法律援助的定义范文

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弱势群体（SocialVulnerableGroup，SVG）是由社会科学领域所引发出来的一个概念，也可以称为社会脆弱群体，其在社会学中主要是被用来分析一个国家社会是否存在分配不合理、结构不协调等现象[1]。部分学者认为弱势群体指的是在正常的社会生活标准中无法依靠其自身力量来进行生活的经济困难人群，但还有一部分学者认为，弱势群体指的是在社会资源进行分配的过程当中，其在经济利益方面具有一定的困难性、在生活环境方面具有一定的低层次性以及在面对社会压力时具有一定的脆弱性。目前，我国的弱势群体判断标准为，在当前我国的社会变革条件下，在经济收入、社会地位、竞争能力以及权益维护等方面无法进行正常的社会活动，而是时常落入困境需要国家与社会能够为其提供一定的社会帮助以及支持的社会群体，其中包括儿童、老人、失业者、残疾人、农民工、精神类疾病患者以及同性恋群体等[2]。通过对社会弱势群体进行分析，可以得知社会中的弱势群体一般具有以下几个方面的特点，首先，社会中的弱势群体社会化趋势明显。这里所指的弱势群体社会化通常指的是因生理原因而导致的弱势群体来讲，一般来讲社会中的弱势群体形成原因通常分为两种，其中包括生理原因和社会原因。生理原因指的是公民由于发生意外事故等事件而导致的生理缺陷，并影响了其在进行参与社会活动时的能力和水平；社会原因指的是公民由于社会体制发生改变而出现的下岗、事业等情况，因社会原因而产生的弱势群体具有明显的社会化趋势。其次，弱势群体在进行社会活动过程中的合法权益会受到侵害。由于弱势群体在进行社会活动时失去了平等的参与社会活动的能力，因而使其无法对自身的合法权益进行保护，当然这也是其成为社会法律援助对象的主要原因所在。最后，我国的弱势群体有扩大规模的趋势。由于目前我国正处于社会体制改革的重要阶段，所以社会结构变革也在不断加大，这样的现象使得因为社会结构及体制变化而产生的弱势群体规模越来越大[3]。

二、分析当前我国弱势群体法律援助中存在的问题

虽然在近几年来，我国加大了对社会弱势群体的法律援助力度，但由于我国的社会法律援助制度建立较晚，而社会也正处于体制和结构的变革阶段，故使得我国目前的势群体法律援助制度存在一定的问题，具体问题表现在以下几个方面。

（一）立法适用范围狭窄

目前，虽然我国的中央及地方政府下达了大量有关于社会弱势群体的法律援助政策，但从总体上来讲，其适用的范围仍比较狭窄。首先从我国的宪法来讲，虽然其中对社会中的弱势群体（老人、儿童、妇女及残疾人等）制定了相关的保护制度，但对当前我国以弱势群体身份出现的最主要的劳动力农民工的保护制度建立并不全面，甚至可以说是没有涉及。其次从我国其他的法律规章制度来讲，其对于因生理原因造成的弱势群体（老人、儿童、妇女及残疾人等）的保护制度比较完善，而对于因社会原因所造成的弱势群体（下岗人员、失业人员、待就业人员以及农民工等）的保制度则相应的缺乏。而且大部分的法律制度对城镇的弱势群体保护制度比较多，但对乡村范围内弱势群体的保护制度则相对较少[4]。

（二）法律中对权力的定义不明确

我国目前有关于社会弱势群体的保护条例过于形式化，大多是用于日常的宣讲，缺乏相应的程序性的制度保障，使得在对社会弱势群体进行法律援助时缺乏一定的理论支持。而且在现有的社会弱势群体法律保障制度中，其对于社会中受权益保障的主体以及实施权益保障的主体的定义都过于模糊，而相应的保护规定和措施也过于笼统和抽象，完全没有程序化的正规条例对其进行规范和监督。在相关的法律条例当中，缺乏对弱势群体权益造成损害的责任人的处罚条款，这样的现象使得弱势群体在利用法律手段进行维护自身权力的过程中受到了一定的阻碍。

（三）法律援助经费短缺

据可靠媒体所公布的数据显示，我国2013年全国各地的法律援助财政拨款资金数目为6.45亿元，均摊到每个国民身上的法律援助经费尽5角钱左右。而根据我国司法部门2013年的相关数据统计发现，这一年由专业律师所进行的法律援助案件的支付经费仅为560.24元，这样的金额显然不能够符合专业律师进行办理普通案件的合理收入范围。而我国弱势群体每年所需要接受法律援助进行权利维护的案件大约有62.7万件，按每件案件需花费1300元来计算，我国每年的法律援助经费是12.98亿元，是目前我国财政为其进行拨款2倍以上。法律援助经费的短缺对我国弱势群体法律援助工作有很大的影响。

三、完善我国弱势群体法律援助的具体措施

（一）实施法律援助主体多元化

在对我国弱势群体的法律援助措施进行完善的过程中，应对法律援助的主体进行多元化调整。在进行多元化调整的过程中，应坚持以国家政府为承担法律援助的主体，并设立相关的地方法律援助机构。与此同时还应在我国司法机关的统一指导下，建立起一个由民间团体所构成的法律援助机构，并在该机构进行日常法律援助与咨询的过程中，吸纳一部分法学专业的大学生志愿者来对弱势群体进行相关的法律知识讲解与帮助[6]。

（二）增加法律援助经费来源渠道

由于目前我国的社会结构体制正处于关键的转型期，在对社会弱势群体进行法律援助的过程中仅仅依靠国家财政的力量进行拨款很难符合目前社会弱势群体所需要的法律援助数目，故应大力拓展和增加法律援助经费来源渠道来缓解这一现实问题。首先应加大社会中法律援助资金的募捐宣传力度，引起社会企业以及各类团体对弱势群体法律援助项目的关注。此外还可以运用多种灵活的方式进行社会上的募捐活动，例如采取发放法律援助系列邮票、纪念币等方式，使人们能够参与到对社会弱势群体的法律援助项目当中。当然，也要设立专门的机构对法律援助资金进行妥善的管理和规划，并采取公开透明的管理机制，使得捐款机构能够对弱势群体法律援助资金的流向进行监督。

四、结论

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多项调查与研究表明，农村留守儿童存在教育权、发展权、人身权、受监护权缺失的问题，这一弱势群体的生存状况堪忧，对其进行法律援助已成为当务之急。在进一步探讨对农村留守儿童进行法律援助之前，有必要对农村留守儿童及法律援助的概念加以阐述。

（一）农村留守儿童

“留守儿童”这一概念自1994 年第一次提出时，主要是针对父母出国留学、工作而被留在国内的儿童，这和现在“留守儿童”的概念差异较大。有学者在研究中对农村留守儿童作出如下解释，是指由于父母一方或双方外出务工而被留在户籍所在地农村，由父母单方或其他亲友委托监护及独立生活的18周岁以下的未成年人。笔者认为这种阐述既符合我国民法的相关规定，又符合有关儿童的国际公约，因此在本文研究中采用了这一解释。

（二）法律援助的概念

我国2003年通过的《国务院法律援助条列》中无专门条款来界定“法律援助”这一概念，可见我国对“法律援助”的概念界定采取隐含型方式，目前理论界对法律援助的概念各抒己见。本文研究的法律援助采用如下定义，即法律援助是指对难以通过法律手段保障自身基本权利的社会弱者，由国家在司法制度运行的各环节和各层次上，提供法律帮助的一项法律保障制度。

二、农村留守儿童法律援助工作的问题分析

（一）留守儿童法律援助的立法缺位

我国立法未将留守儿童的特殊性加以充分考虑。由于留守儿童法律援助有着自身的特殊性，这就决定了留守儿童法律援助程序上应具有相应的特殊性，援助人员应具备专业性，进行援助时应兼顾优先性与灵活性。然而在我国立法上，法律未将留守儿童与正常的成年人加以区分，也未将留守儿童法律援助的特殊性加以充分考虑，这样不利于农村留守儿童在权益受到侵害时通过法律程序及时得到救济。目前我国法律法规针对留守儿童的权益保护缺少专门条款的规定，就毋庸说有关于留守儿童法律援助的专门规定。所以，制定一系列专门的法律法规和保障制度给予留守儿童更全面的保护已势在必行。

（二）法援资源有限，办案质量欠缺

1. 农村留守儿童数量庞大，对法律援助的需求量大。伴随着农民工流动数量的增多和流动速度的加快，农村留守儿童数量呈增长趋势。由于农民工父母与子女分隔两地，留守儿童缺少必要的关爱，成了某种意义上的孤儿。一方面，由于缺少家庭的保护，留守儿童受到外界侵害的事件增多；另一方面，由于缺少监管，留守儿童自我控制能力差，容易受到外界不良风气的影响，身心健康扭曲，违法犯罪的频率增加。随着法制观念的不断深入，无论是留守儿童寻求自我权益的保护，还是因自身不当行为引起的纠纷矛盾，都亟待法律加以有效解决，因而对法律援助的需求量也就越来越大。

2. 留守儿童法律援助资源有限。面对留守儿童如此大的法援需求，法律援助因受到人、财、物等因素的限制，法律援助中心仅有的工作人员远不能满足该需求，使得目前的法援资源远不能适应社会对法援的需求。值得一提的是，律师事务所和基层法律服务站可以介入并分担如此多的留守儿童法律援助案件在理论上是可行的。但在事实上，靠法律服务谋生的律师和法律工作者，对于无经费保障且较多的法律援助案件是否倾尽全力，结果是可想而知的，最终会影响法律援助案件的办理效率和办案质量。

（三）经费紧缺，留守儿童法律援助步履艰难

充足的援助经费是留守儿童法律援助工作顺利开展的必要保证，若无必要的经费保障，法律援助制度将无法落到实处。《法律援助条例》第3条规定：“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”同时又在第7条规定：“国家鼓励社会对法律援助活动提供捐助。”条例规定了以政府为主，社会积极参与的经费保障措施，虽为解决留守儿童法律援助的经费保障提供了明确的法律依据，但是并未规定任何强制措施和法律后果加以制约，经费来源依然无法真正落到实处。办理留守儿童相关的案件所必需的交通费、差旅费、复印费、通讯费、查找资料、调查取证等费用支出，法律服务工作者除了耗费时间、精力以外，还需由自己来支付办案费用，无疑在很大程度上会影响其办案的积极性。

（四）农村留守儿童及其监护人法律意识薄弱，对法律援助制度认知度较低，增加法律援助的困难 。

农村留守儿童远离父母监护，自身法律意识薄弱，加之临时委托监护人对法律援助工作不甚了解，对法律援助制度认知度较低。当留守儿童合法权益受到侵害时或是自身行为侵害他人利益时，往往不能通过合法有效途径维护自身的合法权益。由于受居住环境、生活习惯、文化层次、交通条件等因素限制，农民惧怕通过法律援助打官司，有着传统的息讼意识。所以，留守儿童及其监护人的法律援助自主性不强直接影响了法律援助工作的开展。

（五）相关部门协调能力不足，法律援助形式简单

1. 相关部门协调能力不足。针对留守儿童的法律援助，我国无论是在实体法上，还是在程序法上都无专门规定。仅有的法律援助立法滞后，特别是原有的机构设置和人员调配模式已经跟不上形势发展的需要。相关部门对留守儿童法律援助工作的配合不到位也是法律援助中心所面临的普遍问题。对于免交费而获得法律援助的留守儿童案件，当事人则需要提供一套完整的证明材料。而这样一件法律援助案件的证明和材料收集，很可能要涉及到公安、法院、工商、档案等相关部门，相关部门协调能力不足，需交纳相关费用，无疑增加了法律援助案件的成本，这导致了经济困难家庭的农村留守儿童接受法律援助却不得不中途退却。

2. 留守儿童法律援助形式简单。法律部门并没有针对农村留守儿童的特殊性而特别制定相关的法律条例和援助方式。现阶段针对农村留守儿童法律援助形式简单，法律援助工作最常见的方式是简单的诉讼以及法律咨询。以非诉讼法律事务为主的法律援助，如对农村留守儿童开展法制宣传、心理咨询的事前预防机制，没有在农村地区实践。

三、完善农村留守儿童法律援助制度的对策与建议

由于农村留守儿童缺少父母的关爱与监护，易造成社会化过程的扭曲，因此运用法律援助手段依法保护他们的合法权益极为必要。

（一）立法保障

我国的法律援助立法才刚刚起步，急需进一步完善和发展。其中未专门规定农村留守儿童法律援助制度是一大缺陷。结合我国的具体国情，关于留守儿童法律援助的理想立法模式应采取分别立法的模式为宜。首先制定统一的《法律援助法》，然后专章规定农村留守儿童法律援助制度。其中，充分考虑农村留守儿童法律援助的特殊性，法律援助机构的性质、职能、设置，援助对象和援助程序，经费投入及管理体制等问题从立法上予以明确，以确保农村留守儿童法律援助制度的实行，从而为留守儿童法律援助工作提供有效的法律依据。

（二）经费保障，强化政府职能

法律援助经费是农村留守儿童法律援助制度顺利实施的保障。解决经费来源可以考虑三种途径：一是国家财政拨出专款服务于农村留守儿童法律援助工作，因为对作为社会弱势群体的留守儿童的保护是政府的责任；二是通过社会力量的捐助，关心支持农村留守儿童法律援助工作；三是通过保险制度筹措法律援助资金。可参照农村医疗保险制度，设立农村诉讼保险制度，在保险期间内，可由保险公司在规定额度内承担各种诉讼费用。保障经费来源，确保农村经济困难、合法权益受到侵害的留守儿童享受平等的法律保护。

（三）人力资源保障

由于国家对农村留守儿童法律援助不够重视，再加上从事法律援助的人员不多。在目前我国的实际情况下，政府应切实担负起留守儿童法律援助的任务。落实律师每年免费为农民提供一定法律服务的义务，对基层的法律工作者加以专业培训，建立专职的法律援助律师队伍。法律援助中心应指派专业律师为农村留守儿童提供法律服务，将农村留守儿童维权案件直接指派给有责任心及业务专长的律师办理，同时建立监督制度，实行办案跟踪检查，针对重大疑难案件应指派专业团队办理，提高农村留守儿童法律援助的办案质量。

法律援助机构可充分发挥当地妇联、共青团等社团的积极作用，通过设立援助站，积极与社团联系，共同推动农村留守儿童的法律援助维权工作，以解决农村留守儿童法律援助人员不足的问题。

（四）加大对留守儿童法律援助宣传

各地法律援助中心在做好法律服务的同时，积极延伸法律援助的辐射功能，如设立法律援助机构服务网络和开通援助热线，可通过网络、广播电台的形式为农村留守儿童开展心理及法律有关知识的咨询；也可在部分村社设立法律咨询平台，由专业法律工作者定期到现场接受法律咨询，增强农村留守儿童的法律意识，提高农村留守儿童的自我保护意识和防范能力，及对复杂社会现象的鉴别能力，知道合法行为，什么是违法行为。整合各方力量，营造良好的社会氛围，引导其树立正确的人生观、价值观。

（五）建立留守儿童法律援助提前介入机制，提前法律援助的介入时间

1.建立留守儿童法律援助的“维权绿色通道”，优先受理农村留守儿童案件。建立留守儿童法律援助的“维权绿色通道”，只要符合法律援助条件的农村留守儿童案件，优先接待，及时受理，保证农村留守儿童获得及时的法律援助。办理留守儿童法律援助证，有法律援助证的留守儿童及家长，凭证即可向司法机关申请法律援助，不用其他证明材料和审核手续。

2.简化办案程序，建立留守儿童法律援助的提前介入机制。另外，对农村留守儿童维权案件的管辖权，凡属于法律援助范围的一律采取属地管辖原则进行受理，不分户籍和省籍，均可向承办案件的单位所在地法律援助中心提出法援申请。建议各级法院“优先立案、优先审理、优先执行”，在有条件的情况下，尽量许可指派律师采取提前介入调查取证等非诉讼措施。如果家庭监护出现障碍时，可通过设定诉前变更监护、指定监护、监护权丧失等形式，进一步保证留守儿童权益受到侵害时能及时获得相应的法律救济。这样就在某种程度上，简化办案程序，提前法律援助的介入时间。

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关键词：基层；法律援助；制度；构建

1.法律援助及基层法律援助概述

1.1法律援助

法律援助最早出现在国外，它是为一些经济困难的人免费提供法律帮助的，在我国法律援助是由政府设立的一种组织和机构，主要是为无力负担法律经费的特殊人和案件提供无偿的法律服务的一种制度，比如，被告人中有残疾人但是没有委托人和辩护人的都可以申请法律援助。对法律援助的解读可以从三个方面人手：首先，从法律援助实施的主体可以将法律援助分为狭义与广义两大类，狭义的法律援助则是公民在无力负担律师费用时由国家义务帮助承担的法律服务；而广义的法律援助一是将向公民提供法律服务的律师和法律基层工作者是为社会志愿人员，二是国家设立的一种特殊的法律制度，专门给予特殊案件和特殊人员提供的免费法律服务的制度。其次，从法律援助的范围也可以将法律援助分为狭义和广义两种，狭义的法律援助仅仅是对诉讼费用的减免，而广义的法律援助的范围不仅包括诉讼费用的减免，还包括非诉讼业务的减免。同时，国家通过法律救济手段对司法制度运行中有困难的环节进行法律救济。最后，从法律援助的对象上来看，法律援助主要是针对残疾人、经济困难者和弱者提供的减免法律费用的服务。虽然世界范围内不同的国家和地区对法律援助的定义不同，但是法律援助一直以来就是为特殊人群提供免费服务的慈善行为，经过长期的发展和演变，逐渐发展成为国家制定的合法的、保障公民实现权益的一种法律援助制度。法律援助在我国根据我国的国情发展，主要是由政府设立的由基层法律工作者和法律志愿者专门为经济困难和特殊案件的人提供减免法律费用的公益服务，以保障公民的合法权益的一种制度。

1.2基层法律援助

基层法律援助主要是指由县级法律援助机构对经济困难和特殊案件的当事人提供免费法律服务的过程，法律援助在内容与功能上具有不同的特点。法律援助在内容上体现了服务的特点，但是与普通的法律服务不同，法律援助提供的服务是由政府成立的机构，并且组织的法律专业人员对受援人提供的免费的法律服务，不需要当事人的委托，而是根据申请人的条件进行委派。除此之外，法律援助在功能上体现了司法保障程序的特点，比如，申请法律援助可以直接到法律援助的机构办理，而不用去法院；法律援助的范围也包括了诉讼和非诉讼的案件，法律费用几乎免除，这是我国基层法律援助的主要内涵。

2.我国基层法律援助的现状

2.1特点

近年来随着我国基层法律援助工作的顺利开展，使得法律援助在维护社会稳定和促进基层公民权益公平的过程中呈现出鲜明的特点，同时也凸显了不少的问题。在实施基层法律援助的过程中，呈现出以下几个方面的特点：第一，法律援助人员的身份呈现出多样性的特点。近年来我国基层法律援助的人员主要以律师事务所、公证处和法律援助机构的管理人员为主，在县级的法律援助机构一般有三至五人左右，这些人分为有在岗在编和合同制的，以青年人和中年人为主。而法律援助的实施人员有专业的非专业的人员，专业人员为律师、基层法律工作者或者公证员，非专业的法律援助人员主要是一些志愿者，因此，我国基层法律援助人员的组成是多种多样的。第二，基层法律援助的费用由政府承担。财政拨款是我国基层法律援助的主要经济来源，近年来国家对基层法律援助的财政拨款加大了力度，逐年在增加。第三，我国基层法律援助的对象和范围具有广泛的特点。法律援助的对象如果符合援助的条件，可以由法律援助机构进行委派律师，而不需要委托人，我国法律援助的经济困难对象主要包括妇女儿童、农民工以及老弱病残等人群，以及特殊案件的当事人等。但是，根据不同地区法律援助的开展，其受援人的范围也在不断的扩展，以山东为例，就增加了对人身伤害和家庭暴力等案件的援助。第四，法律援助的形式具有多样化的特点。我国基层法律援助是无偿的，只要符合条件的当事人都可以得到免费的法律援助，免费的内容主要包括咨询、辩护和、诉讼、非诉讼以及公证证明和其他的服务等，这些服务形式几乎涵盖了所有的法律服务内容。

2.2问题

虽然基层的法律援助事业在迅速的发展，但是凸显的问题也是不能忽视的：首先，基层法律援助机构缺乏有力的管理人才。法律援助机构属于全额拨款的事业单位，而法律工作的性质使得其收入与承担的压力不成正比，导致法律援助机构无法吸收有力的人才。比如，法律援助工作者的任务繁重，而且要承担巨大的压力和责任；收入和待遇偏低是很多法律援助工作者的尴尬，与社会律师相比悬殊。三是仕途渺茫，很多法律工作者提拔无望，久而久之产生干劲不足和消极的情绪。其次，基层法律援助的供需矛盾日益凸显，主要体现在对法律援助潜在实施的人员需求大，但是实际操作和实施的人员少的矛盾方面，使得很多需要援助的案件没有得到及时有效的帮助。再次，法律援助的经费问题，由财政拨款的法律援助经费在一些情况下无法满足现实需要，不足的资金由县级法院或者司法局进行统筹解决。再加上如今办案越来越复杂，需要交通费、食宿费、文件复印等各种费用，而政府的拨款与实际需要相差甚远，这在客观上要求进一步提高法律援助的补贴。最后，基层法律援助的管理和监督流于形式。一是部分法律援助人员缺乏责任心，二是法律援助的质量没有得到保障，受援人由于维权能力低下，导致不敢向律师提出任何意见，对法律援助的效果没有任何奖惩效果的背景下，大大地削弱了法律援助的社会认可度。

3.完善我国基层法律援助的策略

3.1进一步健全和完善我国法律援助的相关法律体系

世界上最早开始实施法律援助的国家是英国，其在法律援助方面积累了比较可贵的经验，英国一直以来也是通过立法确立法律援助的相关制度，对法律援助相关制度的修订也是通过相应的立法程序完成的。发展至今，英国的法律援助的相关法律体系已经发展成为世界上最为完善的法律援助体系，被其他国家广泛地借鉴和参考。因此，要想完善我国基层法律援助，必须积极地推进对法律援助相关制度的立法程序，进一步健全和完善我国法律援助的相关法律体系。

首先，要在《宪法》中明确对公民的法律援助的权利。在国际上，意大利的宪法、法国的宪法以及德国的宪法都直接或者间接地规定了国家对公民进行法律援助的权利。在我国2004年《宪法修正案》中，有“国家尊重和保障人权”的规定，但是对法律援助却没有直接的体现。法律援助制度作为法治社会中一项重要的人权制度，其在救助弱势群体方面起着非常重要的作用，理应在我国的根本大法――《宪法》当中进行明确的规定，这样才能从源头上解决法律援助制度的法律依据问题。

其次，要有针对性地制定专门的法律援助法律。综观国际上的各国，现如今美国、英国、日本、西班牙、加拿大等大部分的国家都已经先后颁布了专门的法律援助法律，这为各国在进行法律援助实践提供了具体的依据，同时也为有效地落实宪法中的法律援助的相关原则提供了具体的途径。因此，要在我国《法律援助条例》实施一段时间后，结合法律援助的相关理论和实践经验，由有关部门制定统一的法律援助法，对法律援助进行详细、全面以及具体的法律规范。

再次，要配套制定相应的法律援助的地方性法规。鉴于我国幅员辽阔，地区间的经济文化差异较大，因此在制定了统一的法律援助法律之后，必须要配套性地制定相应的法律援助的地方性法规，根据每个地区不同的经济文化差异，对法律援助的法律进行具体的落实和补充，让地方性的法规与宪法、法律援助法律之间形成良好的互动，共同构建一个健康、持续发展的法律援助法律体系。

3.2勇于创新、构建多样化的法律援助服务模式

法律援助作为一项利国利民、具有公益性质的特殊事业，必须要有效地发动政府、社会以及民众各界的力量参与，调动各个层面的资源，勇于创新、构建多样化的法律援助服务模式，将基层法律援助服务切实做到实处，有效地满足人民群众对法律援助的需求。

首先，要加强对法律援助专业人员的培养。要想将我国的基层法律援助服务真正得以落实下去，就必须要有一支理论功底深厚、实践经验丰富、服务质量良好的专业法律援助人士。在条件允许的条件下，要由政府出资组建专职的法律援助团队，专门为有需求的人民群众提供免费的法律援助服务，这也正可以体现政府为弱势群体提供司法救济、履行政府职责的光辉形象。

其次，采取政府购买服务的方式进行法律援助服务。按照国际上通行的做法，一贯都是采用政府购买服务的方式给弱势群体提供法律援助服务，这是因为我国人口众多，如果仅仅靠专业的法律援助人员毕竟有限，因此必须要广泛地发动社会上的法律工作者，让他们也参与到法律援助工作中去，但是面对市场化运作的法律服务，就必须要提供良好的运作方式，让政府真正地在基层法律援助服务中发挥作用，采用政府购买社会律师服务的方式为弱势群体提供法律援助服务。

最后，要充分调动社会团体的力量，使其广泛参与到基层法律援助服务中去。基层法律援助服务与社会体系的运行并不是割裂开来的，必须取得社会上的支持和配合，努力发动各个社会团体的力量，发挥其在基层法律援助服务中的积极作用。这些社会团体主要包括企业工会、妇联、残联、消费者协会等，还包括一些由高校组建的公益性的法律援助服务组织。

3.3进一步优化法律援助经费的相关保障体系

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一、法律援助办案补贴的性质

笔者认为，法律援助办案补贴的性质应由法律援助的性质决定。法律援助最初由宗教团体或慈善机构等基于道义或者良心为穷人提供法律帮助，再到律师自发地根据职业道德要求加入其中，最后由国家责任取代了个人责任。因此，法律援助发展史其实就是国家责任回归史。通过法律援助，为公民提供诉诸法律、寻求救济并获得公正审判机会，被视为国家职能重要内容之一。由国家为弱势群体提供免费法律帮助，这是现代法律援助制度一项标志性特征。许多国家通过立法明确获得法律援助是公民一项法定权利，这也被《世界人权宣言》等联合国有关文件所认可。因此，法律援质就是政府责任，这是包括民主制度确立、经济水平提高、社会思潮影响与法律制度完善等多方面因素所决定的。《法律援助条例》第3条明确规定：“法律援助是政府的责任”。作为政府，承担法律援助责任主要体现在设置法律援助机构、提供法律援助经费支持和监督管理法律援助工作上。具体到法律援助案件的办理，在我国主要集中在两类群体上：一类是公职人员，包括法律援助机构人员和具有公职身份的律师、公证员和基层法律服务工作者等，其办理法律援助案件是应法律援助机构的指派；另一类是非公职人员，主要是不具公职身份的社会律师和基层法律服务工作者，其办理法律援助案件是应法律援助机构代表国家实施政府购买服务。法律服务是专业人员利用专门知识为当事人等提供的一种技能。作为非公职的法律服务人员，其提供法律服务是以预期获得报酬为前提；而公民获得法律服务，就如同获得实物商品，也理应支付相应对价。这类法律服务应该遵循的是有偿原则。而作为公职人员，承担法律援助是职务行为，其提供法律服务就不应该遵循有偿原则。因此，作为为法律援助承办人员提供报酬的法律援助办案补贴，其性质应根据提供人员的身份来决定，作为公职人员的办案补贴，是法律援助人员的办案费用支出补贴，只包括付出成本，不含智力服务费用；作为非公职人员的办案补贴，是政府付给法律服务人员的服务薪酬，包括办案费用支出和智力服务费用。认为法律援助办案补贴不应包含智力服务费用的理由是：《法律援助条例》规定，法律援助办案补贴的标准参考法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本等因素核定。但是该规定并不排除智力服务费用。因此，对于非公职法律服务人员来说，其承办法律援助案件是基于与政府之间的法律服务合同，应遵循等价有偿的市场原则。既然市场法律服务包含了智力服务费用，其办理法律援助案件的补贴也应包含智力服务费用。同时笔者认为，法律援助不应该是律师的义务。理由是：一是社会律师是平等参与市场竞争的主体，核心是等价有偿。社会律师不属于财政供养人员，他们是以向社会提供法律服务而获取报酬，从而获得自身的生存和发展。因此，作为民事主体，其行为具有一个本质特征——对价性，即以自己的劳动或服务在市场中进行等价交换，以换取劳动报酬③。就此而言，国家要求律师和律师事务所履行法律援助义务是不适合的，超出了其作为市场主体应承担的义务范畴。另外一种观点认为，由律师承担法律援助义务，是国家在目前人力、物力、财力等稀缺的情况下采取的一种权宜之举，充分考虑到律师可以利用法律专业知识和技能为弱势群体提供法律服务，具有相对优势④。目前，我国财力、物力和人力已今非昔比，已经具备了对法律援助义务重新合理分配的条件。二是责任义务不可转移性。任何一个主体都不能任意转移其应承担的社会责任和义务。社会律师承担法律援助义务，并非完全出自其自愿，因此出现律师法律援助积极性不高和法律援助案件质量不高的现象。三是以职业特性或职业伦理作为律师承担法律援助的义务比较牵强。虽然律师的社会公共责任是律师安身立命的根本之一，不能放弃对社会公共责任的追求，但是不能以公共责任这一职业伦理而要求律师承担过多社会责任，就像医生没有为穷人免费提供医疗的义务，教师没有为贫困学生免费提供教育的义务。

二、法律援助办案补贴存在的问题及原因分析

在司法实践中，法律援助办案补贴在制定标准、制定主体及发放方面均存在一些问题。

（一）办案补贴标准整体偏低。从全国来看，2013年平均办案补贴为479元／案⑤。笔者认为，原因主要有以下几方面：一是认为法律援助是律师义务。有些地方法律援助管理人员认为，既然《法律援助条例》明确规定法律援助是律师义务，因此，律师承办法律援助案件应该是无偿的，法律援助机构无须支付任何费用。在司法实践中，应当承担法律援助责任的主体——国家，很大程度上只是扮演一个管理者、监督者的角色。结果导致一些承担法律援助的律师或律师事务所敷衍了事。一些律师事务所委派执业年限较短、资历较浅的律师从事刑事法律援助。他们在经验、能力方面的欠缺决定了援助的质量不高。另一方面，即使律师愿意承担法律援助义务，费用的严重不足也制约了律师的办案质量。二是办案补贴仅仅是办案成本的补助。认为只须对案件承办人员因为办理案件所支付费用的补偿，不包含承办人员为之所付出的劳务和智力服务费用。即使是也仅仅考虑成本，按照最低标准计算。目前的律师管理体制，社会律师成为市场化竞争主体，不仅国家没有为其支付任何工资和补贴，而且在执业中要向国家缴纳税收，同时，还要自行承担各项费用。有些律师为了将自己“损失”最小化，只能尽量减少援助工作的步骤和时间，其结果只能是牺牲了援助案件的质量与效果。另外，还要承担与其收益完全不对等的风险，导致一些律师不愿意办理法律援助案件。营利合法化的具体规范起源于天职的“职业”义务观⑥。社会律师从事刑事法律援助需要时间、精力、物质、专业等成本的大量付出，没有基本对价的回报，仅仅靠道德和责任的支撑，法律援助事业很难获得长足发展。三是法律援助经费不足。从全国来看，2013年法律援助经费才16亿⑦，人均不足1.3元。因此，法律援助经费仍然存在较大缺口。

（二）办案补贴制定不规范。一是制定主体不规范。按照《法律援助条例》的规定，法律援助办案补贴由各省司法厅和财政厅联合制定。但在实际操作中，有的是由地市或者县级司法行政机关制定办案补贴标准，甚至有的由法律援助机构自行制定补贴标准。而有些司法行政部门由于经费紧张，就尽可能压低办案补贴标准。二是制定程序不规范。《法律援助条例》要求结合当地经济水平，参考法律援助机构办理法律援助成本确定补贴标准。但很多地方在制定办案补贴标准时，并没有认真核算当地法律援助机构办理法律援助案件的成本，仅仅是参考其他财力相当地区的补贴标准，或者在往年的基础上适当提高。造成法律援助办案补贴标准与办案成本严重背离。三是调整不及时。有些地方的法律援助办案补贴标准从法律援助中心成立以来就没有调整过，因为地方财政核拨的法律援助经费也从来没有调整过。

（三）办案补贴支付不规范。一是发放不及时。办案补贴不能及时足额发放已是公认的问题。根据司法部《法律援助办案规程》的要求，承办人员在结案时，法律援助机构应支付办案补贴，但是实践中，经常存在拖欠办案补贴的现象。有的是因为经费紧张，等到财政经费到位后统一发放；也有的是法律援助管理人员图方便，一定时间才统一发一次办案补贴。二是法律援助机构人员不能领取补贴。工资改革以后，对发放津补贴进行了严格的限制，人事、审计部门认为法律援助办案补贴也属于津补贴，因此法律援助机构对公职承办人员发放办案补贴被认定为违规发放，轻则退款，重则党纪、政纪处分。因此，公职人员办理法律援助案件所产生的费用只能用票据报销，但有部分费用无法获取票据，如通讯费、餐费等，造成他们倒贴成本办理案件。以致法律援助机构人员不愿办理法律援助案件，而是将案件指派给社会律师或者基层法律服务人员办理。由于律师资源主要集中在大城市，县域律师较为匮乏，大量的法律援助案件只能由基层法律服务工作者承办，导致法律援助案件质量不尽如人意。三是办案补贴政策简单僵化。目前采取低标准包干补贴的现象非常普遍，且常常不能及时兑现，四是发放审核标准缺失。办案补贴的发放是基于法律援助案件承办人提供了符合标准的法律服务。但由于目前没有一个可操作性的法律援助服务标准，审核人员要认定一项法律服务是否符合标准难度较大。结果只能是承办人员按规定提交了案件卷宗，法律援助机构就必须支付办案补贴。这也是造成部分法律援助案件质量不高的重要原因。

三、完善法律援助办案补贴制度的对策

针对以上问题，建议从以下几方面完善法律援助办案补贴制度。

(一)确定法律援助国家责任。一是加快《法律援助法》立法进程。在《法律援助法》中明确法律援助的国家责任，采用政府购买服务的方式，按照等价有偿、公平竞争的原则，通过公开招标，吸引鼓励社会律师积极参与到法律援助活动。以法律援助机构办理同类法律援助案件的成本为依据，结合当地经济状况，适当确定律师智力服务费用，科学合理制定法律援助办案补贴标准。二是完善法律援助经费保障制度。政府财政拨款是法律援助经费的主要来源，中央要明文各地建立起法律援助经费最低保障机制，即规定省、设区市、县（市、区）三级法律援助机构经费保障标准，并形成自然增长制度，逐年提高法律援助保障水平。建立严格的监督机制，要求专款专用，并建立有效的监督和审计机制。同时，积极鼓励社会捐赠，建立和完善社会捐赠法律援助经费补充渠道。将社团组织、行业协会的法律援助经费纳入统一的法律援助经费体系，由政府法律援助机构统一支配，将分散的法律援助经费统一起来。允许和鼓励设区市设立法律援助专项基金，鼓励企业为法律援助基金捐款，并对捐款企业给予税收优惠，拓宽社会捐资来源。

（二）完善公职法律援助律师制度。在现有法律援助机构人员的基础上，建立一支素质高、业务精、战斗力强的公职法律援助律师队伍。一是明确公职法律援助律师职责。应包括：承担法律咨询；法律援助事项的审核；收集、反馈法律援助工作中的情况，针对问题进行调查、研究；承办法律援助案件。二是提高公职法律援助律师待遇，提高公职法律援助律师队伍素质，从而提高法律援助案件质量，增强法律援助服务能力。对于诉讼中的权利与义务，公职法律援助律师应当与一般律师相同。鉴于公职法律援助律师是国家工职人员，其行使的权利与承担的义务应当具有自己的独特性。三是明确公职法律援助律师办案补贴。应当明确公职法律援助律师能够领取办案补贴，但由于公职法律援助律师办理法律援助案件，属于职务行为，因此，办案补贴只能是办案支出成本的补偿。考虑到有些成本很难用票据报销，可以沿用之前采用的办案成本包干制，由管理机关按照当地办理法律援助的平均成本，确定办案补贴标准。

（三）完善法律援助办案补贴制定程序。一是规范制定主体。《法律援助条例》明确规定，法律援助办案补贴的标准由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门会同同级财政部门核定。也就是说地市和县级财政部门、司法行政部门和法律援助机构是无权制定法律援助办案补贴标准的。由省级司法行政部门和财政部门联合制定标准，有助于提高标准的权威性和科学性，有利于标准的执行。二是建立科学的成本调查制度。《法律援助条例》明确规定，法律援助办案补贴标准要根据当地经济发展水平，参考法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本等因素核定。因此，在制定法律援助办案补贴标准时，应该掌握不同地区的法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本。为了确保数据的科学性和真实性，应当建立法律援助办案成本调查制度，由办案补贴制定机关定期委托统计调查机构进行统计，在此基础上，科学制定法律援助办案补贴标准。同时制定不同区域标准。由于办案补贴标准由省司法行政部门会同财政部门联合制定，往往同一省域，经济发展水平和办案成本也是千差万别，因此，应当科学划分区域标准。三是定期调整。《法律援助条例》明确规定，法律援助办案补贴标准可以根据需要调整。各地经济发展水平和办案成本都是在不断变化的，应定期对法律援助办案补贴标准进行科学的调整，使其不断适应当地的经济发展水平和办案成本，以保持办案补贴标准的科学性。

（四）加强法律援助质量控制。法律援助案件质量是法律援助制度成败的关键，是法律援助制度的生命线。因此，建立完善的质量监控体系，加强法律援助案件质量监督应是当前法律援助工作的重中之重。一要加强监管。完善法律援助质量标准体系、加强日常监督和开展集中质量检查。二要强化监督。设立法律援助监督员，邀请部分受援人、社会团体、社会律师、人大代表、政协委员、新闻记者作为志愿者，对法律援助开展情况进行监督，提出建设性意见建议，对法律援助案件的办理过程进行监督。三要建立奖惩机制。建立投诉查处制度，法律援助机构对投诉进行认真查处，对查证属实的，依照《法律援助条例》及相关规定进行惩处。建立案件质量奖惩体系，让优秀案件承办人员得到褒奖，对于不称职的律师进行相应的惩处。四要建立民事赔偿制度。从民法的角度来说，辩护律师的不称职行为是一种失职行为。对于因这种失职行为造成的损害，被告有权主张民事损害赔偿⑧。一方面是对受援人的损失进行弥补，另一方面也是对律师的一个惩戒，有助于督促辩护律师在参与法律援助活动中尽职尽责。

篇5

关键词：志愿者 律师志愿者协会 法律援助 常春律师事务所一、 律师志愿者协会的可行性与必要性

志愿者，这个以公益为目的，为社会进步做出巨大牺牲的无私奉献者，越来越受到社会各界的广泛好评和高度评价。志愿者（英文Volunteer），联合国将其定义为“不以利益、金钱、扬名为目的，而是为了近邻乃至世界进行贡献活动者”。律师志愿者协会，应当是在具备志愿者精神的基础上兼备法律专业知识的法律志愿者联合组织。

成立律师志愿者协会并不是在给自己增加负担、在做无用功，与此相反，这个协会所带来的各方面的效益却是显而易见的，也是用经济手段所无法获得的。以常春律师事务所为例，常春律师事务所是东北地区规模最大、实力雄厚的律师事务所，是始建于1955年、复建于1979年的我市第一家律师机构。在成立时间和律师队伍上来说，常春律师事务所都是全省实力比较雄厚的律师事务所。而且，常春律师事务所在2009年就成为了长春市首家律师志愿者协会――常春律师志愿者协会，这种看不见的经济效益和社会效益已经给我们带来了很多实惠。

律师志愿者协会与已经建立的法律援助中心有实质上的区别。法律援助中心是国家拨款设立的，专门为需要律师服务但经济困难无力聘请律师的弱势群体及其法律规定必须有律师提供法律帮助而自己又没有聘请律师的特定人员提供无偿法律服务，而设立的一种专门的法律服务机构。而法律志愿者协会，是具备利他主义和慈善主义的精神的团体，依其自由意志与兴趣，本着协助他人改善社会的宗旨，不求私利与报酬的社会理念进行法律专业志愿服务的团体。与法律援助相比，律师志愿者能够得到更多的社会赞扬和尊重。而且，法律志愿者服务具备主动性的特征，法律志愿者可以在没有被帮助人的申请的情况下进行社会服务，在现实层面可以帮助更多需要帮助的人。

律师志愿者协会的建立与发展对一个律师事务所来说具有重要的意义。律师事务所及律师的发展确实需要获得更多经济利益，但是，我们不能一味地追求经济利益，这样的发展模式必然会遇到大的发展瓶颈。法律志愿者服务虽然没有为我们带来直接的经济效益，但参与法律志愿服务可以带来许多社会效益、媒体效益和间接的经济效益。法律志愿者服务可以增大律师和律师事务所的社会知名度，并且可以获得较高的社会评价，与此同时可以得到党委和政府部门的积极认可。这种“以小换大”的做法值得我们去认认真真地开展，并积极去完成各项活动。

二、工作开展可能遇到的困难与解决办法

在成立协会与开展活动中，必然会遇到各种各样的问题，这是正常的现象。我们应当予以积极的面对，并积极寻求各种解决办法。

1、协会注册

由于原长春青年志愿者协会合并到长春志愿者联合会，原律师志愿者协会需要重新注册。如果在重新换证遇到无法解决的困难时，律师志愿者协会完全可以以一个新成立的志愿者协会的身份重新进行注册，这并不影响协会的成立，也对后续的工作没有实质的影响。

2、协会人员组成和活动参与人员

协会成立后必然要组织各种活动，这就需要律师的积极参与。在这个过程中，由于活动的义务性和无偿性，必然会有个别律师积极性不高、以各种理由予以推脱的情况出现。这种情况是完全可以给予理解的，因为追求经济利益是无可厚非的事。但是，在协会活动中，应当给予一定的强制性规定，参与这种公益性的活动应该是广大职业律师的本职工作。律所也可以要求每位律所一年之内必须参加一次公益性活动。在条件允许的情况下，也可以给予各位参加活动的律师一定的奖励。

3、制定协会章程和条约

俗话说，无规则不成方圆，协会的运行和活动的开展也需要有自身的章程和条约。在协会成立过程中，追求有关律师的意见和建议，制定本协会的章程和条约，为日后开展活动和协会的运行提供制定保证。

4、搞好宣传工作

一个活动的成功与否离不开好的前期宣传和后期报道。在协会成立过程中，充分利用网络和媒体的作用，积极与各媒体主动联系。如长春电视台、新文化报社、长春晚报等多家媒体进行相关的报道，并在本所网页上进行更新。在条件允许的情况下可以进行网络宣传，如开通新浪、雅虎等官方微博并进行实名认证，提高协会的知名度。

三、协会活动的初步策划

根据马斯洛的需求层次理论，人类具有五种需求，协会可在服务过程中满足志愿者的五种需求，从而提升他们的动力。另外，在过程中，协会可以先了解志愿者对服务的期望，当志愿者的期望能够实践时，志愿者会有更大动力持续服务。最后是根据学习理论，在提供服务时，以奖励及惩罚来提升或删减特定的行为，从中提升志愿者的动力。

协会活动的对象依然是一些社会的弱势群体，这些群体中的人们更加需要他人的帮助。活动将面对以下几类人群开展：老年人、农民、中小学生和大学生。分别开展“三关爱”活动――“关爱老年人活动、关爱农民行动和关爱大学生活动”。还可以持续以往开展的相关活动，如送法进社区、广场普法活动、3.15法律宣传活动等等。

1、关爱老年人活动

关爱老年人活动的开展，可以在广场或者敬老院中进行。为老年人提高各种法律帮助，回答老年人提出的各种法律问题。对符合法律帮助的对象进行登记，对不符合法律帮助的老年人，可以进行适当的费用减免。

2、关爱农民行动

该活动可以与附近的农村村委会联系，组织有专业知识经验的律师参与。走进农村进行面对面的交谈与咨询活动。在条件允许下，可以适当的购买一些法律书籍赠送给村委会，充实他们的图书室。如果不能组织现场的报告会形式，可以开展例如以走访的方式，进行一对一的帮扶咨询活动。

篇6

一、平等的概念与公法内涵

平等，被称为横跨哲学、政治学、伦理学、经济学等多学科领域的“戈尔地雅斯难1.”自柏拉图、亚里士多德之后，许多圣贤先哲留下无数真知灼见。然而确如萨托利一再所说：“平等问题的复杂性——我把它称为迷宫。”[4]以至于时至今日，人类仍一直被这一问题所深深困扰。

不平等的起因，正如卢梭说剖析的，可分为两类：“一种，我把它叫做自然的或生理上的不平等，因为它是基于自然，由于年龄、健康、体力以及智慧或心灵的性质不同而产生的；另一种可以称为精神上的不平等，因为它是起因于一种协议，由于人们的同意而设定的，或者是它的存在为大家所认可的。第二种不平等包括某一些人由于损害别人而得以享受的各种特权，比如：比别人更富足，更光荣，更有权势，或者叫别人服从他们。并且卢梭还明确阐述了资产阶级的平等要求，他提出了人人生平等，财产应尽可能地平等分配，以及在法律面前人人平等，人人政治权利平等的要求。”[5]同时卢梭指出，以私有财产为基础的国家是社会不平等的根源。

那么平等是什么？

在政治思想中，平等的概念有两种基本的用法：第一是本质上的平等，即人都是平等的动物：第二是指分配上的平等，即人与人之间应在财产分配、社会机会和政治权力的分配上较为平等。本质上的平等常常作为分配上平等的理论基础。[6]“本质上的平等”强调的是人作为“人”的平等，它排斥差别待遇要求绝对的平等：“分配的平等”强调的是人作为“个人”的平等，它要求合理的差别待遇。

亚里士多德把平等分为：“分配的正义”与“矫正的正义”。[7]P91～95前者要求根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉，如甲的功绩和价值大于乙的三倍，则甲所得到的也应大于乙的三倍；后者则主张对任何人都一样的看待，仅计算双方利益与损害并进行平衡的平等，换言之，要求在结果上谋求绝对的拉平。这类关系既适用于双方自愿的平等交换关系，也适用于法官对民事，刑事案件的审理，如损害与赔偿的平等，罪过与惩罚的平等。

在罗尔斯看来，平等是一组在无知之幕下签订的原始契约，即是在所有个体都无法预知自己在社会中的环境、身份、财产、地位等的无知之幕下达成的一项旨在保护自己不因“社会最大剩余额”的需要而被牺牲的合意。无知之幕下，出于对成为最弱小者的恐惧，每个个体必然都寻求并愿意“第一个正义原则：每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的自由都应有一种平等的权利（平等自由原则）：第二个正义原则：社会的和经济的不平等应该这样安排，使他们：（1）在于正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；（2）依系于在机会公平平等的条件下的职务和地位向所有人开放（机会的公开平等原则）。”[8]P60

据上原则，平等的正义性要求我们的制度建构应保障：“1、每个人都拥有与他人的自由并存的同样的自由，包括公民的各种政治权利、财产权利；2、对社会和经济的不平等应作如下安排，即人们合理地指望这种不平等对每个人有利，并使以往受益最少者享有较大的利益（差别原则）而且地位与官职对每个人开放。”[8]P83

平等思想有一个从最初的指人类在与政治有关的某些方面向经济领域发展的过程。从这个过程来看，平等的涵义可以概括为三个方面：1、权利平等，即国家承认所有公民在法律面前平等，都享有广泛、相同的权利；2、机会平等，即社会应该为每个成员追求自身利益、自我发展和自我完善平等地提供必要的机会和条件。如罗尔斯表达的职务、地位与价值物对所有人开放；3、结果平等，即主张全社会的产品和价值物对所有人平等地分配。人类对结果平等的追求在历史上体现为劳动者反对剥削和压迫，建立一个理想社会的强烈愿望，具有空想的性质。

我们认为，平等是一个关于人之所以为人及其之所以为他自己的两种价值观的复合性问题，平等概念的明晰必然是一个共性与个性，自然人与社会人的衡量过程。无疑，平等这个概念不可能有放在什么场合都适合的定义，如“善”、“宗教”一样，是老子“不可道、不可名”（凡可因循之道决非永远之道，凡可有限定义之概念决非宏大概念）境界。所以，历史上有着各种见仁见智的定义并不奇异。这些定义虽然各不相同，但都相互联系着，有点象同一个迷宫的不同入口，而这些入口主要作用就是让人可以踏进这座迷宫。

平等是什么？我们认为，不管各种定义如何，归根结蒂都联系着，联系在“同等待遇”与“差别待遇”上，总之，是同等对待与差别对待的正当性问题。这可以看作是本文的一个出发点。我们主张平等是个人要求公权力不得实施不合理的差别待遇的权利。说平等是原则，从一定意义上讲，它不仅意味着平等原则的普遍崇高性，而且表明这种精神的价值不依赖于事先存在的其他任何价值，它是一种最初原则。那么，平等原则上的平等权必然也是一种不依赖于其他任何权利的最初权利，如此，平等原则在政治制度上的要求必然是有限政府，在行政法上的要求必然是国家不得恣意的实施差别待遇。

二、平等的分类

平等的意义如前所述，学者们的说法各不相同。对于平等的分类也是一样，人们按不同的标准，大致作了如下分类。

1、机会平等与结果平等

罗尔斯对“机会平等”主要提供了两种解释[8]P84：一种是“机会的形式平等”（formalequalityofopportunity），亦即“唯才是举”的“前途的平等”（careersareopentotalents）：另一种是“机会的公平平等”（equalityoffairopportunity）。所谓“机会的形式平等”，是指每个人都有达到一个既定目标的可能性：“机会的公平平等”比起“机会的形式平等”来说则更进了一步，它排除了社会偶然因素的影响，使具备相似潜能的人不再因其社会出身而受到妨碍。例如，按这一原则，通过免费的义务教育，使贫民的儿童得到和富人的儿童大致同样的教育，使他们不致因出身而失去凭最初天赋资本可以达到的地位职务。同时，“机会平等”不是指生存，而是指发展，不是指基本权利，而是指理想前景，以政治领域为例，所有人都拥有平等的投票权一般并不意味着这种“机会平等”，而是否人人都能被选举担任某些高级职位却意味着一种“机会平等”。

“结果平等”或称“平等的结果”，强调每个人作为人的平等，人们应绝对的无差别分配，要求“结果”、“实质性”的平等，把一切都拉平。事实上，“结果”上的平等从来都没有实现过，而且永远也不可能实现。差别可以缩小，但总要存在。而且人们已经看到，“缩小差别”所带来的实际上的“平等”利益（贫穷中的平等），远远要小于“机会平等”之下人们所追求到的利益，特别是，这种平等恰恰又以牺牲个人自由和发展等其他权利为代价。

2、完全平等与比例平等[9]

“完全平等”是指人们在政治、经济、思想等方面的生存和发展的起码的基本权利（即人权）上应该绝对平等，不容许有任何差别。正如天赋人权论者认为人权是每个人之所以为人所具有的并且必不可少的：“人权是所有的人因为他们是人就平等地具有的权利。”

“比例平等”首创于亚里士多德：“既然公正是平等，基于比例的平等就应是公正的。这种比例至少需要四个因素，因为‘正如A对B，所以C对D.’例如，拥有量多的赋税多，拥有量少的赋税少，这就是比例；再有劳作多的所得多，劳作少的所得少，这也是比例”。[7]P93因此，人们根据不同的能力应得到不同的待遇。那么，完全平等与比例平等是否相悖呢？有学者认为并不矛盾：“一方面，人人享有的基本权利应该完全平等；另一方面，人人所享有的非基本权利应比例平等。”[9]换言之完全平等要求国家机关不可恣意地差别对待，比例平等则要求国家机关应积极地进行合理地差别对待，以弥补不平等的情形而实现实质的平等。

3、形式平等与实质平等[10]

式平等与实质平等在所有的平等亚概念中是最难统

一、最有歧义的。学界的表述各不相同。如：“不相应于事实上的差异而为待遇上的平等为形式上的平等；依事实上的差异而为比例上的待遇才是实质的平等。”“消极不采取不平等的措施是形式的平等，积极的采取合理的不平等措施是实质的平等。”

对平等从不同的考察角度进行分类的一个好处是比较清晰，不易含混；另一个好处是它们可以互相补充、互相说明，省却许多累赘的解释。

三、平等的认定标准

人类孜孜不倦地花费几百年时间争论平等标准的目的，就是要寻找一个能让人们接受的共同标准。哪知事与愿违，反弄出一大堆个个似乎都有十足理由的标准，谁也说服不了谁，这样就碰到一个问题：谁说了算？

对于平等，我们认为没有也不可能有一个完全一致的标准，否则就将存在“结果平等”将平等异化为平均这样的极端，但这并不能成为我们可以放弃应尽量构建统

一、简洁且明确的判断标准的理由。要完成关于平等的判断，我们认为需要一个有序的，等级不同的梯形结构式的标准体系，毕竟关于平等的声音是如此不同，且“天下至大”，“万民至众”，“物之不齐”又是普遍情况。

关于平等的判断标准，大陆的学者鲜有涉及，实务界也缺乏可资借鉴的经验。故此我们只能结合不同的平等思想及其分类，并在推敲其公法内涵的基础上进行归纳。

1、比例标准

亚里士多德的分配正义要求以相关因素（名誉、能力、才干、美德等）的比例分配权利义务。根据经济学的原理，一般来说，收入分配有三种标准[11]：第一个是贡献标准，即按生产要素的价格进行分配。这种分配标准能保证经济效率，有利于鼓励每个社会成员充分发挥自己的能力。但是，由于各社会成员的能力、机遇的差别，又会引起收入分配结果的不平等。第二个是需要标准，即按社会成员对生活必需品的需要分配国民收入。第三个是公平标准，即按公平的准则分配国民收入。后两个标准有利于收入分配的平等化，但不利于经济效率的提高，这就是平等与效率的矛盾。

在市场经济中，分配原则是效率优先兼顾公平。市场经济本身没有自发实现平等的机制，因此，缓解这一矛盾的方法就是按效率优先的市场原则进行分配，再通过政府的收入政策来解决收入不公问题，在一定程度上实现收入分配结果的平等化。主要的收入分配政策有两个：第一，税收政策，主要是通过累进所得税制度来缩小收入差距。这是通过对富人征收重税来实现收入分配平等化。第二，社会保障政策，就是通过给穷人补助来实现收入分配平等化。如各种形式的社会保险，制定最低工资标准的立法，向失去工作能力和失业的人员发放一定标准的补助金，可以改善他们的生活条件。另外，通过向失业者提供就业机会与职业培训等，可以提高他们的素质，创造就业机会。因此，实行社会保障制度有利于收入分配平等化，从而缓解市场经济中公平与效率的矛盾。

总之，分配正义的差别待遇恰恰是为了实现实质的平等，国家应通过再分配的制度化设计实现由个体平等向社会平等飞跃。

2、宪法界限

根据我国宪法第三十三条的规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。那么，什么是真正意义上的平等？人们在对这一问题的认识上往往陷入一个误区，即将其错误地理解为一视同仁。根据传统法理学的界定，平等即区别对待——同等条件同等对待，不同情况则区别对待。其中亟待澄清的关键问题在于，区别不同情况的标准是什么？我们认为，首先，应符合事物的本质。它不能是自然的差别，如民族、种族、性别等（包括血型）；其次，这一基准应当是已经得到社会公众共同认可、符合一般民众情感的。

3、机会开放标准

公正的目标是在一定经济体系中如何适当地分配它的负担和利益，其中最主要的问题是不同家庭的收入应如何平等或如何不平等的问题。过去，我们常常把公正理解为充分的平等，而充分的平等又只能通过收入的完全平等才能实现。每一个人，不管他的能力如何，不管创造了多少财富，也不管干好与干坏、干与不干，在经济分配上都必须绝对平均，否则就认为是不公正。其实，这种充分平等蕴涵着极大的不平等。因为在一个企业，并不是每个工人的工作时间、努力程度、工作质量都是一样的。如果有两个工人，一个是工作敏捷而又勤劳，另一个则迟到早退并磨洋工，对这两人均支付同样的工资，能算是公正吗？可见，纯粹平等的收入选择是不公正的，我们今天可以选择的公正标准只能是机会平等，政府应当介入市场获致收入的竞争之中，但只保证每一个人有公平竞争的机会，创造公平的竞争环境。

应当指出，绝对的平等是没有的。机会均等也不是绝对平等。因为每一个人在参与竞争之前那种不平等的事实已经存在了，如工作能力、身体条件、家庭环境等等。但是，决不能因此而否认机会均等的合理性和可行性，任何事物都在比较之中见优劣，相对于结果平等标准、收入平等标准而言，机会均等是最符合平等原则的。

四、平等原则的适用

平等原则的价值是要实现两个法律目标：“保护我们的权利不受政府侵犯以及通过政府保护我们的权利不受其他公民侵犯”。[12]平等作为宪法位阶的一般原则，系一切法律的基本原则，自将同时拘束行政立法、行政执法、司法审查三大领域。

面对没有两片相同树叶的大千世界，由于“天下至大”，“万民至众”，“物之不齐”，加之人性千差万别，人化无常，要满足平等原则的要求，势必需要不同的标准，因而合理的归类成为不可避免的必须。平等的适用在实质上是其分类问题，要通过分类确定权利的分配问题，即何时给予同等对待，何时给予差别对待的问题。

（一）平等原则在行政立法中的适用

“法律面前人人平等”是一种形式的平等，其主旨是在立法机构制定法律后，执法和司法机构必须公平、平等地把法律运用于每个公民，而不能基于身份、性别、种族、地位等标准而实行歧视。但经常发生的情形是：法律通过归类，从而对在归类之内和归类之外的人们施以不同的权利与义务，这样，法律本身就可能不平等。如普莱西诉弗格森《PlessyV·Fenrgwson、1896年》案[13]：

1890年，路易斯安那州众议院通过了一项法案，其中规定：“本州所有铁路公司在运送旅客时，都必须为白人和有色人种配备平等但隔离的设施……。任何人不得使用不属于自己种族的座位。”1892年，列车长见普莱西坐在白人车厢，便命令他回到黑人车厢。普莱西认为他享有美国公民享有的民主、自由、平等等权利。基于这种认识，普莱西向法院提讼。该案几经各级法院审判，最后上诉至联邦最高法院。联邦最高法院的判决认为：路易斯安那州“隔离但平等”法案并未违反联邦宪法关于废除奴隶制的第13条修正案及第14条修正案第1款。

以上我们讨论的是有害的立法归类，显然，并非所有的立法归类都是违反平等原则的，只有那些不合理的归类才违反平等原则。并且，有时为了达到平等，我们往往需要某些形式上的“不平等”。如“大学优惠录取案”[14]：

1978年，巴克申请进入加州大学分校的医学院。该学院预留了16%的名额用来录取少数民族的学生。巴克连续两年申请，都未能被录取。当他发现在通过留用名额中被录取的那些少数民族学生中有人的成绩不如他后，便控告学校定额录取少数民族学生的政策违反了联邦宪法第14条修正案，构成了对白人的反向歧视。联邦最高法院以5∶4作出了有利于学校的判决。

此案中，尽管反对的人认为：“种族区分本身便是不公平的，他们侵犯了没有受到优惠待遇中的个体成员的权利。”[15]但支持的人认为，这种对少数民族的补偿对于美国社会严重的不平等是一个适当的补偿，是一种更高的平等。

（二）平等原则在执法中的适用

1、平等原则与裁量行政

在裁量行政中，法律规范仅对行为目的、范围作一原则性的规定，行为的具体的条件、标准、幅度方式都由行政机关自行选择、决定。正如有的学者剖析的“自由裁量的基本内核是：（1）自行选择权；（2）依附于这种选择权而存在的客观而模糊的限制标准。”[16]事实上，行政主体往往基于自由裁量权对相对方考虑不相关的事实而进行歧视。如美国1886年的“华人洗衣店案”[17]：

1880年的旧金山制定的法令规定：“任何人未经管理局的事先同意，便在旧金山市内建立、维持或从事洗衣业，都将构成违法；在砖瓦房内的洗衣店除外。”当时包括原告吴氏在内的有两百多的华人的延长洗衣店的申请都遭到拒绝。然而除一人之外，80名多非华裔申请者皆获得管理局的批准。同时因拒交罚款共有150多华人遭到监禁。吴氏到加州最高法院提出上诉，要求撤销市管理局的决定。但加州法院驳回了原告要求。后联邦最高法院加州法院的决定。法院首先反对后者把州宪和州法解释为赋予地方政府以无限裁量权，并宣布地方法令的权力受到联邦宪法的约束——即不得违反第14条修正案。

“华人洗衣店案”表明：即使法律本身没有任何“法律”或“事实”歧视，行政机关仍然可能以歧视方式来运用法律。由此可知，此时，平等原则必须超越形式意义上的平等，它不能仅要求机械的、形式的、不容有差别待遇的平等；而应从动态的、实质的观点，本于“正义”理念，视事物之本质，而可有合理的差别。亦即裁量权行使不能仅因事实上某些不同，即必为不同的处理，而是在‘事实不同’与处理不同之间有某种内在的联系。应该说，平等裁量是裁量权的至高境界。

2、平等原则与公平负担

罗尔斯认为个人履行职责要有两个前提：“一是背景制度是正义的，二是履行者自愿接受这一制度的利益或机会，它意味着一种合作体系的公平份额、公平负担，……”。[8]P16

行政赔偿和补偿制度是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡。如日本以“不当得利说”和“平均损失说”为指导确立了在国家兴修铁路、公路、机场等公共事业中，对受损人给予补偿的制度。“因由全体来提供土地是不可能的，于是只能强制公共事业预定用地的所有者作出特别牺牲。这样，享受公共利益的是社会全体，社会全体以特定人的特别牺牲而取得不当得利，公共事业所造成的损失就应由全社会来负担。根据公平原则，这一不当得利必须给特定人以补偿。这便是损失补偿制度的本质。[18]”平均损失说“则认为，特定人为社会全体作出牺牲的损失，应由社会全体平均分担，损失补偿正是平均个人损失的一种有力措施。上述两种学说虽然角度不同，但本质上都是基于公平负担。

3、平等原则与信息公开制度化

信息公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人、组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民知情权的制度化。一个国家公开性和透明度的发展水平，是现代民主与法制是否建立与完善的一个重要标志，是从神秘政府走向透明政府，从无限政府走向有限政府的标志。在知情权与信息公开制度上，充分表现出公民权利和国家权力（职权与职责）的相互关系；是公民的权利产生国家的权利，而不是相反：公民权利是目的，国家权力是手段。

信息公开主要体现的是政府与公民之间的平等，它要求政府必须公布行政活动所涉及的所有信息（特定情况除外），负有信息义务：而相对人则享有获知相关信息的权利，从而达到一种实质上的平等。同时还体现了公民之间的平等，即公民都应享有平等的信息权，政府应平等的对待公民，而不得有所歧视。

信息公开的制度化，即哪些信息应公开，以什么途径和形式公开，都要有具体的详细的规定。故信息公开制度的内容应明确：（1）公民均享有平等的信息获取权。（2）政府可以拒绝公民、法人和其他组织获取政府信息的请求，但拒绝的权力仅限于法律规定的豁免事项。（3）对政府部门作出的任何免予提供信息的决定，公民、法人和其他组织应有权要求政府进行重新审议，直至向法院。

（三）平等原则在司法审查中的适用

良好的法律只是通向平等的开端而非结束。要消除各种有害归类的歧视，真正获得平等，还必须具备有效的司法保障。司法审查作为民主国家普遍设立的一项重要司法制度，对纠正违法的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益及依法取得国家赔偿和国家补偿具有十分重要的意义。

1、平等原则与合理性审查

我国的司法审查可表述为：“人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。[19]基于法律的安定性在羁束行政中只要求形式平等，同理就羁束行政行为进行的司法审查，应仅进行合法性审查而不考虑合理性问题。因”正义是法的第二项使命，不过其第一项使命则是法的安定性。“[20]并且，依我国的体制，法院并不具有立法的违宪审查权。

在实践中，具体行政行为基于行政权力特征侵犯的往往是公民的宪法权利，而由于宪法在中国不具有司法操作性，人们发现个体权利在很多情况下无法通过司法得到救济。在形式上，自由裁量权只要不超过裁量的外部界限，就很难认定其违法，如果涉及到公民在社会中的平等地位问题，在许多情况下，由于法律规则的缺位，个体虽然可叩开法院的大门，却仍无法获得有效的救济。在司法审查中引入宪法上的平等原则，问题就能迎刃而解。如法院首次受理的宪法平等权的诉讼[21]：

2001年12月23日，中国人民银行成都分行在成都某报头版刊登了招录行员的启事，其中第一项招录条件为“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”。四川大学毕业生蒋韬因身高不符合规定而被拒之门外，遂于2002年1月7日提起行政诉讼。蒋韬及其人认为，人行成都分行这一具体行政行为，在没有法律授权，也没有法律、法规规定，且专业和身高没有任何联系的情况下限制招录人员，这是对公民平等权利的侵害，违反了宪法第三十三条关于“法律面前人人平等”的规定，侵犯了其享有的依法担任国家公职人员的平等权利和政治权利，应当承担相应的法律责任。

从此案中可以看出，法院审查裁量行政行为时，应借助“超法律的法”进行合理性审查，从内容，实质上审查行政行为是否合法，以发挥法律的基本理念（民主、平等、自由等）的实质补充功能。

2、平等原则与法律援助

平等保护往往通过三种渠道来完成：第

一、限制政府特权，第

二、法治原则，第

三、法律援助。如果说限制政府和法治原则从否定方面实现了法律的平等原则，法律援助则从肯定方面贯彻着平等原则。

为贫困者设计的法律援助制度，不但是世界潮流，同时也成为现代民主法治社会中，其司法体制是否健全的重要指针。法律援助制度起源于英国，在英格兰，自1495年起即承认穷人享有因其身份免付诉讼费用的权利，并在战后1949年制定独立的《司法援助法》。法律援助作为公民宪法上诉讼权及平等权的落实，在我国尚待在借鉴外国制度是基础上予以发展完善，具体可以：

（1）建立国家法律援助基金。英国、美国、德国、瑞典、荷兰、韩国等国家的法律援助工作，均由国家编制预算执行。由法院逐年编制预算，捐助设立基金会，以执行法律援助工作。

（2）扩大法律援助范围。我国现行法律援助仅限于刑事被告案件，种类及适用范围也少，仅有诉讼费用的救助；相比之下，英、美、德等国的法律援助包含法律咨询、文书撰写，民、刑及行政案件的诉讼等等，对公民诉权及平等权的保障给予了更好地落实。

（3）明确无经济能力的要件。我国对于申请人的无经济能力的审查，认定标准不一，可以参考德、法等外国的立法例，以申请人可处分的收入及可处分资产，为审核无经济能力的标准，使审核要件更加明确。

（4）建立分担金制度与返还制度。为了有效运用基金，并本着使用者付费的精神，以免基金遭滥用，可以采用分担金制度，即根据申请人的无经济能力程度，明确规定国家分担法律援助费用的比例。同时，明确规定当受援助人因法律援助取得财产价值或免于给付时，基金会可以根据一定的标准请求受援助人返还援助费用的全部或一部。

篇7

[关键词]经济法；程序理念；实质平等；保护公益；多元善治

一、经济法程序理念的含义

（一）程序与实体

在现代汉语中，程序包含着规程与次序两层含义，通常被解释为“事情进行的先后次序”或“按时间先后依次安排的工作步骤”。[1]（P267）法律意义上的程序是指为保证法律实施结果的实现在法律上予以调整或规定的程序，在法学理论中，大多数学者将程序作为与实体对应的法律形态来看待；辩证地认识程序与实体的关系，不难得出结论，实体法是程序法的实质，程序法是实体法的外在形式，实体法的精神理念决定着程序法的精神理念。同时，在大多数情况下，程序法具有独立存在的价值，能自行运行，而实体法则不行，抽象的实体规则总是借助具体的程序规则得以实现。本文所指经济法程序是指经济法的程序规则，包含诉讼程序规则、立法程序规则、执法程序规则。其与经济的实体规则共同构成经济法部门的全部。

（二）特殊的经济法程序理念

传统的经济法研究一直在努力证明自身独立存在的价值，研究方法多局限于实体法意义上的思辩，却缺乏理性地构建独立的程序法架构，尤其缺乏对经济法程序理念的提升，从而动摇了人们对经济法独立性的信任，没有自身独特的程序保障的经济实体法也只能是无源之水和无本之木了。理念属于哲学上的观念范畴，多表现为一种价值观念，是一种反映主客体之间关系，揭示实践活动动机与目的的价值观念，经济法的程序理念是指与经济实体法本质要求相一致的，贯穿经济程序法始终的，用以揭示其价值追求的法律理念。经济法作为法律社会化与现代化的产物，对传统公、私法二元体系提出了挑战，表现出明显的特殊性。

如前所述，经济法的程序理念为经济法的实体理念所决定，除包含一般意义上的程序正义与程序效益理念外，还具有体现了经济法别于其他部门法的特殊性的程序理念。下文将分别阐述经济法的三种特殊程序理念：1、实质平等理念；2、保护公益理念；3、多元善治理念。

现实中，大量合乎经济法程序特殊理念的程序规则的出现也深刻地改变了传统程序规则的面貌。打破了传统法律部门公、私法的体系划分，一种现代的新型的带有明显经济法特征的程序体系得以出现，即经济法程序规则。经济法的程序规则这种现代化的程序规则（西方多称为现代诉讼程序）是公、私法交融的产物，体现出有别于民事程序法和行政程序法不同的价值目标，即以实现社会公益最大化为目标，维护经济的和谐稳定发展。同时还具有不同的程序理念和独特的制度设计，从而构筑了独立的部门法程序规则。虽然，目前这些经济法程序规则多散见于各国民事程序法或行政程序法中，未能形成统一法典，但传统的公、私法理念是无法涵盖或解释这些规则的存在。同时也致使传统法部门的精神主线呈现一种混乱的状态。或者说，使得这些经济法程序规则只能机械地适用于个案，未能抽象出其特殊本质、从法理上系统地明确其适用范围。因此，建立独立的经济法部门，尤其是建立独立的经济法程序法便成为不证自明的命题。

二、实质平等理念

正如著名法理学家博登海默所言“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常……。”[2]（P252）人们在追求正义或者说接近正义的过程中，总是在不断地修正正义的标准，换言之，总是在多种价值观念中做出选择，如对于起点平等观与结果平等观的选择。

自由市场主义者试图让人们相信市场不但能高效率地配置资源，同时也能最大程度地满足私人功利的需要，资本主义相比封建主义而言，最大的进步正在于使人们摆脱了特权与身份的羁绊，承认起点意义上的平等。但是，市场的哲学缺乏道德的支撑，优胜劣汰的自由竞争规则最终导致往往是普遍的贫困和落后，社会的和谐与稳定受到威胁，人们不得不重新确定平等的内涵。

应该说，传统民商法所弘扬的是一种起点平等观，但起点平等观的发展结果总是与法所追求的普遍公正相背离，忽视结果的实质意义上的平等，起点平等只能是欺人之谈，正如罗尔斯在正义论中所述“除非任何利益的不平等分配都将给不幸阶层带来好处，否则，所有社会利益，包括自由、机会、收入和财产以及自我尊严的基础，都应受到平等的分配。”[3]（P104）

如果说市民法实现了人由身份向契约的转变，那么经济法则使人成为真正的人。①经济法正是通过修复民商法为代表的私法体系的缺陷，确立新的平等理念，设计一种社会机制，使之能自动制约经济发展中自然产生的不平等倾向，从而维持一个社会的安定、团结与和谐，实质平等理念作为经济法（包括实体法和程序法）的中心主脉，当然地成为了经济法程序理念中的关键。

实质平等理念最基本的内容在于对弱者予以扶助，对强势方予以抑制，平衡市场主体双方的利益，以实现社会正义，因而在大多数情况下，实质平等理念就等同于一种扶助弱者理念。对社会弱者下准确定义往往很难，因为其具有一定的相对性，即在不同的法律程序中，强弱者的角色可能会相互转换的，如在消费者维权诉讼中，经营者对于消费者而言处于强势地位，而在由经营者针对行政垄断提起的诉讼中，相对于政府和行政机关而言，经营者则处于弱势地位。但从实证的角度来看，社会弱者又具有一定的绝对性。即下列几类主体往往被视为典型的社会弱者：1）贫困者；2）妇女、儿童和老弱病残者；3）行政相对方；4）消费者；5）劳动者；6）中小企业。

（一）传统法律程序中扶助弱者理念的欠缺

对传统的民事程序法与行政程序法的研究，不难发现，以追求形式上程序公正和平等作为程序价值导向的传统法律程序无法有效地实现对社会弱者的扶助，从而造成了社会弱者在权利救济和在权利实现上的不平等。

1.社会弱者难以通过法律程序获得效益

一方面，社会弱者往往不能承负诉讼带来的巨额成本，同时日异专业化的诉讼机制也现实地在法律技术上歧视社会弱者。另一方面，关涉于社会弱者权益的诉讼往往标的很小，如果沿袭传统诉讼程序，对普通民众而言，则欠缺经济上的合理性。以致社会弱者最终只能选择妥协，但从权利的保障而言，小额债权或者说经济价值小，并不意味着当事人权利重要性就低。[4]（P63）

2.当事人平等原则的伪正义

在传统程序法中，当事人平等原则是一项基本的诉讼原则，包含着两个层面的含义。（1）平等保护，即法院平等地保护当事人诉讼权利的行使，对各方当事人的主张、意见和证明给予同等的尊重与关注；（2）平等对待，即当事人享有平等的诉讼权利，诉讼地位平等，给予各方当事人平等参与的机会。这种平等原则旨在对当事人双方进行无差别对待，以保证司法正义的实现。[5]（P52）这种平等原则片面地追求形式上的平等，体现的是一种私法意义上的起点平等理念。但由于当事人双方力量对比的不均衡，实际上赋予强势方更多的参与机会和诉讼能力，造成了事实上的不平等。实质平等理念则要求突破传统当事人平等原则的束缚，基于更接近正义的理由对当事人予以“差别对待”，给予当事人中的弱势方予以特殊保护，即程序性权利的不平等性。

（二）实质平等理念在特殊的经济法诉讼程序体现

1.小额审判方式

权利的保护，不能缺少适当的程序，程序的难易除决定权利的实现与否外，同时也决定着本身的内在价值，为了使审判程序成为市民最需要最可靠的东西，创建可以平等地面向所有人的、规则简单的小额审判方式便成为必然。同时也是经济法程序中独具特色的制度安排。首先，小额审判应该是一种“本人诉讼”的简易程序，一般市民能很容易地提讼，法院可以口头受理。在口头辩论方面，排除技术形式，行使灵活的解释，并且可以集中审理。[4]（P70）其次，注意小额审判当事人的特殊性。原告资格应局限于社会弱者（一般为普通市民），减轻原告的诉讼负担，并同时加大执行措施的力度。最后，应该成立专门的小额裁判所，快速地审结日常的小额零散性债权诉讼。

2.法律援助

经济法程序中的法律援助由于受实质平等理念的支配，体现出明显的不同。

（1）降低法律援助的实体性要求，扩大法律援助的范围。[6]（P45）不应该象现行法律那样将法律援助仅局限于经济困难的情况。以收入作为界限，常常将大部分社会弱者排除于法律援助之外，背离了设定法律援助的初衷。建议以案件的性质为标准确立法律援助的范围，凡涉及保护消费者、劳动者、中小投资者等社会弱者权益的诉讼均可适用法律援助。同样某些处于弱势地位的社会团体也可以成为法律援助的对象，法律援助并不只是对程序公正的关注，更重要的是通过帮助弱者和需要救助的团体，来激起他们维护自身实体性愿望的勇气，以体现实体平等的理念。

（2）成立专门的公共机构负责法律援助工作，并应有一定数量的专职律师来保证法律援助的质量。国家也同时应提供充足的基金以维持法律援助工作的顺利进行。[6]（P57）

3.向原告倾斜

（1）诉讼权利义务的不平等分配。在涉及社会弱者的诉讼中，适当地打破原告、被告之间的平衡，赋予被告更多的责任，如举证责任的加重，主观过错的推定；同时赋予原告更多的诉讼权利，在程序上予以原告必要的具体的照顾如诉讼时效的延长，先予执行条件放宽。

（2）优先审理。传统诉讼周期很长，强势方也往往通过诉讼迟延打击和拖垮弱势方，形式上的平等地对待所有诉讼案件不符合法律公平的理想，追求实质性的平等是经济法程序运作的理想。正基于这种考虑，各国纷纷采用优先审理的方式以削除传统诉讼的这种弊害，如美国法院在审理涉及消费者权益保护的案件时可以不受顺序和辩论准备完成时间的约束去灵活地指定审理期日，诉讼的周期也很短。如洛杉矶一位患癌症的青年请求损害赔偿的案件，美国法院仅用了25天的时间就完成诉讼。[4]（P168）这在重视程序、以诉讼程序繁杂、冗长著称的美国，如果在过去是无法想象的。日本的法律也对普通损害赔偿、行政诉讼、专利保护等案件的诉讼周期予以大大缩短，以督促法院优先和迅速的处理这类案件。从各国适用优先审理的案件类型分析不难发现这类案件最大的特征在于体现了一种更合乎正义的对社会弱者倾斜照顾的理念。如美国的适用先审理的类型性案件包括：劳动者损害赔偿案件、征用土地手续案件、失业补偿案件、租金请求案件、国家机关作为原告的诉讼及上诉案件。优先审理制度，正是通过对当事人中弱势一方进行倾斜保护，以避免救济的空洞化。我国现行诉讼法中，各类案件被机械地平等对待，不加以区别，将不利于程序正义的实现。笔者建议应在经济程序法中设立体现实质平等理念的优先审理制度。

4.惩罚性赔偿金

经济程序法中，为更有效地保护社会弱者的权益有必要对民事责任的补偿理念进行修正，《消费者权益保护法》第49条的规定便是这一理念的体现。惩罚性赔偿金在西方公益诉讼中被广泛应用也正是顺应这一潮流。如在美国的反垄断法中明确规定了被告败诉应承担三倍赔偿责任。惩罚性赔偿一方面有利于鼓励社会弱者通过法律途径进行救济，另一方面也有效地遏制了强势方滥用优势地位。惩罚性赔偿亦不能用行政制裁来代替，因为惩罚性赔偿最大的价值在于剔除了制裁经济违法活动中的权力因素，一方面避免了加害人通过寻租腐败的途径减轻或逃避责任，另一方面，从利益保护角度而言，行政行为也显然不如私人活动来得积极主动。基于上述理由，法律应扩大惩罚性赔偿的范围，在涉及公益和社会弱者权益保护的诉讼中，确立惩罚赔偿金制度。如劳动诉讼与仲裁，反垄断诉讼，消费者权益保护诉讼、经济行政诉讼中。

三、保护公益理念

在现代市场经济的语境下，市民正义正不断地被社会正义所修正，私益与公益矛盾的激化，威胁着社会的安定与和谐，经济法正是伴随着社会公共利益的凸现产生和发展起来的。社会公共利益被视为经济法的法益所在。社会公共利益被定义为一种能够保证和维持各人所关注的社会生活的安定秩序的利益。经济法是以社会公共利益为本位的部门法，与之相适应，经济法的程序始终贯穿着一条主线即对社会公益的关注，一种旨在建立一套程序规则，以有效保护社会公共利益不受侵害的理念。出于有效保护公益的考虑，经济法程序中的原告与传统的法律程序相比往往不明确，其保护的利益也经常与自身不具有必然的直接联系，更多的情况，表现为一种扩散性的趋势，以保护与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益。[6]（P67-68）因而，西方有学者把这类诉讼称为保护扩散性利益诉讼。保护公益理念改变了传统民诉中的私人权益为中心的理念，更多地表现为一种对公共利益保护方式的不满。

（一）传统诉讼程序对公益救济的不足

1.集团害

现代经济的增长带来许多负面的影响，如公害、资源的浪费和滥用、不正当竞争行为等等，这些集团害行为（权且这样归类）最大的特征在于侵犯利益的扩散性和被害主体的分散性。[6]（P67-68）单从个体而言，这种侵害并不严重，甚至大多数无从感知，如资源的滥采滥用，对于大多数人们来说并不能直接立即地想到危机，甚至还可能带来便利，又譬如环境污染，通常是以一种“润物细无声”的方式潜在地侵蚀着人们的幸福生活。但对于大多数人而言，并不能直接感受到这些公害问题与自身利益的迫切联系。同时由于这种集团害所涉及的事实关系的复杂性，使得大多数人丧失了原告的资格。随着现代社会的复杂化，单单一个行为就致使许多人或许得到利益，或许蒙受不利的事件频繁发生，其结果使得传统的把一个诉讼案仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备。集团害常表现为对社会性的、全面的、长远的利益的间接害，如部门和行业垄断行为的危害，从短期和区域性的角度，甚至是利益。同时问题的关键还在于法律缺乏一种更具实效性的程序去弥补这种损害结果，相反而是制肘人们的某种尝试，这也正是经济法程序保护公益理念存在的价值所在。

2.公共政策的救济

现代市场经济中，国家的经济职能得以加强，政府总是通过制定大量的公共政策来干预经济，如开征新的税种、发行国债、直接投资、货币政策等，但政府作出这些关涉于社会公益的政策决定往往并不都能带来社会福利的增加，甚至造成损害。[7]（P21）由于政府的这种行为多为准立法性的抽象行政行为，因而长期以来被视为政治领域的问题，排除了司法介入的可能，从而使得被侵害的公共利益很难有效地救济。

关于公共政策制定的程序，笔者在后面将进行阐述，现单从事后救济的角度来看，“私人救济和行政诉讼都难对偏离正确轨道的公共政策予以纠正。”[4]（P84）如果更宽泛地理解公共政策这一概念，将其涵盖行政机关的行政处罚等具体行政行为时，不难发现，法律在程序上存在空白。针对行政机关带有偏见性的行政处罚决定和一些消极的纵容行为，社会公众甚至很难适用司法程序予以监督制约。而大多数侵害公益的行为往往总是掺杂着权力的色彩，在行政权力的庇护下，社会公共利益成为“唐僧肉”。

（二）保护公益理念在经济法程序中的体现

原告适格原则的突破。原告适格原则是传统诉讼程序中的一项基本原则。本意在于原告要获得诉讼当事人的资格，必须证明其权利、法律权利抑或某种受法律保护的特殊权利受到侵害，并且与案件的处理结果有直接和明确的利害关系。这一原则是传统程序理念中以私益为中心的最有力的保证。排除了私人和社会团体成为私益保护者的资格。这一原则日益受到质疑和挑战。一方面，作为公益保护者的行政当局并未能充分保护公益，因此人们逐渐达成共识，即将公益保护理解为行政当局，私人和社团的竞合性责任，并开始重视通过私人来促使法的实现以防止公害。另一方面，这一原则更有效地保护了政府机关、垄断组织等社会强势团体对司法介入的排斥，为其在这一框架下侵害公共利益大开方便之门，出于对社会正义实现的迫切愿望，这一原则必须得以变革或修正。这正是经济法保护公益理念的本质要求。

1.民众诉讼

赋予普通公众更多的诉讼权利，不再要求原告证明与诉讼请求之间存在的明确的利益关系，原告只需要能证明自己出于正义考虑或表面上情有可原时便可以依法提讼，当然这种民众诉讼的范围应被依法严格限制，多存在于涉及面广，对公益损害大或严重威胁公益的诉讼中，如垄断、环境污染和资源的滥采滥用。

2.集团诉讼代表人

现行民诉中，集团诉讼代表人往往需要授权，而且也要求原告人数确定，当在规模公害发生时，难以做到有效全面的救济，经济法程序中应该赋予代表人依据自己的判断为全体被害者的利益进行诉讼的权利，即使被害者的范围和损害难以证明和计量，也不妨碍代表人的这项诉讼权利。并且不需要授予诉讼进行权。

3.代位诉讼

为有效维护公益，无论是大陆法系国家还是英美法系的国家都纷纷通过制定法和判例法赋予法定的社会团体原告资格，参与到因私人或政府机关的违法行为不能有效地保护公共利益的诉讼中，如德国在反不正当竞争法中规定，消费者团体、竞争者事业团体（即行业协会）可以针对不公平交易行为和不正当竞争行为提讼，同时法国和德国也允许团体和集团代表私人提起行政诉讼。[4]（P90）代位诉讼，扩大了原告的范围，削弱了对原告资格的限制，同时也加强了劳动者、消费者、中小企业等社会弱者的力量，以抗衡相对的强势方，并将私人从费时、费力的诉讼中解脱出来，通过组织起来的社团，实现公益的有效救济。

4.专门机构诉讼

为阻止公共性的不正当行为，许多普通法系国家，以英国为典型代表，设立了专门的机关（英国称为法务长官）接受个人检举，对破坏公益的行为提讼，以倡导公众权利，维护一般大众的利益。[4]（P90）

四、多元善治理念

（一）行政权治理念与现代市场经济的反差

受“国家—市场”二元模式理论的影响，国家对经济生活的干预多以行政干预方式进行，经济法的执法程序和立法程序也多沿用行政程序法的规定，经济法执法机关多为行政机关，体现出一种行政权治的理念。现代市场经济的复杂性和市场明显缺陷，使人们达成一种共识，即在经济生活中，国家不再只是一种消极的机器，而应该积极干预，但“国家干预主义”者在怀疑市场理性的同时，并未能理性地审视国家的缺陷，而是在逻辑上虚构国家的完全理性和能力无限，垄断了全部的经济权力，从而从一个极端走向了另一个极端。传统的以“国家干预”为核心的经济法理念赋予经济法极强的行政法的色彩，尤其在程序法方面，而且国家这种“衍生”出来的经济权力并未被严谨地证实是合乎市场经济的本质。相反，这种理念由于带有强烈的公法“暴力”色彩而与市场经济所崇尚的平等、自由理念格格不入。

1.从行政权系统的运作基础来看，行政权带有明显的政党政治的背景，受政治力量和因素左右严重，即通常所说的行政权行使的政治化，从而不可避免地混同了政治国家与经济国家的角色，混同了公共利益代表者与政治利益代表者的身分。

2.从根本上说，经济法中的行政权治理念是单边一元的，是以行政主体为中心的。突出了行政主体的地位而忽视行政相对方，排斥了社会团体和公民参与经济决策的权利，必须导致经济法决策的低效率和偏差，难以及时、准确地反映经济的发展规律，同时也容易造成行政机关过多地、刚性地干预市场。[1]（P201）

3.行政权的管理和命令的特征使得经济执法机关更侧重于创设经济关系，而非调整经济关系，市场配置资源的基础性作用被大大削弱，更甚之，由于行政优先权与优益权的存在，强化了经济执法机关的强势地位，为其破坏经济关系如行政垄断行为大开方便之门。

4.行政体系的科层制，包含着单一的等级秩序，势力导致权力的集中化，而集权与市场经济已被事实证明是相异不相容的。同时，结构的科层化也使得科层的利益与社会公益相背离，对科层中的各单位、各构成分子而言，服从科层的独立利益、独立意志比服从社会的意志来得更为重要。[1]（P186）因而当科层的利益与意志和社会的利益与意志相异时，行政权治理念就无法融入经济法所追求的价值范畴之中。

行政权治式的经济法程序模式与经济法价值追求的异化，意味着经济法程序理念与程序规则的重新构建，以期体现经济法所内蕴的社会利益本质，实现市场理性与社会公正。

（二）多元善治理念

从经验的角度来看，国家干预主义与自由放任主义都无法解决现代市场经济的内在矛盾，经济法完全借用公权力运行程序的模式也无法实现经济法的价值追求。本世纪90年代，建立于多元主义理论基础之上的善治理论得以勃兴，WTO规则的建立正是多元善治理念的体现，对国家传统的行政权治的经济管理模式予以否定和修正。多元主义代表了一种群权思想，认为组成国家要素之一的并非绝对一元，而是多元，政府不再是国家唯一的权威中心，各种公共机构甚至私人机构只要其行使的权力得到公众认可即可成为不同层次的权威中心。[9]（P112）多元善治理念突出了社会团体的作用，认为经济现代化的方向明显呈现出社会化的趋势，催生出形形的利益团体，如工会、商会、行业托拉斯、消费者协会等，这些利益团体的出现不但有利于社会弱者权益的保护，而且有利于避免国家与市场的直接冲突，治愈“市场失灵”与“政府失灵”。事实证明，社会性组织较弱的情况下，仅靠政府进行有效行动往往无法实现市场理性和社会公正；同时多元善治理念还意味着国家对经济的管理模式的变革，即由善政模式向善治模式转变，善政模式是一种传统的体现公民对国家被动期望，国家对公民主动统治的行政治理模式，善治则意味着一系列来自政府，但又不限于政府的社会公共机构对经济的管理（与其说是管理，不如说是合作）。善治同时还意味着政府权力的弱化，社会力量与市场力量的强化，在相互搏弈中求得公平的结果；善治还意味着经济管理过程是国家、市场与社会三者的良性互动过程，依靠的不再是政府权威而是合作网络的权威，善治还意味着国家权利向社会回归，善治的过程就是一个还政于民的过程，善治的基础与其说是国家不如说是公民和民间社会。[9]（P114）多元善治模式有利于实现经济法的价值目标即实现公共利益的最大化，治愈“市场失灵”和“政府失灵”，是经济法程序中最独特的部分，也是其区别于传统程序法的关键。因而多元善治理念也是经济法程序理念中最具经济法特色的理念。

（三）多元善治理念在经济法程序中的体现

1.经济立法中动议权主体的扩展

动议权主体是指享有经济立法提议权的机关、组织和个人，[1]（P91）传统理念中，国家机关往往是动议权的唯一主体，多元善治理念意味着动议权主体的多元化，范围非常广泛，可以包括政党、社团、利益集团甚至公民，如在美国，数不清的委员会以及各式各样的联合会、协会都研究过、热烈讨论过并且草拟过许多法案，同时也组织他们各自的法律宣传。[10]（P114）

2.听证程序

如前所述，多元善治理念要求在程序上保证公共政策的制定是政府、社团、公民良性互动的产物。经济法律的制定，必须严格遵循法定的听证程序，各利益团体代表和机关专家组成的委员会，对法案进行审查，同时社会团体，公民也可对法案提出异议，动议主体进行答辩，由委员会进行判断。非经听证程序的法案没有法律效力。与此相同，经济执法活动特别是涉及处罚时也应举行听证，如美国联邦贸易委员会（FTCA）对涉嫌“不正当竞争”的企业行为处罚时，必须经过相关听证程序，并由联邦法院同意后才能命令。[11]（P142）

3.独立的专业化的经济执法机关

（1）独立性。多元善治理念下的经济执法机关应当独立于政府行政体系之外，不受政府更迭之影响。以美国为例，美国大多数行使经济权力的机关如联邦贸易委员会、州际商业委员会、美联储均不隶属于总统，独立行使职权，被称为独立规制机构，与政府的行政体系无涉。人事任免一般也不受政府影响，如美联储主席任期为14年，远长于总统任期的4—8年。同时经济执法机关还应独立于政党政治，保持政治中立。如美国证券交易委员会（SEC）中同一政党人选不得超过3人。[11]（P142）（2）专业化。经济执法机关应不同于传统的行政官僚机构，而应更接近于公共机构，多采取委员会制，人员一般来源于非公职人员。同时由于经济管理的专业特性决定经济执法机关组成人员一般为专业人士，如法律专家、经济专家等。如美联储组织人员中均为非公职的教授、资深律师和著名的经济学家。

4.诉讼化的经济执法

行政模式下的执法程序赋予行政机关优先权，行政相对方只能采取事后救济的方式。实际上预设了一个前提即行政机关的行为更合乎理性，行政关系双方的非均衡关系。但多元善治理念认为政府不再是唯一的权威中心，经济执法过程也不再是一种命令和服从的管理过程，而是多方的合作过程。经济执法机关便不再具有天然的优势，而与相对方处于平等地位。因而经济执法活动不应再采取行政行为的方式进行，而应通过诉讼方式进行。如在微软案中，司法部便只能通过诉讼方式进行反垄断。同时经济执法活动的诉讼化，也有效地防止了行政权的日益膨胀，制约了权力，防止了权力的滥用。

5.行业自律与民间调停

多元善治意味着经济法基础在民间社会。充分发挥民间社团自治的作用，减少纠纷处理成本，促进经济目标的实现。成功国家经验证明，行业自律相比政府监管而言，有更大的比较优势，对违法行为制止的更及时、反应更敏锐。处理效果更好、更专业。行业自律往往是行业中各企业和谐稳定发展的关键因素。经济法程序应对行业自律作相关规定，既保证行业自律的独立性，又要保证行业自律的合理性。

民间调停是指各类社团在纠纷发生后发挥积极作用，以保证纠纷及时合理的解决，如消协与工会在纠纷发生后，可作为调停人调解双方当事人，从而降低纠纷解决成本，迅速及时地保护社会弱者的权益。

[参考文献]

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[8]俞可平。权利政治与公益政治[M].北京：社会科学文献出版社，2000。

[9]李成智。公共政策[M].北京：团结出版社，2000。

篇8

关键词：农民工；社会保障；社会保险；社会救助；社会福利

一、农民工的界定

在对农民工进行界定之前，我们应该了解农民的概念。一般情况下，我们可以从两个方面定义农民：一种是将具有农业户口的社会成员定义为农民，这是从身份这个方面来定义的；另一种是将从事农业生产的劳动者定义为农民，这是从职业方面进行定义[1]的。农民工是指具有农村户口在城镇务工的劳动者，他们具有农民与工人的双重身份。农民工主要有三个特征[2]：一是在城镇工作，但有农村户口；二是虽然可以承包土地，但生活来源主要是务工所得；三是工作和居住的场所不稳定。

二、农民工社会保障的基本内容

1.农民工社会保险。

在法律的规定上，尽管社会保险的适用对象包括农民工，但是在实际的运行过程中，由于制度存在一定的缺陷，导致农民工的参保率比较低[3]。因此，如果要扩大农民工社会保险的覆盖面，国家应该完善农民工的社会保险制度。

（1）工伤保险制度。

参加工伤保险有利于减少职业风险。在工作过程中，农民工可能会发生各种工伤事故，所以对于他们而言，最先确立的应该是工伤保险制度。同时，由于工伤保险制度的建立，在用工的过程中，企业也会更加注意农民工的安全，从而减少工伤事故的发生。

（2）医疗保险制度。

在生命的过程中，每个人都会患病，尤其是农民工劳动者。因为对于大多数农民工来说，他们的生活条件比较恶劣，工作也很辛苦。所以，在农民工的生活中，医疗保险是非常重要的，它的地位仅次于工伤保险。

（3）失业保险制度。

在现实生活中，很多农民工的工作不稳定，短期失业是一种比较常见的现象。有些人认为农民工失业后，就会回到家乡务农，其实事实并非如此。大部分农民工失业后，会继续在城市中寻找新的工作。此外，由于第二代农民工没有掌握农业技能，所以务农已经解决不了他们的就业问题[4]。一般情况下，在城市中失业后，农民工得到社会帮助比较困难，只能自己想办法渡过难关，从而使生活更加困难，不利于我国社会的和谐发展。由此可见，对于农民工而言，设立失业保险是非常必要的。

（4）养老保险制度。

目前，大部分的农民工没有纳入城镇养老保险体系。根据工作的稳定情况，可以把农民工分为两类：一类是有稳定职业的农民工，另一类是无稳定职业的农民工[5]。对于以上分类，政府应该至少设立两种不同的养老保险方案，让农民工自己选择参保的类型，以满足不同农民工的需求。

（5）生育保险制度。

在农民工中，除了大部分是男工外，还有一部分是女工，并且在女工中，处于生育年龄的女性较多。一般情况下，在生育期间，正规企业的女职工会享受生育保险的待遇。但是，对于农民工中的女性而言，她们不仅享受不到生育保险的待遇，大部分女工还会被企业辞退，从而使生活更加困难，不利于下一代的成长[6]。

2.农民工社会救助。

在现代社会保障体系中，社会救助是最基本的项目。随着经济的发展，很多农民离开自己的家乡，来到陌生的城市，最终汇合成巨大的劳务大军。在工作过程中，农民工受到了很多不公平的待遇，有时他们甚至得不到自己应该享有的社会救助。我国应该尽快建立比较完善的社会救助制度，给农民工提供更多的生活帮助，使他们顺利度过困难，重新树立起对生活的信心和热爱。

3.农民工社会福利。

当今社会是一个知识竞争的时代，国家对高知识人才的需求越来越大。对于个人和社会而言，教育福利的重要性也不断增强。目前，我国的教育福利主要是九年义务教育，它的普及性非常广泛。但是，对于那些在城市中上学的农民工子女而言，享有九年义务教育还有较大的障碍[7]。此外，虽然农民工在城市中打工，属于弱势群体，但他们应该和市民一样，平等的享有同样的公共卫生服务。在注射免费的计划疫苗、对公民进行健康教育时，因为农民工的经济状况比较困难，所以我们应该更多的关心一下他们的需求。

三、农民工社会保障现状

1.农民工社会保险现状。

第一，工伤保险的参保率比较低，有的企业存在逃保、漏保的现象[8]。由于企业对发展速度和利润增长指标的要求比较高，在实际的生产过程中，他们有时会忽视对工作的安全管理，从而发生工伤事故。对于农民工工伤保险的参保问题，虽然我国制定了相关的法律法规，但是在实际执行过程中，效果不是很理想。第二，医疗保险灵活性比较低。农民工的医疗保险处于两难的境地，如果参加农村新型合作医疗，则不利于城市化的发展；如果参加城镇职工医疗保险，又存在缴费率比较高等问题。从上我们可以看出，农民工医疗保险灵活性比较低[9]。第三，失业保险问题比较严重。在很多地方，我国虽然制定了有关农民工失业保险的政策，但在失业保险待遇方面，农民工和城镇失业人员相差很大，从而出现较多的问题。第四，养老保险面临较大的困难。在很多城市，农民工养老保险参保率低是一种比较普遍的现象。与此问题相对应的一种现象是他们的退保率比较高，造成这种现象的主要原因是农民工存在高流动性的特点[10]。此外，农民工的参保意愿不是很高。与养老保险相比，他们最想解决的是医疗和工伤问题。第五，生育保险问题突出。在生活中，有很多女性农民工，如果怀孕就会被企业辞退[11]，自己的权益得不到有效保护。

2.农民工社会救助现状。

大部分农民工在非正规企业工作，与城镇职工相比，他们的就业稳定性比较差，收入也比较低。所以在城市中，大多数农民工属于弱势群体。因此，建立农民工社会救助制度具有重要的意义。农民工的社会救助主要包括生活救助、教育救助、法律援助。第一，生活救助。有的农民工刚到城市中就业，有的农民工已经在城市中稳定就业很多年。但是，无论哪种情况，农民工可能会因为其他种种原因，使生活变得很困难，如果没有外界的救助，这些农民工会难以维持正常的生活。因此，生活救助对于这类农民工来说是很重要的。第二，教育救助。目前，对于农民工子女来说，在城市中接受教育仍然存在比较大的困难，主要有两方面的原因：一是农民工自身的经济条件较差，没有能力支付昂贵的学费；二是与当地政府制定的对于农民工子女入学的政策有关[12]。教育救助有利于解决第一个问题，它不仅可以改善农民工的经济条件，而且对于社会公平的实现有着重要的意义。第三，法律援助。在现实生活中，经常发生侵犯农民工权益的现象。农民工很想通过法律手段保障自己的权益，但因为经济水平有限，承担不讼费用，最后只能用比较极端的手段解决问题[13]。

3.农民工社会福利现状。

社会福利是社会保障的重要组成部分，每一位农民工都是社会的成员，他们应该享受国家提供的各种社会福利。农民工的社会福利主要包括以下几点：第一，农民工子女义务教育福利问题比较多。过去，农民工是自己外出，妻子和孩子在家生活。现在，农民工是带着妻儿一起到城市中生活。这些孩子通常被称为城市流动儿童，因为他们是与父母一起进入城市，并且具有流动性的特点。农民工将自己的孩子带进城市，目的是想让孩子享受更好的教育，从而能够健康的成长。但是在现实生活中，由于农民工是弱势群体，在义务教育方面，他们的子女也会面临同样的困境。第二，农民工的住房福利较少，他们大部分买不起城市的房子。一般情况下，农民工是春天出去打工，冬天回家过年，不断的奔波在乡村和城市之间。此外，虽然不再是只有城镇职工具有公积金，农民工也可以享有公积金，但是，在缴纳公积金方面，农民工仍然存在很多的困难。第三，农民工精神文化生活福利贫乏。在现实生活中，人们不仅有物质需求，还有精神需求。随着社会的发展，人们越来越关注农民工的物质需求，但却很少关注他们的精神需求。大多数农民工的生活和工作都比较简单，有时，他们除了工作就是吃饭和睡觉。虽然社会上的文艺演出团体比较多，但是很少有为农民工演出的。相对于农民工的收入来讲，电影院或游乐场的价格比较贵，所以大多数农民工只能在一天的工作结束后，聚在一起聊聊天或是欣赏路边的风景。

参考文献：

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[12]王守恒，邵秀娟.农民工子女教育：难题与对策[J].教育科学研究，2011，（1）：23-26.

篇9

公民诉讼相对于律师诉讼而言，共同构成了目前我国的整个诉讼制度。从它的发展历史来看，公民诉讼一直处于非正式状态，没有形成一个完整的法律制度，但我们仍可以从我国诉讼制度的演变历史中发现一些普通公民参与诉讼的痕迹。

我国出现诉讼人的历史可追溯到奴隶制社会。当时还没有真正意义上的诉讼，由于严格等级制度的存在，贵族在发生争讼时自己不能直接参与，而是派遣自己的诉讼人进行，该些诉讼人不是专门的职业人员，而是贵族能言善辩的臣下。这些人是作为贵族的替身看待的，当时有哪一方辩论失败则处罚相应人的情形。进入封建社会直至近代，被称作“刀笔吏”和“讼师”的民间诉讼人或辩护人逐渐普遍，几乎成为一种固定的职业，但由于他们的行为存在的“挑词架讼”、扰乱司法管理秩序的情况，并危及封建王朝的统治权威，因此一直未被法律所认可，相反，历代都有一些“刀笔吏”和“讼师”被送官治罪甚至遭处死的典故。在法律上认可诉讼人是到元朝之后，明、清两代亦有因袭。元朝法律规定，官员以及年老疾患者的亲人、家属可在特定的家事诉讼中出庭诉讼。此立法的原意在于维护官民等级制度，但也有体恤弱者的一面，有一定的进步意义。

二、我国目前阶段存在公民诉讼的原因

公民诉讼的存在，在于其一定程度上适应了司法制度和司法实践的需要，主要表现在以下几个方面：

首先，法律制度上许可公民诉讼的存在源于我国社会主义制度的性质和人民司法的精神内涵。社会主义制度决定了人民群众当家作主，有权参与国家各项管理，公民参与诉讼是每一位公民行使民利的表现形式；而人民司法的一贯提法更加清楚地表明了我国司法诉讼对于民众参与的开放性，公民诉讼是其应有的题中之义。

其次，公民诉讼能够基本满足相对我国变革前简单的社会政治、经济生活的需要。从建国以来一直到80年代中前期的计划经济制度下，我国的社会生活关系和经济、政治关系都相应的明确和简单，法律关系基本停留在传统状态，所涉的诉讼案件的领域十分狭窄，法律的专业化以及法律实践人员的专业化都不是急迫的问题，从当时的实践来看，公民作为人也是基本能够适应当时诉讼的要求的。

再次，专业律师在质量和数量上仍不能满足需求。律师制度经过建国前后的几番沉浮，后律师制度恢复后的一段时期内从业人员相对较少，不能够满足诉讼实践的需要，而诉讼事务的非专业状况也使得诉讼参与人对于律师的需求没有强烈的愿望。由于公民人一般都是当事人的亲朋邻友，进行诉讼也比较方便，同时这种关系也有助于通过案件的审理起到教育周围人群以及宣传法制的作用。因此，公民诉讼的存在缓解了诉讼当事人对于诉讼帮助的需求矛盾。

最后也是很重要的一点是，传统职权主义的诉讼模式是公民诉讼存在的关键因素。我国的司法体制在实践中强化了大陆法系职权主义的诉讼模式，强调法院在查明事实、维护当事人权益的职权，在诉讼中当事人只需要消极地配合法院的诉讼指导，其自身的举证、辩论并不是最后裁判结果的决定因素，因此，由公民人参与诉讼与律师诉讼在很多情况下不存在什么区别。

三、 公民诉讼在目前实践中出现的问题

尽管公民诉讼的存在具有一些制度上的合理性，但随着“我国社会在政治、经济各领域的变革，社会生活的方方面面越来越丰富，社会的分工也越来越细致和复杂；司法诉讼模式完成了从超职权主义向职权主义和当事人主义并重转变；律师制度亦顺应社会的需要逐步完善起来”等一系列制度和事实上的变化，公民诉讼制度本身的不完善以及在实践中的弊端也逐渐显露出来，并引发了一些问题。

1、经济利益驱动违法，实践中冒充律师收取费用诉讼的黑律师、土律师大量出现。三大诉讼法对公民人的资格都有较宽的范围，按照其规定，几乎任何一个理智正常的个人都可以成为公民人（除法律援助案件对援助人有一定限制外），造成一些不具有律师执业资格的人员很容易以公民人的身份参与诉讼而向当事人收取报酬。前些年的实践也反映了这样一个问题：以诉讼为业的“黑律师”、“土律师”群体在全国各地出现。这些没有律师执业资格的普通公民“挑词架讼、胡乱收费、骗取钱财、干扰司法审判”，造成了很坏的影响，引起了法院、司法行政管理部门的高度重视。司法部曾于1990－1992年间几次发文明确只有律师事务所和基层法律服务所才能向社会提供有偿的诉讼服务，但由于实践中缺少制度化的具体措施配套，相应的管理也没有到位，使得以营利为目的的公民诉讼问题屡禁不止。

2、素质不高，不利于保护当事人合法权益。社会生活的变化使得现代法律关系具有高度的复杂性，诉讼的进行则更需要高度的技巧，由于公民人一般不是法律专业人员或者很少实际接触诉讼事务，因此其对于诉讼争议的实体法律关系的认识以及对具体诉讼程序的把握与律师相比有着较大的差距，而这种差距在最后的诉讼结果产生上往往有着很重要的影响。从司法实践中也可以发现，许多案件的败诉方并不一定是在实体上没有理由，其败诉可能就是因为不合格的诉讼人没有尽到职责。

3、分割了法律服务市场，使法律服务行业的不正当竞争行为不断加剧。司法行政主管部门虽规定“不得以公民形式向社会提供有偿的法律服务”，但由于该规定缺乏落实的具体举措而形同空文。公民人的有偿法律服务破坏了法律服务市场严格准入的制度，造成法律服务市场竞争的无序状态。同时，由于公民担任诉讼人时不必承担任何管理费用和税费，因此在实践中除公民人进行收费外，出现了律师、法律工作者或公司法律顾问按本行业收费标准收费而以公民个人名义当事人进行诉讼的情况，加剧了公民诉讼问题的复杂性和法律服务市场的不正当竞争状态。

四、完善公民诉讼制度的若干建议

1、明确担任公民诉讼人应当具备的资格，并划分公民作为诉讼人可以进入的诉讼程序范围。

尽管在这一问题上当事人的自由意志是首先应当考虑的问题，但保障当事人最基本权利的实现、确保司法诉讼顺利进行是制度设立的最初目的，因此通过立法的形式对公民人的资格作出一定的限制是有必要的。

首先，以普通人具备的法定要求为基础，明确公民人应具有完全的权利能力和行为能力；不得与委托人在委托事项上存在利益冲突；不得与对方当事人存在共同利益；不得双方等。

其次、除了根据诉讼特性的需要外，对各诉讼程序中可以担任公民人的人员含义进行统一明确的界定。现行的各诉讼法对于公民人的规定中都使用了类似“近亲属”、“亲友”、“所在单位推荐的人”、以及“社会团体”等语义模糊的词汇，该些词汇在语义上的不确定使得法律规定形同虚设；而即使是同一词语，各诉讼法中的解释也有不同，如在目前行政诉讼法的有关司法解释中，对于近亲属的范围界定与刑诉法的规定是不同的。此外，一些法条中存在的含义或标准不明确的规定（如行政诉讼和民事诉讼中都允许有法院许可的其他公民进行诉讼，但法条中没有对何种条件可以许可未作规定）则将标准进一步明确。目前法律的修订工作中，这样一些技术型的工作完全是可以做到的。

再次，明确不得担任公民人的除外情况，最高人民法院关于刑诉法司法解释第三十三条的规定是可以参照的范例。对此，笔者认为以下人员不得担任公民人应予确定，包括：刑罚（包括缓刑）尚未执行完毕的人员；依法被剥夺、限制人身自由的人员；人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；受案法院的人民陪审员。除此，外国人或无国籍人是否可以担任公民人是一个可以讨论的问题。笔者认为，外国籍人是否给予诉讼方面的国民待遇应按照对等原则处理；对于无国籍人，目前应规定不得担任人，将来则可视我国司法的开放程度以及管理方便与否再作确定。此外，港澳台等地区居民是否可以个人名义他人诉讼也是一个在实践中急需确定的问题，对此笔者的观点是肯定的。

最后，应按案件类别的不同区分公民人可进入的范围。对此问题，应作进一步的研究。公民人是否可以进入任何一种诉讼（刑事、民事、行政、审判监督），是否可以进入任何一个审级（一审、二审），都是今后诉讼法修订时应当明确的。从目前来看，法律援助案件排除公民的做法是值得肯定的，因为它确保了柔弱群体在遭遇法律诉讼时得到最好的帮助。

2、建立公民诉讼的登记制度，确定由司法行政机关对公民人进行行政登记和管理。公民诉讼在现实中存在的诸多问题对诉讼制度产生了一些负面的影响，除了在立法上进行规范之外，加强行政管理是一个有效的途径。

目前的司法行政部门对于法律服务市场的管理还局限于律师和法律工作者，其虽然对公民诉讼中假冒律师的行为拥有法定的处罚权，但对未假冒律师的公民进行的诉讼则无明文规定。笔者认为，江苏省在此方面的制度建设值得借鉴。在现有的立法框架下，江苏省由省高级人民法院和司法厅联合了关于规范公民接受委托参与诉讼的有关规定。确立了以司法审查和行政登记为两个重点的双重管理体制，并在各地方建立了公民诉讼的行政登记制度。如金坛市明确“对公民无偿从事诉讼或者辩护业务的，应当由其户籍所在地的县级以上人民政府行政机关登记审批”。在这里，强调的是公民人在诉讼前需经登记的程序，这里的登记并非许可，只具有一般的程式意义。但该登记却有助于司法行政主管部门对公民诉讼情况的掌握，有利于其管理和规范公民诉讼领域出现的违法现象。为方便当事人计，建议由司法行政主管部门安排专门的官员常驻法院负责行政登记和审核工作。

在司法行政主管部门或法院进行相应审查后，对于某些以诉讼为常业、以获取经济利益为直接目的的公民人（包括目前实践中较为突出的律师事务所律师助理以公民为名行谋利之实的情况），一旦确证，可认定其为非法经营进行相应处罚。如果该公民人有志于从事法律服务工作，可教育其通过相应的考试、考核，取得执业证书，合法地从事诉讼活动。对于一些非法从事法律服务的机构，则要坚决整顿打击。

由于目前法律没有授权司法行政主管部门对于公民诉讼以管理和处罚的权力，因此相应的立法修改也是该制度确立的必须配套。

3、完善诉讼程序规则，落实司法审查权

根据现各诉讼法规定，法院除了对法律上已规定不得担任公民人的人员得拒绝其外，法院的审查权只限于形式上审查文件是否完备。同样，由于“不合格公民人”审查标准在法律规定上的缺失，法院的司法审查权无法真正落实。

笔者认为，从立法设置对公民诉讼进行司法审查为保障司法公正和当事人根本权利的目的来看，主要可以从以下几方面对申请诉讼的公民加以审查：

（1）公民人详细的身份证明及其与当事人关系的相关材料。要求公民人出具详细的个人身份证明、与委托人之间关系的证明材料、已经司法行政管理部门登记的材料等，并明确不合格人的标准，从而最终确定公民人是否具有担任人的资格。

（2）对委托其他公民担任人的当事人本人进行相关告知制度。在案件审理前将委托公民人的法律后果告知当事人本人，确认公民人的行为将对其产生直接的法律效力，让其明确公民人可代表其行使授权范围内的诉讼权利，明确公民应属于无偿；同时明确公民人因活动中重大过错造成被人损失的，被人有权要求赔偿等。

（3）赋予诉讼对方当事人异议权。设立这一权利的基点在于当事人对于自身利益的关切。从实践中可以很容易地发现，对于公民人走后门、收买法官等意见最大的是诉讼中的对方当事人，因此，设置对方当事人的异议权将有助于发现不合格的公民人。当然异议的提出必须佐有相应的证据，遵循一定的程序。

（4）确定人民法院对于否定公民作为诉讼人的决定为不可上诉之事项，但可参照回避申请决定的处理设置同级法院复议程序，对于坚持委托被拒绝之相关公民作为人的当事人，应明确告知其法律规定，如果该当事人符合法律援助的条件，则应当积极为其提供法律援助。

4、加强公民人权利行使保障

篇10

建立以群众满意为导向的工作评价标准

建设服务型机关必须统筹规划，调动全省司法行政干警的工作积极性，指导各级司法行政机关紧扣“服务”做文章。要始终把群众满意作为评价和检验工作的标尺，紧紧抓住评价考核这一工作的“指挥棒”、“风向标”，建立导向明确、指标科学、激励有力的评价考核体系。在评价理念上，要坚持以科学发展观为指导，变侧重指令性工作考评为注重群众满意度考评，防止重“显绩”轻“潜绩”、重“主观评价”轻“客观效果”。考核评价要体现服务大局的根本任务，在“两个率先”中找准定位，明确要求，推动司法行政工作融入党委政府中心工作；要体现服务群众的实际成效，把维护群众利益作为第一目标，满足群众需求作为第一选择，实现群众满意作为第一标准。在指标选择上，要坚持导向性、可测性、前瞻性、实效性相统一，精简优化争当排头兵考核指标。选取的指标要与国内先进水平、国际通用标准有机结合，充分体现现代化建设的基本特征，真实反映司法行政工作的发展水平，让群众看得见、摸得着、感受得到，可采集，可量化，可对比。在考核方式上，要建立实绩考核与群众考评、集中考核与平时考核、考核评价与结果运用相结合的评价机制。实行量化考核和定性考评，量化考核充分考虑各地实际情况和基层意见，定性考评要综合运用社区征询、电话调查、网络调查、服务反馈等方式，广泛收集群众对司法行政工作的意见，对司法行政机关工作作风、履行职责的满意程度。

完善以“四个全覆盖”为主要内容的工作体系

加快形成政府主导、覆盖城乡、可持续的基本公共服务体系，是十做出的一项重要战略部署。司法行政工作的公共服务特性要求我们必须按照十的要求，加快构建纵向到底、横向到边的全覆盖工作网，更好地为推动科学发展、保障改善民生、维护社会公平服务。

深入推进矛盾纠纷排查调处全覆盖。按照有效预防、及时化解的工作要求，优化调解网格划分和设置，加强网格信息员和调解员队伍建设，做到网格不留空白，队伍不留缺口，推动调解组织网络对城乡社区的全覆盖。要进一步完善“公调”、“诉调”、“检调”等无缝对接机制，加强专业性、行业性人民调解组织建设，探索调解员职业化建设路径，实现调解机构和人员对矛盾纠纷多发、易发领域的全覆盖。推进调处中心实体化运作和功能发挥，强化矛盾纠纷的预警分析和研判反馈，加强调解协议履行情况和群众意见的跟踪回访，推动调解工作向前端延伸、向深度延伸，实现指导管理工作的全过程覆盖。

深入推进特殊人群服务管理全覆盖。着眼于预防和减少重新违法犯罪，建立健全监督管理体系、教育矫正体系、困难帮扶体系，实现特殊人群管理、教育、帮扶的全过程、全员化覆盖。要牢固树立底线思维和安全首位意识，进一步完善衔接交付、风险评估、动态监管、应急处置相结合的监管机制，完善以县级管理教育中心为龙头、以乡镇司法所为基础、以社区（单位）矫正（帮教）小组为依托的工作网络，建立与公安机关互联互通的特殊人群和重点对象数据库，加快构建全过程、一体化的安防体系。深化社区矫正管理教育服务中心和公益劳动基地、就业安置基地建设，积极推进个别化矫正，注重心理矫治和引导，加大技能培训和帮扶力度，实现对特殊人群的有效教育和帮扶。

深入推进公共法律服务全覆盖。根据公共服务的普及性、均等性特点，构建以县（市、区）法律服务中心、乡镇司法所、村（居）司法服务站为主线，以律师事务所、公证处等法律服务机构结对服务为支撑，以公证、法律援助、司法鉴定等便民联系点为补充，点线面结合、覆盖城乡的服务网络，更好地为群众提供就近便捷的优质服务。要进一步丰富法律服务产品供给，完善政府和乡村（社区）法律顾问制度，适时调整法律援助补充事项范围，拓展司法鉴定业务领域，推行公证便民利民服务，更好地满足群众的法律服务需求。同时，加快推动建立政府购买公共法律服务机制，积极引导社会团体和民间组织参与公共法律服务，努力形成政府主导、社会支持、长效运行的工作机制。

深入推进法制宣传教育全覆盖。紧贴群众实际需求，大力推进普法阵地、重点法律、重点对象、普法队伍全覆盖，切实提高公民的法律素养。要进一步健全城乡社区普法网络和普法队伍，加强手机、网络等新媒体的运用，不断拓宽阵地，扩大法制宣传覆盖面。完善“谁执法、谁普法”工作机制，加强领导干部、公务员等重点对象学法用法工作，在流动人口、农民工集聚区广泛建立法制学校，探索创新具有较强参与性、互动型的普法模式，提高普法教育的针对性。注重加强持续性、常态化普法教育，推进日常宣传与集中宣传、大众教育与分类教育相结合，增强法制宣传的实效性。

打造以“12348”为载体的

司法行政综合服务品牌

品牌就是形象，是服务能力的体现。实践表明，没有工作品牌就会导致社会形象模糊，服务职能也难以彰显。建设服务型司法行政机关必须深化品牌意识，在服务大局、服务群众上树立品牌。“12348”作为司法行政服务热线，具有了良好的工作基础和群众基础，要充分挖掘资源，发挥职能优势，将其打造成司法行政的综合品牌。

高标杆定位。将其定义为司法行政机关快速反应系统和综合服务平台。拓展“12348”工作内涵，在提供法律咨询、法律援助的基础上，进一步融合法制宣传、法律服务、矛盾调处等司法行政职能，有效整合内部资源，大力加强内外联动，使之成为全省司法行政工作的“协调部”、“服务部”，进一步增强司法行政机关为社会各界和人民群众服务的综合功能。

高质量建设。制定“12348”平台建设的整体方案，分苏南、苏中、苏北三个区域，分别开展试点，以点带面，有序推进。加强服务平台建设，对专线系统进行维护升级，统一形象标识，规范服务用语，改善服务环境。加强与“110”、“12315”、“12345”等便民热线的协调联动，积极为广大人民群众排忧解难。

高效率运行。打造服务品牌，关键在于服务效率。要按照“一号受理、各级联动、方便群众、服务决策”的要求，进一步健全完善“12348”服务平台的值班、管理、考勤等各项规章制度，完善受理、即办、交办、协办、督办、办结、反馈、回访等工作制度和工作规程，建立健全热线服务网上办理系统和司法行政信息库，实行热线服务网上受理、网上转办、网上办结，提高服务效能。

改进以“三化”为主要特征的服务手段

司法行政资源分布散，工作条线多，基层司法所同志兼职多、任务重，传统工作手段和工作方法难以满足形势任务的要求，必须优化服务手段，改进工作的方式方法。

注重信息化支撑。将信息化作为服务的重要支撑，打造适应经济社会发展需求的“数字司法”。按照科技引领、信息主导的思路，发挥好情报信息服务的实战功能，更加注重信息化建设的实际应用，实现“管理流”、“工作流”与“信息流”的有机融合，实现资源共享共用，切实把网上信息资源转化为现实战斗力。要进一步发挥好信息系统的功效，突出加强对矛盾纠纷、接待咨询、援助案件等信息的及时研判分析，掌握动态情况，强化监测反馈，提高信息化建设的应用效能。

加快社会化统筹。司法行政工作除了为司法机关的司法活动提供保障和服务外，还承担大量面向社会公众、社会组织的公共事务，必须充分调动和激发社会力量参与管理。譬如，被誉为“东方经验”的人民调解制度，把法律交给亿万群众的全民普法活动，在行刑社会化理念支配下的社区矫正工作，等等，无不需要我们发挥好社会组织、基层群众的协同参与、自治互律作用。要进一步拓宽群众参与渠道，健全群众参与机制，通过志愿服务、规范引导、政府购买等方法，努力做到在更大范围配置社会资源，更深层次整合社会力量，更高水平提升管理和服务效能。