的资产现值越多；每股净资产越少，股东拥有的资产现值越少。通常每股净资产越高越好，净资产可反映公司的经营能力.每股净资产高的公司，投资者对其股价未来走势有良好的预期.首日超额回报率会较低。
（2）流通股本大小(LTGB)。把股票分为流通股和非流通股是我国资本市场的一个重要特点。按照经济学的基本原则，流通股发行越多，其供应越充足，相应的其抑价幅度越小。
（3）流通股本比例（GBBL）。我国股票分为可以流通的社会公众股和不能流通的国家股和法人股，其中流通股大致占1/3。在IPO时，尽管有许多证券投资基金等大机构可能申购到大量的股票，但是相对于国家股股东和法人股股东而言，他们仍然处于小股东地位。而大股东往往容易忽视甚至侵害小股东的利益，而且大股东追求的目标与流通股股东的目标经常不一致。因此，对于流通股占总股本越低(相应的其国家股和法人股所占的比率越高)的公司，其发行价格也越低，抑价幅度也越大。
（4）发行市盈率(SYL)。市盈率是每股（流通股）市价与每股收益的比率，该指标本来就衡量公司盈利能力的重要指标，反映了投资者对每1元净利润所愿支付的价格。一般认为市盈率较高的公司预示着其未来具有良好的发展前景，公司就能以较高的价格发行股票。但由于我国股票市场不够完善，市盈率也普遍高于成熟市场经济国家，因而较高的市盈率更多地被视作公司股票投资风险的上升，所以要求的超额回报率也更高，即有可能抬高收盘价，提高抑价。
（5）中签率(ZQL)。中签率反映市场对新股的需求状况，较低的中签率，表明需求旺盛，股票上市后被不断炒高的可能性较大，因而超额回报率会相应上升。
（6）上市首日换手率(HSLV)。股票换手率的高低代表了股票市场的投机程度.换手率越高，投机越严重，股票上市首日股价被拉高的程度越大，因此这一因素与超额回报率正相关。
（7）发行价格（FXJG）。新股发行价。目前我国上市公司股票的面值均为1元，采用溢价发行。发行价格越高，新股的超额收益率则应该越低，即发行价与新股超额收益率负相关。
（8）首日收盘价（SPJ），收盘价越高，，说明购买人越多，则抑价率越高。
（9）由于所选样本期间较长，且在这一阶段，我国股票市场也在不断完善，为综合考虑股票市场相关制度改革对新股抑价水平的影响，本文另引人以下两个虚拟变量：D1，股票发行管理制度(保荐制为1，否则为0)；D2，公司所属行业的影响，（化工或者化纤行业为1，否则为0）。
3.模型构建及回归结果分析
基于以上影响新股上市首日抑价率各种影响因素，建立多元线形回归模型：
YJL=β0＝β1MGJZC+β2LTGB+β3GBBL+β4SPJ+β5SYL+β6ZQL+β7FXJG+β8HSLV+β9D1+β10D2+ε
其中β为系数，ε为随机误差变量。SPSS处理结果如表（1）所示：
变量名系数βt值显著性水平
从表(1)可以看出，上述模型可对我国新股发行抑价率的现象具有很强的解释能力，但是流通股本大小(LTGB)、流通股本比例(GBBL)、每股净资产(MGJZC)、中签率(ZQL)、D1(行业因素)的在95%t检验不能通过。且β系数有个太小，因此利用逐步分析法(Stepwise)对该模型进行回归，SPSS处理结果如表(2)：
减少参数后回归，模型模拟合程度基本不变（R Square基本不变），而且F值显著提高，且每个系数都通过了显著性（95%）水平检验。D-W检验为1.578，接近2，说明模型不存在自相关，可以被接纳。新的回归方程如下：
YJL-0.523+0.081SPJ+0.006SYL-0.111ZQL-0.175FXJG+0.010HSLV-0.132D1
从上面的回归方程可以看出：
股票发行管理制度变迁对降低新股抑价有显著的影响，且影响方向和管理者预期一直。同时股票抑价率还受发行市盈率(SYL)、中签率(ZQL)、上市首日换手率(HSLV)、发行价格（FXJG）、首日收盘价(SPJ)的影响。但是受D2(行业因素)、流通股本大小(LTGB)、流通股本比例(GBBL)、每股净资产(MGJZC)影响不大。
三、主要结论与启示
1.在对可能影响抑价率的因素综合考虑的基础上，结果证实股票发行管理制度的变迁对降低抑价率有显著影响。抑价率的降低，对打击二级市场过度投机和炒作起到一定的作用。
2.发行市盈率、新股中签率、上市首日换手率、发行价格、首日收盘价对新股发行抑价率有显著的影响，但流通股本大小、流通股本比例、每股净资产、对抑价率的影响程度很低。这主要原因可能是目前我国证券市场针对投资者保护的法律制度尚不健全，上市公司治理结构不完善，致使投资者对公司未来经营和发展前景缺乏信心或者是投机者根本就不关心，相对更为关注股票交易价格的变化，进而在二级市场进行频繁的炒作寻求超额回报率，投机成分比较严重。
尽管发行管理制度的变迁对降低抑价率有显著影响，但是我国新股发行抑价还是很高，因此必须继续进行股票发行管理制度的改革；同时完善法律法规，加强对股票发行及交易市场的监管，打击过度投机及违规行为；进一步完善上市公司治理结构，提高上市公司质量；继续发展并培养机构投资者，加强投资者教育；倡导价值投资理念，以增强股市的稳定性。
参考文献：
[1]张人骥，朱海平等.上海股票市场新股发行价格过程分析[J].经济科学，1999，(4).
[2]邓召明.我国股票发行定价效率实证研究[J].南开经济研究，2001，(6).
[3]俞颖，佟德庆，我国新股发行定价效率的实证分析[J].生产力研究，2005，(4).
[4]蒋顺才，蒋永明，胡琦.不同发行制度下我国新股首日收益率研究[J].管理世界，2006，(7).
[5]周孝华，赵炜科，刘星.我国股票发行审批制与核准制下IPO定价效率的比较研究[J]，管理世界.2006，(11).
[6]田高良，王晓亮.询价制下我国A股IPO效率实证研究[J].经济与管理研究，2007，(3).
篇7
一、报复制度的局限
对发展中国家而言，报复制度的局限更多的体现在实践层面，具体体现为：
第一，成员实力差距造成的效果弱化。“在 WTO争端解决机制中, 有权实施报复的主体只能是申诉方, 进行的是一种所谓‘自力救济’； 这种报复实际上只有强国对弱国实施或在水平相当的成员方之间实施时才可能有效；经济实力相对弱小的发展中国家, 则无法有效地从这一措施中获得救济。” [2]由于发展中国家提供的减让水平有限，即使发展中国家对发达国家实施了中止减让或其他义务措施，程度和效果也相当有限，对于被采取措施的发达国家而言根本起不到威慑作用甚至无关痛痒。“两利相权取其重，两害相权取其轻。”发达国家出于自身利益考虑，宁可选择被执行贸易报复而拒不履行DSB的裁决和建议。
第二，发展中国家实施贸易报复产生反作用。发展中国家经济上对外依赖性较强，一旦发展中国家对相关国家实施了贸易报复，如中止减让关税，势必造成发展中国家进口成本的增加，并直接反应在相关进口产品在国内的价格波动，直接受害者是发展中国家的无辜消费者，这无疑会对其自身经济利益造成损害。
第三，请求获得报复授权的成本颇高。最终实现对相关国家的贸易报复从请求设立专家组到报复措施的实施过程中，要经过DSU第17条规定的专家组程序和上诉程序、第21条第5款规定的执行审查程序、第22条第6款规定的仲裁程序等众多程序。整个程序既要付出巨大的时间成本和经济成本，也要承担最终无法得到授权的风险成本。这些对于本就被违约的发展中国家来说是雪上加霜，而对于发达国家来说这些成本造成的负担微乎其微。
二、报复制度的改革建议
WTO争端解决机制中的报复制度由于制度局限仍然没有从根本上解决权力不对称的成员之间报复的公平性问题，也可以说只存在形式公平，它虽然提高了强势成员的违法成本，同时也突出了弱势成员和强势成员之间实力不平等。针对WTO贸易报复制度相对于发展中国家的种种局限，发展中国家集团提出了具有针对性的改革建议，以期实现该制度的实质公平。
第一，集体报复。集体报复的建议由最不发达国家成员提出。肯尼亚在提案中指出，如果一个案件是由发展中国家或最不发达国家对发达国家提出的，则在DSU第22条第2款所规定的情况时，为了促进及时和有效的履行DSB的建议和裁决，应请求DSB在30天内给予该发展中国家或最不发达国家以及其他任何成员中止减让或其他义务授权。报复方式由“自力救济”转化为“集体救济”，实施报复的成本有集体分担，从而解决弱国难以实现贸易报复的难题。
第二，报复权交易。墨西哥提议在经过DSB授权后，可将报复全转让给其他一个或多个成员国。发展中国家在实施报复时可能因自身经济实力薄弱而无法实施有效的报复促使相关成员履行裁决和建议的同时，还可能承担因中止减让或其他义务而引起国内进口商品价格波动给本国造成的不利影响。如果此时发展中国家找到其他一个或多个有能力的成员愿意与其进行交易，获得其所享有的贸易报复权利，则可代其实施对被诉成员的贸易报复，从而迫使被诉方履行建议或裁决。
第三，惩罚性报复。厄瓜多尔提议DSB最终授权的中之减让数额应是仲裁机构确定的利益丧失水平再乘以一个系数（该系数至少为2）后得到的数额。因为在确定报复数额是既要考虑发展中国家或最不发达国家成员实际的利益丧失水平，还要考虑对其造成的其他经济影响。该建议中对报复数额的确定方法中实际带有惩罚性。从而“刺激成员迅速履行裁决并阻止其进一步的背离” [3]
三、贸易报复制度改革建议的评价及完善
第一，关于集体报复。首先，集体报复与WTO成员间关系的双边性相背离，如果改变现有的双边对话格局，形成集体组织与个体成员的格局，则打乱、了通过双边贸易谈判方式达成的所有的贸易利益关系。造成国际贸易活动的低效率。其次，集体报复要求所有WTO成员积极参与，那么如何确定各成员国报复数额和利益丧失水平缺乏可操作性。另外，“如果进行集体报复的话，那么就会与WTO规定的确定性和可预见性原则想违背” [4] 。笔者认为，集体报复其制度本身具有合理性，在操作层面应进行改进，如形成固定的发展中国家集团或最不发达国家集团，在其中一个或多个成员被授权实施贸易报复时，其他成员以集团出现进行报复，从而增强集体报复的可操作性、确定性和可预见性，更好的实现“救济上的正义”。
第二，关于报复权交易。报复权交易中同样存在现实操作性问题，如各国间关税减让水平差异的存在，申诉方是否能够找到合适的受让方愿意接受这一权利。从而实现制度建议初衷。另外报复权是否是专属于申诉方的权利可否进行转让，及如何确定转让数额等都是报复权交易过程中存在的现实问题。笔者认为。报复权是针对被诉方违约后拒不执行DSB建议或裁决的补救措施，其意义在于敦促被诉方执行DSB的建议或裁决，而不是直接对被诉方进行惩罚。因此，其制度核心为威慑，那么这种威慑的做出主体就可以是非专属的。即使报复权的受让方为被诉方，胜诉方也在交易中实现了其利益的最大化，变相被履行了建议和裁决的效果，并不会造成DSB建议或裁决的落空，更不会影响WTO的正常秩序。
第三，关于惩罚性报复。笔者认为，惩罚性报复为实际报复水平超出利益丧失水平的报复措施，该措施的实施不会影响甚至改变现有的WTO争端解决程序，即惩罚性报复只是量层面的加深，而非质层面的变革。另外，惩罚性报复能够有效迫使被诉方执行DSB的建议或裁决。惩罚性报复将报复水平上升到惩罚高度，迫使被诉方产生巨大压力，只有执行建议或裁决撤销违法措施回到WTO规则之下才能排除惩罚措施的适用。从而实现报复制度的威慑作用。
笔者认为，只有在WTO争端解决框架下对发展中国家进行特殊考虑，实现争端解决机制下的“实质正义”，才能与乌拉圭回合多边贸易协议以及DSU所强调的给予经济弱国优惠待遇和特别考虑的原则和精神是相符的。
参考文献：
[1] 张乃根WTO争端解决的履行 [M ]武汉: 武汉大学出版社, 2008. 180.
[2] 董晓雯 论WTO争端解决机制中报复制度的缺陷及改革[J]湖南财政经济学院学报2011 (2). 78
[3] 张庆麟 全球化时代的国际经济法 [M ] 武汉大学出版社, 2009. 149- 157.
[4] 郑小敏 论 WTO的贸易报复制度 [ J ] 浙江社会科学,2004 , ( 4 ): 86
篇8
关键词：新休假制度；“125”休闲模式；旅行社；旅游产品
中图分类号：F590.3 文献标志码：A 文章编号：1674―4543(2009)06―0142―04
2007年12月7日国务院通过了《职工带薪年休假条例》和《国务院关于修改(全国年节及纪念日放假办法>的决定》。新颁布的休假制度呈现出“125”的模式。“1”即一个带薪假期：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。如果单位因工作需要不能让职工休假，将要对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。“2”即春节、国庆两个黄金周：春节放假3天(农历除夕、正月初一、初二)，国庆节放假3天(10月1日、2日、3日)，如果适逢星期六，、星期日，应当在工作日补假。“5”即元旦、清明、五一劳动节、端午、中秋五个小假日：新年放假1天(1月1日)；清明节放假1天(农历清明当日)；劳动节放假1天(5月1日)；端午节放假1天(农历端午当日)；中秋节放假1天(农历中秋当日)。
一、新休假制度给旅游业带来的机遇和挑战
“125”休闲制度公布后，旅游界业内人士对此发表了不同的看法，但大家一致认为，新休假制度对于旅游业的影响从整体上来看是机遇与挑战并存。从积极的发展态势来看，机遇主要表现在以下方面。
1.新的休假制度的实行，标志着制约休闲度假旅游的“有闲”问题将逐步得到解决。它不仅使我国节假日的分布更加合理，同时使广大居民得到更多的休息和出游时间，形成了两天双休日、三天小长假、七天黄金周的科学合理、分布均衡的假日体系。从节假日的总天数看，全年增加了1天，达到了115天，已接近西方发达国家的水平。尤其是法定的职工带薪休假条例出台，机关部门、企事业单位强制实行休假制度，会激发更多的工薪阶层加入到休闲旅游队伍中来，标志着一个令人鼓舞的、全面的大众休闲时代已经到来。
2.传统节日中全民性的、有较为丰富的民俗活动的清明、端午、中秋第一次成为国家法定节假日。春节放假起始时间调整至除夕，使除夕也纳入法定节假日范围。传统节日显著增加，一方面彰显了对传统文化的重视，体现了以人为本的科学发展观；另一方面，必然导致对旅游活动中文化内涵的关注，影响旅游者的旅游动机、旅游目的、旅游方式，有利于推动我国旅游产业发展方式从“大流量、低效益”向“高流量、高效益”转变。
3.法定最低五天的带薪假期可以与年节放假相结合，从而形成了很多个“个人黄金周”，这样，对始于1999年国庆节“黄金周”这种“人为”的旅游高峰进行有效的分流，能缓解集中休假给交通、食宿、环境等方面造成的巨大压力，有利于合理开发使用旅游资源，减轻对景区景点以及自然环境的压力。
4.新休假制度相对分散了过于集中的假期，使得旅游淡旺季渐渐趋于模糊，可以平抑旅游季节性高峰时期的价格，减轻旅游者在旅游活动中的负担，从而使得旅游者的出游和旅游消费更趋于理性。
对旅游行业来说，也存在显而易见的挑战。由于旅游者出游动机渐趋理性化、出游时间和出游方式渐趋分散化，出游形式渐趋个性化、多样化，使得人们出游目的已不再是盲目跟风，单纯的游山玩水、追求猎奇性。旅游者出游方式也不再是传坑的由旅行社统一组织的在规定时间、规定线路、规定活动范围内的以观光为主的旅游方式，而更多倾向于自我选择、自主决定的自驾游或自助游。这对旅游经营单位和旅游管理部门产生较大的冲击。对于旅行社、宾馆饭店甚至旅游景区来讲，能否改革传统的产品设计及促销规程，能否以新的休假制度实行后旅游者需求为出发点，提供个性化、多元化、精品化休闲度假产品，能否适应旅游者追求舒适型、享受型的目标，成为未来旅游行业进一步扩大市场份额、获得竞争比较优势，取得更大经济效益的关键。
二、“125”休闲制度下旅游现状的转变
2008年1月1日，“125”休闲制度正式实施。经过一年半的执行，我国整体旅游市场发生了几个方面的转变。
1.春节、国庆黄金周呈现井喷式状况。从统计数字来看，除了2008年春节由于南方冻灾的影响较去年同期有所下降外，2008年国庆黄金周和2009年春节黄金周无论在接待人数还是旅游总收入上，都比同期增加了20％以上的规模，呈现井喷式的爆发。
2.五个小假期以中短途旅游为主。元旦、五一、清明、端午、中秋五个小节日相对来说休假天数较短，中短线的旅游产品成为主打。以上海为例，清明期间的出游人次比平时周末多出3倍，“五一”期间比平时周末多出5倍，端午比平时周末多了4倍。清明节期间，出游基本都以选择赏花、踏青等轻松的内容为主，随着天气的逐渐转热，端午节几乎都已转向海滨、山岳等休闲避暑。短途出游目的地中，比较受上海游客青睐的有宁波、临安、湖州、雁荡山、舟山等地。尤其是杭州湾大桥开通后，浙东南一带的游线，成为“五一”和端午节短途出游选择的热点。
3.家庭式旅游成为主体旅游形式。由于新休假制度中的节假日多为传统佳节，特别像端午、清明、中秋这三个小假日以及春节这个黄金周，其节日宗旨就是以传统节日来形成合家团圆，亲朋共聚，祭奠先祖，友好互爱的精神力量，参与团队旅游似乎不吻合这样的节日氛围。再考虑到法定最低五天的带薪休假在具体执行过程中的实际状况，必然导致以往以团队为主的旅游类型转向以家庭为主，这种转变也是与休假制度改革的初衷相吻合的。
4.自驾车、自助旅游发展势头迅猛。由于中短途旅游增加，以家庭、亲友自助小团队为主要特征的自助游、自驾车成为出游的主要方式。如深圳旅游局对1000位深圳市民的调研结果显示，此次春节、国庆黄金周期间，选择以“与亲朋结伴”的自助游方式约占82.3％，较去年同期上升了8.5个百分点，而以旅行社组织的比例仅占0.8％，同比下降7.6个百分点。
我国调整法定节假日的初衷和目的归纳起来共有三点：首先是为了让人们能通过享受更多的假期来提高自己的生活质量；其次是适当调整过热的“黄金周经济”对社会经济运行的影响；再次是为了弘扬中华民族的传统民俗文化，通过增加传统节日放假的方式使公众重视国家传统节日，凝聚民族精神。无论这次节假日的调整是出于何种目的，它对旅游业的影响已经成为定局，整个旅游业都必须针对这次休假制度的变动作出积极的应对方式，特别是旅行社应该对以往的传统型旅游产品作出相应的调整以更好地适应新休假制度带来的市场需求的变化。
三、旅行社应对：“125”休假制度的产品开发
1.加大对五个小假期及周末的短线、短期旅游产品的开发。由于新休假制度取消了一个黄金周，多了五个小假日，短线游自然会成为市场的主流，一些专家预测今后的旅游活动中将会出现三种情况，即“短线游升温、中线游爬坡、长线游争雄”。所以中短线旅游产品应该成为旅行社的主打产品。旅行社应重点开发设计多种一日、二日、三至四日休闲旅游产品以及家庭型旅游产品，积极联系环境优美的城市公园、功能齐全的城郊休闲度假地、特色鲜明的人文历史景区，开发近程、近郊的都市休闲、小镇休闲、温泉休闲、乡村旅游系列产品。进一步做好农家乐、自驾游、自助游、机票加酒店等自由行线路的推广和服务。
2.由于新的休假制度中增设了除夕、清明、端午、中秋的假期，所以旅游项目与传统民俗文化相结合必然成为旅游产品开发设计中的突破口。文化是旅游的灵魂，旅行社在旅游产品的开发中，要加强对传统文化的把握，加强与文化的有机融合，努力用文化品牌提升旅游产品层次，以旅游项目展示文化意蕴，把挖掘文化内涵和提升文化品位、提供文化服务贯穿于旅游产品要素建设之中。中国青年旅行社的负责人表示，“旅行社要因时而变、顺势而为，克服思想惯性，积极开展业务重组，研制出适应新的市场要求和贴近游客需求的产品，尤其是不能错过对一些传统节日的挖掘”。可见，传统民俗文化已经在新休假制度的条件下呈现出它独一无二的价值，并引起了旅游产品开发者的高度重视。目前，有很多家旅行社推出了具有民俗特色的中秋赏月游、中秋家庭团圆游等短线游产品，一些与清明节、端午节相关的旅游产品也正在创意设计之中。
3.由于新休假制度使得旅游者在时间安排上有了更多选择，出游时段的选择将更加理性地分散，再加上五个小假日的影响，散客旅游者的规模将会进一步扩大，由此给旅行社带来的一个重要问题就是如何针对不同的散客提供不同的个性化旅游产品。可见，个性化旅游产品的开发与设计在新休假制度的影响下也变得举足轻重。旅行社要改变以往普遍重视组团业务，忽视散客的个性化服务状况，在日后多个小黄金周的产品设计上，要结合各节日特色，迎合市民的需求来设计自由行产品，并从消费者的角度考虑，从个性化需求人手，进行有效的宣传，更多关注半自助游和个性化服务领域，从吃住行一包到底的传统团队游产品中走出来，更多地为自由行游客提供咨询服务，通过自身的预定优势价格提供单项服务，以适应旅游市场越来越灵活多变的现状。
4.在重点开发中短线的同时，旅行社也不能忽视带薪休假与法定休息日的结合，因为这样的结合不仅分散了以往过于集中的黄金周，而且相对来说，休假天数可能比以往的黄金周还要增加1～2天，所以旅行社也要重视长线旅游产品和出境游市场。比如对昆明的旅行社而言，东南亚旅游产品一直是众多旅行社的主打品牌。在新休假制度的条件下，应加大对东南亚旅游产品推陈出新，新的“新马泰”路线，不再是曼谷、普吉岛或吉隆坡、马六甲，取而代之的是新兴的苏梅岛、热浪岛等，这些新产品迎合了旅游者求新求变的心理，从而吸引了更多旅游者的眼球。一些长线跨省、跨区域旅游产品，应改变原来走马观花的旅游形式，而要“闲”字当头，突出感受和体验，强调舒适和享受，向个性化、多元化、精品化休闲度假产品方向发展。如开发更多境内外海岛度假、温泉度假、邮轮度假等以休闲、度假为主的长线旅游产品，以满足高端市场、白领阶层、青年夫妻、三口之家等不同层次旅游者的需要。
四、应对新休假制度的策略
由于个人假期体现出更多的灵活性，同时也由于旅游产品本身的不可存放性，传统的产品设计方法和促销规律将被打破，旅行社需要根据市场调新策划产品，积极应对。
1.充分认识旅游产品开发的重要性。旅游产品开发的意义具体表现在三个方面：一是旅游资源的开发最终体现在旅游产品上，旅游资源优势能否转化为经济优势，与旅游产品的开发合理与否有着密切的联系；二是稳中有增的客源是旅游企业发展壮大的前提和基础，开发具有强大吸引力的旅游产品是吸引客源的重要手段，在旅游市场竞争日趋激烈的今天，谁能强占市场的核心部分关键在于旅游产品能否迎合游客的需要；三是随着人们对旅游产品的需求呈现出多样化、专业化和个性化的趋势，旅游产品的开发设计要迎合这种趋势的变化，有针对性地进行开发。
2.注重市场调研。与西方旅行社相比，我国旅行社最缺乏的一点就是不进行或不重视市场调研。旅游产品的开发不是孤立的，在具体操作中必须要把它与市场调研、可行性分析相结合。进行市场调研有助于分析市场动态、细分市场，进而有的放矢地进行旅游产品的开发与设计。若不进行旅游市场的调研工作就直接开发新产品，其结果必然是不被市场所接受。
3.靠特色与内涵树立品牌。旅行社中现有的旅游产品大多缺乏特色与内涵，很容易被别人模仿，很难树立自身的品牌形象，产品的生命周期也比较短。因此，旅行社必须从长远角度出发，注重自身的市场培育，准确进行市场定位，从深层次挖掘产品的内涵和潜力，力求突出特色，只有这样才能形成自己的品牌优势。
4.在产品的销售方式上，旅行社要适应市场消费模式变化，转变思维方式、运作模式，由过去的以接待为主向客源开发和产品开发发展，为游客采集、综合和提供旅游信息、安排行程，利用电子商务为经营运行提供支撑，加强与银行、保险公司等相关机构的合作。在旅行社行业培育批发、的分工体系，实现市场组织网络化和旅游业务管理覆盖面的突破。
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一、世界贸易组织规则和中美双边协议对我国银行业开放的基本要求
世界贸易组织规则对各国金融业开放的要求是原则性的。世界贸易组织的《服务贸易总协定》（GATS）和70多个成员国达成的《金融服务贸易协议》确立了金融服务业对外开放的基本要求和基本规则。GATS关于金融服务业的规定旨在消除各国长期存在的银行业、证券业和保险业的贸易壁垒，确立多边的、统一开放的规则。这些规定明确了金融服务业的具体和签约方的权利与义务；其中最主要是明确了金融业对外开放的基本原则。这些原则是世界贸易组织基本原则在金融服务领域的具体表现，主要包括：（1）市场原则，要求缔约方开放本国的金融服务业；（2）国民待遇原则，要求缔约方给予金融服务提供者的待遇同等于国内同业者；（3）最惠国待遇原则；（4）透明度原则，各成员国必需公布有关金融服务的法律法规、政策措施和习惯性做法；（5）逐步自由化原则，这一原则主要是关于家金融开放的特殊待遇和保护条款。GATS（1994）同时明确了“金融服务”的内容，金融服务的内容被概括为16项，囊括了金融领域几乎所有的营利性业务，涉及银行、保险、证券、融资租赁、资产管理、金融中介等业务。
遵循世界贸易组织的基本规则，中美经过艰苦谈判，中国承诺金融业将逐步开放。其中关于银行业主要是承诺将逐步取消对外资银行的限制，使外国银行获得充分的市场准入。如：正式加入时，取消外资银行办理外汇业务的地域和客户限制，外资银行可以对中资和中国居民办理外汇业务；逐步放宽外资银行经营人民币业务的地域限制，5年内取消所有地域限制；逐步取消人民币业务客户对象限制，加入2年内，允许外资银行向中资企业办理人民币业务，5年内取消包括居民在内的所有客户限制等等。
简言之，在银行业领域，中美协议的核心是外资银行的市场准入，既允许外资银行在中国开办银行业务，同时开放是逐步的，即允许外资银行设立的地域、经营的货币币种、经营的对象是逐步扩大的，有一定时限的。
二、加入世界贸易组织：我国商业银行面临的挑战
由于体制和的原因，我国的商业银行经营困难，加入世界贸易组织后，随着外资银行的进入，我国的商业银行将面临着激烈的竞争和巨大的挑战。我国四大国有独资商业银行在全储蓄、存款、信贷资产总量中占有绝大的比例，开放银行业对其影响首当其冲。我国商业银行面临的挑战主要表现在：1、人才流失。除关键的业务管理外，外资银行在华业务的拓展主要还是依靠本地雇员，所以外资银行与中资银行在中国市场上竞争，首先是人才的竞争。外资银行优厚的工薪待遇和尊重人才的用人环境，将吸引一批优秀的金融人才，并且这种人才的流失也可能带走一部分的客户。2、客户流失。我国的商业银行尚未真正成为金融企业，国有商业银行尽管其分支机构众多，但它们在服务质量、工作效率、经营能力、技术条件等方面无法与发达国家实力雄厚的大银行相竞争，一旦外资银行大量进入，四大国有商业银行将面临着储户流失的严重。3、失业增多。中国四大国有独资商业银行的体制弊端十分严重，人浮于事，机构臃肿，服务质量低下是人所共知的事实。如果外资银行大量进入中国，现有四大银行的机构规模会被迫压缩，银行失业人员将会增多。4、缺乏透明。从近几年来看，金融透明度日益降低，而造假数字、虚报情况的现象在四大国有商业银行中尤其严重。四大银行若不提高透明度并强化内部制约监督制度，就可能积聚系统性金融风险。5、业务单一。根据我国的《商业银行法》、《证券法》和《保险法》，我国的金融业实行分业经营、分业管理的体制。商业银行不能从事证券、信托和保险业务；我国《商业银行法》将商业银行的业务限定在狭小的传统商业银行业务范围内，并实行业务范围法定的原则，使得商业银行的业务范围单一、狭窄。尤其是在国有企业仍然是国有商业银行基本服务对象的条件下，这些银行的风险实际更加集中和扩大了，因为大量的国有企业经营效益低下。我国加入世界贸易组织后，外资银行在中国境内设立分支机构，他们的业务投向不会象中国的国有商业银行那样被限制在一个狭窄的范围内，这种事实上的不平等将使国有商业银行面临更为被动的局面。
三、适应世界贸易组织规则，完善我国商业银行法律制度
运用法律手段保障、促进和规范金融业的运行、推进金融改革，是各国的一贯做法。由于我国的四大国有独资商业银行的资产比重和业务范围在全国商业银行中占有绝对的优势，其成败关系着金融的全局；因此，完善我国的银行法律制度，必须着眼于如何规范四大国有独资商业银行的行为，提高其竞争力。
第一、为国有独资商业银行股份化改造创造基础。
明确国有独资商业银行股份化的法律地位，允许国有机构进行股份化改造，包括向国内非国有部门和境外投资者出售股权；并且应当允许国有银行公开发行股票、成为上市公司。公司的精髓是股东的多元化和股权的分散化，股东和公司之间以及股东彼此之间相互制约，以达到决策和经营的化、民主化。我国的国有独资商业银行投资主体是单一的；国有固有的资产所有者虚置及内部人控制等弊端在国有银行中仍然存在。要从根本上消除不良资产产生的制度性因素，只有走股份化道路，使商业银行成为真正的股份有限公司，接受股东和公众的监督，真正进行市场化的操作。我国的《商业银行法》只是原则规定，商业银行的组织形式适用《公司法》的规定，并且规定商业银行的组织形式不符合《公司法》规定的，可以继续沿用原有的规定，何时符合《公司法》的规定，由国务院规定。因此，我国的《商业银行法》对银行的股份制改造的规定是十分粗糙的。银行是特殊的企业，在商业银行股份化成为改革趋势的今天，必须对商业银行的股份改造进行特殊而详细的规定。
第二，扩大商业银行的业务范围。
《商业银行法》第3条规定了商业银行的业务范围，超过这些范围的业务需要经过中央银行的批准。这些业务都是商业银行传统的业务。现阶段，金融创新加快，金融衍生工具不断涌现，我国对银行的业务采取了近乎限定的原则，这是不符合金融业的趋势的。的办法是扩大商业银行的经营范围，将诸如基金托管、资产管理、财务顾问、投资顾问、家庭银行、消费信贷、资产证券化等业务明确为法律保护的对象。同时中央银行批准法定之外业务的程序和时限必须有明确的规定。否则，商业银行的创新热情也会受到。
第三、完善商业银行法人治理机构。
《商业银行法》规定，商业银行的组织机构适用《公司法》的规定。但实践中，商业银行的法人治理结构尚未完全建立起来，尤其是国有独资商业银行的治理机构更待完善。依我国公司法的规定，国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门授权董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。目前，国有独资商业银行的重大事项，由银行党组决定；行长、副行长由国务院任命。所以，董事会这一公司的核心机构在国有商业银行中处于缺位状态，不能发挥出其应有的作用。
第四、提高商业银行运行的透明度。
GATS有两条基本原则，即透明度和自由化。我国商业银行的透明度动作十分欠缺。我国商业银行作假账、向监管部门报告假情况、假数字的情况时有发生，中央银行和商业银行内部文件数量巨大；这些都不符合透明度要求。应逐步建立商业银行信息的强制披露制度，规定哪些信息必须向监管部门报告，哪些信息必须向公众披露，使监管当局心中有数，投资者和顾客的知情权得到落实。毕竟银行是一种特殊企业，其经营的状况既影响到国家金融局势和金融安全也影响到公众的利益。
第五、适应世界贸易组织基本规则，实行国民待遇原则。
根据我国商业银行法的规定，外资银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行优先适用其他法律、行政法规的特殊规定，并不完全适用《商业银行法》。我国现有的包括《外资金融机构管理条例》在内的关于外资商业银行的法律、法规使得中资和外资银行存在差别待遇，不符合世界贸易组织基本求。我国现行的外资商业银行的法律制度使得外资银行既享受着“超国民待遇”，又遭受“非国民待遇”。
外资银行在业务范围和税收上享受着超国民待遇。外资银行可以从事外汇投资业务，进行经批准的以外币表示的投资业务；的银行由于实行分业经营，投资业务受到限制。在税收负担上，外资银行和中资银行存在着差别待遇。现阶段外资银行的所得税税率一般在15—33％之间，实际上大多数外资银行享受各种税收优惠待遇。缴付的所得税税率一般为15％，而我国商业银行的所得税税率为33％，税负相差悬殊，造成不公平待遇。
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关键词：上海自由贸易试验区 海关法律制度 调整和完善
一、贸易自由化与投资自由化：中国参与未来国际贸易竞争的新优势
（一）当前国际贸易竞争的背景
面临中国廉价劳动力优势日渐消退、美国等发达国家“制造业回流”的呼声日益高涨、WTO多哈回合停滞不前、TPP等地区性协定尚未成气候、双边投资协定如雨后春笋的大背景，中国必须顺应全球经贸发展新趋势，抓住机会，通过实行更加积极主动的开放战略，抓紧练兵，以占据未来国际贸易竞争的制高点。
上海自贸区扮演的正是处于该前沿阵地的排头兵的角色。
（二）中国国际贸易竞争的目标
经过20多年的积累， 依靠廉价的劳动力优势，通过承接定牌加工， 中国的对外开放既解决了就业和出口创汇问题，又初步建立了珠三角、长三角和中西部等几大产业集群以及配套的物流体系。当前，已进入关键的由初级阶段到高级阶段的跨越阶段。
中国对外开放的目标和理想状态是晋升至国际产业分工的高级阶段，意味着既包括生产制造和供应链（即产业链的低端），同时还包括研发设计、销售结算、乃至资本运作（即产业链的前端和后端）。换言之，面对欧美传统的国际贸易强国，以及巴西、印度、越南、缅甸等新兴发展中国家的挑战，中国要回答的问题是：如何创造和培养新的具有竞争优势的要素或禀赋，既留住现有的产业，同时吸引和发展高端产业，往微笑曲线的两端发展。
（三）国际贸易竞争中相关的基本假设和基础理论
“理性”的“经济人”是国际贸易中的一个基本假设。其假定人们对法律是熟知的，对自己在一种法律关系中享有的权利和应承担的义务是清楚的，会通盘考虑适用法律行为所引致的法律后果。跨国公司恰好具有该特征，即通过对不同国家和地区运营成本和运营效益的比较分析，最终决定其营运中心的所在地。
根据法经济学的科斯第二定理，交易是有成本的，在不同的产权制度下，交易的成本可能是不同的，因而，资源配置的效率可能也不同。所以，为了优化资源配置，产权制度的选择是必要的。正如英美法中的择地诉讼（Forum Shopping），经济全球化为跨国资本的自由流动创造了便利的条件。因此，中国政府和海关必须重视研究跨国资本在比较和选择投资地的法律制度时参考的主要指标。新加坡和香港之所以成为国际贸易、金融和航运中心，依靠的正是跨国公司看重的自由港所具有的自由和高效等要素。
（四）中国打造竞争优势的策略
中国政府希望以上海自贸区为契机，推动加快转变政府职能和行政体制改革，营造新的资源配置模式，即贸易自由化与投资自由化，同时培养新的竞争要素，即高端的本地企业和优秀的金融人才。
打个简单的比方，即筑巢引凤，蓄水养鱼。只有把庙修好了，才能请到更多的、法力更高的菩萨。相应地，也会带动更多的居士、和尚和香客前来，从而带动消费以及咨询等高端增值服务。
二、以开放促改革：自贸区制度改革的精髓在于国际化和法治化
（一）所谓倒逼机制，体现了通过对外开放促进对内改革的国际化的思路
任何现有利益格局的打破，都需要一个突破口。要么是强有力的自上而下的推动，要么是由外而内的示范与引导。中国过去30年的发展，验证了国际化是一个成功的进路。例如，在加入世贸之前，有种种“狼来了”的担忧，但2001年中国加入WTO后的事实证明，随着一大批行政审批得以废止，外贸管制真正放开，各种经济力量得以自由参与国际贸易与分工，最终促成了中国在短短10年间跃升为世界第二贸易大国。
（二）强调制度创新，否定政策洼地，体现了法治化的精神
中国历来习惯于靠政府补贴来达到鼓励扶持的目的。这固然有直接和见效快的优点，但缺点是不具有可持续性，受补贴企业容易产生等、靠、要的思想，弱化了其自主创新的动力，即在残酷的商业竞争中所必需的“狼性”。且由于涉及行政审批，还可能导致政府资源的浪费和寻租腐败的产生。近年来日益增加的WTO反补贴上诉案件也证明了政府补贴行为不符合市场经济的精神。
2012年的“营改增”项目，通过先在上海试点，使得上海注册的企业具有领先的优势，从而倒逼全国其他地区的政府不得不紧紧跟上，主动要求扩大实施“营改增”的实施范围，最终形成了全国统一的制度。“营改增”项目的成功实施，证明了制度改革是实现统一、中性的法治化的必由之路。
三、境内关外：商界对自贸区的期望是真正实现货物进区自由流动
（一）与国际公约接轨
根据《京都公约》关于自由区的附约的规定，自由贸易区不仅就进口税和其他各税而言，被认为是在关境之外，通常还免予实施惯常的其他海关监管制度。众所周知，中国目前的海关特殊监管区域其实仅就关税和进口税而言，符合自由贸易区的定义，就其他的海关监管制度而言，例如进境申报、货物查验、海关估价、保税区域之间的结转等，与其他关境内的管理措施并无太大的差别。因此，目前海关特殊监管区域实际上仍属于“境内关内”，其统称为保税区（Bonded Zone）是恰当的，但其英文的名称（Free Trade Zone）则是不准确的。
上海自贸区应当逐步全面、准确地还原自由区的的本来含义。
（二）反映跨国公司的商业需求
跨国公司经营管理的终极目标是保持和提高其行业竞争力。跨国公司竞争力的直接体现是产品的市场占有率和高额的利润率。
以手机和电脑等电子产品为例，影响市场占有率和保持高额利润率的关键因素是对市场需求的反映速度和新产品的周转速度。具体而言，谁能够在最短的时间内将新技术转化为新一代的上市产品，谁就能够掌握新产品的定价权，从而获取最高的利润率。拥有足够的利润则意味着有条件投资下一代产品的研发或通过并购等方式直接消灭潜在的竞争对手，从而实现良性循环。这也是三星公司尽管在技术创新方面不如苹果公司，但却因为掌握了全面的供应链，因而能够不断率先推陈出新，而其他老牌巨头如摩托罗拉、诺基亚则在竞争中纷纷倒下的重要原因。
跨国公司彼此间的商业竞争是残酷的，时间就是金线，效率就是生命。因此，跨国公司相当看重与海关特殊监管区域相关的原料和成品进出关境时的通关效率问题。但现实中，由于仍须履行除进口税外的其他普通的海关手续和监管措施，通关效率一直无法得到实质性的提高。
根据中国物流与采购联合会的统计，2012年中国经济运行中的物流成本依然较高，社会物流总费用约为9.4万亿元，占GDP比率约为18%，而发达国家物流总费用占GDP比重仅为8%-10%。这也从一个侧面反映了中国的物流成本仍有很大的改善空间。
可以预见，自贸区通过放宽海关监管和外汇管理等优惠政策，将有利于降低跨国公司的营运成本，促进其在中国开展更多的全球调拨业务，从而有利于吸引更多的与其配套的加工、制造、贸易和仓储物流企业的聚集。
四、一线彻底放开：海关制度改革的方向在于不断推进贸易便利化
尽管采取分账管理等措施，但资本项目开放等金融领域试点能否成功，因其本身固有的风险应该说仍具有很大的不确定性。比较而言，对于包括海关监管管理体制的改革等与经常项目相关的贸易体制和投资体制试点，业界则抱以更高的期望。
已公布的自贸区总体方案对于海关监管体制的表述是，将实施"一线逐步彻底放开、二线安全高效管住、区内货物自由流动"的所谓创新监管服务模式。“一线放开”首先将允许根据舱单信息，先入区，再申报。而所谓实行货物分类管理，以及由事前审批，向事后和事中审批转变等提法，也早已在海关风险管理思想中提及。上海自贸区要解决的只是如何贯彻落实的问题。
就总体方案中尚未提及的内容，下一步，应该是视试点情况，朝着类似于新加坡和香港的自由港方向发展。即，在以企业为监管单元和对其财务实施有效审查的前提下，对于从境外进入自贸区的货物，过境和转口的货物，以及非保税货物仅通过仓储系统实行最简单的备案管理，区别于二线进口时的海关申报，且对区内企业的经常项目账户，放开外汇管制。
另外一个可以实现突破的是保税间结转制度。
中国目前有上万家企业分布在几十个海关特殊监管区。如何通过在自贸区框架内的4个海关特殊监管区域之间的试点，将简化后的保税区到保税区的快速运输制度推广到全国所有的特殊监管区是一个具有现实意义的课题。
大多数跨国公司在中国开展加工贸易的主要特点是：全球采购、境外结算、国内代工。由于涉及到供应商（Supplier）、品牌制造商（OEM）与代工厂（ODM）等三方，物流与资金流也形成复杂的三角关系。目前不同的保税区之间的运输仍使用传统的转关模式，送货前须事先在两地海关提前完成报关。这不仅给基层现场海关关员的审核造成了很大的困难，也严重影响了供应链的效率。如果是空运货物，整个流程还将涉及到四个相关的海关区域：出发地保税区、出发城市的机场、抵达城市的机场，以及抵达或收货地保税区。根据目前标准的保税转关流程，需要完成在这四个海关机构之间的三次保税转关手续。
但实际上当位于海关特殊监管区A的供应商向位于另一个也属于“境内关外”的B区的代工厂开展保税结转时，其仍属于一线放开的业务。如果海关能够简化对此类业务的审核，考虑到全国有数万家加工贸易企业散布在不同的特殊监管区中，每天有不计其数的保税结转和海关审批在进行，这将是一个巨大的双赢的结果，不仅意味着每天有数以万计的企业能实现当天出货，同时海关也能解放该部分人力资源用于其他领域以开展更有意义的监管。
参考文献：
