法律思维的特征十篇

法律思维的特征篇1

【关键词】法律思维；使用环境特征；用途限定；保护范围

专利的权利要求书是表明专利保护范围的重要法律文件，如何准确确定权利要求的保护范围，无论是在专利审查还是侵权案件中都是被普遍关注的问题。在最高人民法院2012年审判申请再审人株式会社岛野与被申请人宁波市日聘工贸有限公司侵犯发明专利权纠纷案（下称“岛野案”）中，对于包含使用环境特征的这类特殊的权利要求的保护范围给出了明确的解释，本文分析并学习了这种解释中体现的法律思维。

一、使用环境特征的解释

（一）案情

ZL94102612.4号发明专利的专利权人株式会社岛野日骋公司生产销售的自行车后拨链器侵犯了其上述专利权。该案的权利要求1为：

1. 一种用于将后换档器（100）连接到自行车车架（50）上的自行车后换档器支架，所述后换档器具有支架件（5）、用于支撑链条导向装置（3）的支撑件（4）、以及一对用于连接所述支撑件（4）和所述支架件（5）的连接件（6、7），所述自行车车架具有形成在自行车车架的后叉端（51）的换档器安装延伸部（14）上的连接结构（14a），所述后换档器支架包括：……所述的第一连接结构（8a）提供的连接点是在所述第二连接结构（8b）提供的连接点的下方和后方。

被诉日骋公司辩称，权利要求中涉及的技术特征“自行车车架后叉端延伸部的连接结构”表明株式会社岛野发明专利技术方案中自行车车架后叉端必须设有延伸部，延伸部上必须设有专门的连接结构、该连接结构用于安装换档器。因此，该专利所保护的是改进的车架后叉端、后拨链器及其装配方案。被诉侵权产品根本不涉及自行车车架，其可以装配在各种形式和结构的常规自行车上，故被诉侵权产品未落入该专利权的保护范围。

双方争论的焦点在于，权利要求1中划线部分技术特征是否影响权利要求保护范围。

（二）使用环境特征

下面，结合该案附图分析权利要求1中的划线部分技术特征。

权利要求1的主题名称是“自行车后换档器支架”，其对应于图1中附图标记8指向的部分，而上文中权利要求1中的划线部分分别是对连接在后换档器支架两端的后换档器100和自行车车架50进行了限定，可以看出，划线部分特征实际上是在对“自行车后换档器支架”所使用的背景和条件进行限定，最高人民法院认为该特征属于使用环境特征。

综上，本文关注的该案焦点在于：使用环境特征是否影响权利要求的保护范围。

（三）判决意见

针对上述案情，对于使用环境特征对权利要求保护范围是否有限定作用及其限定程度，最高人民法院给出了如下分析：

1. 关于使用环境特征对于保护范围的限定作用。凡是写入权利要求的技术特征，均应理解为专利技术方案不可缺少的必要技术特征，对专利保护范围具有限定作用，在确定专利保护范围时必须加以考虑。本案中关于后换挡器以及自行车车架的特征实际上限定了后换挡器支架所使用的背景和条件，属于使用环境特征，对于权利要求1的保护范围具有限定作用。

2. 关于使用环境特征对于保护范围的限定程度。限定程度是指使用环境特征对权利要求的限定作用的大小，本案中的自行车后换挡器支架必须使用在具有权利要求1限定的使用环境特征的后换挡器以及自行车车架上。即，该种使用环境特征限定的被保护主题对象必须用于该种使用环境。该结论对该案后续的侵权判断产生了影响。

图1 岛野案附图

二、对法律思维的思考

最高人民法院作为法律导向的引领者，通过“岛野案”中关于使用环境特征的解释，给出了一个如何进行法律思维的完整指导案例。那么，什么是法律思维？即面对问题时，首先思考法律是如何规定的，分析法律规范的构成要件，用案例事实与构成要件相对照，如果对照的结果是“符合法律规范的构成要件”，即给出肯定意见，反之，则否定。具体到“岛野案”，笔者认为其法律思维体现为以下三步构成的方法：

首先，定义问题。关于使用环境特征，最高人民法法院给出了一个比现有规定更明确的定义，即限定使用的背景和条件的特征属于使用环境特征，并确定了已经写入权利要求的使用环境特征属于必要技术特征，对于权利要求的保护范围具有限定作用。这相当于司法三段论中的法律法规大前提，这个定义可以成为审查中这类问题的使用标准，对专利审查员的审查实践有着重要的指导意义。

其次，给出了该定义的构成要件，即该种使用环境特征限定的被保护主题对象必须用于该种使用环境，还是用于该种使用环境即可，这个要件影响了使用环境特征对于保护范围的限定程度，可以依此指导后续的侵权判断。这一点，在给出构成要件的同时，还说明了在用法律思维分析问题时，不要绝对化，限定程度也有层次之分，不能机械的搬套法条，要充分尊重了法律的不确定性。

最后，在尊重事实的基础上用案例事实与构成要件相对照，得出结论。对于本案则得出该案专利所保护的自行车后换挡器支架必须使用在具有权利要求1限定的使用环境特征的后换挡器以及自行车车架上的结论。

上述解决问题的方法遵循了一种严谨的逻辑，值得在专利审查员在审查实践中学习推广。

三、结语

本文从“岛野案”分析了法律思维的步骤，希望专利审查研也按照问题定义、分析构成要件、案例事实与构成要件相对照的方法来分析问题，以期在专利审查实践中做到更加客观、公正、标准一致。

参考文献

[1] 奚晓明.最高人民法院知识产权审判案例指导[M].第五辑.北京：中国法制出版社，2013.

[2] 梁慧星.怎样进行法律思维.法制大讲堂

法律思维的特征篇2

其次，逻辑思维方法，亦叫逻辑方法，就是说理、讲解规律的方法。换言之，就是在地理教学中形成地理概念、提示地理规律，讲解地理成因，解决地理教学上的“为什么？”，获得地理理性知识的方法。亦即讲授地理基本原理的方法。逻辑思维方法，是通过比较、分析综合、归纳演绎等逻辑思维过程体现出来的，所以这种方法对培养学生思维能力、发展学生智力，有重要作用。思维能力是智力的核心，严格的思维训练可以促进学生的观察能力、想象能力和记忆能力的全面发展。所以逻辑思维方法在高三地理教学中有着重要的作用。

一、逻辑思维方法（活动）的一般规律

逻辑思维活动是一种规律性活动，在地理教学中应遵循由简到繁，由已知到未知，由具体到抽象的一般规律。例如：要讲授季风、海陆风的成因，就先用一块岩石、一盆水来比较，对学生进行启发，引导他们思考——岩石、水的受热、散热原理与陆地、海洋的受热、散热原理怎样，这样就能做到由简到繁、深入浅出，就能收到较好的效果，而达到由已知到未知，由具体到抽象的过程。

二、在地理教学中进行逻辑思维活动的基本途径

遵循地理事物、现象的相互联系，按照地理事、象的发展变化规律，根据地理逻辑思维方法，在感性材料的基础上进行教学，是在地理教学中进行此方法的基本途径。

例如：地理环境中的自然要素——地形、气候、水文、植被和土壤都是相互联系的。自然条件与工农业生产的联系等，从地理知识的属性来看，就是那些地理特征、地理规律、地理成因。通过思维我们可以知道结果、追溯成因，或者知道原因推知结果。又如：地球本身是一个运动发展的物体，随着地球的发展，在它上面有规律地出现新的愈来愈复杂的东西；地球上海陆升降、地形的演变、河湖的演化等，充分说明了地理事物的发展变化规律，因此在教学中处处都应依这原理引导学生。

三、逻辑思维方法在地理教学中的基本方法

逻辑思维方法就是在地理教学中对地理事物、现象进行比较、分析综合、归纳演绎等的方法。

1.比较法

是地理教学中经常应用的一种思维方法。由于地理学科的内容，既不可能搬到眼前讲，又不可能用观察和实验解决，所以最好的办法就是把这一事物与另一事物或这一地理现象和另一地理现象进行比较，从而得到新的地理概念、地理知识和地理规律。如：学生在已知三角洲这一地理事物后，教师可以用比较法，从已知三角洲的要领中得出冲积扇地形的概念——河流夹带的泥沙等物质在河流的出山口一带地区沉积而形成有一定倾斜、呈扇形的地形。

应用比较法进行地理教学有助于知识的系统化。教师经常进行新旧知识的比较，既可以把新旧知识前后联系起来，进一步系统化，又复习了旧知识，可使知识进一步得到巩固。例如，讲南美洲的地形时可把它与北美洲的地形进行比较，便可得出它们在地形上的相互联系和不同的地形特征。

一般的比较法有：①类比法（如三角洲与冲积扇）。②借比法（如：讲季风成因借用岩石、水说明陆地、海洋的受热、散热不同而形成季风的原理）。③自比法：（主要比较某一地理事物的历史变化，了解其过去、现在及将来，掌握其发展变化过程和规律。例如：洞庭湖的缩小；东非大裂谷的扩大等。）④综合比较法——是一种比较要素较多、较复杂的比较法，这种方法可在高三地理复习时更多的使用，可收到较好的效果。例如，在复习地理总论时，一、引导学生利用此法进行复习，把秦岭——淮河一线以南、以北的地形、气候、植被、河流、农业生产等各地理要素进行全面的比较，从而达到全面掌握中国东部地区地理自然特征的目的。

2.分析综合法

分析与综合是两个彼此相反而密切联系的思维方法。分析就是引导学生找出地理事物的特征和本质。分析时要运用学生过去学习过的知识，例如：“我国南部沿海地区”气候的特征是夏季高温多雨的热带、亚热带气候，在分析形成这种气候的原因时，就要在学生过去学过的“影响气候的主要因素”的概念基础上，引导学生加以分析和解剖。同时还要给学生提供分析的条件和提示学生对具体问题做到具体分析，并要学生注意这些因素之间的相互影响和相互联系。从而得出这一区域的气候特征。

综合就是要引导学生把部分的和个别的地理事物通过它们相互依存的关系加以总结，例如，风化作用的概念，通过分析之后，就可以综合为：无论多么坚硬的岩石，在空气、热力、水分和有机物长期作用下，就会逐渐破裂，最后成为疏松的沙子和泥土，这种现象是风化作用，其过程就是风化过程。所以分析、综合是形成地理概念、研究区域地理特征的两种不可分割的逻辑思维方法，而在教学中应用它还能引起学生积极地展开思维活动，这对培养学生的思维能力、发展学生的智力具有重要作用。

3.归纳演绎法

归纳法是从个别到一般的思维方法，就是从许多同类的个别事物中概括出一般原理和规律的思维方法；演绎法从一般到个别的思维方法，人的认识规律总是从个别到一般，又从一般到个别的循环往复实现的。

例如：用归纳法来学习我国北方河流的水文特征，北方的黄河、海河、辽河等除了它们各自的特征外，都具有含沙量大，水位变化大，冬季有结冰等共同特点，对这些特点加以概括、归纳就是我国北方河流水文一般特征的概念。

法律思维的特征篇3

关键词：刑法教学；法律思维能力；培养策略

社会秩序的稳定与法律息息相关，只有完善法律才能发挥法律工作者的法治精神，继而促进其法律思维能力提升，并确保整个社会的运行均符合法律规范。基于此，必须培养法学生的法律思维能力，使其以法律视角来思考和解决问题，获得专业素质技能的增强。

一、学生法律思维能力培养的重要意义

1、学习法律旨在培养良好法律思维能力

法学教育以培养具备法律职业基本素质人才为中心理念，在法学教育过程中法学生必须掌握相关法律知识技能，养成能够胜任法律工作的基本素质能力。法律工作者综合职业能力主要指法律思维与知识的能力，而法律思维以法律知识为根本，以所学知识为中介，然后将感知到的信息通过综合比较、抽象概括等，充分认识其本质与规律。法律思维从形成到变化再到发展的过程，实际上就是运用法律知识的心理过程。法学具有较强实践性、应用性，若缺乏一定的逻辑思维能力，必定难以有效运用所学，这就需要培养其良好法律思维能力。

2、法律工作者的必备专业素质

法律是一项特殊职业，主要具有这些特征：一是法律职业对象具有特殊性，其通常以人与人的关系为基础。由于法律职业对象的特殊性，在复杂案件或颇具争议的案件处理中，就需要法官强烈丰富的直觉、经验。二是从业活动具有特殊性。法律职业工作内容具有抽象与经验、实践与理论、同一与复合的统一性，能够整合精英化与大众化。三是必须具备相关执业资质，比如法律专业体系基本理论知识；法律职业素养及其从业技能等。故而，针对法律职业的特殊性，更需要培养从业者法律思维能力。

二、刑法学特征及其教学中现存问题

1、刑法学特征

法学理论基础中最重要的学科即刑法学。刑法学课程旨在让学生完成学习后，可灵活运用刑法理论分析界定何为犯罪？如何定罪量刑？如何更好地执法去打击犯罪，维系国家良好治安，确保社会主义现代化建设事业与改革开放的正常发展？从法学生层面来说，了解刑法学特点，采取合理学习方式，是提高其法律思维能力的重要途径。具体来说，刑法学特征主要包括：一是政治性。规定犯罪及其法律责任的法律规范即刑法。而犯罪则指一个阶级反抗另一个阶级。二是基础性。刑法学基本知识及原理，如特征、概念、类别等；同时刑法学具有较强实用性，可以说实践性是其理论魅力与活力的根本。刑法学与司法实践紧密相联，能将成熟司法实践经验提炼出来升华为理论，再借此指导解决实际问题。三是完整性。刑法学具有良好内在逻辑结构，其主要围绕刑法来构建完整严密的刑法学体系。刑法学涉及刑法分论与总论。前者规定了十大类罪，如危害国家与公共安全、扰乱社会管理秩序、侵犯财产等。后者指刑法一般理论知识、犯罪及其构成与形态，刑法适用制度及一般理论。

2、刑法教学中的问题

刑法教学中实践课程是训练学生法律思维能力的最佳手段，但现阶段国内大部分法律院校实践教学效果都较为差强人意，其主要在于本末倒置的训练学生的法律实际操作能力。以教学中最常见的法庭模拟为例，在这个过程中原本事实材料主要为当事人向律师提供的诉讼请求或素材，因此，学生接触案件的第一步是对事实材料进行详细分析，区分事实与法律的问题，并基于此寻找相应的法律规范及其要点等，进而形成辩护见解。但实际操作期间却相当尴尬，大部分院系开设模拟法庭都避讳提供真实案件素材，通常使用的案件均为接受审判后的，材料中已包括判决书和辩护词。这样一来，必然会不利于调动学生的法律积极性和思维意识，多数是按诉讼法的规章流程浮光掠影，难以取得应有成效。

三、刑法教学中培养学生法律思维能力的策略

1、树立正确的刑罚观

刑法观念的形成并非一朝一夕，而是一种循序渐进的过程。纵观我国刑法发展历程，虽然我国古代刑法相当完善，但从整个法律体系来看，其具有刑主民辅的特征，也就是说重刑轻民观念较重。由于这种观点一直存在，导致法学生常常带着是否违反刑法的眼光去看待和处理问题，显而易见这种观点有失偏颇。刑法以刑罚为主要处罚手段，在我国罚金为最轻刑罚，此外，则是最重、最严厉的刑罚，即限制人身自由或直接判死刑剥夺其生命。当然，刑法主要作用是预防打击犯罪，因此越重的刑罚并非越好，最理想的处罚为刑责，这种手段在安抚被害人与普通民众时效果较好，并且还能有效打击犯罪。所以，要树立正确刑法观念的第一步是养成正确刑罚观。要树立正确刑罚观，必须强调刑法谦抑性。这里提出的刑法谦抑性，就是说立法者少用或是不用刑罚，以达到社会效益的最大化。简言之，即以最小支出实现对犯罪的有效控制预防。刑法谦抑性具体表现为：当面对危害社会安定的行为出现，若国家仅以民事或行政法律措施无法抵制，就需要采取刑罚手段，通过刑事立法对其定罪，并实施相应刑罚处罚，最后再以刑事司法活动进行解决。由此也就不难看出，在解决社会冲突时要运用刑法手段需满足这两个方面：首先，危害行为应与刑罚处罚的社会危害性要求相符；其次，刑罚是对危害行为的一种反应，具有一定的不可避免性。

2、树立罪刑法定观念

罪刑法定主要指法无明文规定不予论罪处罚，即哪种行为算构成犯罪？犯罪行为又该受到什么处罚？这些均要在法律中明确规定。罪刑法定要严格坚持法定性、明确性原则，并以成文法形式确定哪些行为为犯罪？法律应该制裁的行为有哪些？但这里需要注意一点，避免学生机械化、死板的理解该原则，以防其形成错误认识。例如，在处理单位负责人组织本单位员工窃取外部单位财务案例时，一般法学生皆认定这种行为并未构成犯罪，因为刑法中规定的盗窃罪犯罪主体并非单位，故该行为无罪，可任由单位进行盗窃。很明显这种观念是错误的，这就需要教师引导法学生了解刑法规定绝非所有犯罪指控的准绳，法律条文中规定不明确的无法定罪。不过也要避免死扣法律条文，而是带领他们突破僵化思维方式的束缚，充分利用法律思维对有无罪界定做出理性分析。总之，只有转变错误刑法观念，才能更好培养法学生严谨性，尤其是将来从事法官职业的法学生，其面对的是鲜活生命及其人身自由，必须做到谨慎、严谨。

3、积极创新教学方法

我国传统刑法教育教学中，由于刑法知识过于庞杂繁多，教师一般采取讲授式教学。这种教学方法单调乏味，教学内容抽象死板，学生难以完全接受。甚至还会造成教师滔滔不绝，学生兴致怏怏的现象。其归根究底是在于教师对学生主体性的忽略，即不论学生接受与否，教师都强制性向学生灌输知识，导致学生逐渐变为被动接受者，无法主动参与到教学活动中去。为此，这就需要积极创新教学方法，才能使其掌握法的基本概念与过硬法律知识，从而培养出对法律的信仰与理念，并形成独特法律思维方式，能够在解决实际问题时运用法律知识。具体做法是改变传统教学方法，尽可能将实际案例引入课堂教学中，通过案例分析帮助学生构建法律思维能力，让他们直接感受刑法条款应用，然后再通过“理＋实”教学，带领法学生走出课堂，亲身参与司法实习实践，切实感受刑法使用氛围，以培养其法律思维实践能力。

4、合理安排教学内容

教学实践中无论案例实践课或理论课，都要将法律思维能力培养渗入教学内容及方法中。刑法教学中一是要重视学生刑法理论训练，但要避免单纯的传授理论知识。只有让法学生加深理论理解，才能有助于其法律思维能力的培养提高。从逻辑结构来说法律思维主要指法律规范、原则和精神层面对问题观察、分析、解决的一种思维形式，因此，法律思维是以深厚理论素养为基础。二是要在传授法律知识的同时，让学生了解法律规范设置的重要性，以及法律规范形成过程。当然，这其中首先要揭示隐藏于法律规则中的原理，引导学生在现实生活中积极运用法律规范来思考问题，进而不断加深对法律规范的掌握和理解。鉴于此，教学中分析实际案例时要突破仅理解理论知识的束缚，而应灵活运用法律方式训练学生的法律思维能力。例如，在评析民法案例的过程中，教师可采取请求权基础规法分析法，引导学生穿梭于法律和案件之间，使其在事实与法律规则中进行多次纠缠，并循序渐进的养成缜密法律思维方式，全方位的提高锻炼其法律思维能力。

5、积极培养批判思维

批判性思维即敏捷性、机智严禁、怀疑辨析和推断的日常思维，对于法律思维能力而言批判性思维是基础，换言之，就是基于理性思维的创新和怀疑。而在批判性思维中创新性思维为核心，包括综合性与分析性两种思维，从这个角度来看，批判性思维实质上就是综合性运用多元化思维方式。因此，刑法教学中要合理渗入批判性思维，不断加强学生批判性思维培养，这样才能既培养学生特长，启迪他们思考并自觉判断理解，又能有效提升其法律思维能力，避免学生被所谓的标准答案束缚，受到传统定势思维的禁锢。法治社会对法律人才的要求极高，其既要不屈权威服从法律，还要培养批判思维意识与能力，进而为法律思维能力培养奠定基础。实践中要充分训练学生批判性思维能力，引导他们合理质疑证据材料，恰当提出问题积极识别虚假，尽量保证结论的合理性、说服力，以增强法律权威性，促进法治社会的建设。

6、积极改革考试方式

考试是检验教学成果的主要方式，更是引导教学方向的有效手段。现阶段，法律院校考试方式通常以题库出题，按标准答案计分为主，这种方式旨在考察学生掌握教科书或教师授课内容的程度，考分高低与能否将标准答案准确完整的复述出来进行评定，这种方式无非是对学生背诵能力的考核，无法反映其真实水平。法律作为实践性极强的学科，既要充分掌握理论知识，但更重要的是学会灵活运用知识，因为实践中每位法官对案例的解释不同，如果继续沿用完全一致的积分考试法考核学生，势必会与法律运用规律相背离，引起学生忽略分析过程，并限制其发挥创造性思维。因此，这就需要加强考试方法改革，坚持重分析过程方式，计分时围绕分析的缜密程度、合理性、逻辑性等进行，使学生高度重视问题逻辑性推理和思考的过程。总之，刑法仅是完整法律体系的缩影，通过学习刑法理论知识，有助于学生充分了解法律概念本质，在实际问题解决中灵活运用法律知识。因此，刑法教学中要积极培养学生法律思维能力，使其深刻理解刑法知识，构建完整知识体系，以促进刑法运用效率获得提高。

参考文献

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法律思维的特征篇4

作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。

参考文献：

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[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。

法律思维的特征篇5

一、征地拆迁的内涵

（一）征地拆迁的概念。征地拆迁是指国家征地管理机关或有关授权机关为了社会公共利益的需要，依法征收、征用集体所有的土地并将土地上的房屋予以拆除，房屋所有人或者房屋使用人予以搬迁，国家对房屋所有人和房屋使用人进行补偿安置的活动。

（二）征地拆迁的特征。第一，征地拆迁是公共利益的需要。第二，征地拆迁是政府单方面行为。第三，征地拆迁行为具有强制性。

二、思想政治工作的内涵

（一）思想政治工作的概念由来。思想政治教育工作虽然古已有之，但“思想政治工作”概念的形成却与共产主义运动有关。中国共产党诞生后，长期使用“政治工作”这个概念。1957年毛泽东在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文中，对“思想政治工作”作了进一步的阐述。此后一直沿用“思想政治工作”这个概念。

（二）思想政治工作的特点。思想政治工作的对象是人，这使得思想政治工作具有其自身的特点。中国共产党的思想政治工作的主要特点：一是鲜明的党性和阶级性；二是广泛的群众性和社会性；三是严密的科学性；四是具体对象的针对性；五是教育过程的连续性。

（三）思想政治工作的原则和方法。1.原则。思想政治工作的原则是根据思想政治工作的客观规律和人们的主观意图制定的。中国共产党在长期的思想政治工作实践中总结和概括出一系列基本原则，主要有：①理论联系实际原则；②思想政治工作与物质利益相结合的原则；③耐心说服教育与严格的组织纪律相结合的原则。2.方法。由于人们在不同的历史条件和社会环境的影响下会产生不同的思想倾向，不同年龄、不同层次的人会有不同的思想特点，因此思想政治工作的方法应是多种多样的。科学的方法有：疏导的方法、民主的方法、讨论的方法、批评与自我批评的方法等等。

三、征地拆迁中做好群众思政工作的重要性

毛泽东曾经说过：“思想工作和政治工作，是完成经济工作和技术工作的保证，它们是为经济基础服务的”。征地拆迁，简单地说，是做人的工作，征地拆迁工作就是做人的思想政治工作，是征地拆迁中的关键，做思想政治工作要谨遵提出的“得人心、暖人心、稳人心”这一标准，在处事中做到有的放矢，要有全局意识；把那些懂政策、作风硬、有奉献精神、有驾驭全局能力、会做群众思想政治工作的同志调整到征地拆迁岗位上来，发挥我党思想政治工作的优势。

（一）做好征地拆迁群众思想政治工作，要注重方式方法，牢固树立以人为本思想。征地拆迁关系到群众切身利益的大事，征地拆迁过程说到底是利益分配调整的过程。因此，在征地拆迁工作中，要得到群众的理解支持，一定要注重方式方法，必须从群众的立场上去考虑问题、解决问题，做到换位思考，多角度、多层次、多方位听取群众意见，从被征地拆迁群众中的所想、所盼、所虑出发 ，做到心中“一盘棋”。在实施补偿安置工作中，我们既要坚持实事求是原则，又要有灵活性。要坚持用足政策，凡是政策规定必须补偿的，要不折不扣地执行；凡是可补可不补的，要坚决补偿；凡是被征地农民提出的合理请求，都要最大限度地予以帮助解决。

法律思维的特征篇6

关键词：直言三段论；刑事司法审判；运用

人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

（一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

（二）从直言三段论法律推理特征来看

直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎

仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]

二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

（一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。

（二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：

（一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般

性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。

（二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。

（三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项

直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了 “四概念”错误。

实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于

制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。

参考文献：

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法律思维的特征篇7

关键词：法律思维；培植；特征

中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）26-0084-02

英国法官柯克说法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”，这种独特的思维是经过长期的专业训练养成的。对于法律人而言，思维方式甚至比法律知识更为重要，因为法律知识可以随时学习，法律条文可以随时查找，但思维方式的养成却非朝夕之事，需要一定的社会环境，靠长期的专门训练养成的。作为一名法学生，结合已有知识积累和实践基础，发现我国法治环境差强人意，法学教育存在欠缺。目前我国法律人的法律思维能力不强，部分法律人的法律思维方法不规范，更深切地体会到培养和形成科学的法学思维方式是相当重要的。本文拟在吸收和借鉴有关在校法学生法律思维研究的基础上，就如何增强法学学生思维能力问题给予阐述。

一、法律思维的特征

我国无论是正规的大学法学教育还是司法审判部门，都没有系统科学的法律思维培训机制。我国的教学制度和育人机制，一直都被社会各界强烈批判，但到目前为止，从小学教育到大学的教育，都无法实现素质教育。现今一些法学院自发地将如何提高司法考试通过率作为法学本科教育的发展方向，从而影响了法学本科教育的质量，日常考试的内容也大都采用司法考试的题型，这样虽提高了学生的应试能力，但却忽视了分析与思维的综合法律素养。通过对南昌几所本科院校的法学生进行访谈、问卷调查发现，我国很多法学院学生并没有真正吸收和深刻领悟法律背后的精神，即使一些学习成绩好的学生也不过只是应试的“得分王”。作为推进中国法制进程的后备军，应当加强法律思维能力的培训，做一名新时代的法学生。那么什么是法律思维？所谓法律思维主要是指根据法律的思维，即用法律原则、规范、概念、理念和方法，作为思考问题的出发点，思考事实的法律意义。季卫东在《法律职业的定位》一文中概括了法律人的思维特点有“一切依法办事的卫道精神”、“‘兼听则明’的长处”、“以三段论推理为基础”三个方面。具备此思维特征的人才能称之为法律人。法律人的思维特性可概括为：

1.逻辑性思维，法律思维是一种独特的逻辑推理形式。如在刑法领域，事实上有罪与法律上有罪是两个不同的概念。刑事法律实施的过程，其实也就是将一个人从事实上有罪转化为法律上有罪，在这个转化过程中，法律设置了许多障碍，目的是限制国家将公民从事实上有罪转化为法律上有罪，这是一种法制的逻辑。法官永远给人们留下逻辑严谨的深刻印象：其阐述表达应当有根有据；其思考结果必须无懈可击；其言谈决不恣意、激情，在未经深思熟虑之前，宁愿保持缄默。林肯根据案发当时月光特征、证人与被告人之间的距离和各自的方位、被告人的面容变化等因素的逻辑联系原告证人的作证，为被告人作无罪辩护，进一步印证了法律人的逻辑思维是法律人的思维定式，而用逻辑思维把握法律事实与法律适用的关系有利于确保其更加合理科学。

2.平衡思维，在法律事务中，最大程度地运用法律的标准并不是为了自己获得最大的利益，而是要做到平衡双方价值，任何利益都有一个限定，否则会物极必反，不利于社会的和谐、稳定，从而也会影响法治的建设。

3.重程序思维，法谚有云：法律是最低道德的法律。要做到社会的公正，就必须中立自己的立场，重视程序，以事实为依据，以法律为准绳。诚然，纯粹的客观性只能在理想状态下存在，但要最大限度地克服主观因素对法律思维过程的影响。

4.法律信仰，在法律的制度安排与架构下，我们能获得安定、尊重和利益，作为法学生也要时刻将法律作为自己的座右铭、警世钟，就像救死扶伤是医生的天职、共产党人忠诚共产党宣言一样。只有这样才能创造更加完美的法律制度，有效地推进中国法制进程。

二、法律思维的培植

1.重视法理学的学习，法理学是整个学科的基础理论，其所研究的直接对象是有关一般法律特别是本国法律的基本概念、原理和知识。人们的法律意识、民主观念的水平与其所具备的法律素养息息相关，而法制素养高者将能切实地把法律的理论应用到社会主义民主法制上。

2.适当改变法学院的培养模式，实行“一化二改”。以南昌某高校法学院的培养目标为例，其目标是：培养适应社会主义民主与法制建设和社会发展需要，德、智、体全面发展，基础扎实、实践能力强、具有团队协作和创新精神，系统掌握法学的基本知识和理论，熟悉我国法律和党的相关政策，能在政府部门、司法机关、律师事务所、企业及高校中从事法律工作的高素质的复合型和应用型高级人才。但通过访谈，只有少数人具备这一能力，其中一个主要原因就是有些训练法律实务的方法没有得到很好的贯彻，例如“模拟法庭”很少让学生进行相关的训练，不仅造成了资源浪费，而且也不利于能力的提升。当前，很多法学本科生毕业之后大多都不是从事法务相关工作，而是去各类公司企业任职、自主经商、进入新闻传媒界，几乎遍及所有的行业。法学院因其有欠缺的教育模式培养更多的不是专业人才而是培养了一批批具有法律意识的公民。因此，改变培养模式势在必行。我认为应该做到以下几点：（1）职业方向化。虽然律师、法官以及高校教师都处于法学共同体之下，但其中也有些许差别，例如律师是行使辩护权或者一方做诉讼人，而法官是审判者，具有审判权，是国家公职人员，两者的思维方式不同，法官是站在公正的角度思维的，而律师是站在自己当事人的角度思维的，前者作为正义的审判者应当是正义优先、客观内敛的，而律师更需要的是学会权衡价值，因此可以因材施教，培养多元化的法律心态。（2）改变课程设置。据了解，很多学生认为现在的公共课偏多，对一些随着时展而逐渐受重视领域的相关法律却没有及时跟进，比如电子商务法等。思维方法的培养离不开氛围与所接受课程的熏陶，只有长期受法制观念的“浸泡”才能产出较高端的法学人才。（3）采用多种教学方式，改变重理论轻实务的现状。目前一些法学院为了提高司考通过率，将教学的重点转移到与司法考试密切相关的课程上，相对忽视法律职业道德和法律信仰的内在培养，也忽视了法律实践操作技能的训练，将一门应用科学沦为“单纯的应试教育”。

3.培养公民文化。著名学者李慎之断言中国与西方最大的的差距体现在公民文化。众所周知，现今西方的法治进程与我国国情相比有较大差别，而这离不开公民文化的形成。所谓公民文化是指：“公民文化是建立在市场经济和民主政治基础上的现代文化，它标志着人由自在的自然状态走向自由的自觉状态，它的特点是主张自由选择、自主创造和自我负责，力求以理性取代外在强制。”要做到重权利意识，因为对自我的完善与提高不给予足够的重视，就会对自己的利益有不正确的定位从而使法制建设缺乏原动力，没有自觉形成铺设法制道路的“施工匠”与维护者。

作为一名法学生，结合已有知识积累和实践基础，我深刻体会到我国法治环境差强人意、法学教育存在欠缺。法律人是社会最基本良心的守望者，是社会正义的守护神。目前我国法律人的法律思维能力不强，部分法律人的法律思维方法不规范。但只有具有脚踏实地的实践，通过个案中对于个人威严的体恤和权利的尊重来积攒自己的力量，唯有众人拾柴火焰高，一桩桩的怪事变少了，我们才算是积沙成塔，才终究有能力推倒阻扰中国法治进程的第一块多米诺骨牌。

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法律思维的特征篇8

中学物理课堂上，应注重学生的个体发展，注重物理实验和问题教学激发学生研究、进行探索。同时，在实验教学中倡导素质教育，培养具有创新精神、创新意识和创造能力的高素质的学生，思维的培养是实现这一目标的基础。对于物理教学来说，形象思维能力和抽象思维能力的培养具有重要意义。

一、重视物理实验教学，培养形象思维能力

中学生的心理的一个特点就是好奇心强，喜欢探索自然的奥妙，兴趣广泛、强烈，但缺乏深度和稳定性。如果在教学中不失时机地进行实验就可以激发学生的好奇心，培养探索自然的兴趣和献身科学的精神。一个有趣的实验，激发了学生的兴趣，整堂课学生精力旺盛，注意力集中。正如爱因斯坦所说：兴趣是最好的老师。

实验教学首先是感知物理现象，使学生获得丰富的感性认识，然后引导对获取的感性材料从两方面进行加工。一方面概括形象知识，建立典型形象，并发展为理性形象；另一方面舍弃具体形象，抽取现象的本质，形成概念，建立规律，形象思维和抽象思维和谐发展。

二、建立物理模型，培养抽象思维能力

物理模型不只是知识的结晶，也是思维的结晶，物理模型的建立，是培养抽象思维的好方法。例如《万有引力定律》，这章涉及的问题多、公式多，学生感到混乱。仔细分析，这部分知识可归结为两个物理模型。

1、行星模型。如图1所示，其特点是有一中心天体M（可以是太阳，行星，地球，月亮），星体m（可以是行星，地球，月亮，或卫星）绕天体做圆周运动。其动力学特征是万有引力作向心力，运动学特征是做匀速圆周运动。

2、球体模型。如图2所示，m在天体M表面随M一起运动。当忽略天体M自转时，万有引力等于重力，即GMm/r2=mg，行星模型得出的结论在此处对m不适用。如周期T不与轨道半径的二分之三次方成正比，而与天体M的自转周转相等。教师指导学生建立了模型，引导学生掌握，在建立了模型的过程中，培养了学生的抽象思维能力。

三、在概念和规律教学中培养形象思维

物理概念是物理学的基础，物理规律是物理学的核心。如果忽视形象知识，不重视培养学生的形象思维能力，那么，学生的思维就得不到全面的发展，抽象思维本身也会因为缺少形象的“支持”而发生困难，甚至寸步难行。如果大脑中没有足够的电磁感应现象的形象，就无法正确理解电磁感应的概念和规律；如果没有电场线、磁感线的正确图示，就无法理解电场、磁场的分布。

如何借助于形象思维在正确的物理形象的基础上形成物理概念和规律呢？第一，使学生充分感知物理现象，获得丰富的感性认识，形成正确、鲜明的物理形象；第二，对原始的、各种各样的感性材料、物理形象进行加工、改造、重组，通过分析、对比、归纳、想象等一系列思维操作，概括形成反映事物本质特征的理性形象；第三，舍弃形象材料，抽象出物理概念（或物理规律）。

例如，在“平抛运动”教学中运用形象思维。先演示平抛运动现象，使学生获得初步印象。接着演示平抛运动与自由落体运动等时性实验，让学生描述这两种运动的情景，给出平抛小球和自由落体小球每隔1/n秒（例如1/10秒）位置的变化图，即想象每隔1/n秒闪光一次所拍的照片是什么样子，请两位同学在黑板上画出来，让全体同学评议、修改、补充，直到得出较满意的结果，这样做有重要的教学意义：当同学们用语言和图形再现现象时，不仅加深了印象，而且促使他们对获得的感性形象再次加工——回忆、分析、对比、归纳，并且与以往获得的关于自由落体运动的知识融合在一起，从而建立起揭示平抛运动在下落高度上如何随时间变化的物理图景，获得反映平抛运动下落特征的典型形象。再演示平抛运动与水平匀速运动等时性实验，让学生描述并给出“闪光照片”图，经全体同学评议、修改和补充，得出较满意的图像，从而建立起揭示平抛运动在水平方向上的位置如何变化的物理图景，获得反映平抛运动水平方向特征的典型形象。然后引导学生将两种典型形象交织、融合在一起，形成概括平抛运动本质属性的理性形象。最后，做三球相碰的演示，使上述结论更加直观、形象，并进一步引导学生运用抽象思维方法研究平抛运动的基本规律，如推导水平位移公式、下落位移公式；推导计算平抛运动速度大小和方向的公式等。这样得出的公式同学们理解得透彻，用起来得心应手。这样组织教学，不仅传授了知识，而且培养了学生的形象思维能力。

四、优化习题教学，培养抽象思维

一般来讲，物理解题经历两个阶段，在第一阶段，主要是调用存贮的形象材料，进行形象思维，作整体和定性的分折。在第二阶段，主要是调用抽象材料，进行抽象思维。根据这个指导思想，物理解题教学应遵循以下程序，第一，让学生根据问题情景构建出典型形象，形成正确清晰的物理图景，第二，启发学生活化构建的典型形象，依据对象、过程、条件，正确选取物理定律、公式，并将物理问题转化为数学问题；第三，指导学生运用数学进行推演、讨论和计算，得出结论。

比较和类比思维，解决抽象物理问题的一种常用方法。

1、比较是揭示不同事物之间的相同点和不同点的科学方法，形象比较是将目标形象与主体头脑中的已有形象进行同异比较，判断其相似程度，从而通过适当的思维加工与改造，将新的形象联结于原有表象系统相应环节，使主体能够直接调用已有的经验知识，对问题迅速作出判断，从而加强解决抽象物理问题的能力。

法律思维的特征篇9

【关键词】数学教学；数学思维；基本法则

Teaching is analysed in the establishment of the laws of mathematical thinking and divergent thinking

SUN Weiran

（Jiangsu Huishan Secondary Professional School，Wuxi，214153，China） Abstract：Mathematics teaching，in terms of its essence is the teaching of math thinking activity.Students learn mathematics knowledge，grasp the method of mathematics，form the mathematical ability focusing on mathematical thinking.

Key words：Mathematics teaching；Mathematical thinking；Basic rules

数学思维作为特定的思维形式，首先必须遵循形式逻辑学的基本规律，只有这样思维的过程才是严密的.其次，数学思维还必须遵循数学学科的基本法则，这样思维的产物才会是有价值的.

一、数学思维的基本法则

（一）特征分离概括化法则

这一法则是指，对一类或某种结构内容较为丰富的对象，通过特征分离和规范化等思维方式，从而形成具有普遍性的东西.这一法则多用于概念“扩张式”抽象思维，其在教学中的应用非常普遍.由此我们认为，数学概念教学必须遵循“特征分离概括化”法则，才能符合思维的规律.

（二）关系定性特征化法则

这一法则是指通过引入新的关系结构加以强化原型的思维方法.这一思维法则的运用，实际上是一个概念的强化过程，把新出现的性质作为特征规定下来，内涵增大而外延缩小.

（三）结构关联对偶化法则

这一法则是指在数学思维中应把具有对偶关系的数学模式按照对偶化原则联系起来，根据对偶性质，由已知数学结构导出与之对偶的新的数学结构.例如，有一类极值问题，每当有一个关于最大值的命题，就有一个相应的关于最小值的命题.

（四）新元添加完备化法则

这一法则是指，如果某种运算在原先的数学结构系统中不是畅行无阻的，这时可以考虑引入适当的新元素添加到原结构系统中去，使之具有完备性，即实现运算在此结构系统中畅行无阻.

（五）审美选择和谐化法则

在创造性思维活动中，时常会遇到各种各样的选择，而选择的依据往往是审美直觉.这种思维法则的主要功能在于提供思维方向.数学解题中的化异为同、化繁为简、化多为少以及基本量法就是“审美选择和谐化原则”的具体运用.

以上论述的五条数学思维法则不仅是从事数学研究应遵循的准则，而且对数学教学也有一定的指导作用.

二、数学发散思维训练

（一）发散思维的特征

发散思维需要从不同方向考虑解决问题的多种可能性，因而发散思维富于联想，思路宽阔，善于分解组合和引申推广，善于采用多种变通方法.

（二）发散思维能力的培养

1.训练学生养成对同一条件联想到多种结论的发散思维习惯

这种思维习惯是指确定了已知条件后，没有固定的结论，让学生尽可能多地确定未知结论，并去求解这些未知结论.这个过程充分揭示思维的广度和深度.不同程度的学生都能得到有益的尝试，符合素质教育面向全体学生的要求.

2.训练学生对同一结论联想到多种条件的发散思维习惯

这种思维习惯是指：问题的结论确定以后，尽可能变化已知条件，进而从不同角度，用不同的知识来解决问题.这样，一方面可以充分揭示数学问题的层次，另一方面又可充分暴露学生自身的思维水平，使学生从中吸收数学知识的营养.

三、训练学生对图形的发散思维习惯

这种思维习惯是指把图形中某些元素位置不断变化，从而产生一系列新的图形.了解几何图形的演变过程，不仅可以举一反三、触类旁通，还可以通过演变过程了解它们之间的区别联系，找出特殊与一般之间的关系.这种发散思维方法正是遵循了“关系定性特征化法则”.

法律思维的特征篇10

[论文摘要]行政法的适用解释存在着行政机关的解释和司法机关的解释两种形态,但是由于行政官与法官在法律思维上所存在的差异和工作环境的差别,使他们对法律的解释会形成不同的特点,而这些特点也同时决定了两种解释形态的不同的法律效力。

行政法解释可能存在于行政机关适用法律和司法机关适用法律的过程之中,但是法官进行规则适用的方式却可能与行政者不同,由此也形成了对行政法的两种不同解释类型,两者的区别在于:“司法解释具有权威性品格,而其他官员的解释,尽管通常被接受为有效解释,原则上要服从司法审查。”而且,“在合宪政府体制中不能忽视这种区别的重要性,因为如果我们还不准备让行政者最后决定法律的含义的话,那么就必须保持一些对行政者的法律解释的独立制约。如果我们忽视了这个事实,我们就确实生活在一个最后由官僚说话算数的社会,而不论这些官僚有多仁慈。”[1]那么,行政机关的解释与司法机关的解释究竟存在哪些区别?这些区别又是如何形成的呢?本文试图对这些问题进行初步的探究。

一、行政法解释两种形态的差别

首先,行政机关的解释是建立在行政过程上,而行政过程“是行政主体在行政权力的配置、实施和受监督的过程中,与行政相对人所发生的相互关系在时空上的各种表现形式和形态。从法律关系的角度看,是行政法律关系的形成、变更和消灭过程中彼此之间的相互影响和相互作用的各种表现形式和形态。”[2]在该过程中,行政机关是主动式的、命令式和强制性的,虽然也存在法定的形式和程序规则来规范行政机关,但是它的结构基本上是线性结构,与司法程序、过程相比,带有明显的执行性,这种执行性的特点决定了行政过程中对法律的理解的非独立性和非自主性。所谓非独立性是指它的解释活动是依附性,是为执法行为服务的;所谓的非自主性,是指解释法律并不是他们的最本质的工作,而是基于他们的法律赋予的行政权所伴随的权力。司法解释建立在特殊的司法适用过程中,而这个司法过程是以专门的程序来确定事实、以一种权威性的方式来宣布法律。[1](313)更为重要的是,司法过程中的程序是典型的三角结构,法官处于中立的超然地位,与诉讼两造没有利益上的纠葛和牵连,这对于法官的法律解释能够保持客观的态度十分关键。

其次,行政机关适用法律追求的是行政目标,法律依据是其达到目标的手段,他寻求法律依据所希望达到的是证明其行政行为的合法性和正当性,目的是为了建构行政行为的正当理由,从而使行政相对人接受他作出的行为,因此行政机关对法律的理解更多的是考虑行政的功利目的,更容易趋向于主观解释,从而形成解释的偏向性;司法机关在司法中的裁判角色和审判的被动性,使他没有自己既定的目标和功利上的考虑,因此他在法律的解释上是被动的,他在解释中更多的是考虑公平性、客观性,因而更多地趋向于对法律的客观解释。

第三,行政官是在行政系统的工作环境中、在等级森严的官僚体制下进行行政法的适用活动的,严格的人身依附关系和惟命是从的行政活动方式,使行政官难以获得独立地位来进行对法律的理解和应用活动,因此在适用中不太可能进行纯粹的法律上的思考而更多的是综合性的政策性权衡过程。特别是在中国这个复杂的政治体制下必须要处理上下左右关系,使行政官的法律思考不能不夹杂在大量的非规范性思考中。难怪著名的行政法学家韦德也认为:“行政决定是依行政政策作出的……行政官是尽力依据公共利益找出最有利最理想的答案。”[3]法院对法律的解释环境和体制条件显然是行政机关所不能比拟的。在现代社会里,司法系统从本质上是独立于以命令和服从为基本特征的行政系统,作为法治的监护人和法律的宣示者,法院并不存在严格的上下级关系,各级法院在形式上是独立的,不存在权力支配关系。法官以裁判案件和维护法治为基本立场,由此决定了法官的独立、自主、平等和公正品性,因此法官可以在一个相对比较法律化的环境中来进行法律上的判断和思考,法律理性和法律自身的逻辑规则可能比较容易获得他们的接受和遵循,这决定了他们在司法活动中所采用的方法是客观的并遵守着他们的法律观念。[3](51)所以,“多数法律家往往不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协,对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度的警惕。”[4]

第四,司法机关对法律的解释是规范化的解释,受内在的解释规则的约束,解释者的主观随意性和自由度相对比较小,而且作为法律家的法官,“由于他们掌握了法律专业的知识技术,尤其重要的是他们通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式适应了时代的需要。”[4](199)因此,法官“习惯于听取不同意见,从对立之中找出最佳解决方案并通过解释和论证使之成为具有规范效力的共识或者决定。在专业分工日趋细密、利害关系错综复杂的现代社会,职业法学家……以其独特的平衡感觉在多元格局中折冲樽俎、操纵裕如。这种平衡感觉并非任何人都可以领会的中庸之道,而是指只有法律家才具备的技术理性。”[4](199)行政机关对法律的解释更多的带有政策性解释的特征,这一方面表现为上级行政机关对下级行政机关的指导性解释成为解释的经常性方式,下级行政机关每每在遇到疑难问题时也多半通过请示、汇报来寻求解决的办法;另一方面,则表现为解释者对事情处理结果的注重程度远甚于解释过程,是围绕着预定的结果来寻求支持结论的最佳理解。这样在解释的对象上就可能会越出正式的法律渊源的范围,而将非法律的因素,如政策、社会习惯、形势需要等因素都综合地考虑进去,这样就使得解释的过程充满着不确定性的因素,也使得社会对解释结果的预期往往不会准确。当然,行政机关的解释往往在比较开放的语境中、在与相对人的公开性的交涉中来完成,这就使得对立方的意见和观点在解释时能够获得应有的尊重和掂量。 

最后,行政机关的解释与司法机关的解释的不同之处还在于前者带有比较多的经验成份,理性化相对欠缺。行政官在长期的政府部门工作经历,习惯于按部就班的工作方式,对所属系统的工作轻车熟路,行政经验和专业技能相对高超,但是也容易形成依赖经验的惰性,容易形成凭借经验来进行法律上的判断和思考的习惯。诚如韦德先生所言:“行政官的方法是经验式的,是权宜之计。”[3](51)经验判断显然是欠缺严格和审慎的思维,更不容易接受法律职业所要求的法律推理程式。法官在解释过程中虽然也可能会受到经验因素的影响,但是法官职业的法律职业性、终身制和高度的程序性,使他习惯于严格的法律思维和推理,受感情和案外因素的影响相对比较小,也容易自我控制和约束。

二、行政官与法官在法律思维上的差异

行政官与法官在法律解释上所存在的差异,一方面是与行政行为方式、司法行为方式的特点有关,因为解释活动毕竟是依附于这两种行为之上,解释的特点不能不受它们的影响。但是,另一方面,也是十分重要的方面,就是行政官与法官在思维方式上所存在的差异也对解释类型化产生直接的影响。两者在思维方式上的差异从内在方面决定了他们对法律的解释会形成不同的风格和特征。一般说来,法官的思维是典型的法律人思维,它的思维特征,按照季卫东先生的观点,具有“一切依法办事的卫道精神;兼听则明的长处;以三段论推理为基础”三个方面的特点。[4](199)按照孙笑侠教授的观点,是具有五个方面的规律,即“(1)运用术语进行观察、思考和判断;(2)只在程序中思考,遵循向过去看的习惯;(3)注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感、情理等因素;(4)只追求程序中的相对的真;(5)判断结论总是非此即彼的进行一刀切。”[5]而郑成良教授则认为,作为法律职业的思考方式,法官的思维不同于经济思维、道德思维和政治思维,法律思维至少具有如下几个特点:“(1)以权利义务分析为线索;(2)强调普遍性优于特殊性;(3)合法性优于客观性;(4)程序公正优于实体公正;(5)形式合理性优于实质合理性;(6)理由优于结论。”[6]以上引述表明,虽然对法官的思维方式,学者所概括的侧重点有所不同,但是都基本上肯定了法官的法律思维的规范性、程序性、裁判性、形式性、逻辑推理性和客观性,而正是这些思维上的个性和特点,形成法官对法律的解释不同于其他职业者对法律的解释。

与法官的思维有所不同,行政官的思维不是严格意义上的法律职业思维,①理由是,行政机关的工作方式不具有法律职业的共同特征,而是一种另类职业。按照一般的见解,现代行政可以概括为“国家行政机关依法对国家和社会公共事务的政治与管理”。[7]行政权则相应的是国家权力体系中负责执行国家权力机关的意志、维护秩序、增进福利、管理社会事务的权力。行政权的运用具有不同于其他权力的特性:一是强制性;二是支配性;三是执行性;四是公共性;五是服务性。行政权的这些特性决定了行政官的思维具有不同于法官的法律思维的特点:

第一,被动性思维。行政权的执行性表明,“政府只不过是主权者的执行人。它负责执行法律并维护社会以及政治的自由。”[8]行政主体行政权力的获得以及行使都是依据法律、法规即权力机关的意志,并且以执行权力机关的意志为目的。没有法律,行政职权就无所依归。近代以来的无法律即无行政的说法也表明了这个特征。行政机关的执行性使得行政官对法律的理解和解释不能带有创造性,他只能在从属的地位上被动地接受法律的规制。行政机关虽然也带有执法的专业性,但是从整体上考虑,行政官在专业上和行政上的技能要求都不是特别高,行政系统内严格的等级关系使行政官容易养成服从和被动性的思维习惯,缺少独立思考和判断的环境和制度空间。

第二,政策性思维、道德性思维、政治性思维与规范性思维相互交织在一起,但以政策性思维和政治性思维为主体。也就是说,行政官在处理行政事务上的考虑是综合性的,既考虑政策性的因素、政治利益上的平衡,也要考虑法律上的规定和社会道德评价标准,是多重标准的相互平衡决定着他的最终判断和选择,因此他思维的空间相对比较大,对各种利益的权衡相对比较全面。而法律职业者则相对地局限于法律范围内的思考,对法律以外的因素,法律与政治、道德、政策、形势等因素的考量则较少。法律内的思维与法律外的思维以及所形成的差异大体上可以看作是行政官与法官在思维上的两种类型。 

第三,常识性、经验性思维优于理性思维。行政官生存于与被管理者的密切联系中,对管理对象的生活体会深刻,大量的社会接触和人际交往关系使他们对社会的交往习惯和人情事故具有更多的同情式的理解和认同,由此也形成了他们看待、分析社会问题、认识社会问题的经验方式。这些经验方式并不是完全的非理性的产物,而是说它并不是严格地遵守刻板的形式化的推论方式来进行判断,能够与社会从善如流、入乡随俗,保持与社会生活的近距离接触,能够按照大多数社会成员的倾向、价值观念和行为尺度来选择行政行为的方向,即使在某些时候可能与国家法发生冲突,也会寻求妥协或者折中的办法解决。由于比较注意从社会的角度来考虑问题和解决问题,因此行政官往往从社会或者当事人的接受这个角度来判断和解决问题,以保证行动结果的可接受性。

第四,与法院的法官思维中注重理由甚于注重结论[6]的特点相反,行政官可能相对注意行政决定的结果的可实现性,更关心法律上的处理结果和法律目标的落实、实现。他是对上级权力和法律负责而不是对当事人和过程负责,他在整个法律适用过程中所刻意寻找的是如何有效地达到法律所追求的目标,而理由和论辩手段都围绕着目标来运转,法律适用的结果很大程度上不是自然推理的结果而是相反。

第五,行政官的思维和价值倾向中,往往带有极大的平衡性,不以当事人的个体利益为考量的基本元点,而是以社会利益与个体利益的平衡为基点,其宏观的视域大大地超过微观的分析,社会目标的考虑重于个案的考虑。

第六,行政官的思维空间不以程序过程为限,对形式理性的要求也存在本能上的反感和排斥,虽然也有行政程序的规范和约束,但是对于强调效率优先的行政权则有内在的隔阂和对立。因此,当形式合理性与实质合理性发生冲突时,他们对法律的实效性、实质合理性更为推崇,当公平与效率发生冲突时,理智的天平可能向效率倾斜。

以上对行政官的思维方式的初略分析说明,他们的行政化思维方式具有不同于法律职业的典型法律思维的诸多特点,这些差异对于他们的法律适用活动不可能不产生影响,这也决定了他们在适用中对法律的理解和解释必然会与法官的解释发生差异和矛盾。

三、行政法解释的效力:行政机关解释的先定力与司法机关解释的最终性

行政机关对法律的解释与司法机关对法律的解释,作为两种不同的解释类型和方式,必然会产生矛盾和冲突,由此也引出关于两者的效力关系问题,这是任何法律制度所必须回答的问题。从法律的执行角度来分析,无论是行政机关还是法院都是适用法律和执行法律的机关,他们的法律适用虽然出发点有所不同,但是性质和结构基本相同,[9]它们都有权力将一般规则适用于特定的案件事实,因此拥有着相似的法律适用职能。这样就必须在制度上确定两者的效力范围,以解决当发生冲突时的解决机制。在这个问题上,大陆法系通常通过行政行为效力制度和行政司法审查强度的确定来划分两者的界限,而英美法系往往通过相关的行政法判例来确定相应的规则。[10]

按照行政行为效力理论,行政行为的效力是指有效成立的行政行为依其外形和内容所具有的产生一定法律效果的特殊作用力。[11]在大陆法系,行政行为的效力形态一般包括形式存续力、实质存续力、要件效力和确认效力。[9](124)我国台湾地区的学者倾向于划分为公定力、确定力、拘束力和执行力。[12]我国青年学者叶必丰教授则将行政行为的效力界分为先定力、公定力、确定力、执行力、存续力。[13]如果从行政过程着眼,在这些效力形态中,公定力是所有其他效力的基础和前提,对本文的论题而言具有特别之意义。所谓的公定力,是指“行政行为一经作出,除自始无效外,即获得有效性推定,在未经过有权机关依法撤消之前,要求任何国家机关、社会组织和公民个人对其给予承认、尊重和服从并不得根据自己的判断对其无视、否定或抵抗的效力。”[11](54)法律设定公定力是为了维护行政行为的安定性和对行政意志的保护,它旨在形成一种相对稳定的行政秩序,排除其他机关和个人的干预所可能造成的混乱。但是,公定力的存在是以承认行政纠纷和行政瑕疵的不可避免性为条件的,这同时预示着行政机关对法律的理解和所作出的判断也存在被撤消或者否定的可能性,因此公定力意味着行政机关的法律适用不具有绝对的效力,而是相对效力,即有条件地承认其对当事人的约束力。基于行政行为公定力的考虑,可以认为行政机关对法律所作出的解释也仅仅具有先定力,即相对于当事人和法院而言,行政机关所作出的解释具有形成行政机关意志、对抗当事人意志和其他机关意志的效力。在行政行为未被其它机关撤消之前,法律上假定它是合法有效的。因此从整个法律适用过程来看,它的效力具有相对性。法律上之所以确定行政机关解释效力的相对性,其原因在于:首先,是实施行政法和维护法律的安定性的需要。因为行政行为是实施法律的行为,但是行政行为不能都寄托给法院来实施,否则行政权将全面瘫痪,达到增加法律的实施成本。而且,行政纠纷和行政瑕疵在现代社会的存在具有不可避免性,如果不确认行政机关行为的效力,将不仅危及行政权的合法性,而且不可能维持正常的社会秩序。[11](58)法律的安定性也难以维系。其次,相对法院来说,行政机关在对法律的解释能力上也存在着与法院的比较优势,[14]这些优势在于行政机关对特定领域的法律的了解和掌握要多于或者强于法院,许多的立法性资料和有关的内部情况有助于他们对法律的解释;现代社会的不少法律技术含量和专业含量比较高,被解释的法律文本通常包含着许多技术性、专业性和管理性的内容,需要具备比较高的理解力和领悟力,而已经形成某种专业技能和专门知识的行政机关必然要强于法院。因此有理由要求法官尊重行政机关的解释。第三,虽然行政机关在解释法律上具有比较优势,但是却不能赋予它绝对的解释权,这除了会侵害到法院的司法权威、影响司法的最终效力性、破坏基本的宪政秩序、混淆行政权与司法权的界限以外,还由于行政机关的性质以及它的行为方式和思维方式在解释法律上不可避免的局限性,会比较容易形成对法律的偏见,会因为缺乏法律技术而曲解法律的含义,或者出于不正当的考虑而歪曲法律的本意等,这些解释上的局限,使他们不可能充当法律的最终裁判者和监护人,而且行政机关扩张的本性使任何国家在制度上都不可不对之加以防范,承认它的解释的绝对效力无异于放虎归山。 

因此,在奉行行政法治原则的现代国家中,几乎无例外地实行着司法最终效力原则,行政机关的解释不具有最终性,它必须要接受法院的审查和监督,只有法院对法律的解释才能作为最后的屏障,各个国家的实践上的差别仅仅在于对行政机关的解释是强尊重还是弱尊重而已。之所以赋予法院的司法解释以最终效力,其理由归结起来,主要有如下几个方面:第一,符合现代民主宪政理论。按照现代分权理论,行政与司法的界分是实现宪政的基本保障,而从传统上看,解释法律向来是法院的职权范围,如果不确认其最终效力,势必破坏这种权力格局。第二,从法律解释的本质来看,它属于认识和思维的范畴,是一种“认识作用,非意志作用,因而它并非行政机关任意左右,而是要着力追求客观的答案,其判断是否合法原则上须由法院审查。”[15]第三,已如前述,法官的良好的法律职业素养和职业技能,使他们对法律的理解和判断更加理性化和客观化,他们的超脱地位和中立性,他们的工作程序和工作方式,使他们对法律的解释具有权威性和可接受性。最后,法院对法律的解释的最终效力性,可以使法院能够有效地发现行政机关对法律的应用上的、解释上的问题,防止行政机关对法律的误解和错误判断,从适用的内部机制上抑制和控制行政机关的行政专横和越权。

[注释&参考文献]

①对警察以及其他行政执法机构是否应该属于法律职业共同体的成员,学界存在不同的认识。有的学者认为属于,有的学者则表示反对,争议的焦点在于他们的工作方式和思维方式是否具有法律职业的特征。参考张文显:《法律职业共同体研究》。

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