初次违反治安管理处罚法十篇

初次违反治安管理处罚法篇1

【关键词】法定裁量；酌定裁量；裁量方法

【写作年份】2009年

【正文】

近年来，各地公安机关充分利用《治安管理处罚法》这一法律武器，在维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益等方面作出了突出贡献。但是，由于各地对该法关于裁量部分的问题认识、理解不统一，加之有权解释机关对此问题的解释不具体、不透彻，出现了各地裁量标准不一、裁量随意性不断膨胀等现象，因此，有必要对该法裁量方面的问题进行探析。

一、对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的理解

《治安管理处罚法》从第二十三条到第七十四条，分别规定了违反治安管理的行为及量罚幅度。其中，共有17条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节较轻”的量罚幅度（如第二十五条等）；共有6条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节较重”的量罚幅度（如第二十三条等）；共有12条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节严重”的量罚幅度（如第二十四条等）。还有部分条文虽然没有明确规定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，但是从条文的结构中也不难看出，立法机关事实上已经将具体的违反治安管理行为在一般情节和“情节较轻”、“情节较重”或“情节严重”上作出了区分。而在执法实践中，只有确定某一行为符合“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”或一般情节中的某一种时，才能找到与之对应的量罚幅度（即“对号入座”），然后在该幅度内进行裁量。因此，正确理解“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，是正确适用法律、正确进行裁量的基础和前提。

（一）当前各地对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的应对方式及存在的问题

面对如此众多的“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，基层执法机关往往无所适从，而各省级公安机关为了应对这一情况，分别制定了一些指导性意见，如江苏省公安厅制定了《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》（苏公厅〔2006〕394号）、北京市公安局制定了《北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉（试行）的通知》（京公法传发〔2006〕4号）。这些文件无疑为基层公安机关准确适用《治安管理处罚法》提供了统一的尺度，具有非常重要的意义。然而，笔者认为，通过各地制定指导性意见的方式应对这个问题，存在如下方面的不足：

1、指导性意见违背法律规定。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》第一条第二款第三目规定：在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的，属情节较轻。而《治安管理处罚法》第十七条规定：共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。根据该条规定，即使是在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的，也要根据行为人在违反治安管理行为中所起的作用进行处罚，而不是将“起次要或者辅助作用”与“情节较轻”划上等号。

2、指导性意见与有权解释相冲突。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》第一条第二款第一目规定：违反治安管理行为预备、中止、未遂的，属情节较轻。而根据公安部《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）》第二条规定：行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚；行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚；行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。

3、各地指导性意见标准不一，导致适用量罚幅度不统一。如对卖淫嫖娼类违反治安管理行为，《山东省公安厅实施治安管理处罚法细化标准（试行）》规定情节较轻的情形：（一）确因生活所迫卖淫且所得不多的；（二）已谈好价钱或给付钱物，着手实施，尚未发生性关系的；（三）其他情节较轻的情形。《北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉（试行）的通知》规定情节较轻的情形：已给付金钱等财物并着手实施，但由于行为人主观意志以外的原因尚未发生性关系的。江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》规定情节较轻的情形：（一）、已满14周岁不满16周岁的人卖淫嫖娼的；（二）、已满16周岁不满18周岁的人初次卖淫嫖娼的； （三）、以口淫、手淫等方式初次卖淫嫖娼的；（四）、因生活所迫初次卖淫的；（五）、初次卖淫嫖娼未遂的；（六）、初次卖淫嫖娼并检举他人违反治安管理行为，查证属实的。如此不统一的量罚标准必然造成量罚的不公平，侵害公安执法权威。

4、基层公安机关对指导性意见的法律性质认识不透。笔者认为，从法律性质的角度考察，这类指导性意见其实并不属于规范性文件，案件一旦进入司法审查程序，法院不但可以不“适用”，而且可以不“参照”，基层公安机关在执行时完全可以灵活掌握。但事实上，对于上级机关制定的各类指导性意见，基层公安机关往往不对其法律性质进行准确定位，盲目、机械执行，导致个别案件处理不公。

（二）解决上述问题的建议

有权解释机关应当在充分调查研究的基础上，结合实践执法经验，吸收各地指导性意见中科学、合理的细化标准，尽快制定出相关解释。当然，解释不可能穷尽所有现实中的违法现象，基层公安机关在掌握“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”时，应当充分、全面考察行为人的主观有责性和客观违法性，使量罚的结果最大程度地与行为人“罪责”相适应，真正贯彻落实过罚相当原则。

值得注意的是，《治安管理处罚法》在审议过程中，为了体现与刑法的衔接，将部分“情节严重”的规定修改为“情节较重”的规定，因此，在量罚时，还必须同时考察相应的追诉标准，防止以罚代刑。

（三）“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的判定

笔者认为，“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联，但是又不是构成违反治安管理行为的构成要件要素。《治安管理处罚法》部分条文对此已有暗示，如《治安管理处罚法》第四十四条规定，猥亵他人的，即构成违反治安管理行为，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。这就说明，只要是猥亵他人的，就构成了违反治安管理行为，而猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人仅仅是严重情节的几种情形之一。

因此，判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，必须首先判定某种行为是否构成违反治安管理行为，该违反治安管理行为的构成要件要素是什么。笔者认为，一般情况下，在具备主体、主观方面要件的情况下，某种行为达到了足以侵害《治安管理处罚法》所要保护的法益的时候，就构成了违反治安管理行为。可见，构成要件要素与《治安管理处罚法》所要保护的法益密切相关。而“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”虽然不是构成违反治安管理行为的构成要件要素，但是并未超出构成要件要素所辐射的范围（部分拟制规定的情况除外）。例如，对于殴打他人的行为，只要该殴打行为足以造成对公民健康权的危害，就已经构成了违反治安管理行为，而殴打行为造成的后果才是是否“情节较轻”中的“情节”，殴打他人的方式、手段也是是否“情节较轻”中的“情节”，显然，这些情节并不是殴打他人行为的构成要件要素，但是均因不管是否造成伤害、不管采取何种方式，都因其对“殴打他人”这一客观行为起到一定的征表作用，而没有超出构成要件要素所辐射的范围。但是，殴打他人的场所、殴打他人的动机等，因为其本身并不是“殴打他人”这一行为所要考察的对象，或者说，其本身与《治安管理处罚法》所要保护的法益（公民健康权）并无实质性关系，所以，不能将其评价为“情节较轻”中的“情节”。

同理，判定其他具体的违反治安管理行为是否属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，也需要先从构成要件要素入手，逐一考察某一具体情节是否属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”，再进行综合判断。

那么，到底以什么标准判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”呢？笔者认为，判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，需要与一般情节进行比较。而立法对一般情节的规定存在于《治安管理处罚法》文本中，是客观意思，基层执法机关必须针对不同类型的违反治安管理行为，结合社会实际情况，综合分析行为人的目的、动机，采用的手段，侵害的对象，造成的后果，造成的影响等方面的因素，进行客观判断。概言之，在当前的社会发展形势下，行为人一般具有何种目的动机，一般采取什么手段，一般侵害哪些对象，一般会造成什么后果，这是判断是否属于一般情节的重要标准。

（四）“情节较轻”与 “情节特别轻微”之辨析

《治安管理处罚法》第十九条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的……”实践中， 对于具体的事实属于“情节较轻”还是 “情节特别轻微”较难界定。

有观点认为，情节特别轻微，即违反治安管理行为的情节特别轻微。判断违反治安管理行为是否特别轻微，应当从违反管理行为人的年龄、身份，对违反治安管理行为所持的态度，违反治安管理的目的、动机，采用的手段，造成的后果，认错的程度，改正的情况，造成的影响等方面进行综合考察。如违反治安管理行为没有实施终了，行为人自己已经悔悟并及时改正，没有造成危害后果等。[1]

根据上述观点，“情节较轻”与“情节特别轻微”既有共同点又有区别。

共同点表现在：

1、二者都以危害行为已经构成违反治安管理行为为前提。若某种行为还没有足以造成对《治安管理处罚法》所要保护的法益的侵害，或者，侵害还没有达到紧迫的程度，那么，这种行为还没有构成违反治安管理行为，既不能认为是“情节较轻”，也不能认为是“情节特别轻微”。如行为人为诬告陷害他人而捏造事实的，因捏造事实的行为还没有构成违反治安管理行为，因此，不能认为是“情节较轻”的“诬告陷害他人”，也不能认为是“情节特别轻微”的“诬告陷害他人”。

2、二者都较一般情节轻。从违反治安管理行为情节的轻重方面考察，“情节较轻”与“情节特别轻微”均比一般情节要轻。

区别表现在：

1、功能不同。“情节较轻”为执法机关指明量罚的幅度，具有“对号入座”的功能；“情节特别轻微”为减轻处罚或者不予处罚提供法律依据，具有“减免功能”。

2、行为的轻重不同。从法律文本的表述上看，“情节特别轻微”显然比“情节较轻”的情节更轻。

3、“情节特别轻微”所涵盖的范围宽于“情节较轻”。根据上文的分析，“情节较轻”中的“情节” 与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联，而“情节特别轻微”中的“情节”则包罗了与违反治安管理行为有关的所有客观情况及能够反映出行为人的人身危险性的所有主客观情况。

二、裁量种类

澄清了“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的基本含义后，紧接着需要分析裁量种类。执法实践中，往往存在着行为人具有从轻、减轻或者从重处罚的情节，需要对行为人从轻、减轻或者从重处罚（本文将之称为“裁量种类”）。理论上讲，裁量种类可以分为法定裁量种类和酌定裁量种类。

（一）法定裁量种类

法定裁量种类，是指《治安管理处罚法》明文规定的、执法机关应当执行的从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的裁量种类。《治安管理处罚法》总则部分、分则部分均规定了从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的情节。其中总则部分第十二条是从轻或者减轻处罚的硬性裁量情节，第十四条是从轻、减轻或者不予处罚的弹性裁量情节，第十九条是减轻处罚或者不予处罚的硬性裁量情节，第二十条是从重处罚的硬性裁量情节，分则部分第五十条第二款、第五十一条第二款是从重处罚的硬性裁量情节。

从轻处罚，是指在法定量罚幅度以内决定较轻的处罚。与此相对应，从重处罚是指在法定量罚幅度以内决定较重的处罚。而减轻处罚，是指在法定量罚幅度以下决定处罚。

1、“中间线”问题。目前，基层执法机关存在一种观念，认为从轻处罚或者从重处罚就是在法定量罚幅度的“中间线”以下或以上决定处罚结果。如甲某阻碍人民警察依法执行职务，情节严重，应当在“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”的量罚幅度内从重处罚，即在潜意识下认为，只有对甲某处七日以上拘留，才能符合从重处罚的规定。笔者认为，这种观念是错误的。从重处罚，应当是指根据行为人行为的主客观方面，将量罚的结果重于一般情况下的量罚结果。易言之，如果行为人本来不具有从重处罚的情节，就不会受到最后这样的处罚。如上述例中，根据甲的情节，如果其不是阻碍人民警察依法执行职务，而是阻碍一般国家机关工作人员依法执行职务，对甲最终处以五日拘留最符合过罚相当的原则，而正是因为甲现在是阻碍人民警察依法执行职务，最终对甲处以六日拘留。这样的处罚结果，也不失为从重处罚。[2]

2、从轻处罚不等于降格处理，从重处罚不等于升格处理。实践中，部分基层执法机关忽视了对这一问题的区分，造成了一些案件的错误处理。如乙非法携带管制器具，情节较轻，应处警告或者二百元以下罚款。但是因为乙曾在六个月内因盗窃受过治安管理处罚，应当从重处罚，遂最终在“处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”这一量罚幅度内作出处罚决定。这种做法完全混淆了从重处罚与加重处罚，应当在实践中予以杜绝。

3、减轻处罚的幅度问题。对于减轻处罚的幅度问题，公安部《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（以下简称“《解释（二）》”）第四条作出了详细的规定：（一）法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下减轻处罚；（二）法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚；（三）规定拘留并处罚款的，在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款，或者在法定处罚幅度内单处拘留；（四）规定拘留可以并处罚款的，在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚；在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚。

但是，“法定处罚幅度以下”这一规定容易造成理解上的困难，例如，一般情节的盗窃行为，法定处罚幅度为“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”，但是“法定处罚幅度以下”是否还包括一日以上五日以下拘留？若包括（肯定说），则符合减轻处罚条件的，可以处一日以上五日以下拘留；若不包括（否定说），则只能不予处罚。笔者赞成肯定说，理由如下：

（1）《治安管理处罚法》实际上将拘留设定为五日以下、五日以上十日以下和十日以上十五日以下三个格。《治安管理处罚法》多个条文有“五日以下拘留”的规定（如第二十五条等处），适用五日以下拘留不会存在法律上的障碍，也不会侵犯国民的法感情。

（2）持肯定说更符合公平、正义。如果坚持否定说，则会出现未设定五日以下拘留的违反治安管理行为在适用减轻处罚时，与设定五日以下拘留的违反治安管理行为相比，不符合公平、正义的要求。例如，张某盗窃，情节一般，因其未满18周岁，根据其违反治安管理行为的主客观情况，应减轻处罚，但是因为对盗窃行为未设定“五日以下拘留”的量罚幅度，根据《解释（二）》第四条第四项规定，对其不予处罚；李某扬言实施爆炸扰乱公共秩序，情节一般，因其未满18周岁，根据其违反治安管理行为的主客观情况，应减轻处罚，因为对扬言实施爆炸扰乱公共秩序行为设定了“五日以下拘留”，故根据《解释（二）》第四条第四项规定，对其拘留三日。那么，都是因为适用“未满18周岁”而减轻处罚的，为什么最终对张某不予处罚，而最终对李某拘留三日？这样的不公平已经显而易见。

（3）否定说的主要理由是肯定说的做法违背了行政合法性原则。该说认为，《行政处罚法》规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这就是行政处罚法定原则，即没有直接的法律依据，行政处罚主体不得实施行政处罚。笔者认为，这种理解是片面的。“行政行为必须有法律依据，并不意味着每一个具体行政行为都必须有直接而明文规定的法律条文依据。”“一般说来，只要直接关系到行政相对人行政法上的基本权利的行政行为，特别是对行政相对人不利的行为（如行政处罚，笔者注），需要有直接明文的法律（包括法规和规章）依据；此外的行政行为，只要符合法的精神便可。”[3]笔者认为，即使象行政处罚这样对行政相对人不利的具体行政行为，如果在量罚上对行政相对人有利的，也并不是必须有直接而明文规定的法律条文依据，只有在量罚上对行政相对人不利的，才需要有直接而明文规定的法律条文依据。而肯定说的做法恰恰是对行政相对人有利的做法，因此，并不违背行政合法性原则。而否定说将减轻处罚直接等同于不予处罚，虽然在结果上看似乎对行政相对人更加有利，却不符合法的精神。

减轻处罚是否应当包括法定处罚种类的减轻？例如，对违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害，情节一般的，符合减轻处罚的条件，能否减轻至五百元以下罚款？对此，《解释（二）》第四条明确予以否定。但是，笔者认为，减轻处罚理应包括处罚种类的减轻，理由如下：

1、处罚种类的设定顺序反映出处罚种类性质的轻重。《治安管理处罚法》第十条规定：治安管理处罚的种类分为：“（一）警告；（二）罚款；（三）行政拘留；（四）吊销公安机关发放的许可证。……”不难看出，立法实际上将“警告”视为性质最轻的治安管理处罚，“罚款”的性质重于“警告”，“行政拘留”的性质又重于“罚款”。对本应行政拘留的行为人，因符合减轻处罚条件，最终对其罚款，其实质上也属于减轻处罚。

2、便于划清减轻处罚与不予处罚的界限。《治安管理处罚法》多个条文对减轻处罚与不予处罚进行了并列式的列举，这就表明，减轻处罚与不予处罚完全是两个性质不同的概念，而《解释（二）》第四条无疑将部分减轻处罚的情形与不予处罚划上了等号，这在法律上是没有依据的。申言之，无论怎么减轻处罚，都不可以不予处罚，这是“减轻处罚”的应有之意。

当然，或许会有人提出这样一个问题：若根据行为人违反治安管理行为的主客观情况，本应对其警告，但是又符合减轻处罚条件的，又如何减轻呢？对此，笔者认为，出现这种情况的，因为行为本身就具有明显的轻微性质，可以直接适用不予处罚的规定对其不予处罚，而不是通过适用减轻处罚最终对其不予处罚。从这个方面讲，就需要基层执法机关综合把握案件事实，根据主客观相一致的原则，正确适用从轻处罚或减轻处罚。

（二）酌定裁量种类

酌定裁量种类，是指虽然《治安管理处罚法》未明确规定，但是行为人具有酌定裁量情节，需要予以酌定从轻或者从重处罚，从而对其从轻或者从重处罚的裁量种类。而酌定裁量情节，是指虽然《治安管理处罚法》未明确规定，但是能够切实反映出行为人客观违法性与主观有责性的增加或削弱，需要在裁量时予以考虑从轻或者从重处罚的情节。如行为人的一贯表现、行为后态度、行为的动机、方式、手段等。

笔者认为，把握某一情节是否属于酌定裁量情节，需要从以下几个方面考量：

1、是否与行为人本身有关联。某一情节是否属于酌定裁量情节，首先要分析这一情节是否与行为人本身有关联，是否能反映出行为人本人的人身危险性增加或削弱。如，行为人殴打他人后，根本无意对被侵害人赔偿，但是其父亲在未征得其同意的情况下，对被侵害人进行了赔偿。笔者认为这一情节不属于酌定裁量情节，因为不能反映出行为人本人的人身危险性增加或削弱。

2、是否与违反治安管理行为本身有关联。酌定裁量情节的基础是违反治安管理行为本身，若将与违反治安管理行为本身无关联的情节作为酌定裁量情节，则违反了行政合理原则（考虑不应考虑之情况）。例如，甲吸食毒品，同时，甲在家中还经常虐待老人，对甲在家中还经常虐待老人这一情节即不属于酌定裁量情节。若作为酌定裁量情节，便无异于间接处罚。

3、不属于构成要件要素。例如，多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，构成违反治安管理行为。行为人必须是“多次” 发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，方能构成该违反治安管理行为，“多次”成为该违反治安管理行为的构成要件要素，就不可再作为酌定从重处罚的情节，否则，便违反了禁止重复评价原则。当然，当违反治安管理行为事实上的“多次”已经超过构成要件要素中的“多次”时，对多余部分的次数则可以单独予以评价。

确定案件事实中存在酌定裁量情节后，正确适用酌定裁量种类，还需要注意以下两个方面的问题：

1、酌定处罚种类不包括减轻处罚，也不包括加重处罚。酌定处罚实质上体现的是基层执法机关的自由裁量权，而自由裁量权的存在需要有法律的明确授权为基础，因《治安管理处罚法》并未对酌定减轻（加重）处罚进行授权，故不可以超越法律而酌定减轻（加重）处罚。

2、酌定从轻或者从重处罚的幅度不应高于相对应的法定从轻或从重处罚的幅度，否则将导致法定从轻（从重）处罚的规定形同虚设。例如，甲、乙共同违反治安管理，在违反治安管理行为中所起的作用相当，本应分别处7日拘留，若行为人甲属于未满18周岁的人，从轻处罚后决定行政拘留六日，行为人乙违反治安管理时是刚满18周岁的第二天，可酌定从轻处罚，则应当以不低于行政拘留六日为标准进行裁量，否则，酌定从轻的幅度便高于法定从轻的幅度，使法定从轻处罚的规定形同虚设。

3、某一情节已经作为法定裁量情节适用后，便不再属于酌定裁量情节。如行为人是盲人或者又聋又哑的人，已经适用《治安管理处罚法》第十四条对其减轻处罚，就不可以在因为其生理状况再酌定从轻处罚。

三、裁量方法

（一）判定属于“情节较轻”、“情节较重”或者“情节严重”

这是正确裁量的前提。因为，只有先找准属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”或者情节一般，才能确定立法在不考虑其他情况下予以认可的量罚幅度，之后的从轻、减轻或者从重处罚才有基础。

（二）对照法定、酌定裁量情节进行裁量

最后的裁量是一个系统的工程，必须在全面把握案件事实的基础上，认真分析、反复推敲，运用科学的方法，最终使裁量结果合法、合理。笔者认为，在此过程中应关键把握以下几个原则：

1、单一法定裁量情节按顺位适用原则。《治安管理处罚法》共有三处（分别为第十二条、第十四条、第十九条）同时规定了两个以上的裁量种类，那么，如何选择裁量种类呢？笔者认为，裁量种类在具体条文中的顺位反映了立法的倾向性，一般来说，顺位在前的应优先考虑适用。如已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，应首先考虑适用从轻处罚，只有在从轻处罚后仍不能符合过罚相当原则的情况下，才能适用减轻处罚。

2、法定裁量情节优于酌定裁量情节原则。违反治安管理行为人既有法定从重情节又有酌定从轻情节的，应当先从重、在从重的基础上再从轻并最终体现从重；既有法定从轻情节又有酌定从重情节的，应当先从轻、在从轻的基础上再从重并最终体现从轻；同时具有法定从重、从轻情节，或者酌定从重、从轻情节的，应根据案件具体情况作出符合过罚相当原则的决定；对具有法定减轻或不予处罚情节的，应当依法优先减轻或不予处罚。

3、硬性裁量情节优先适用原则。笔者认为，法律文本的表述某种程度上反映着立法机关的价值取向。当法律文本表述为“应当”适用某一规则时，说明立法机关要求执法机关，当适用这一规则的情形出现时，必须适用这一规则；当法律文本表述为“可以”适用某一规则时，说明即使出现适用这一规则的情形，立法机关对执法机关是否适用这一规则也不作强行要求（当然，一般情况下也应当适用）。因此，当硬性裁量情节与弹性裁量情节同时存在时，应首先适用硬性裁量情节。

4、同时具有同向裁量情节不升（降）格的原则。即使违反治安管理行为人同时具有两个以上从轻（从重）情节的，也不可减轻（加重）处罚；同时具有两个以上减轻处罚情节的，亦不可不予处罚。

5、裁量情节适用对应原则。即每一裁量情节的适用，必须要与折射该裁量情节的具体的违反治安管理行为相对应。例如，行为人殴打他人后逃跑，并被受案调查，逃跑过程中，行为人又实施盗窃行为，后行为人主动投案，且如实供述了自己殴打他人的违法事实，但是对其盗窃违法事实并未如实供述，因而，对于殴打他人的行为，符合《治安管理处罚法》第十九条第四项规定的减轻处罚情形，而对盗窃行为，不符合该项规定情形，故只能对殴打他人的行为减轻处罚，不可对盗窃行为一并减轻处罚。

【注释】

[1]柯良栋、吴明山主编：《治安管理处罚法释义与实务指南》，中国人民公安大学出版社，第189页。

[2]参见张明楷著：《刑法学（第三版）》，法律出版社，第429页。

初次违反治安管理处罚法篇2

论文关键词 行政程序 治安案件 程序正义

一、程序、法律程序和行政程序的理解

“任何社会形态下公共管理权力都需要通过一定的程序规则来运行” 行政程序是法律程序的一种，而法律程序在现代社会除程序本身所具有的技术含义以外，还被赋予规范权力正当行使并保护人权的含义，实质是一种正当法律程序。一方面程序含有技术理性因素，另一方面程序最直接关联民众的利益诉求，是公民面对行政权力最直接、最重要的权力保障机制。理解行政程序的内涵，需要把握几点：

一是程序表现为过程，从程序启动到结束。有些长的过程是由若干短的过程所组成，因而一个大程序中包括若干小程序。如行政处罚程序中包含听证，听证本身也是一种程序。

二是程序具有目的性。人们选择、启动某一程序，总是为了达到一定目标。目标决定人们选择或预设何种程序。

三是程序具有选择性。为了达到一定目标，就要选择或预设一定程序。但是，虽然目标决定选择，选择或预设也会影响能否很好达到目标。两者是相互影响的。当然，不同的目标要选择不同的程序去完成，但也有可能运用同一程序去完成不同目标。前者显示程序的个性和差异性；后者反映了程序的共性和统一性。

四是程序具有客观性。为达到特定目标，就要选择能最好最快达到目标的程序。这种程序不是主观臆想的，而是必须符合要办事情的客观规律。主观选择、预设的程度符合客观要求，这就是科学的。

《治安管理处罚法》也属于行政法的范畴，因此行政法中程序的内涵适用治安管理处罚法，只是关于程序的具体内容有其特别规定。

所谓法律程序，即指程序规则为法律所规定时，该项程序就被称为法律程序。法律程序的主体享有各自的程序选择、履行相应的程序义务。如果义务人没有旅行法定程序义务，则需要承担一定的法律责任。法律程序运行结束后往往产生一个法律实体结果，因此在法律学上，“程序”一词往往与“实体”相对称，指按照一定的方式、步骤、时间和顺序做出法律决定的过程。程序关心的是形成决定的过程，而实体关心的是决定的内容。由于私法领域的活动实行意思自治原则，民事主体双方之间并不存在支配和被支配关系，法律一般不对其活动程序做出强制性规定。而在公权力领域，由于公权力具有强制性，如果滥用极易侵犯公民的权利，因此，法律往往对权利行使的程序做出明确规定，以确保权利行使的理性、公正。所以，法律程序就其规范对象而言，主要是公权力。与现代国家权力被分立为立法行政权和司法权相对应，现代法律程序主要有立法程序、行政程序和诉讼程序。

对法律程序的划分，以程序所规范的权利为标准较为适和。行政程序作为法律程序的一种，是行政权力运行的程序，具体指行政机关行使行政权利、做出行政行为所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。有时行政机关实施行政行为离不开行政相对人的参与行为，因此，行政相对人参与行政行为程序也是行政程序不可缺少的内容。行政程序的内涵可以从以下几点把握：第一，行政程序是行政权力的运行程序。第二，行政程序是行政机关为行政行为的程序。第三，行政程序的构成要素包括：方式、步骤、时间和顺序。第四，行政程序的运行结果是制定行政法规、规章、其他规范性文件，或者作出行政决定。第五，行政程序是一种法律程序。从行政程序的种类上看，根据不同的标准，行政程序分为抽象行政行为程序和具体行政行为程序等，本文仅研究《治安管理处罚法》中存在着具体程序。

二、未成年人治安案件程序

从《治安管理处罚法》的内容上看，该法在程序方面分为处罚程序和监督程序。处罚程序可以从广义和狭义的角度去理解，广义的处罚程序指治安管理处罚法规定的一切程序。从狭义上可以理解为决定对相对人进行治安管理处罚的程序，即决定程序。本文将从广义上研究治安管理处罚程序。

《治安管理处罚法》对处罚程序做出了详细的规定。对传唤、询问、取证、裁决等程序性内容作了规定，对案件管辖、证据种类、违法物品的扣押等办理治安案件的基本程序做出了规范。同时第3条还规定，“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。”这样的规定保证了公安机关在作出治安处罚时应遵循的程序在法律上都有所依据。《治安管理处罚法》所规定的程序众多，但其并不是只适用未成年人，有些程序对未成年人并不适用，本文仅研究涉未成年人治安案件程序。治安处罚程序有：治安调解；行政管束；传唤与盘查；检查；扣押、没收和收缴；当场处罚程序；一般程序；听证程序；罚款和拘留的执行等，其中本文研究的涉未成年人的程序主要有以下：治安调解、传唤与盘查、拘留的执行。

三、《治安管理处罚法》程序上对未成年人的适用

法理上所说的法律适用有广义和狭义之分，广义的法律适用指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。本文中的法律适用指的是狭义上的法律适用。

《治安管理处罚法》第2条对适用的行为对象作了规定。简言之，适用的行为对象是违法治安管理的行为。主要是指要乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为。关于新旧法在调整行为对象上的差别，公安部2006年1月10日下发的《<中华人民共和国治安管理处罚法>宣传提纲》中明确提到：违反治安管理行为由原来的73种增加到现在的238种，基本上减轻版的犯罪行为种类。

未成年人是一个特殊群体，国家重视对未成年人在各方面的培养，重视对未成年人合法权益的保护。《治安管理处罚法》第12条规定：对不满14周岁的违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。对已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚。

不满14周岁的未成年人还处在少年时期，社会知识少，对自己行为的后果没有预见能力，也没有承担责任的能力，对这些未成年人违反治安管理的，主要是教育，使其明辨是非，不再给予出发，更有利于其成长。但不处罚不等于放任不管，要责令其监护人严加管教，以防止其继续危害社会。

对于已满14周岁不满18周岁的未成年人考虑到他们具有一定的控制力和辨别力，但又还处在成长中，其思想观念尚未完全成熟的特点。对此类未成年人，采取应当从轻或减轻的规定，“从轻”是指根据行为人违反治安管理行为的行为确定应当给予的治安管理处罚，在这一档处罚幅度内，选择较轻或者最轻的处罚，如依本法对规定，对结伙斗殴行为应当给予5日以上10日以下拘留，那么对于该年龄段未成年人有违法行为的，给予6或7日的拘留就是从轻的处理。“减轻”是指根据行为人违反治安管理的行为确定应当给予的治安管理处罚，在这一档处罚的下一档处罚幅度内给予治安处罚。

另外，《治安管理处罚法》第21条规定了应当给予行政拘留处罚，但不执行该行政拘留处罚的四种法定情形。其中两种针对未成年人的为“已满十四周岁不满十六周岁的”和“已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的”。适用上述规定有几点要注意：行为人的行为已经违反了治安管理，而且《治安管理法》对该行为规定了拘留的处罚，并且从违法行为热的违法情节、危害后果等方面考虑应当给予行政拘留处罚；只有对本条规定的四种情形下的违法主体才不是用拘留，除此之外应当执行；在本条四种情形下对违反治安管理行为人，之规定了应当给予行政拘留处罚的，对行为人不在追究处罚责任，如果行为人的违法行为，由法律规定了拘留之外的其他处罚，仍然要执行。2006年公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》第140条也规定：“违法行为人有下列情形之一的，依法应当给予行政拘留处罚的，应当做出处罚决定，但不送达拘留所执行：（一）已满十四周岁不满十六周岁的；（二）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理或者其他公安行政管理的”这是对《治安管理处罚法》具体适用时的规定。但是不执行行政拘留，并不意味着不采取措施。根据《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》第5条的规定，被处罚人居住地公安派出所应当会同被处罚人所在单位、学校、家庭、居（村）民委员会、未成年保护组织和有关社会团体进行帮教。

初次违反治安管理处罚法篇3

内容提要: 《刑法》与《治安管理处罚法》在立法中重视了彼此之间的衔接，较好地体现了法制统一的原则。两部法律都将保障人权作为其立法价值选择。在总则方面，关于立法目的与任务、管辖权体制、行为与惩罚相适应方面都趋于一致。在行为及其处罚规定上，关于调整范围、构成要件、处罚体系构建、责任年龄与特殊人员的责任能力方面实现了衔接与协调。同时，处于同一位阶的这两部法律在彼此的协调方面尚存在一些问题需要进一步解决，以实现立法的更好统一，保证执法、司法的最佳效用。

一、《刑法》与《治安管理处罚法》在立法价值选择上的协调

我国传统立法注重强调国家和集体的利益，个人利益相对被忽视。随着社会的进步和时代的发展，人们逐渐认识到个人权利在所有利益中的基础性地位，相应的，人权在我国立法中越来越受重视。近年来我国立法的趋势是，注重贯彻以人为本、尊重人权等民主内容，这些从我国《宪法修正案》、《刑法》、《治安管理处罚法》等法律中可以清楚地看出。

《治安管理处罚法》是在《治安管理处罚条例》的基础上修改而成的。修改《治安管理处罚条例》的指导思想有三：一是适应社会治安形势发展的需要，补充完善治安管理处罚制度，严厉打击和惩治危害社会治安违法行为，为加强社会治安管理提供有力的法律武器。二是处理好本法与《刑法》、《行政处罚法》以及其他有关法律的衔接，维护法制统一，防止以罚代刑。三是在保证违反治安管理行为受到必要惩处的同时，规范警察权的行使，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯。[1]可见，严厉打击和惩治危害社会治安违法行为与规范警察权的行使以保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯是《治安管理处罚法》的两个重要任务与功能，前者是维护社会秩序，后者是保障权益，所以维护社会秩序与保障人权也是治安处罚法的价值选择，与刑法的价值选择具有协调一致性。

然而，《治安管理处罚法》诞生于构建和谐社会的大背景之下，以人为本、尊重和保障人权更是其鲜明的价值取向。首先，在总的立法指导思想上，该法仅仅抓住治安处罚与增进社会和谐的关系，注意处理好维护社会秩序、实施治安处罚和保护公民权利的关系，慎用警力，多做教育、引导和化解矛盾的工作，小心谨慎处理人民内部矛盾，注意人性化，注意用科学的管理方法营造社会和谐气氛。按照这一指导思想，总则增加规定了“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”；“实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严”；“各级人民政府应当加强社会治安综合治理，采取有效措施，化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定”等内容。[2]这些规定具有鲜明的时代特征。其次，从该法的内容看，无论是实体还是程序都体现了以人为本、尊重人权的思想。如该法第21条规定对某些特殊群体不执行行政拘留处罚：对依法应当给予行政拘留处罚的不满16周岁的未成年人；已满16周岁不满18周岁、初次违反治安管理的；70周岁以上的老人；怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女。这一规定，充分体现了对他们的特殊保护。[3]

《治安管理处罚法》是由社会控制型法律转向以保护公民合法权益为立法主旨、以保障人权为指导原则的法律，体现了保障权利是社会主义法治国家的法律价值所在。尊重和保障人权是宪法理念，2004年《宪法修正案》明确将人权保障的内容写入宪法，体现了我国宪法的终极目的。《治安管理处罚法》根据宪法的原则将尊重和保障人权的理念贯穿该法始终。《刑法》虽然制定于“尊重与保障人权”入宪之前，但是罪刑法定原则的确立，也旗帜鲜明地昭示了保障人权的立法价值选择。

二、《刑法》与《治安管理处罚法》在总则方面的协调

1．在立法目的与任务方面

《刑法》的目的是“惩罚犯罪，保护人民”（第1条）；《治安管理处罚法》的目的是“维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责”（第1条）。《刑法》的任务“是用刑罚手段同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”（第2条）；《治安管理处罚法》突出强调“加强综合治理，采取有效措施，化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定”（第6条）。可见，两者在立法目的与任务方面具有一致性，只是运用的手段不同。《治安管理处罚法》的综合治理手段对《刑法》的惩罚手段发挥了很好的协助和补充功能，较好地体现了与《刑法》的衔接。[4]

2．在管辖权体制方面

根据《刑法》第6条，凡在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法；凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。根据《治安管理处罚法》第4条，在我国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的以外，适用本法；在我国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。这表明，两法在属地管辖的规定上是基本一致的。当然，《刑法》采取的是以属地管辖为主的混合管辖权体制，而《治安管理处罚法》只规定了属地管辖原则。

3．在行为与惩罚相适应方面

根据《刑法》第5条，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”此即罪责刑相适应原则。根据《治安管理处罚法》第5条第1款，“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”此即治安管理处罚与治安管理行为相适应原则。两者在惩罚的轻重与违法犯罪行为的轻重要相适应上是一致的。

三、《刑法》与《治安管理处罚法》在行为及其处罚规定上的衔接与协调

1．在调整范围上的衔接

《刑法》规定了420余种犯罪行为，《治安管理处罚法》规定了238种违反治安管理的行为，所以两者在具体行为规定上并不是一一对应关系。但是两法在扰乱公共秩序的行为，妨害公共安全的行为，侵犯人身权利、财产权利的行为，妨害社会管理的行为等方面实现了调整范围的有机衔接。即上述四大类行为尚未构成犯罪的，在《治安管理处罚法》中予以了规定，构成犯罪的在《刑法》中予以了规定。原来，《刑法》规定的很多犯罪行为，如损毁广播电视设备危害公共安全的行为、非法携带枪支、弹药进入公共交通工具的行为、计算机犯罪行为等，在情节轻微或对象非特定，尚未构成犯罪的情况下，在《治安管理处罚条例》中并无对应的处罚条款，《治安管理处罚法》在这方面作了大量弥补。例如《治安管理处罚法》第36条维护铁路运行安全的规定、第37条以其他方法危害公共安全的规定、第65条有违善良风俗的规定、第29条计算机违法的规定等，皆与《刑法》规定的犯罪行为实现了调整领域上的对接。[5]

2．在构成要件上的衔接

违反治安管理的大部分行为，从构成要件上看，与犯罪行为的表述类似，只是存在量或程度上的差异。如盗窃达到一定数额、伤害达到一定等级即为犯罪，否则就是违反治安管理的行为。可见，对同一行为是适用《治安管理处罚法》还是《刑法》往往只是因行为的危害程度不同而已。与犯罪行为相比，违反治安管理的行为只是情节轻微、尚不构成犯罪的，属于一般违法行为，接受治安管理处罚。[6]例如，非法持有鸦片的行为，除了在持有数量上以200克作为区分情节是否严重从而决定罪与非罪的临界点标准外，在主体、主观方面及行为要件等方面也是同样的构成标准。再者，在违法犯罪主体上，两法在规定自然人主体之外，都规定单位可以成为主体。应当说，构成要件的进一步统一不但使立法体系更统一，也使执法、司法更规范，更便于操作。

3．在处罚体系构建上的协调

我国刑罚体系由主刑和附加刑构成。《治安管理处罚法》借鉴刑罚模式，构建了新的治安处罚体系：第一，将治安处罚种类分为主罚和附加罚两类。主罚包括警告、罚款、行政拘留和吊销公安机关发放的许可证；附加罚包括对外国人的限期出境和驱逐出境两种。第二，治安处罚体系中的罚款与刑罚体系中的罚金刑在适用上趋于接近。两者既可以单独适用，也可以附加适用（并罚）；罚金刑主要适用于财产犯罪或经济犯罪，罚款处罚的适用也注意了处罚模式的选择与违法行为特点的结合，很多不宜进行罚款处罚的违法行为在《治安管理处罚法》中就没有选择适用罚款处罚，如第29条规定的计算机违法、第41条规定的滋扰性乞讨和第45条规定的虐待、遗弃违法行为等。第三，在人身罚的处罚程度上两法实现了进一步统一，使治安处罚更趋科学。根据《刑法》第42条，拘役的期限为1个月以上、6个月以下；根据《治安管理处罚法》第16条，行政拘留合并执行的期限最长不超过20日。如此，在行政处罚与刑事处罚之间拉开了合理区间，更趋科学。当然，《治安管理处罚法》并没有完全照搬刑罚种类的划分理论和立法模式，而是在理性反思基础上的科学借鉴。比如，刑罚中的附加刑可以单独适用，但治安管理处罚法中的两类附加罚——对外国人的限期出境和驱逐出境便不能单独适用，只能附加适用。这与该两类附加罚的自身特点、特定适用对象和适用范围是密切相关的。[7]

此外，在共同违法犯罪行为的处罚上两法的规定也有一致性。《治安管理处罚法》第17条第1款规定：“共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。”第2款规定：“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。”这与我国共同犯罪的理论及《刑法》规定相吻合。

4．在责任年龄与特殊人员的责任能力方面的协调

《刑法》规定：已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养（第17条）。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任；间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚（第18条）。又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚（第19条）。《治安管理处罚法》对不同责任年龄和不同精神状态的人也规定了有区别的对待：已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满14周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教（第12条）。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应当给予处罚（第13条）。对盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚（第14条）。可见，两法在责任年龄与精神状态方面的规定具有一致性。[8]同时，根据《刑法》第18条，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任；《治安管理处罚法》第15条的规定模式与此相同：醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。

四、《刑法》与《治安管理处罚法》尚需进一步协调的问题

1．《治安管理处罚法》尚需改进的方面

（1）基本原则问题。《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则，这对防止刑罚权的不当行使，保障人权意义重大。《治安管理处罚法》虽然对处罚权行使方式作了严格的限制，也有学者据此认为该法坚持了违法行为法定原则，[9]但是笔者认为，该法没有与《刑法》的罪刑法定原则相对应的法定原则的宣示，这不能不说是一个遗憾。例如，《治安管理处罚法》第76条规定，“屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施”。但是，何谓“强制性教育措施”？法律所指不明，这与“违法行为与处罚法定原则”的缺位不无关系。2006年1月23日公安机关在《执行有关问题的解释》指出：“这里的‘强制性教育措施’目前是指劳动教养。”劳动教养是我国最严厉的行政处罚措施，涉及到公民人身自由问题，对这么一个严重的行政处罚措施，《治安管理处罚法》不明文规定为法定的处罚种类，却可以对违反治安管理的行为人适用，显然与法治精神相悖。

（2）溯及力问题。《刑法》第12条明文规定了溯及力问题，即采取重法不溯及既往的从旧兼从轻原则，而《治安管理处罚法》对溯及力问题没有表明态度。2006年1月23日，公安机关在《执行有关问题的解释》中指出：按照《立法法》第84条的规定，《治安管理处罚法》不溯及既往。《治安管理处罚法》施行后，对其施行前发生且尚未作出处罚决定的违反治安管理行为，适用《治安管理处罚条例》；但是，如果《治安管理处罚法》不认为是违反治安管理行为或者处罚较轻的，适用《治安管理处罚法》。尽管这一解释说明了治安管理处罚法的溯及力问题，但是溯及力是法律适用中的重大问题，宜在法律中明确。

（3）阻却事由问题。《刑法》第16条、第20条、第21条分别规定了不可抗力、正当防卫、紧急避险；而《治安管理处罚法》中却未涉及这些问题。不可抗力、正当防卫、紧急避险等已经是法律中定型化的免责行为，中外法律皆有规定。例如，德国《违反社会秩序法》在第15条与第16条对正当防卫、紧急避险进行了排除规定。我国台湾地区《社会秩序维护法》第11条至第14条规定了四项“阻却违法事由”：依法令行为、正当防卫、紧急避险、不可抗力。笔者建议，对“正当防卫”、“紧急避险”和“不可抗力”而导致的治安违法行为，立法应当规定其责任排除，此为《治安管理处罚法》的可提升之处。

（4）单位主体的处罚原则问题。《刑法》第30条对单位犯罪的处罚原则是以双罚制为主单罚制为辅。《治安管理处罚法》第18条规定单位作为治安违法行为的主体时却以只处罚责任人员的单罚制为主双罚制为辅。笔者建议，应借鉴《刑法》规定为以双罚制为主的处罚模式。因为，一般而言，双罚制更能体现罚当其过。德国《违反社会秩序法》第30条（对法人和人合团体罚款）规定了对法人和“人合团体”的罚款处罚。我在国台湾地区，法人得受行政秩序罚，为迄今实务界及学术界所普遍接受。[10]

（5）主观方面问题。根据《刑法》第14条与第15条，犯罪行为的心理态度包括故意与过失两种；治安违法行为的主观方面，从理论上说，也应是行为人对自己违反治安管理行为所引起的后果所持有的“故意”或者“过失”的心理态度。然而，《治安管理处罚法》对“过失”未作相关规定，也未对“故意”和“过失”作技术上的处理。有关“故意”规定，如“故意向列车投掷物品的”等，仅把“故意”作为某个治安违法行为的法定条件，而没有上升为总则性的一般规定。在其他的治安管理法律规范中，几乎也没有对“过失”的规定。[11]

2．《刑法》尚需进一步改进的方面

由于《治安管理处罚法》在《刑法》施行数年之后才出台，所以《治安管理处罚法》更具鲜明的时代特征，其某些方面的内容在《刑法》未来的修改过程中值得借鉴。

（1）《治安管理处罚法》的总的立法指导思想——以人为本，建立和谐社会值得《刑法》借鉴。《刑法》的修改制定工作完成于我国第三次大规模“严打”运动前后，有一定的重刑化倾向，突出的体现就是死刑过多，可以判处死刑的罪名有68个之多。在未来修改刑法中，应注意刑罚的轻缓化。《治安管理处罚法》在处罚的轻缓化上树立了一个较好的榜样。例如，该法将罚款处罚分为200元、500元、1000元三个档次，根据各类违法行为社会危害性大小、罚款处罚的必要性和有效性的不同，设定适当的处罚幅度。对《治安管理处罚条例》规定的可以处5000元、3000元罚款的几类违法行为仍维持原来的规定，未作调整。[12]

（2）《刑法》在基本原则的规定上有欠缺。《治安管理处罚法》第5条规定，“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”。这一条原则在《刑法》上没有相应体现。构建和谐社会，应以人为本，对犯罪分子判处刑罚应从教育其成为新人为出发点，因此，建议在刑法的基本原则方面考虑增加“坚持教育与惩罚相结合的原则”。

（3）《刑法》在属地管辖权上有欠缺。《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这里没有“除法律有特别规定的以外”的规定，那么从语言逻辑来看，在港澳台的船舶、飞机内的犯罪也适用本法，但事实上不能这么规定，也无法这么做，故在法律条文上对此应有明确的阐清。[13]这一点，《治安管理处罚法》值得借鉴，该法第4条第2款规定：“在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”

（4）《刑法》的追诉时效需要调整。两法都规定了时效问题，并且在时效的计算上采取的原理是相同的。《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”《治安管理处罚法》第22条第2款规定，违反《治安管理处罚法》的行为的处罚期限，“从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”但是，《刑法》第87条规定的最短追诉期限是“法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”。《治安管理处罚法》第22条规定第1款规定“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”由于违反治安管理行为与犯罪行为在某些行为类型上的重合，罪与非罪往往只是程度上的不同，而在时效上，违反治安管理行为统一为6个月，犯罪行为最短为5年，相差甚大，脱节明显，所以建议可以适当降低犯罪行为的最短追诉时效，以保持法律之间的平衡与协调。

总之，《刑法》与《治安管理处罚法》在立法中重视了彼此之间的衔接，较好地体现了法制统一的原则，不仅有利于该法的顺利实施，防止因相互冲突而产生的尴尬局面，而且也为今后其他立法活动作出了榜样，其意义重大。[14]同时，处于同一位阶的这两部法律在彼此的协调方面尚存在一些问题需要进一步解决，以实现立法的更好统一，保证执法、司法的最佳效果。

【注释】

[1]参见田期玉：《关于的说明》——2004年10月22日第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上。

[2]雷建斌：《立法过程回顾》，载《中国人大》2006年4月10日。

[3]参见齐小力：《的宪法解读》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2006年第2期。

[4]参见郭剑锋、王春业：《法制统一的较好体现——与相关法律的衔接》，载《江淮论坛》2006年第1期。

[5]参见孙振雷：《的刑法基础》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期。

[6]参见郭剑锋、王春业：《法制统一的较好体现——与相关法律的衔接》，载《江淮论坛》2006年第1期。

[7]参见孙振雷：《的刑法基础》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期。

[8]参见郭剑锋、王春业：《法制统一的较好体现——与相关法律的衔接》，载《江淮论坛》2006年第1期。

[9]参见李英娟：《对的解读》，载《河南公安高等专科学校学报》2006年第6期。

[10]参见余凌云、李金华：《我国台湾地区、德国与我国大陆治安管理处罚若干问题比较——的成就与可提升空间》，载《山东警察学院学报》2005年第6期。

[11]参见余凌云、李金华：《我国台湾地区、德国与我国大陆治安管理处罚若干问题比较——的成就与可提升空间》，载《山东警察学院学报》2005年第6期。

[12]参见田期玉：《关于的说明》——2004年10月22日第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上。

初次违反治安管理处罚法篇4

论文关键词 治安案件 未成年人 轻伤害案件 调解结案

一、未成人治安案件的界定

（一）治安案件界定

什么是治安案件？各种著作表述不一。它与2005年前适用的《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《治安管理处罚条例》）和2006年开始施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）密切相关。整理20世纪80年代以来出版的治安教材与论著，主要有以下几种表述：

第一种表述：治安案件，是指公安机关和基层包围组织依据《治安管理处罚条例》、《中国话人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）以及公安部《关于查破和处理治安案件的通知》等法律、法规，对需要给予治安行政处罚的违反治安管理行为和不够成立刑事案件的轻微犯罪行为，立案查破并给予治安行政处罚的法律事实。

第二种表述：治安案件是治安行政案件的简称，指按照《治安案件处罚条例》和有关法律、法规的规定，由公安机关委托的乡（镇）人民政府依法对违法治安管理行为裁决处罚的案件。

第三种表述：治安案件，是指由公安包围机关，依据治安管理法律、法规，对违反治安管理，尚不够刑事处罚的行为，组织查破并对行为人予以治安管理处罚的案件。

第四种表述：治安案件是指公安机关依据治安管理法律、法规对受理的报案、控告、举报、投案或者有关部门移送的违反治安管理案件进行审查，认为属于违反治安管理行为，需要追究治安行政法律责任且属于自己管辖的，依法进行调查的法律事实。

第五种表述：治安案件是指公安机关对违反治安管理行为，依据《治安管理处罚法》以及有关法律、法规的规定，组织调查并对违法行为人予以治安行政之才的法律事实。

第六种表述：治安案件，是指违反治安管理，依据《治安管理处罚法》及有关法律的规定，认为应当受到治安管理处罚而由公安机关依法予以受理调查的法律事实。

上述几种表述基本上都是从管辖主体、管辖依据、管辖行为的性质以及处罚的性质等要素进行表述的，第一种定义是依据1957年实行的《治安管理处罚条例》，第二、三、四种表述是依据1987年实行的《治安管理处罚条例》，第五、六、七种表述依据的是现行的《治安管理处罚法》。因此，以上各种表述都不同程度地留有当时治安管理处罚法律制度的内容痕迹。当然，上述其中定义于今都有不当、不足或不明确之处，在此不作更多的分析。但通过比较能发现，多数表述都将“治安案件”定义为“法律事实”，这在公安法学研究领域是一种普遍现象。

第七种表述：治安案件，指违反治安管理法律、法规，依法应当受到治安行政处罚，由公安机关依法立案查处的违反治安管理行为。这种表述在法学研究者中得到普遍认可。该表述缩小了治安案件的范围，笔者比较认同以法律事实来定义“治安案件”。

根据有关规定，笔者分析认为，定义治安案件应该把握以下三点：

第一，查处的客观事实。治安案件查处的客观事实是存在违反《治安管理处罚法》的行为，且应该受到治安管理处罚的法律事实。并非所有的违反行政管理的行为都构成治安案件，违反其他行政法律的行为不一定是治安案件。治安案件必须是违反治安行政管理，应该受到治安管理处罚而由公安机关依法立案的法律事实；违反其他行政法律，由其他行政机关依法立案的法律事实就不是治安案件。

第二，确认的法律依据。确认治安案件的法律依据应该是《治安管理处罚法》及与公安机关查处治安案件有关的法律、法规。治安案件构成的重要依据是指行为违反了《治安管理处罚法》及有关的法律法规规定，依法应受到治安管理处罚的法律事实。有的行为虽然违反的是其他法律、法规，但按照法律规定也应受到治安管理处罚的，也应该属于治安案件。所以，确认治安案件的核心是看依照法律、法规规定，该行为是否应该受到治安管理处罚；如果应该受到治安管理处罚，则该行为可以构成治安案件；否则，就不构成治安案件。即是一切以《治安管理处罚法》的相关规定为据。

第三，办案的主体。查处治安案件的法律事实必须是由公安机关依法立案。我国行政管理机关众多，违反行政法律的行为由相应的行政机关立案查处，而治安案件是必须由公安机关立案查处的法律事实。有的违反治安管理行为，由于情节轻微，或者有法律规定的特殊情形，公安机关依法不予立案的法律事实，也不构成治安案件。

（二）未成年人界定

“未成年人”是一个法律概念，但在国际社会上，对“未成年人”还有类似不同的称谓，具体在年龄界限上的规定也不同，笔者认为研究未成年人治安案件，应采用我国《中国人民共和国未成年人保护法》第2条规定，未成年人是指未满18周岁的公民。

综上所述，未成年人治安案件的应指未满18周岁的公民违反治安管理，依据《治安管理处罚法》以及其他有关法律的规定应该受到治安管理处罚，而由公安机关依法给予立案查处的法律事实。

二、未成年人治安案件现状分析

进入20世纪80年代以后，我国未成年人违法犯罪率呈不断上升的趋势，相关未成年人违法犯罪的资料也逐渐增多，如今已有未成年人违法犯罪的专项统计资料。

通过查阅资料和对派出所进行调研，笔者发现当前我国涉未成年人治安案件具备以下现状：

（一）未成年人治安案件发生数量有所上升

有关数据显示，1991年，全国受到治安管理处罚的未成年人达42681人，占未成年人作案人数的22.56%；1997年为29940人，占未成年人作案人数的19.60%。但是结合未成年犯罪的比例来看，由于未成年人犯罪的比例在逐年上升，所以涉未成年人治安案件也是逐年上升的，只不过所占的违法犯罪比例有所下降。也就是说，治安案件的发生率也在逐年增加，但刑事案件的发生率更高，即说明未成年人违法犯罪情况在日益严重。

（二）涉案的未成年人存在地区差异

近年来，随着我国工业化和城市化进程的加快，各地区经济发展的不平衡日益显露，也引起了一系列的地区差异，对于涉未成年治安案件来说，这种差异也十分明显。25岁以下流动青少年是流动人口中的特殊群体，在流动人口中占有一定比例。数据显示，25岁以下流动青少年过亿，其中有近2000万18岁以下的未成年人。他们或者跟随父母迁居，或者外出打工谋生。最近几年，有关流动青少年权益侵害与违法犯罪问题屡见报端，备受社会关注。一方面，流动青少年的许多合法权益经常被忽视，甚至被肆意侵害，得不到应有的保护；另一方面，某些流动人口集中的地区流动青少年的违法犯罪率持续攀升，成为当前我国青少年违法犯罪的一个新的突出特点。根据一些地方的统计数据显示，流动人口犯罪呈增长趋势。例如，流动人口犯罪占上海全部犯罪的50%以上，广州高达80%，深圳竟达97%；在北京，1990年流动人口犯罪占全部犯罪的22.5%，到2005年，这一数字上升到69.2%。流动青少年在流动人口犯罪中占的比重也越来越大，在浙江，流动青少年治安案件占到当地案件总量的69%。但是，欠发达地区，如河南，由于流动人口数量少，涉未成年人的治安案件却多集中的本地人口。以开封为例，2012年涉未成年人治安案件122起，只有2起是非本地户口，占0.016%。

（三）治安案件涉案的未成年人以在校学生为主

《中华人民共和国义务教育法》第2章第11条规定，凡年满6周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育；条件不具备的地区的儿童，可以推迟到7周岁。根据2008年的《中国未成年人权益状况报告》，2007年全国基本普及九年义务教育和基本扫除青壮年文盲人口覆盖率已经达到99%，小学学龄儿童的净入学率由1991年的96.8%上升到2007年的99.5%；初中毛入学率达到98%，较1991年上升28.3个百分点；高中毛入学率达到59.2%，较1991年上升33.2个百分点。这种高入学率结合未成年人的年龄特点，18周岁以下的青少年一般集中在中学或者中职院校内，治安案件的发生也多发生在校园，通常由学校负责处理和消化，而刑事犯罪的未成年人大多已经脱离了学校。这也给涉未成年人治安案件的调查带来了难度，过多的校内处理减少了发案记录，减少了我们对治安案件数量的统计，但是，从另一个侧面考虑，这种减少证明涉未成年人治安案件在学校内部消解了矛盾，对社会稳定和未成年人的保护是不无裨益的。

（四）未成年人治安案件以轻伤害案件居多

根据《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”这条对治安案件的调整范围做出了原则性的规定，即适用于扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理尚不构成犯罪的行为。而在笔者的调查中发现，涉未成年治安案件的种类多集中在对人身权利的侵害。原因有二：一是，侵犯财产权利的案件通常私自解决或者由学校处理，并不报案；二是，过于严重的伤害案件直接由刑事立案不作为治安案件处理。由此又引发涉未成年人案件的另一个现状。

（五）未成年人治安案件调解结案居多

初次违反治安管理处罚法篇5

一、劳动教养措施产生的背景、性质和作用。

1957年8月1日全国人民代表大会，常务委员会第七十八次会议批准，1957年8月3日国务院公布了《国务院关于劳动教养问题的决定》，1979年11月29日经五届人大常委会第十二次会议批准作了补充规定。公安部在实行过程中在内容上也先后作了补充和修改，但基本方面没有多大变化。制定劳动教养措施的根据是1954年制定的中华人民共和国宪法第一百条的规定；性质是对违反法纪，罪行轻微，但不宜追究刑事责任的有劳动力的人实行强制性教育改造的一种措施，是处理人民内部矛盾和安置就业的一种方法；劳教的对象是大中城市需要劳动教养的人；劳动教 养的批准机关是大中城市的劳动教养管理委员会。劳动教养管理委员会，由民政、公安、劳动部门的负责人组成，管理、教育、改造由司法行政机关负责；劳动教养的期限为一至三年，必要时得延长一年。

劳动教养措施始于1957年。自1949年10月中华人民共和国成立到1957年，是我国从新民主主义向社会主义的过渡时期。这一时期国家的重要任务是继续完成新民主义未了的任务，恢复国民经济，进而实现对生产资料私有制的社会主义改造，实现由新民主义向社会主义时期的过渡。

这一时期，在全国范围内废除了中华民国时期国民党政府的一切法律、法令和司法制度。与此同时，开始了社会主义法制的建设。首先依据起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》提出的任务和原则，制定和颁布了一系列重要法律、法令。如颁布了第一部《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国土地改革法》、《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》、《国务院关于劳动教养的决定》、《中华人民共和国劳动改造条例》、《中华人民共和国逮捕拘留条例》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》以及政权建设、社会治安，财政金融，生产建设，文教科卫等方面的行政管理法规。这些法规包括劳动教养措施的实行，在特定的历史时期对维护国家法纪，进一步加强社会主义法制，促进国民经济的恢复和发展起着重要作用。

当然，这一时期的法制建设尚处于初创阶段，虽然制定了一批法律、法规，但还很不完备。尤其是当时还处于大规模的群众运动时期，在群众运动中起重要作用的是政策而不是法律，整个法律所调整的范围较小，民事、刑事、经济、社会等方面的基本法律还未能建立起来。加上劳动教养措施从实行到1976年经历了我国法制过程的法制停顿时期和法制遭到严重破坏时期。不可避免的痕迹和创伤，势必给现在的法制建设带来不利的影响，所以从历史的角度来审视劳动教养措施的利弊，对我们今天的法制建设是十分必要的。

二、取消劳动教养措施的理由

（一）经济、政治、法制形势发生了变化。

1957年以前到中华人民共和国成立，我国是从新民主义向社会主义的过渡时期，现在我国处于社会主义初级阶段，国家的根本任务是建设四个现代化，富强、民主、文明的社会主义国家，坚持社会主义公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配的主体，多种分配方式并存的分配制度，实行社会市场经济。十一届三中全会以来，我国制定了一系列刑事、民事法律和诉讼程序方面的基本法律，同时制定了相当数量的经济法规和行政法规，使  国家的政治生活，经济生活和社会生活的主要方面都有了法律依据。

经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础，上层建筑要和经济基础相适应，反之就会制约影响经济的发展。劳动教养措施实行45年来，随着国家的政治、经济、法制制度的变化，自身却没有多大变化，势必对现在政治、经济、法制造成不利影响。

1、劳动教养措施制定的根据是54宪法第一百条规定：为了把游手好闲，违反法纪，不务正业的有劳动力的人，改造成为自食其力的新人。而我国宪法从54年到现在经过三次修改，82宪法之后又经过三次修正案，已删去54宪法第一百条的内容，修改为“制裁犯罪活动，惩办和改造犯罪分子”。宪法是根本大法，是制定其他法律、法规的依据。宪法的内容变了，劳教措施的存在失去了的宪法依据，况且劳教是对违法违纪，不宜刑事处罚的人进行强制教育改造的措施，劳教的对象不是犯罪分子；因此不符合新宪法惩办和改造犯罪分子的规定。

2、按照《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚的设定和实施，适用本法。该法第八条规定的行政处   罚的种类中没有明确包括劳动教养措施，因此劳教措施在设定，实施等方面，不受行政处罚法制约，所以劳教措施的实施没有依据。

（二）劳教的对象和条件发生了变化，劳教措施也应改变。如：

1、《劳动教养试行办法》规定，对罪行轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党、反社会主义分子实行劳动教养。然而新宪法和刑法取消了反革命罪，改为“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动……”。

2、《国务院关于劳动教养问题的决定》“对长期拒绝劳动…… ”受到开除处分，无生活出路的，不服从工作的分配和就业和转业的安置的……实行劳动教养“。现在由于经济体制，国企改制和人事制度的改革。国家鼓励下岗职工自谋职业，允许毕业生和转业军人双向选择，不让国家分配和安置，自谋出路，所以涉及劳动问题的劳教对象，已不适应改革的变化。

3、劳动教养容强劳和收审统一。由于收容审查存在很多弊端。在制定、修改刑事诉讼法时已被取消。

（三）劳动教养的实质是强制限制人身自由的处罚，存在着实体上不合理和程序上无保障的问题，严重地侵害了公民的人身权利。

1、劳动教养规定的期限不合理。《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚的对象是危害社会治安，尚不够刑事处罚的行为人。治安处罚拘留的期限是1日以上，15日以下；从《刑法》规定的处罚对象是严重危害社会，应当受到刑罚处罚的犯罪。刑罚主刑有五种，其中管制的期限为3个月以上2年以下，不收监，在居住地执行，接受监督；拘役的期限为1个月以上6个月以下，由公安机关就近执行，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下。劳动教养处罚的对象是违法违纪，构成犯罪，但罪行轻微，不宜刑事处罚的行为，也就是说劳教对象的违法行为对社会危害程度和治安处罚对象的行为相等或稍大，比犯罪刑罚危害程度要轻要小，但劳教的期限是1年至3年甚至可待延长一年，限制剥夺自由的时间却长于犯罪刑罚的管制、拘役，有期徒刑起点刑期，虽说性质不同，但实际上劳教也剥夺人身自由，受到的处罚比犯罪还要重，不符合罪刑相适应的原则，混淆了罪与非罪的界限，对劳教人员是不公平的。根据这种情况会产生两种现象：一是被劳教人员宁可严重犯罪接受刑法处罚，刑期可能比劳教期限短，而不愿被劳教，从而加大对社会的危害程度，影响社会稳定；二是公安执法机关，为了加重对违法犯罪人的处罚，报劳教而不报送公诉、审判处以刑罚，从性质上混淆了罪与非罪，不利于打击犯罪，同样也影响到执法的公正；

2、根据全国人民代表大会常务委员会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》，劳教人员逃跑、重新犯罪与劳改犯逃跑、重新犯罪所要承担的法律后果相同——从重处罚。劳改犯脱逃按脱逃罪追究刑事责任，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚“先加后减”判处刑罚，刑满释放后五年以内再犯罪的是累犯，从重处罚，劳教人员逃跑的，延长劳教期限，解教后三年内，逃跑五年内犯罪的从重处罚。

3、劳教对象的责任年令是已满14岁不满16岁；而刑法规定刑事责任年龄是已满16周岁，已满14周岁不满16周岁的人，只有犯8种严重犯罪时才承担刑事责任。也就是说劳教人员的责任年龄要低于犯罪的责任年龄。将面临着1－3年的劳动期限。

4、《劳动教养试行办法》第9条规定“劳动教养家居大中城市需要劳动教养的人，对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人，也可以收容劳动教养”。劳教措施作为普遍适用的法制规定，应该做到人人平等，随着经济的发展，城乡差别的缩小，劳动形式，劳动观念的改变，劳教对象只适用城市而不适用农村是不公平的。

5、劳动教养措施没有从轻、减轻或者免予处罚的法定情节规定，不利于区别对待，“罪刑相适应”，不利于劳教人员的改造。《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定已满14岁不满18岁的违反治安管理的从轻处罚，情节特别轻微的，主动承认错误及时改正的，由于他人胁迫或诱骗的，可以从轻或者免予处罚。刑法也规定了涉及年龄，生理缺陷，残疾人，防卫过当，紧急避险过当，犯罪预备，未遂和中止等方面的法定从轻、减轻、免予处罚的情节。劳教的性质重于治安处罚，轻于刑事犯罪处罚，没有法定的从轻、减轻、免予处罚的规定，是不合理的。

6、劳动教养的措施介与治安处罚和刑事处罚之间，在其他法律规定中作为单处措施，甚至在实际中又作为并处措施，成了“不管部”的万能措施，带有很大的随意性，成为滥用劳教的根据。如《治安管理处罚条例》第三十条，第三十二条规定对卖淫、嫖宿暗娼、制定、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录相或者其他淫秽物品的，处15日以下拘留或者依照规定实行劳动教养。刑法规定，因不满16岁不予刑事处罚的，必要的时候，也可以由政府收容教养，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。从上述规定可以看出违反治安管理的行为重的可以单处劳教，对违反刑法的行为，在免刑  罚的同时即可予以行政处罚-劳教。同样可以限制，剥夺1－3年的人身自由，笔者接触到一个案例，一个无证经营中巴车的被告人，因违章两次治安拘留，这次又因不服管理，阻扰交警执行职务，被治安拘留拘留15天。交管部门认为被告人屡教不改，性质严重遂又在其拘留期满后对其实行劳教一年的处罚，这样重复处罚，满足了公安机关的打击心理，却加重了处罚，实际上使公民的人身权利受到影响。

7、宪法规定只要没有剥夺政治权利的18岁公民有选举权和被选举权。被劳改的罪犯按照有关方面的解释劳改犯有选举权其被选举权在劳改期间暂时不能使用，这是犯罪方面的特殊规定。然而《劳动教养试行办法》规定劳教期间，劳动教养人员停止行使选举权和被选举权，这样劳教同劳改一样对待，混淆了不同性质违法、犯罪行为，没有区别对待，使劳教人员的政治权利不完全，实质上是剥夺了政治权利。

8、劳动教养期限长于3年，超过了治安处罚和刑罚管制，拘役的期限以及有期徒刑的最低刑期，是一种比较重的剥夺人身自由的处罚。虽然三者之间处罚对象的性质不同，但实质是相同，都是剥夺行为人一定时间人身自由的处罚。刑法、民法有刑诉法、民诉法规定的审理辩护、陈述、合议、判决、上诉、申诉等程序，来保证当事人的诉讼权利，并经公诉机关当事人、辩护人、人的多方质证，来保证证据的真实性。目前仲裁，交通事故都相继采用听证制度，其目的在于维护公民的合法权利，做到公开、公正。劳动教养的处罚是公安机关一家决定，没有公开审理、辩护、陈述等程序，当事人的合法权利，没有程序法作保证，虽规定不服劳动教养的决定可以申请复查或提起行政诉讼，但复查程序简单不足以维护当事人的权利，提起行政诉讼，增加了当事人的诉累。所以劳动教养措施，没有程序做保证是草率的，不严肃的，容易出现  冤、假、错案，扩大打击面，加深和扩大人民内部矛盾。

（四）劳动教养措施是我国一定历史时期的产物。劳动教养的对象不光适用中国人也适用中国境内的外国人。在国际上司法制度没有劳动教养的措施。当前我国已加入WTO；经济贸易同世界接轨，司法制度是经济贸易的保证，也应逐步同国际司法制度接轨。因此改革司法制度，取消劳动教养措施是国际形势的需要，是发展我国经济的需要。人权问题是当今国际社会普遍关注的问题，人权的国际化维护人权也是我国法制的目的和对国际社会的承诺；劳教措施的弊端有碍人权，应当引起我们的高度重视。

（五）劳教场所是国家财政拨款，管理人员属行政事业编制，占用大量的人力、物力、财力，增加了国家负担，不利于当前的体制和人事改革。由于劳教所在生产上是企业管理，列地方计划，在实际上存在着劳教人员当作免费劳动力，只重经济效益，忽视教育改造的现象，加上劳教场所的环境，管理措施不尽完善，个别劳动教养人员把劳教所当作犯罪见习所，解教后重新犯罪率比较高，已成为社会治安一个重大隐患。

综上所述，劳动教养措施，引起司法制度的混乱，不利于维护公民的人身权利，扩大了打击面，加深了社会矛盾，已成了法制建设的桎梏，应该象收审免予起诉一样，予以取消。

三、取消劳动教养措施后的对策和建议。

（一）搞好行政处罚与刑罚的衔接，取消劳教的中间环节，对轻微犯罪行为不宜判处刑罚，违反治安处罚条例的行为适用治安管理处罚条例给予治安管理处罚；对触犯刑律，构成犯罪的给予刑事处罚。可以适当增加行政处罚的，内容包罗过去劳教措施中必要处罚内容，加大行政处罚的力度，增加对个别违法行为的罚款金额，延长行政拘留的期限，建议最长期限为30天，对屡犯行为给予从重处罚。以解决取消劳教措施后打击不力的问题。《行政处罚法》是行政处罚的程序法，在进行行政处罚时要严格遵照执行，建议将行政拘留的处罚纳入行政处罚法的听证程序，切实维护被处罚人的合法权利，确保公安机关依法行政。

（二）做好取消劳动教养措施的善后工作。劳教场所可以改做治安拘留所、看守所、劳改场所，可改善上述场所面积不足，人满为患的状况，劳教管理人员进行分流，充实到拘留所、看守所、劳改场，或者治安刑侦第一线，减少编制，节约开支，减轻国家负担。

初次违反治安管理处罚法篇6

题目：论《治安管理处罚法》在执行过程中存在的问题及对策

分校（学院）：XX分校

专业：法学

年级：17春

学号：XX

姓名：XX

 

论《治安管理处罚法》在执行过程中存在的问题及对策

摘要：《中华人民共和国治安管理处罚法》于2005年8月28日由第十届全国人大常务会第十七次会议通过，于2006年3月1日起正式实施。该法总结了《中华人民共和国治安管理处罚法条例》施行近二十年来的经验，结合我国社会、经济发展和社会治安方面出行的新情况、新问题，以及随着我国民主法制建设进程的进一步深入，对公安机关依法行驶职权提出了新的要求，他的颁布实施标志着公安机关在新时期办理治安案件及处理相关治安问题上有法可依，对防止和纠正不当违法的行政行为，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，健全社会主义法制，维护社会治安秩序，保障公共安全、保护公民、法人和其他组织的合法权益，进一步完善办案程序，增进社会和谐，维护社会稳定，促进社会主义市场经济的发展，推进社会主义精神文明和法治文明建设与发展，都具有重大意义,它是一部遵循法理、适应国情，以人为本，尊重人权，有操作性、有创新性的行政基本法律，当然作为一部法律，其在实施的过程中，也存在着一些问题。

关键词：治安管理处罚法    问题     对策

一、产生的背景及其概念：

（一）、产生的背景：

    在1986年来，新出现的需要给予治安管理处罚行为越来越多，特别是1997年新刑法修改后，刑法增设了大量新罪名，对其中尚不够刑事处罚而又属于治安管理范畴，需要给予治安管理处罚的行为，因没有法律规定，在实践中处罚无据，给公安机关有效履行治安管理职责，有效保护公民的合法权益，带来了很多困难。同时随着我国行政立法工作的不断加强，消防管理、道路交通安全管理、居民身份证管理等已经单独制定法律，这些法律设定的行政处罚大大超过了治安管理处罚条例规定的内容。

（二）、治安管理处罚法的本质和目的

为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安管理处罚法）。

（三）、管理的范围和颁布的时间

对扰乱公安秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利、妨害社会管理具有社会危害性，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照治安管理处罚法给予治安管理处罚。《中华人民共和国治安管理处罚法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年8月28日通过，自2006年3月1日其施行。

（四）、不断的修改完善

根据2012年10月26日第十一届全国人大常委会第29次会议通过、2012年10月26日中华人民共和主席令第67号公布的《全国人民代表大会常委会关于修改<中华人民共和国治安管理处罚法>的决定》修正，自2013年1月1日起施行。第十一届全国人民代表大会常委会第二十九次会议决定对《中华人民共和国治安管理处罚法》作如下修改：将第六十条第四项修改为“被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑，暂缓监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门的监督管理规定的行为。”

执行过程中出现的问题：

（一）、处罚种类设定不严紧。

    《治安管理处罚法》设定了警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或驱逐出境的处罚。所以公安机关及其人民警察对违反治安管理行为的人只能实施上述几种行政处罚措施，然而在第一百一条中出现的“被决定给予行政处罚的人交纳保证金，暂缓执行拘留，逃避行政拘留处罚的执行的，保证金予以没收和上缴国库，已经作出的行政拘留处罚决定仍执行”。我认为没收保证金的行政行为就是一种新的行政处罚。在《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十六条之规定，责令犯罪嫌疑人为保证其不妨碍、不逃避刑事诉讼活动而交纳一定数额的现金。在《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条之规定，犯罪嫌疑人在取保候审期间违反刑事诉讼法的规定，公安机关应当根据其违法行为的情节，决定没收保证金的一部分或全部，并且区别情形，责令其具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人，或者变更为监视居住、提请人民检察院予以逮捕。对于治安管理处罚法中的保证金数额可以参照刑事诉讼法中的有关情形，根据案件情况、性质、情节、社会危害性综合考虑保证金的数额。

（二）、以收缴的方式处理一些违禁品或一些作案用具、工具。

《治安管理处罚法》第十一条规定“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按规定处理。”但我认为应当予以没收。因为没收和收缴有着本质的区别，前者是一种行政处罚措施。后者不是行政处罚，其含义是缴获、接收，起着一定的证明作用，其实两者都是将查获或缴获的东西都不再返还给违法嫌疑人。例如，在2018年8月24日20时许，民警在工作中发现绳某某非法携带一把管制刀具到某地，后被查获，对于查获的刀具，公安机关根据有关的规定，对其所携带的管制刀具予以没收，开具没收收据。

（三）、没有设定没收违法所得的行政处罚。治安管理处罚法中有一百多种违法行为，许多违法行为存在着涉及违法所得的问题。如，以盈利为目的的为提供条件、出售淫秽物品、买卖罂粟、容留他人卖淫等违法行为，这些违法行为都将获取一定的所得。但是治安管理处罚法并没有对获取所得作出相应的规定。随着治安管理处罚法的实施，公安机关在办理存在违法所得的治安案件中，对违法所得应当如何处理将面临一个实际存在的现实问题。因此，对违法所得的处理应当予以明确。

（四）、“黄、赌、毒”处罚力度与违法治安管理行为的社会危害程度不相当。“黄、赌、毒”等违反治安管理行为的性质、情节及社会危害性比其他违反治安管理行为都要大，且一直都是公安机关严厉打击对象。治安管理处罚法对“黄、赌、毒”扩大了这类违法行为的处罚范围，但对这类违法行为的处罚罚款数额却没有提高，保留了原条例中的3000元至5000元的罚款数额额度。随着社会经济的发展，涉及毒品的违法犯罪活动越来越多，世界各地都以打击毒品犯罪活动放在首位，中国也不例外。由此看来，毒品的社会危害性远远大于色情和的社会危害性。然而治安管理处罚法却忽视了这个问题，对“毒”的处罚力度明显小于“黄、赌、毒”的处罚力度。2015年5月21日，蓟州区东赵各庄镇上窝头村王学征吸毒，王学征吸毒后出现了幻觉，身称有人要毒害他，还控制他的手机，精神非常亢奋，情绪激动，用折叠刀将自己腹部和左大腿扎伤，血流不止，后来在民警和医生的及时抢救下才脱离生命危险。

二、出现问题的原因： 

     第一、这部法律的宣传力度不够，存在着盲区，尤其是在流动人口和农民工中宣传还不到位。我国农村人口接近9亿人，占全国总人口的70%，关注农村、关心农民工、支持农业发现，让农村稳定、农民增收，农业增长，是关系到国泰民安、国家富强的治安战略，提高农民工的法律素质，普法到个人，是全民依法治理工作的基础工作和基本要求，根本目的是为农村基础民主法治建设添砖加瓦，农民工法律意识淡薄、自学能力差，文化水平低，农民工的法律素养和经济社会发展的不一致，导致农民工懂法、用法、学法的人员叫少，都是制约着法律普及的因素。

第二、公安干警的整体素质有待提高，法律知识学习不足，存在着随意执法的问题。公安民警作为执行《治安管理处罚法》的主体，必须要懂法、学法，灵活掌握法律，要依法依规执行法律，在执法的过程中会有个别民警法律意识不够，思想政治纪律不牢，存在着刑讯逼供，暴力执法，执法程序不合乎法律法规规定，违反办案程序，超越职权范围，在基础派出所我们经常能看到一名民警带着辅警出警，执法人数和执法主体身份不相符的现象，这就极易会出现冤家错案的发生，违反了制定法律的本质目的。面对人民群众反映的问题不及时受理调查，对于人民群众的求助不能及时的予以帮助，存在着推诿扯皮现象的发生。

第三、各个执法部门的协调配合应进一步加强，司法所与派出所、治保会、综治办等协调配合不到位，大量民间纠纷集中在公安机关，增大了基础派出所的的工作量。近年来，基层一线民警牺牲最主要的原因已经不再是暴力伤害了，而是猝死和抑郁症，且牺牲年龄呈越来越年轻的趋势。基层一线，已经成为警察心中忘而生畏的“地狱”，熬夜家常便饭身体最差、直接和群众打交道风险高、干活最多挨骂最多，据统计，2018年8月23日至9月2日，短短十天，基层派出所已经有五民警察累死在工作岗位上【1】。日常的琐事和杂事充斥着我们基层民警，导致我们民警应接不暇，该管的没有管好，不该管的也没有处理好的局面，许多群众思想中有一个错误的认识“有困难，找警察”是一条万能的法宝，认为警察什么事情都能解决，国家有许多部门，每个部门都应该各司其职，认真做好自己的本质工作，各个执法部门配合不到位，互相推诿扯皮，导致公安民警工作量加大，工作效率有待提高，法律的贯彻执行出现障碍和阻力。

第四、处罚年龄存在不适合社会发展。近年来，公安部公布了《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》，其中将行政拘留的执行年龄从16周岁降低至14周岁。也就是说，一旦相关条款获通过，行政拘留将可对14至16岁年龄段的未成年人执行处罚了2016年8月，广东清远英德市公安机关打掉一个组织操纵未成年人攀爬入室盗窃的犯罪团伙，抓获犯罪嫌疑人46名，团伙中有未成年人20多名，最小的年仅14岁。这些未成年人直接参与作案，有专人操纵、培训，教他们如何行窃，成年人则坐镇幕后。根据现行《刑法》规定，对于那些已经满14周岁的不满16周岁的未成年人，只要他们的违法还没有达到涉及“故意伤害致人重伤”等重罪之前，就不能采取任何的刑事强制措施；但等到真的达到了，已然大错酿成。从行政拘留到“刑事重罪”之间缺乏必要的过渡。

三、预防的相关对策：

（一）、通过各种途径加大宣传力度。

我们应该强化措施，进一步加大对《治安管理处罚法》的学习宣传力度。采取多种形式和有效措施，加强对《治安管理处罚法》的学习和宣传，尤其是执法者作为执法的主体要发挥模范带头作用，做好表率，带头学习、带头执行、带头宣传，确保依法行政、公正执法。长期以来，老百姓整体的法律素养意识并不强，这就需要整个社会加大法律宣传力度，全社会营造学法、用法的良好氛围，要采取集中学习和自学相结合，辅导培训和座谈会讨论相结合，阶段学和经常学相结合，使每位执法执法者学懂弄懂，自觉遵照执行，同时还要加大对外宣传力度，把宣传《治安管理处罚法》与普法结合起来，做到家喻户晓、人人皆知、，使全社会重视和支持公安工作，要必须贴近农民工的实际情况和实际需要，有针对性的进行宣传。

（二）、我们应该强化教育，进一步抓好素质教育建警。

要把队伍建设纳入公安工作议事议程。通过开展法制教育，使广大民警牢固树立社会主义法治理念，遵守《五条禁令》，践行人民公安为人民的服务宗旨，增强服务意识、勤政意识、道德意识和依法执法意识，从思想上彻底解决好“为谁执法，为谁服务”的问题，不断提高公安民警的政治觉悟，公平、公正、文明执法，树立人民公仆的形象。要开展经常性的大练兵比武活动，一警多能，努力提高公安干警的法治水平和办案能力。要把那些热爱公安事业的优秀专业人才充实到公安一线，提高公安队伍的整体战斗力，为创建平安县市提供法律保障。例如：天津市公安局关于从严治警八项铁规铁纪，一是，严禁有令不行，有禁不止；二是，严禁为违法犯罪活动提供保护；三是，严禁欺上瞒下、弄虚作假；四是，严禁以警敛财、私设“小金库”；五是，严禁工作懈怠、推诿扯皮；六是，严禁跑官要官、买官卖官；七是，严禁诬告陷害他人；八是，严禁隐瞒违纪问题线索。天津市公安局的这八项铁纪值得推广和学习，符合关于“对党忠诚、服务人民、执法公正、纪律严明”的十六字方针【2】。

（三）应强化联动机制，进一步加大执法力度。

要把行政执法机制建设作为文明执法、公正执法的重要保证，作为提高案件质量的基本保证。要不断完善办案人员案件评查机制，使任务明确化、监督经常化、责任具体化、行为规范化，要通过完善和创新制度，强化监督，不断提高执法质量，规范执法行为。对违反《治安管理处法》的行为处理要稳、准、严，杜绝以罚代拘，该罚不罚，该拘不拘现象的发生，要进一步加大执法力度，防止重大治安案件的发生，为创建平安市县发挥应有的作用。

（四）我们应该强化服务意识，进一步维护社会稳定，要以科学发展观为指导，要以系列重要讲话精神为主旨。在广大公安干警中牢固树立起大局意识，处理好执法和服务的关系，增强全局观念，克服单纯执法，片面执法的弊端，灵活运用这部法律，使公安机关执法围绕服务大局，在思想上始终与党和政府保持一致，在执法上始终以事实为依据，以法律为准绳，为经济发展保驾护航。我们的政府要协调公安、司法、综治和基层调解组织密切配合，部门联动，明确职责，使民间纠纷得到分流，把矛盾解决在萌芽状态，减轻基层派出所的工作压力，保持社会稳定，为构建和谐社会，促进经济增长作出积极的贡献。2018年9月7日，新华社受权十三届全国人大常委会立法规划，包括人民警察法（修改）在内的116件各类立法项目列入立法规划。十三届全国人大常委会立法规划项目分三类，一类项目69件，即条件成熟、任期内拟请审议的法律草案；二类项目47件，即需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案；三类项目是立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目。治安管理处罚法（修改）、刑法修正案、刑事诉讼法（修改）等系列为一类项目；人民警察法（修改）、道路交通安全法（修改）、看守所法等列为第二类项目。从1988年起届全国人大常委会开始，每届全国人大常委会都编制立法规划，统筹安排五年任期内立法工作。立法规划还明确了立法项目的提请审议机关或牵头起草单位【3】。

（五）、尽快完善关于年龄限制的规定。一些人认为，行政拘留执行年龄的降低可在一定程度上解决一些治安“难题”，并对近年来备受社会关注的校园欺凌行为起惩戒作用。一些人则表示，降低未成年人行政拘留的执行年龄应慎重，该处罚方式对青少年违法行为“治标不治本”。此次公布的《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》第二十一条取消了现行《治安管理处罚法》已满14周岁不满16周岁未成年人不适用行政拘留处罚的限制性规定，同时将初次违反治安管理不执行行政拘留处罚的年龄范围从之前的“已满16周岁不满18周岁”修改为“已满14周岁不满18周岁”。对于已满十四周岁不满十六周岁未成年人的治安违法行为不能不加强管控。但管控的真正合理有效的办法不是行政拘留处罚，而是加强监护。结合原治安管理处罚法第十一条，即增设“监护督导制度”，其规定可以是：“不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。已满十四周岁未满十六周岁的人违反治安管理的，依法处罚或不予处罚后，也应当责令其监护人严加管教。责令其监护人严加管教的，应当书面说明该未成年人违法的具体原因、监护不当之处、进一步违法犯罪的风险及责任、如何加强监护的具体措施等情况。必要时，可以责令监护人参加相应的教育培训。

 

四、结语：

《治安管理处罚法》是一部与百姓生活息息相关的法律。较之原《治安管理处罚法》，从国家管理社会治安的目的与需要出发，扩大了治安管理处罚法的范围和领域，注重与相关法律法规的协调，加大了处罚的力度，规范了执法程序，规范了公安机关民警的执法行为，注重和尊重保障人权，体现了出其以人为本，关注民生民意的立法理念。具有宽严更适度、程序更严格、处罚更规范、监督更有力的特点。对于维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行职责起到了巨大了作用。《治安管理处罚法》实施以来，为社会治安综合治理提供了强有力的法律依据，但是对公权力的规范和公民权利的保护在制度设置以及实施当中仍存在不少问题，有待于在今后的执法实践中不断修正，日臻完善。

 

参考文献：

【1】------人民公安报。

初次违反治安管理处罚法篇7

近年来，随着我国民主与法制建设不断推进，各级公安机关不断加强行政案件办案程序的规范化建设，严格依法行使调查措施，保证了办案质量，取得了一定成效，但是，一些在办案过程中必须采取的调查措施，在法律依据与规范方面却存在着严重缺失，造成很多民警办案缩手缩脚、惧怕被诉（告），或者胆大妄为、恣意行事、越权违法，群众对此反映也比较强烈。

为解决上述问题，2003年4月2日由公安部部长办公会议通过了《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称“程序规定”），于2004年1月1日起施行。该规章对公安机关办理治安案件中经常使用的传唤、检查、鉴定、收缴等行政调查措施作了比较详细、较为切合实际的规定，经过一年多的实施，取得了很大的成效，但实践也反映出一些立法与执法上存在的问题。[1]

备受媒体、公众关注的《治安管理处罚法》（草案）于2004年10月22日提交第十届全国人大常委会第十二次会议首次审议（有关草案以下简称“一审草案稿”），于2005年6月27日提请十届全国人大常委会第十六次会议进行第二次审议（有关草案以下简称“二审草案稿”），并于2005年8月28日由十届全国人大常委会第十七次会议表决通过，于2006年3月1日起实施（正式通过的法律以下简称“正式稿”）。其中在处罚的程序，包括调查措施等方面大量地吸收了“程序规定”的内容，在法规范的调整效果上与“程序规定”有着相当的重叠。

上述法律与规章彼此之间构成了上下位阶的层次性法律架构，而且有着制度上的延续和变革关系，其中任何一个细微、乃至宏观的变化都为基层公安机关所特别关注。本文将追寻历史沿革的足迹，对有关调查措施的立法制度变迁作初步的梳理和批判性思考，以期发现实践上反馈的问题到底解决得怎样，并提出进一步完善的方向。

二、传唤与流动人口问题

传唤是通知违反治安管理的人到指定地点接受询问的措施。“程序规定”在传唤措施的规定上，与《治安管理处罚条例》有关规定相比，最大的进步与发展，就是规定了“公安机关讯问查证的时间不得超过十二小时，但对案情复杂，违法行为依照法律规定适用行政拘留处罚的，经公安机关办案部门以上负责人批准，讯问查证的时间可以延长至二十四小时”、“不得以连续传唤的形式变相拘禁违法嫌疑人”（第48条）。其意义是区分治安案件情形，限定传唤时间；非因调查实质性问题之需要，禁止长时间限制相对人的人身自由。

但是，基层派出所、尤其是那些在旅游风景区、流动人口比较多的派出所不断遇到一些棘手问题：外来流动人口因为琐事打架斗殴，受害人的伤势鉴定在传唤的时间内出不来。传唤时间到了以后，如果派出所不放人，属于程序违法；如果放人，违法嫌疑人就会跑掉，受害人因赔偿无着、愤懑难平而不断上访、上告。之所以会产生上述问题，主要是因为：

第一，改革开放之后，随着市场经济的发展，人口流动加剧，原来的户籍制度对人的控制能力大为下降，公安机关对流动人口的信息情况的掌控也变弱，违法嫌疑人一旦摆脱公安机关的控制，就很难再缉拿归案，或者调查成本极高。

第二，治安违法行为的社会危害程度明显低于刑事犯罪，没有必要规定过多的强制措施。在调查阶段对当事人采取的限制人身自由的调查措施，不应该比最后作出的行政处罚还要严厉。这种理念本身没有问题。但是，正是由于前一个原因，就造成了公安机关事实上后续强制手段的不足，有些涉及流动人口作案的案件不好办。

怎么处理呢？在与基层民警的交流中发现，实践中采取的应对方法主要有三种：

一是让违法嫌疑人在当地找保人或者交保证金。当然，这是没有法律依据的。但这样做主要是为了应付将来违法嫌疑人跑了，受害人的赔偿费用能够有着落。

二是如果从现有伤势判断，很可能已经构成轻伤或者轻微伤，而且初步证据也表明行为人构成治安违法，就先行做出治安处罚裁决。等鉴定结果出来之后，如果原处罚过轻的，追加处罚。这种处理可能会冒一定风险，因为事实并非完全清楚，处罚决定很可能会被法院撤销，公安机关就可能要承担相应的行政赔偿责任。另外也可能对行为人的处罚过于严厉。

三是先采取盘查措施，待48小时结束后，再转为传唤措施，尽可能长时间拘禁违法嫌疑人，等待鉴定结果。这种做法明显不妥，盘查和传唤均为行政调查措施，具有同样的实效，但适用的对象和条件却是不同的，所以，不能够交替混用。[2]

我承认上述情况的确不好处理，没有有效的合法方法。公安机关可以考虑的对策是，由于伤害鉴定还没有出来，可以将治安责任的追究放一边，先解决当事人之间的民事责任问题。可以考虑让违法嫌疑人先拿出一笔钱，垫付受害人的医疗费。在确定数额上，可以适当考虑以后的赔偿问题。但要注意，这不是用行政裁决的方式来解决，而是用调解的方式、商量的方式来解决。由于违法嫌疑人在传唤之中对其治安责任的大小还有所顾忌，所以，上述调解活动一般可以奏效。这种处理方法和实践中的做法相比，效果是一样的，但可能更加合法。假如解除传唤之后，违法嫌疑人逃逸，无法追究其治安违法责任，受害人因此有意见，公安机关只能向受害人的解释，这是目前法律上的一个漏洞，是一个“硬伤”，只能等立法来完善。

对上述实践问题，《治安管理处罚法》“一审草案稿”的回应就是进一步拉长限制人身自由的时间，最长时间延长到36小时。但是，这却遭到了强烈的批评，认为调查措施过于严厉。因此，在“二审草案稿”中走了一个反向，进一步缩短传唤时间，一般不超过八小时，最长不超过12小时。对后一修改的妥当性我表示疑问，在目前基层派出所警力资源普遍不足、人口流动频繁、治安案件频发的情况下，强行缩短传唤时间，恐怕不仅无助于提高结案率，反而可能会大量出现违法超期询问办案等问题。“正式稿”中，最长询问时间又回复到原来的不超过24小时，但是，把一般治安案件的询问时间缩短到8小时之内。这样的修改实际上非但没有解决上述实践上早已存在的问题，而且使得基层办理一般治安案件的难度加大。假如警力配置和工作机制不能有相应的调整，恐怕对基层办案无异于“雪上加霜”。当然，这只是根据以往的经验推导出的结论。上述改动实际效益究竟如何，还有待实践的进一步检验。

从基层派出所对传唤时间不够的反映中，实际上折射出一个很重要的问题，就是在现阶段立法中，对流动人口违法问题应当给予特别的关注，要规定一些切实有效的制度。比如，对不吐露真实身份、地址的违法嫌疑人加重处罚；要求寻找当地的保人；以及拘留与罚款的转换易科，[3]等等，以缓解实践中遇到的因人口流动而引起的诸多执法难题。当然，这些问题的根本解决还在于尽快建立有效的个人信息控制制度，以及全国共享的信息平台。

三、现场检查的批准程序

“程序规定”刻意地在第67条第1款和第2款中分别使用了“场所”和“单位”，这意味着，一般情况下，对现场检查分成两种情况：

一是正常情况下检查，要先经过批准，取得检查证。

二是紧急情况下，必要的时候可以先检查后办手续。但是，对公民的住宅，不管是情况紧急与否，都必须先办手续，后检查。之所以如此，很可能是为了控制警察权对公民私生活的过分干预，防止警察权过于膨胀，侵犯公民的合法权益。

但是，我却对这样的规定持有异议。比如，现在、贩毒吸毒越来越隐秘，多是在住宅或者租赁的住房中实施。如果接到举报，情况属实而且紧急，来不及办理检查手续，警察是否就不能去检查？

从西方国家的经验看，控制警察对现场的检查权，主要是通过法院批准手续，而不是限制检查的对象，并且，仍然容许警察在紧急情况下先行实施检查、后补办手续。比如，日本最高法院在判例中确立了一个基本原则，即行政调查程序如与刑事程序有实质性联系，且有直接行使强制力的情形，必须有法官所发令状方可进行。但同时也认为，《警察官职务执行法》虽也授权警察有行使实力进入他人土地、建筑物或车船的权力，但因其属于“即时强制”，而有其急迫性之要求，故不须有法官之令状。[4]美国法院在Camara案的判决意见中指出，虽然找出可供个案裁决遵循的可行性准则是一件很困难的事，多年以来法官对此也意见分歧，但是我们一向坚持的总的原则就是，除开几类经过细心推敲界定的特定案件之外，未经相对人同意，任何对其私人财产的检查都是不合理的，除非已经取得了有效的检查令。[5]

所以，在我看来，“程序规定”第67条第1款和第2款之中刻意区别“单位”和“场所”，以此将公民住宅排除在紧急检查之外，这种立法处理的合理性似乎不大，说服力似乎不很强。我也赞成要控制警察权的滥用，特别是发生了像“夫妻看黄碟”之类的案子以后，这方面的问题的确备受公众和媒体的关注，异常敏感。但是，我们似乎没有必要因噎废食，甚至不允许警察在紧急情况下进入公民的住宅检查，可以转换一种思路，通过加强办案部门负责人的责任，以及要求要有较为充分的、合理的理由，来控制警察检查权的滥用。从我国的实践经验看，再辅之以公安机关内部的执法监督，其控权效果也相当不错。不见得一定要采取像上述西方的法院控权模式。

令人遗憾的是，《治安管理处罚法》两次审议草案稿对现场检查的规定，非但没有改进，反而比“程序规定”倒退了一步。从“一审草案稿”第34条、“二审草案稿”第85条的规定看，不仅公民住宅、而且其他场所，不管情况是否紧急，只要是检查，就必须先办理有关手续。这样的规定在实践中恐怕是不可行的。在“正式稿”中旋即予以纠正，第87条增加第2款规定：“对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”但是，这仅仅是恢复了“程序规定”的水准，没有再往前进一步。

四、轻微伤与鉴定

《治安管理处罚条例》第22条（一）规定：“殴打他人，造成轻微伤害的”，“处以15日以下拘留、200元以下罚款或者警告”。地方公安机关在执行上述条款时必然会遇到轻微伤的衡量判断标准以及如何确认等问题。为此，公安部在《关于如何认定轻微伤害问题的批复》（2001年7月6日，公复字（2001）13号）中进一步解释道：“在实践中，认定‘轻微伤害''''，除应当有被害人的陈述、侵害人供述及证人证言等证据外，同时还必须有县级以上医疗单位的伤情诊断证明或者法医鉴定。对人体轻微伤害的鉴定，可以参考全国刑事技术标准化技术委员会制定的推荐性公共安全行业标准《人体轻微伤害的鉴定》（GA/T146－1996）。”实践上在执行上述规定时感到困难重重。

首先，是可行性问题。由于公安机关的法医数量有限，而殴打他人案件在治安案件中又占据了很大一部分比例，据某市区的统计，2001年全区处理的各类违反治安管理行为人3228人，因殴打他人被拘留、罚款的有938人。占1/3强。据说，像这样的比例在全国是具有一定的普遍性的。这么多的殴打他人案件，如果都要法医鉴定，不可能。另一方面，在偏远的农村，要为一件轻微伤害案件专门跑到县城医院做鉴定，也不很现实。受害人认为自己已经受到违法侵害，报案之后派出所却要求他自己花钱到县城去做鉴定，“不公道”，坚决拒绝去做鉴定。所以，有些案件就不了了之，违法嫌疑人得不到应有的惩罚，受害人对公安机关不满意。

其次，什么算是轻微伤害？标准不明确。比如，两人因为琐事争吵，一人打了另外一个人一个耳光，在脸上留下几个红指印，算不算轻微伤害？如果殴打他人几拳，但在身上没有留下痕迹，也没有造成皮下软组织挫伤，算不算轻微伤害？特别是后一种情况，如果不算，实践中对这种违法行为进行处罚就失去了法律依据，这种行为就会因为得不到法律追究而变成“合法”，或者至少是法律能够容忍。那么，社会治安秩序还怎么维护？受害人怎么可能对公安机关满意？

所以，有些公安机关在执行时就采取了变通的做法，对于明显属于轻微伤的，只要受害人就近到乡镇诊所做个诊断，有条件的派出所再给受害人拍照存档，就可以直接认定构成轻微伤，做出治安行政处罚裁定。

然而，上述实践问题还没有得到彻底解决，“程序规定”第71条第2款又规定：“对人身伤害的鉴定应当由法医或者县级以上医院进行。”那么，这是不是又重申了上述行政解释的要求？对此，实践部门的同志十分关注。

我认为，轻微伤害不见得都必须按照“程序规定”第71条第2款做伤害鉴定，必须做鉴定的情况是：（1）伤害的程度介于轻伤和轻微伤害之间，涉及到是按照刑事案件处理还是行政案件处理的时候。特别是根据以往执法经验，有些伤势暂时不明显，但结果可能会很严重，比如，击打耳根部位，可能会造成耳膜穿孔，为慎重起见，就要鉴定。（2）对违法嫌疑人要处以拘留的；（3）在关系到民事赔偿责任有无、大小上，加害人对伤势程度有异议的。理由是：

第一，治安管理处罚从警告、罚款到拘留，跨度非常大，适用的容纳性很大。对于一般的殴打行为，完全可以用警告或者低额罚款来解决。如果对适用警告的殴打他人行为，也必须有县级以上医疗单位的伤情诊断证明或者法医鉴定，不符合成本与效益的要求，导致公安机关和相对人追究该种轻微的违法行为的成本过高。

第二，《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”对《治安管理处罚条例》第22条（一）的适用不能不结合上述规定。因此，轻微伤害的程度只是适用第22条（一）的一个考虑情节，在量罚上还必须考虑案件的起因、实施手段、社会危害等其他情节，没有必要过分纠缠在鉴定伤害程度上。即使要求人身伤害鉴定，鉴定结论对量罚有时也不起决定作用。

第三，对一般的明显的轻微伤害，比如，打了几拳或者煽了几个耳光，身体相应部位留下红印，到县级以上医院或者农村卫生院诊断，结论也只会是红肿，皮下软组织挫伤，双方当事人对伤势也没有异议，那么，是不是一定要到县级以上的医院诊断？我觉得没有必要，由农村或者乡镇卫生院出具诊断证明就可以了，公安机关也可以拍照或者录像连同上述诊断证明留档，作为证据。否则，实践上的确存在着上述困难，不好解决。

上述问题产生的根源，在我看来，仍然是在立法上。《刑法》第234条、第235条使用的是“故意或过失伤害罪”，《治安管理处罚条例》第22条（一）为刻意区别于刑法，使用了“殴打他人”，还加上后果必须是“造成轻微伤害的”。公安机关执法质量考评中，也要求在治安行政案件的案由上必须写明“殴打他人”，如果办案民警写成“伤害”，就要扣分。

其实，从理论上讲，这种区别是没有必要的，因为在治安管理违法行为中有相当的比例是与刑法上的犯罪相衔接的，只是违法程度与社会危害性不同。我们曾经对《治安管理处罚法》“一审草案稿”与刑法之间做过比较统计，结果是，治安违法行为共158种（这里没有将《治安管理处罚法》第75条2款规定的殴打他人的三种加重情节作为独立行为统计），其中与刑事犯罪有对应关系的治安违法行为有91种，占57.59﹪；与刑事犯罪无对应关系的治安违法行为有67种，占42.41﹪。对于那些与刑事犯罪有对应关系的治安违法行为，根本没有必要另外构造一个术语。以伤害为例，情节、后果严重的，就是“伤害罪”；轻微的就是“伤害行为”。这是其一。其二，上述刻意造出的“殴打他人”实际还不如“伤害”科学、周延，比如办案民警经常询问的：对于实践中发生的用开水泼撒他人的行为，能否处罚？该行为严格地讲不算“殴打”，但却构成伤害。可是，要按照《治安管理处罚条例》第22条（一）来处罚，依据上的确有些牵强。

从《治安管理处罚法》的头两次审议草案稿看，对上述反映的立法缺陷虽然有所改进，在“殴打他人”之后，增加了“或者以其他方式故意伤害他人的”（见“一审草案稿”第75条、“二审草案稿”第41条），在概念上比《治安管理处罚条例》第22条（一）更加周延，但可惜的是，在下列款项的加重处罚之规定中却没有继续坚持，仍然还只是使用“殴打他人”，使得概念不能始终保持一致。而且，“殴打”只是伤害的一种手段，在法条中似乎没有必要予以特别强调规定。另外，删去了“造成轻微伤的”要求，使实践中存在的上述鉴定问题得到一定缓解，但是，问题依然存在。鉴定问题是无法完全回避的。立法上不规定清楚，实践上怎么操作？在“正式稿”中，第43条在第2款中统一使用了“殴打、伤害”，保持了概念的一致性，但上述其他问题仍然没有得到解决。

让我更加关注的是法院的审判态度。假如法院对上述问题没有很好的体认，强行要求伤害案件都必须有鉴定结论，那么，对于公安机关办理此类案件无异于“雪上加霜”。

五、没收还是收缴

对违法所得和非法财物，到底是适用收缴，还是适用没收处罚？实践部门的同志在执法时也感到比较困惑，无所适从。上述问题的产生实际上根源于立法分歧。

《行政处罚法》第8条（三）规定“没收违法所得、没收非法财物”是一种行政处罚。然而，在《治安管理处罚条例》第6条规定的处罚种类中却没有这个处罚，而是在第7条中把“没收违反治安管理所得的财物、查获的违禁品、违反治安管理使用的本人所有的工具”作为一种强制措施。这种处理是和刑法一脉相承的。

刑法上也有没收财产的刑罚，但是，根据第59条之规定，没收的标的是犯罪分子的合法财产。对于犯罪分子违法所得、违禁品、违法工具是通过刑事上的强制措施来处理的。

在《公安机关办理行政案件程序规定（征求意见稿）》的专家立法论证会上，还专门就这个问题征求专家意见，咨询“征求意见稿中对于违法所得的财物、违法活动所使用的工具以及违禁品规定”收缴“的措施，这一规定是否合适？”最后落实到这部规章上就是采取“收缴”的措施，没有作为一种行政处罚来处理。

对于“程序规定”的上述处理，我认为是妥当的。实际上把没收违法所得、没收非法财物作为一种行政处罚，有悖行政处罚的本质特征。行政处罚是通过对违法行为人的合法权利进行限制、剥夺，或者科加额外的义务，使其感到痛楚，来达到制裁违法行为人的目的。而违法所得、非法财物本身就意味着违法行为人对这些财物没有合法的所有权，比如，偷来的手表，现在将其没收，能对违法行为人产生什么痛楚？根本达不到制裁的效果。在我看来，《行政处罚法》第8条（三）之规定是有问题的，原本就不应该把违法所得和非法财物作为没收处罚的对象，而应该规定没收处罚的对象是违法行为人的合法财物。

《治安管理处罚法》“一审草案稿”与《行政处罚法》一样，在第7条中规定了“没收违法所得、没收非法财物”的处罚种类，但是，在第52条中又规定：“除依法应当予以销毁的物品外，依法没收、收缴的违法所得、非法财物中的现金上缴国库；依法没收、收缴的物品应当公开拍卖或者变卖，所得款项上缴国库。”这里冒出的“收缴”在草案的其他地方却都没有规定，这不免有唐突之感，而且“收缴”与“没收”的区别何在也让人困惑。“二审草案稿”第9条在治安处罚种类的列举中取消了没收违法所得、没收非法财物，增加第11条规定：“办理治安案件所查获的、赌具、物品，吸食、注射的用具以及其他违禁品，一律收缴、销毁。直接用于违反治安管理行为、属于本人所有的工具，按照规定收缴。违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”“正式稿”第11条延续了这样的规定。我不禁要为这种正本清源的规定而击节。

六、简单的结语

通过上述简单的梳理和批判性思考，我们不难发现，对于上述实践中反映出来的问题，在“程序规定”和《治安管理处罚法》中有些解决了，有些尚未。这多少让人有些遗憾。但是尽管如此，有些问题还是可以通过立法与行政解释、行政政策等方法来弥补、解决，比如，鉴定问题，完全可以由公安部通过规范性文件的方式进一步明确适用的具体情形。通过追逐上述立法规定变迁的足迹，我们还是为我国公安法制建设近年来的长足进步而感到由衷的高兴。

中文摘要通过对有关治安管理上的几种调查措施的立法制度变迁作初步的梳理，并予以批判性思考，发现有些实践问题在《治安管理处罚法》中得到了解决，但有些尚未。希望能够通过立法与行政解释、行政政策等方法来进一步弥补、解决。

AbstractThisarticlediscussesthedevelopmentsorproblemsoflegislationoninvestigativemeasuresadoptedbythepoliceinadministrativecase,bycomparingtherelevantprovisionsoftheProceduresonAdministrativeCasesDealtwithbyPoliceandthePublicOrderLaw.

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中国人民公安大学教授，法学博士。本文发表在《行政法学研究》2006年第3期。

[1]参见，余凌云：《公安机关办理行政案件程序规定若干问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版。

[2]参见，余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2003年版，第224～225页。

[3]易科制度或者转换制度，是我一直鼓吹的一种制度。在我看来，引入这种制度能够有效缓解当前执法中对流动人员违法的制裁效率问题，也就是说，如果流动人口作案，被处以罚款，却无力缴纳，那么就可以按照一定的比例转换为拘留来执行，人身罚总归比财产罚在执行上受制约的程度要小。另一方面，对那些下岗工人和生活极其贫困的人员来说，在缴纳不起罚款时，允许其选择执行拘留，或许是一种更加人性化的执法方式。当然，转换制度是有适用条件的，以防止出现有钱人违法之后以缴纳罚款来替代拘留。也有学者指出，这种制度可能会增加国家的执法成本，我不否认这一点，建设和维持拘留场所是需要费用与投入的，这时就变成一个立法政策选择问题——是节约执法成本、否定转换制度？还是更多地考虑执法的效益与实效性、保证处罚能够落到实处？

初次违反治安管理处罚法篇8

一、工作成效

1-6月份，我局重点在抓巩固、抓深入上下功夫，主要从内部管理、文明执法、优质服务等方面搞好规范管理，优化治理环境。重点对执法人员的工作和行为作了明确规定，健全执法人员岗位责任制、上路执法和上路执勤亮证制度，执法过程使用规范文书和省财政统一收费票据，统一银行交款，实行“票款分离”，“执收分离”。到目前，执法投诉案件为零。同时，会同州物价部门加大对节日期间公路“三乱”查处力度，设立举报电话，做到有一件查一件，有一件处理一件，绝不姑息，1-6月未出现公路“三乱”反弹现象。

二、主要做法和特点：

（一）加强组织领导

为了全面实现我州所有公路无“三乱”的总体目标，巩固已取得的工作成果。各部门都及时进行了调整和充实，工作上形成了在政府的直接领导下，由交通部门牵头，州纠风办组织协调，公安、林业等部门积极参与的治理公路“三乱”工作强有力的领导机构和各部门齐抓共管的工作格局。牵头部门把协调工作纳入部门工作的重要日程，切实负起直接领导责任；具体业务部门负责抓好本行业管理及各项政策、制度的落实，使各项任务的落实有了组织保障，形成了部门领导亲自抓、分管领导常年抓、具体工作人员时时抓的工作机制，使治理公路“三乱”工作常抓不懈。

（二）强化教育培训和制度建设

⒈强化教育培训。治理公路“三乱”，必须抓好源头，提高执法队伍的整体素质，加强职业道德教育和业务培训，对依法行政、文明执法起到了积极的推动作用。为创造良好的公路交通环境，防止、等问题的发生，保证执法人员行为符合治理公路“三乱”工作的有关规定，进一步规范行政执法人员的行为，从源头上加强对行政执法队伍的管理，真正做到：内抓管理、外树形象。交通、公安等部门针对上路执法人员的实际情况，分别进行了法规教育和业务培训。

⒉健全制度建设。认真贯彻落实省州各项文件的精神和要求以及州交通局、纠风办、公安局、农业局、林业局联发的《关于建立*州公路水路“三乱”监督网络和快速反应机制的意见》（西交联字[20*]2号），在抓好执法人员岗位培训的同时，各单位都把办事制度和办事程序向社会公开，把各种收费标准、处罚标准，向广大群众公布，使群众做到心中有数，杜绝了公路“三乱”现象的发生。

（三）加大宣传与督查力度

年初以来，交通局把预防和治理公路“三乱”工作放在重要位置，注重从源头抓起，坚持预防为主，惩防结合的原则，加大了治理力度，取得了显著效果。一是加大宣传力度。年初以来运政部门出动宣传车4台次，挂宣传条幅10条，发放宣传提纲300余份，把公路“三乱”的内容、交通运政承诺和服务的内容以及举报电话宣传到户，有效遏制客运票价乱涨价，乱宰客行为。二是向客运站、货运站驾驶员宣传，在行驶中如发现有公路“三乱”情况及时举报，至目前未发现有乱设卡、拦路收费行为，未发现有超越执法地点拦车检查和违规减免车辆通行费行为。

（四）依法实施处罚在执法过程中要求做到“六不”：一是考虑不应当考虑的因素或不考虑应当考虑的因素的；二是处罚动机不良，目的不当；不符合法律规定的目的，假公济私，打击报复的；三是相同情况、不同处罚，不相同情况、相同处罚，又不能说明法定理由的；四是行政处罚违背社会公认的常理、道德、习惯的；五是作出行政处罚时受个人非理智的情绪所左右，独断专横、态度粗暴、反复无常、宽严失度的；六是未查清违法事实、情节或认定事实、情节有误，就轻率地作出行政处罚的。行使自由裁量权低于或高于规定标准的，应当在处罚决定书中说明低于或高于的法定理由。

（五）积极受理投诉

在“春运”、“五一”、黄金周期间，加大对运输市场管理力度，严厉打击无证经营、超越经营及非法经营行为，强化24小时值班制度，公开举报电话，接受群众投诉。半年来未收到群众举报乱设卡、乱收费信件。

（六）保障绿色通道畅通

各部门能认真贯彻落实国家和省有关鲜活农产品“绿色通道”运输的各项措施和优惠政策，收费站鲜活农产品运输车辆也优先安排通行。交通、公安、林业等上路执法人员对整车、合法运输鲜活农产品的货运车不故意阻拦、拖延时间不予放行；对违法违章车辆实行纠正放行的，不实行省内外差别政策，切实保障绿色通道畅通。1月至5月30日止，核发《云南省鲜活农产品运输准运证》2993本。

（七）强化渡口管理

落实汛期、节假日、学生上（放）学监控制度，“三无”船舶举报制度，船舶、船员违章举报制度，进一步强化水上交通运输管理。坚持每月至少一次专项巡查，督促船员特别是渡工遵守渡口管理规定，严格执行船员持证上岗制度。打击私自购买和建造船舶及无证渡工非法从事水路营业性客货运输及乱收费行为。

三、存在问题

（一）个别部门、单位认为公路和水上“三乱”已经治理了多年，公路也已经基本畅通，因而产生了松懈、消极、厌倦的情绪。

（二）部份执法人员存在执法单据填写不规范，处罚单据字迹了草的现象。

（三）有的单位对纠风办批转来的件查处或反馈不及时。

四、下半年工作设想

（一）根据治理公路"三乱"工作的长期性,复杂性的特点,增强责任感和紧迫感,做到治理力度不减,责任不变,把巩固和深化治理成果作为一项长期工作切实抓紧抓好。

（二）进一步规范执法执收行为,提高依法行政总体水平，各部门要看好自己的门,管好自己的人,严格规范上路执法执收行为。

初次违反治安管理处罚法篇9

关键词：严重违法；轻微犯罪；自由裁量；区分规律

根据我国刑诉法级别管辖的规定，约有80%的刑事案件都在基层司法机关处理，这其中又有相当大的一部分案件属于可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。在当前社会经济快速发展，社会矛盾凸显，刑事犯罪与治安违法案件不断攀升的大背景之下，基层司法机关面临着案多人少的巨大办案压力，一方面要确保个案能够得到公正处理，另一方面要发挥社会管理创新职能，加强释法说理工作，积极化解社会矛盾。这就对具体案件承办人提出了更高的要求，尤其应谨慎处理介于严重违法与轻微犯罪之间的案件。以下从大陆法系国家立法模式及突出特点、我国历史上刑事犯罪与行政违法区分的立法模式及背景以及司法实践中的问题和思考三个方面来对二者的区分规律做一个初步探讨，最终总结出目前阶段被一般认可的区分规律，以便更加准确地理解适用法律。

一、德国、法国、日本等大陆国家立法模式及突出特点

以德国、法国、日本为代表的大陆法国家，对于刑事犯罪与治安违法的区分，虽然各国的历史传统、立法定性以及名称不同，但在具体情节及程度的界定及把握方面存在共同之处，这也是现代刑法罪责刑相一致原则的体现。

（一）德国模式及特点

德国区分刑事违法与行政违法行为的标准是以“行为类型”的区分为原则。以德国经济刑法与经济秩序违法行为的区分为例，其标准大致为经济刑法关于经济犯罪行为与经济秩序违法行为的区分依据“行为类型+行为程度”的方式：行为类型体现在“违反经济、交易、食品营养与水源等的经济确保法之行为，原则上均为犯罪行为”。这里的“行为程度”仍然指情节，表现在对于“违反经济、交易、食品营养与水源等的经济确保法之行为”，虽原则上为犯罪行为，但如果在客观上“对于全国或地方性之供应，显然不构成干扰者”，或者主观上“对于经济法规之目的无显然之侵害者”，则为经济行政不法行为。“但如果行为人重复违反，仍视为经济犯罪行为”。[1]

（二）日本模式及特点

日本立法采取单纯的依照行为类型划分犯罪与行政违法行为。即：刑事犯罪行为与行政违法行为二者之间不可转化，是非此即彼的关系，这种划分模式使得犯罪与行政违法行为不存在交叉，因而其界限显得非常明确，同时在符合犯罪行为类型的内部，仍然存在行为程度的区分，并非一律定罪量刑，但这种区分不是通过立法，而是通过司法实现的。

（三）法国模式及特点

法国现行的刑法典与旧刑法一脉相承，仍保留了重罪、轻罪和违警罪的三分法，这是法国刑法典犯罪分类的一个突出特点，其管辖分别为普通刑事法院中的重罪法院、轻罪法院和违警罪法院。法国《新刑法典》以“定性（刑事犯罪的严重程度）+定量分析（定量刑罚）”的形式规定。重罪是指可处“无期徒刑或终身拘押”至“10年有期徒刑或有期拘押”的罪行，可同时处以罚金刑和附加刑。轻罪是指可处“10年至6个月监禁”、“罚金”、“不超过360日的每日300欧元以下的日罚金”、“公益劳动”、“剥夺或限制权利”以及附加刑的罪行。违警罪是指可处“罚金”和“剥夺或限制权利”的罪行，区别罪的轻重的标准是行为对社会造成的危害。这个标准是客观的并且可以被衡量的。

无论是德国依据行为类型为原则、行为程度为例外的区分标准，还是日本单纯依据行为类型来划分、通过司法实践的不同处理方式来对程度进行区分，抑或是法国的重罪、轻罪和违警罪三分之下对于违警罪在自由刑之外的其他处罚方式，不难看出，对于刑事犯罪和行政违法，或是违警罪，只是在名称、立法体例和区分方式上的不同，实质上立法的本意均承认一般行政违法行为的社会危害性小于刑法规定的判处限制人身自由刑罚的犯罪行为，处罚方式上也应该有所区别，苛以严厉的自由刑实为不妥。

二、我国刑事犯罪与行政违法立法模式及背景

从性质上讲，治安管理处罚法规范的违法行为与刑法规范的犯罪行为截然不同，但我国在清朝之前没有独立的治安管理制度，治安管理处罚与刑罚两位一体，治安管理秩序完全适用刑罚手段维护。到了清朝末年，清政府审慎研究各国立法，特别是德国、日本等大陆法系国家立法，认为：违警之性质与犯罪不同，故违警律不得不由刑律而独立。1915年北洋政府重新修订后改称《违警罚法》，彻底将违警行为与犯罪行为区别开，将“律”改为“法”，这不仅是法律名称的变化，同时首次将“违警”不以“罪”称，突出与刑律调整对象的不同，明确了犯罪行为和违反警察维护社会治安秩序行为不同。

但是不管是在制定《违警律》时还是在后来多次修改中，制定者都意识到要与刑法相配套，若不合拍，执行中必出现障碍，甚至影响法律所应有的作用，所以非常注重将其与刑法配套衔接。特别是1928年统治时期重新颁布实施《违警罚法》的主要目的就是为了与新修订颁布的《中华民国刑法》合拍，只将与刑法抵触的地方及违反党义的地方予以修改[2]。

虽然，我们说新中国的法律是在彻底打破旧法统的基础上建立起来的新的法律制度，但是治安管理处罚法无论从规范的内容、处罚的形式、程序、执行机关，还是从独立于刑事立法、不以罪称的立法模式等都可以看出其传承的历史脉络。2005年的《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条明确界定了行政治安违法的范围，即扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

我国这种以刑法第十三条但书为总原则，以《治安管理处罚法》具体规定落实的立法模式，与上述三个国家立法及旧法统在原则思想上基本是一致的，均体现了罪责刑相一致的基本原则。

三、司法实践中的问题与思考

我国虽然理论上已经将行政违法和刑事犯罪进行了明确彻底的区分，但随着社会经济不断快速发展，司法实践中总是新问题、新情况层出不穷，尤其基层司法机关常遇到的严重违法与轻微犯罪，由于法律条文中规定的“情节显著轻微”或是“情节严重”较为抽象笼统，且相应的司法解释中又不能穷尽各种情况，这就造成了不同司法机关或不同承办人的理解因人而异，最终可能造成同类案件在不同地方的司法机关最终处理结果不同。因此，对于基层司法机关来讲，应积极从中不同个案中及时总结找寻规律。

近期媒体关注度较高的，多地发生的抢夺公交车司机方向盘事件，各地公安机关的处理不同，多以违反治安管理处罚法为由对当事人进行行政拘留的处罚，也有个别地方的公安机关以涉嫌以危险方法危害公共安全罪提请同级检察机关批捕。中国政法大学刑诉法教授洪道德认为，抢夺正在行驶中的公交车司机方向盘，造成道路上正常行驶的车辆相撞，车内乘客受到惊吓，甚至受伤，已经严重危害到了公共安全，虽未造成死亡、重伤等严重后果，但根据《刑法》第一百一十四条之规定，以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，仍处三年以上十年以下有期徒刑。由此引出一个问题，对于刑法分则中若干法条，其中量刑的档次最低一级（也可以称作入罪标准）的规定，没有产生行为后果严重程度或者其他量方面的规定时，如何与之对应重叠规定的治安管理处罚法的相关条文进行区分。

四、结论

针对本文第三部分提出的问题，我国刑法学者主张对刑法中规定“情节”进行综合性的理解，要求司法者应该从法益的性质，行为的方法，行为的对象，行为的结果、行为人的故意，过失内容，动机与目的等方面对“情节”进行综合性的解释。[3]实际上，如果在立法层面能够对罪行在构成要件中进行较为细化的描述，可以改变我国刑法中“情节严重”的规定比比皆是这一立法粗疏的现象[4]，使法定构成要件更加精致，也有利于行政违法构成要件与刑事犯罪构成要件之间的区分。

对于基层司法机关来讲，应该结合具体个案不同情况，将全案证据综合分析，并结合证据之外的其他一些因素，如社会影响、舆论关注点以及经验常识等，必要时可以请学者专家进行论证，全面把握案件，在此基础之上认定的罪与非罪，严重违法还是轻微犯罪，才会经得起历史的检验。

注释：

[1]关振海著：《中外行政犯罪与行政违法行为界分模式评述》，《刑法论丛》（2012年第4卷）376-377页。

[2]参见熊一新主编的《治安案件查处教程》第一章第一节《中国治安管理处罚制度的历史沿革》 北京： 中国人民公安大学出版社， 2002 年出版。

[3]张明楷. 刑法分则的解释原理[M] . 北京：中国人民大学出版社，2004. 230。

初次违反治安管理处罚法篇10

关键词：行政处罚；行政拘留；问题；完善

绪论

行政拘留是一种重要的也是常见的行政处罚的种类。我国在《治安管理处罚法》中对此有所规定。我国法学界对于刑事拘留研究得比较深入，学者们对刑事拘留中的种种问题提出了很多观点和看法，但是对于行政拘留的研究则不是很重视，处于“被法治遗忘的角落”， 这可能是因为行政拘留时间比较短，对公民权利影响有限造成的。事实上，行政拘留是对公民基本权利的限制与剥夺，涉及到宪法权利的问题，在本质上与刑事拘留是一样的。由于学术研究的不深入以及法律规定的不完善，以及由于我国宪政体制方面的其他原因，造成了实践中行政拘留存在很多问题。

因此，我们有必要对行政拘留展开深入的研究，特别是要正视行政拘留中存在的问题，以理性的思维分析如何消除行政拘留中存在的问题，使其在治安管理中发挥应有的作用。本文正是在此前提和背景下，运用多种法学研究方法，展开对我国行政拘留制度的研究，希望对完善我国行政拘留制度，促进行政法治能够产生一些良好的推动作用。

一、行政拘留概述

（一）行政拘留的概念

行政拘留是指法定的行政机关依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因此法律对它的设定及实施条件和程序均有严格的规定。行政拘留裁决权属于县级以上公安机关；期限一般为10日以内，较重的不超过15日；行政拘留决定宣告后，在申请复议和行政诉讼期间，被处罚的人及其亲属找到保证人或者按规定交纳保证金的，可申请行政主体暂缓执行行政拘留。

（二）行政拘留的特点

行政拘留不同于刑事拘留和司法拘留，与刑事拘留、司法拘留的适用主体、适用对象、适用目的、适用程序等诸多方面均存在很大的不同，但是这几种拘留有一点是相同的，即都是对人身自由的限制。

总体上看，行政拘留有如下特点：

1.行政拘留限制人身自由，是一种严厉的行政处罚方式，只有县级以上公安机关才有拘留裁决权。

2. 行政拘留不同于刑事拘留。前者是依照行政法律规范对违反治安管理法规的人采取的惩戒措施；后者是依照刑事诉讼法的规定而采取的临时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的刑事强制措施。

3. 行政拘留不同于司法拘留。后者是人民法院依照诉讼法的规定对妨害民事、行政诉讼程序的人所实施的临时剥夺其人身自由的强制措施。

4. 行政拘留不同于行政扣留。行政扣留是行政机关采取的临时限制人身自由的行政强制措施。

5. 行政拘留与拘役不同。拘役是由人民法院对触犯刑法的人判处的一种刑罚，而行政拘留并不是一种刑罚，只受到过行政拘留的人员并不会留下犯罪记录。

（三）我国法律中的行政拘留制度

我国原《治安管理处罚条例》就规定了行政拘留，《治安管理处罚法》对行政拘留作了更加详细的规定。因此，行政拘留随着《治安管理处罚条例》被《治安管理处罚法》取代，行政拘留制度也发生了一些变化。

根据现行的《治安管理处罚法》，该法第二章第十条第三项规定行政拘留是一种治安管理处罚种类，该项对行政拘留的性质作了定位，即治安管理处罚的一种。

该法第十六条规定：“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”可见，治安管理处罚法对行政拘留的期限也作了严格的限制。

该法第二十一条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：1、已满十四周岁不满十六周岁的；2、已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；3、七十周岁以上的；4、怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”该条对于适用对象作了消极性的排除规定，即对于符合某些特定情形的人员，行政拘留对其不适用，以体现人文关怀。

从整部《治安管理处罚法》来看，直接关于行政拘留制度的规定就是上述几个条文，其他都是针对某种具体的违反《治安管理处罚法》的行为能否适用行政拘留的规定。

笔者认为，行政拘留直接处分了公民的人身自由权，而人身自由权是宪法规定的一种基本权利，因此《治安管理处罚法》对行政拘留简要的规定给实践带来了很多问题。我国行政拘留制度中存

在的问题在下文中作详细的论述。

二、我国行政拘留制度中存在的问题

从上文的论述来看，行政拘留作为违反治安管理的一种惩罚措施，具有必要性，这是维护社会秩序的必需，也体现了国家对轻微违法行为的否定态度。从世界各国来看，其他国家也都存在类似的制度。但是我国行政拘留制度中还存在一些不可忽视的问题，这些问题主要反映在以下几个方面：

（一）忽视了限制人身自由的特殊性

如前文所述，行政拘留限制的是公民的人身自由，而人身自由权四宪法所规定的一种基本权利。但是我国《治安管理处罚法》针对行政拘留并没有什么特殊性，该法将行政拘留与警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证等并列，在适用程序等方面亦没有明显的区别。

笔者认为，这样的做法没有体现宪法和法律对公民基本权利的保护。忽视了人身自由权的特殊性。“在世界范围来看，由于人身自由是受宪法保护的基本权利，因此对限制人身自由措施的发动，必须经法院审查，这是各国公认的行政合法性的基本要求。换言之，任何行政机关不能自行决定采取限制公民人身自由的措施。即使在大陆法系的行政处罚法中，也没有人身自由罚。”

立法者可能考虑到我国在社会转型期违法现象比较多，因此设置了这样的处罚种类，但是立法者明显忽视了这种处罚的特殊性，进而忽略了特殊的程序设置，没有在程序上做到更为谨慎，更为严密。

（二）缺乏听证程序

既然行政拘留涉及的是公民基本权利自由权的处分，那么在适用行政拘留的过程中应该尤其谨慎，并且给予公民充分的程序性救济权利，如可以赋予行政相对人要求进行听证的权利。听证也称听取意见，指行政机关在做出影响相对人权利义务决定时，应听取相对人的意见。听证已成为当今世界各法制国家行政程序法的一项共同的、同时也是极其重要的制度。听证制度的发展顺应了现代社会立法、执法的民主化趋势，也体现了政府管理方式的不断进步。听证体现了是国家对公民意见的尊重，是一种符合宪政思想的制度设计。

我国并不是没有听证制度。我国《行政处罚法》第42条对听证程序作出了比较详细的规定，其中第3至第7款规定：听证公开进行；听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避;举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；听证应当制作笔录。《行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚时，当事人有要求举行听证的权利。

可见《行政处罚法》将行政拘留排斥在了可以要求听证的范围之外，而将一些轻微的处罚种类却规定了相对人可以要求听证，存在着本末倒置的现象。《行政处罚法》之后的《治安管理处罚法》也没有将这一缺陷弥补，《治安管理处罚法》第94条规定：公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取其意见，对其所提出的事实、理由和证据，应当进行复核；如其所提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。

从《治安管理处罚法》第94条的规定来看，相对人享有陈述和申辩的权利，但是这并不是听证程序，仍然属于“决定与被决定的‘双方组合’”， 难以切实保护相对人的合法权利。（三）缺乏制约机制

分权与制约，是宪政的精髓。在我国宪政体制中，虽然也强调分权与制约，但是有的国家机关享有的权力过大，其他国家机关也不能对其进行有效的制约。在公检法组成的政法系统中，显然公安机关的权限是最大的，法院、检察院对其形成的制约相当有限。这一点在行政拘留中也有所反映。

我国立法将行政拘留的决定权完全赋予了公安机关，尤其自行决定是否给予行政剧烈的处罚。当然，检察院和法院并不是完全没有参与其中，而是间接地参与其中。相对人在接受了行政拘留后可以向检察机关针对公安机关及其人员的违法失职行为提起控告，也可以向法院提起行政诉讼。但是不难看出，这种方式均属于时候监督的方式，而不是事前监督的方式。在行政拘留决定作出之前，法院和检察院并不能参与其中，其一些流程均由公安机关独自完成。

这一制度设计带来的问题是公安机关在行政拘留决定权方面的权限过大，无法得到有效的制约，自由度过大。当然立法者并没有考虑到这个问题，立法者认为公安机关能够恰当、审慎地形式自己的权利，依靠公安系统的内部监督就能秉公执法。笔者认为，这样的做法是不完善的，甚至和宪政原则是相背反的。

笔者认为，之所以立法者没有赋予法院或者检察院事前监督的权力，可能是因为立法者认为治安违法现象非常多，如果每一起和行政拘留有关的案件均要求法院或者检察院逐一审查、批准，必将损害公安机关的行政效力，因此就直接保留事后监督的权力，而不再赋予检察院和法院事前监督的权力。笔者认为，这样的做法是有待商榷的。法的价值有很多种，如公平、自由、效率等等，法的不同价值难免会发生一些冲突，立法者应该对此加以平衡，而不能过度肯定法的某一价值，而否定了法的其他价值。公安机关的行政效率固然重要，但是其适用法律是否正确，惩罚手段是否适当，处理结果是否公平，也都是必须被考虑的因素。

（四）救济途径不完善

由于《治安管理处罚法》将行政拘留与警告、罚款等处罚形式并列，没有规定公民在行政拘留期间应该如何救济权利。因为公安机关单方面作出的拘留决定不一定正确，可能存在重大的错误，即使没有错误，相对人也有权要求复议或者提起行政诉讼。但是现行法律对这些问题的规定并不明确，导致了救济途径被堵塞。被行政拘留的公民只能等行政拘留结束以后，即恢复人身自由之后才能提起行政诉讼。

三、我国行政拘留制度存在上述问题的原因

从上文的论述来看，我国《治安管理条例》虽然变更为《治安管理处罚法》，但是其中的行政拘留制度还存在很多问题，甚至存在一些违反宪政原则的现象。当然，这些都是表面现象，现行法律之所以出现这些漏洞是有深层次的原因的。笔者经过理性分析，认为主要是由以下几点原因造成的：

（一）重打击、轻保护

对违法现象进行打击是国家的责任，也是保护人民生命财产的必要的手段。但是我国在注重打击违法行为的过程中，没有注重相对人权利的保护。这一思路反映在《治安管理处罚法》中特别是在行政拘留制度中，就是过分强调公安机关权力的行使和对违法现象的打击，而忽略了行政相对人权利的保护，特别是在权利救济方面，存在很大的疏漏。

（二）重实体、轻程序

我国一向注重实体正义，而忽略了程序正义。实体正义被执法机关看作是行使权力的最终目的，而所谓的程序只是一种手段，忽略了程度的独立价值。在行政拘留中也表现出了这一倾向，主要是不关注行政相对人的程序性权利，如听证程序的缺失就反映了这一状况。

笔者认为，程序有其独立的价值，不能仅仅认为程序只是一套办事规则而已，事实上，只有程序正义才是看得见的正义。在行政拘留中，如果赋予相对人更多的程序性权利，会使相对人更容易接受处罚决定，满足其对程序权利的要求。

（三）重权力、轻权利

我国在行政法、刑事立法中往往过于强调国家机关的权力，存在“权力本位”的思想，对权

利的保护不够重视。从我国行政拘留制度来看，行政拘留制度强调公安机关行政权的行使，法律赋予其单方面的决定权和处分权，但是法律对于公民的人身自由权却视而不见，将行政拘留和警告、罚款并列，没有突出基本权利的特殊性。笔者认为这是《治安管理处罚法》比较大的疏漏之一，是立法上的一大缺憾。

四、完善我国行政拘留制度的建议

针对我国行政拘留制度中存在的种种问题，笔者认为有必要完善我国的行政拘留制度，在此基础上，体现对行政权的制约和对公民权利的保护。笔者认为，在完善行政拘留制度中，应该从以下几个方面入手：

（一）强调参与原则，赋予听证权利

程序正当性是现代法治的重要原则之一。“程序的正当过程的最低标准是:公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的机会。” 从上述对于行政拘留中存在问题的分析来看，我国行政拘留的程序应该作出一定的完善。由于当事人只有陈述和申辩的权利，而没有要求听证的权利，因而使得行政拘留程序的正当性质大打折扣。“听证制度的本质在于给了相对人自卫权利，以抵制行政机关的违法或不当的行政行为，确保其合法权益不受侵害。”

笔者认为，应该强调参与原则，并且赋予相对人启动听证程序的权利。从效率的角度来看，这样的做法确实会损害效率，但是从正义的角度来看，却可以使行政拘留制度更能实现正义，避免行政拘留中的“冤假错案”。

（二）强化司法审查原则

在我国目前的法律制度中，行政拘留行为并不是不会接受司法审查，行政拘留作为行政行为的一种，是具体行政行为，根据《刑事诉讼法》的规定，相对人可以针对改行为提起行政诉讼。但是，这种审查行为只是事后审查，无法最大程度地补救相对人的权利。因此，笔者认为，鉴于人身自由权的特殊性，不妨引入事前监督制度，即公安机关在作出行政拘留决定后，应由司法官员决定是否允许实施拘留。这样做的好处，一方面是制约了公安机关的权力，另一方面维护了相对人的权利，还能强化司法权。当然，需要说明的是，这种事前审查只是初步审查，一般只审查程序方面是否合法，如果合法，司法官员就签发允许执行行政拘留的令状，如果不符合程序，则不予签发。而且，此处签发令状的司法官员当然不能是事后监督即行政诉讼中的法官，两者应该有所区别。事实上，英美国家就是这样做的，如美国就有专门的治安法官。这种做法值得我国借鉴。

（三）强调行政拘留中的比例原则

实践中出现这样一种错误的做法，即对于刑法的谦抑性，人们已经有所认识，认为能不判刑的就不判刑，能少判刑的就少判刑，人们已经摒弃了重刑主义。但是在行政拘留中，人们的思维却还没有转变过来，认为行政拘留大不了关二十天，没有什么大碍。因此，在程序上，处罚实施的程度上，均没有做到恰当的安排。笔者认为，行政拘留也要适当强调谦抑性，强调谦抑性并不是说放纵违法行为，而是要贯彻行政法中的比例原则。

比例原则又称必要性原则或平衡原则，指采取行政强制措施和行政处罚行为的强度必须与被执行人违反法律的严重性相适应，不能超过必要的限度。在行政法上，无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受该项原则的规范和制约，并以此判断它的合法性。比例原则具体包括三个子原则：行政措施对目的的适应性原则；最小干预可能的必要性原则；禁止过分的适当性原则。 对于行政拘留中的比例原则来说，就是要强调违法行为严重性与处罚强度之间的适应性，相当于行政拘留中的“罪责刑相适应”原则。在实务中不能仅仅以相对人态度不好等理由，而动辄关满十五天或者二十天。