法律意识与法律思维十篇

法律意识与法律思维篇1

【摘要】法律是什么？法学界尚存诸多版本，但这些概念本身存有瑕疵，因此笔者以文化为视野，从三个层面对问题展开论述。通过对法律本源的追问，以为法律只不过是思维与行为模式的外在显现；通过对法律运行的剖析，认为法律运行只不过是政治与社会个体思维与行为模式显现的过程；通过对变法的透视，以为法变实则是思维与行为模式的转变。就此而言，法律乃是思维与行为模式的安排。

【关键字】 法律 文化 本源 法律运行 法变 思维与行为模式 

一 法律是什么？一个缠绕且不绝的话题。从古希腊到后现代，无数先贤与思想家倾注了毕生的精力，他们试图解开这一“哥德巴赫猜想”。 法律究竟是什么呢？只要人们仅仅满足于把形而上学的观念附着在这个名词之上的时候，人们就会始终是百思不得其解；而且，纵使人们能说出自然法是什么，人们也并不会因此便能更好地了解国家法是什么。卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 p45卢梭精辟的描述道出了研究这一问题的难度。围绕这一话题的讨论，诸多法学流派顺应而生，自然法学派、经院主义法学派、哲理法学派、实证主义法学派、历史法学派、社会法学派以及后现代法学派。各大学派基于不同的立场、站在不同的角度建构了自身的理论体系，但最终并未形成统一的意见，因而他们彼此之间的争论呈现出了诸侯各具的状态，并一直不断的延续下去，成为一个永恒且没有确切答案的话题。

正是这样一个永恒且没有结论的话题，你也许想回避它，但它却又犹如幽灵一般缠绕着你，它成为法学理论界一个绕不过去的话题，因此有人将其称之为“法学好望角问题”。也许，我们对它的讨论并不具有所谓意义上的“意义”。亦如维特根斯坦的经典格言：“哲学家为何探究极为普通的词的含义呢？……难道他们忘了吗？ 转自费古斯.奥坎楚:红色道路1990版 p82面对这样的问题，我们是否有必要追问和反思。但需要认识的是，只有通过反思，才能将法理学研究不断推向深入。诚如海德格尔在《存在与时间》中的论述：“在我们的时代，对“存在”一词的真正意义有一个答案了吗？根本没有。因此，我们重新提出“存在”的意义问题是恰当的。但是，我们今天为自己无力理解“存在”而感到困惑了吗？一点也不。因此我们首先应当再次唤醒对这个问题的意义的理解。”海德格尔：存在与时间 王庆节、陈嘉映译，三联书店，1987版 p1 作为法学理论界一个基础性的话题，如果对于此话题过于疏忽，注定你，一个法学者，就是一个门外汉。正是这样一个模糊而深邃的话题，注定研究它的途中布满了荆棘。功利的

当下

各大学派所持观点各异，各有千秋。自然法学派之观点关注于法学价值，试图获得一个普遍的法律定义，但缺乏对现实的书写，过于理想主义；而社会法学派与历史法学派则立足于历史与社会，从法之来源以及功能角度对法进行了描述，但却又缺乏对法的实施层面的思考，实在有以偏概全之嫌疑；实证主义者眼里只有法律，他封杀了法的一切超法律成分。考夫曼：法哲学、法律理论和法律教义学 郑永流译 

上述描述方式无疑得益于庞朴先生。庞先生认为，文化是立体的系统，可分为二个层次，一层是外层-一物质层;二是中间层--一自物结合的一层;三层是里层--一心理层，包括价值理念、思维方式、表达方式、信仰等。庞朴：文化结构与近代

法律是一种人世规则，经由规范和料理人事，进而服务和造福人世。人应当享有什么样的人世生活这一价值命题，如果不是总是具有决定作用的话，那么，也是常常决定了如何料理人世生活这一事实命题，决定了规则治理的方式、力度和进程。关于何种人世生活得为有意义有价值的人间秩序，不仅是一个自然选择的过程，同时并为一个有意识的追求结果。对于此种而非彼种人世生活的认可与向往决定了对于此种而非彼种人世规则的选择和建设，表明“有意识的选择过程”在首先是一个利益最大化的追求过程的同时，还必然是一个意义的赋予或追求的努力。许章润：说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版 p312—313

法律不只是作用于它们的独立的力量，那么，我们也需要理解这些相同的情境是怎样以及以何种方式由我们称之为法律的东西建构起来的。换句话说，在否定法律性即隐含在“法律与社会”这一词组语义中的概念上的独特性后，我们的理论问题从探寻法律与社会之间的因果关系和工具性关系转移到追踪法律在社会中的表现。帕特里夏.尤伊克、苏珊.s.西贝尔：法律的公共空间：日常生活中的法律 陆益龙译 郭星华校 商务印书馆 2005版p56 法律不仅寄予着人类对生活秩序本身的维系诉求，更为重要的是，它本身就是对人们生活利益的一种社会保障机制。其如：除了把法律性理解为一系列人们必须面对的超越性的秩序原则之外，被访者也认为，法律就是法律的执行者、组织、规则以及程序的集合，人们用它来管理他们的日常生活。按照这种观点，法律性就是一种领域，在其中，行动者努力实现各自不同的目的。人们在把法律性理解为可获得的、多样的目的时，常常会发现用法律来实现自己目的的可能性。与具体化的法律观念不同，在这里，追逐自我利益被看作合法的。而且，认识到可以利用法律来实现自己的目的的可能性，也就包含着认为其他人也可以利用法律，他们也可以利用法律来实现自己的目的。相互有别的、有时甚至是相互冲突的利益限定了法律可能被利用来达到的目的，因此，这些利益也是法律机构的中心部分。因为利益是与个人和地位相联的，所以法律性反映的是多方面的利益，它往往是正式的和外行的参与者的相互冲突的和变动的目标。这一观点实际上就是把法律性看作交锋与冲突、资源和过程。帕特里夏.尤伊克、苏珊.s.西贝尔：法律的公共空间：日常生活中的法律 陆益龙译 郭星华校 商务印书馆 2005版 p177

每一群体除了具有整个群种的一般属性之外，还具有因为受自身所处群体影响而所特有的秉性，人类也未能摆脱这一规则，就此意义而言，虽有同一价值愿望的但群体不同者却有了自身不同的生活方式。生活往往以风尚的形式表现。一切与人性紧密相连的事物在世界各地都是相似的；而一切可能取决于习俗的事物则各不相同，如果相似，那是某种巧合。习俗的影响要比人性的影响更广泛，它涉及一切风尚，一切习惯，它使世界舞台呈现出多样性；而人性则在世界舞台上表现出一致性。它到处建立了为数不多的基本原则；土地到处都一样，但是种植出来的果实不同。伏尔泰：风俗论（下册）梁守锵译 商务印书馆 1995版 p52诚如：

一时代一民族必有一时代一民族之生活样法及其判断与评价，而蔚成一时代一民族之世道人心。法意者，此世道人心之于规则诉求也，其意在安放事实，服务人生，而慰贴人心。法制因此而铺设，法律遂成一时代一民族之自然言说；

一时代一民族必有一时代一民族之人生理想与人生态度，其源于一时代一民族求生存之事实，集中形诸对于人性之预期和预设，而落实为对于合理并惬意的人世生活之追求与向往。法制于其间缝缀连续，法律遂成一时代一民族之人世规则与人间秩序；

一时代一民族必有一时代一民族之问题与困惑，而求一时代一民族之特定解决与安顿。人我群己及其与自然间危乎殆哉之事实与规则的均衡，其形在法意之辗转反侧，而解决于法制，一以其时代与民族之世道人心为渊源为矩绳。公平正义，仁爱诚信，安全、自由、平等、人权、民主与宽容，是世道人心的最高价值，也是一切人世规则与人间秩序之惟一合法性基础，则合理而惬意之人世生活，必当内涵与尊奉此最高价值。法制之产生源此必要，法制之功能在毕役此功，法律遂为或当为人类求存求和求荣之天下公器。许章润：说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版 初版序p8

就法的本质而言，法并不是立法者有意创制的.而是世代相传的“民族精神”的体现;只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中，萨维尼指出.法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段，法就已经有了其固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神，是产生实定法的土壤。因此，对各个人的意识而言，实定法并不是偶然的，而是必然的，是一种同一的法。”这种同一的法，反映的是一个民族的共同意识和信念。因此，立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。何勤华：历史法学派述评 

一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者武断意志形成的。古奇：十九世纪的历史学与历史学家 耿淡如译 商务印书馆 89年版 p17 正因为此，立法的任务不外在于找出民族的“共同信念”与“共同意识”，经由立法形式善予保存与肯认。凡此深蕴于心、确定无移而颇堪褒扬者，不仅形诸典章文物，更落实为千万民众日复一日的洒扫应对。立法可以发现并记载这一切，但却决然不可能凭空制造出这一切。那种希望藉由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。职是之故，为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映像，成为适合民族生活状况，造福人世间生活的人间规则，必须首先考察民族的现实生活，并在对往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的命源泉所在。萨维尼：论立法与法学的当代使命 许章润译 

所谓的法律，不外是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式，如其所言，“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。”而这个大写的人类生活，首先而且永远表现为特定的民族的生活。正是的历史所凝聚，沉积的这个民族的的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砥砺，法律与民族感情和意识逐渐调试，契合不悖，融合无间，从而赋予法律以自在自为的功用与价值。而法的功用与价值，也正在于表现和褒扬民族感情和意识。法律因而成为民族历史凝成的生活方式的规则形式，法律之有生命力，此为由来；法律之为良法，此为一端；而法律之无效，之失于为民众所广泛信受，亦正在于其失于“表现和褒扬民族感情和民族意识” 萨维尼：论立法与法学的当代使命 许章润译 

不同生活势态下的人类，选择了合适于他们生活的法律，法律因此也变得丰富多彩起来。就此意义而言，法律成为人类生活方式的一种外显。生活方式迥异的中西方也因为生活方式的不同而拥有了蕴含不同理念的法律。即如：

通过对

法律制度作为一种外显的规范性结构,它是法律文化的产物,又反过来又规范作为观念形态的法律文化,由此两者形成了互动关系。正是在这个意义上,弗里德曼才认为“文化建造结构”,“结构模式透露出根本的态度”,同时“反过来作用于态度”。在传统社会,文化为法律制度提供合法性的基础,决定法律制度的价值取向和发展方向,并将作为规则载体的法律制度锻造成价值和意义体系。因此在传统社会,法律制度是法律文化的价值载体,并进而是文化的价值载体。在研究传统社会的法律时,我们只有潜入特定的文化中去,才能发现特定法律文化的形态、意蕴和价值,才能发现特定法律制度的精神、气质和底蕴,才能发现特定社会中法律与非法律的边界(当然也取决于我们对“法律”含义的界定)。高鸿钧：法律文化的语义、语境及其

法律运行只不过是体现思维德行为过程。因为作为一种社会现象的法律在本质上是实践的。法律实践是社会主体所进行的一种现实的感性的活动，是主观见之于客观的活动。它不仅仅包括创制法律的活动，以满足一定的社会需要，而且包括法律的适用，以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个行为，因此，法律实践实际上是法律在社会生活中的运行。公丕祥：法制现代化的概念架构 法律科学 1998-4 透视法律的运行，只需要对立法与司法两硬环节及其运作的软环境进行一番考察即可。

在前文中，笔者曾援引萨维尼之立法观，认为立法只不过是一个发现“民族习俗”的过程。诚然，立法者立法本身就是将“民族习俗”罩上法律的外衣，但这样的论断仅仅只是对立法环节的一种粗浅观察认识而已。笔者以为，认识立法，关键在于考证立法过程之中的动态程序，对立法过程本身进行梳理，才能找到问题的实质。

立法的目的并不简单的意味着发现习俗，更为深层的原因乃是是为了解决某些人或一些有势力的公众认为足够重要的问题，并且为此寻找一种法律上的解决办法。通过立法解决问题，的确在某些行为之间、行为与社会性质之间以及要解决的问题与其解决方法之间产生相互影响。安.赛德曼、罗伯特b.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译 

法律之所以影响个人的选择，是因为法律构成了强制力和刺激物的一部分，也仅仅是一部分。每个把法律理解为其必须予以重视的强制力和刺激物的行为者，或者是因为他相信服从法律是正确的，适当的，或者是如霍尔姆斯所说的，“坏人”服从法律仅仅是因为法律的威慑力。对每个行为者来说，法律似乎是影响其决定的一个要素，可他却不能控制这一要素。不过，行为者也重视其它众多社会的，有形的或主观上的强制力和对策。安.赛德曼、罗伯特b.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译 

 

从法之起源来讲。一个完整的社会是由一个国家的社会和一个非国家的社会所构成。布莱克：现代化的动力 景跃进、张静译 浙江人民出版社 1999版 p23 不论是作为正式的国家社会还是非国家的社会，两者均孕育了不同的特质的文化传统。因而一谈到价值系统，凡是受过现代社会科学训练的人往往那个会追问：所谓文化价值究竟是指少数圣贤的经典中所记载的理想呢，还是一般人日常生活中所表现的实际倾向？……我尽量照顾到理想与实际的不同层面。余英时：

法律革命具有如下特性，第一，法律革命这个词不仅用于指新法制借以产生的最初暴力条件，而且也指法制得以确立所需要的整个时期。第二，一个全方位的法律革命，不仅涉及创设新的政府形式，而且也创造了新的社会和经济关系结构，新的社会共同体的视野，新的法律结构以及新的一套普遍价值和信仰。第三，每次法律革命都标志着该次革命所取代或根本改变的旧法律制度的失败。在这里，旧法的失败有双重含义：一是指这些旧法上被取代或者被根本改变；二是指旧法不能及时地回应社会生活中正在发生的变化，因为及时变革是所有面临不可抗拒变革压力的法律革命获得生命力的关键，而且旧法在变革的压力面前丧失了回应的能力和动力。如果已经预见到变革不可避免并在既存的法律秩序之内进行必要的根本性变革，那么可以认为会避免这些社会革命。第四，法律革命力图打破秩序与正义之间的平衡矛盾。秩序与正义是法律制度的两面。维护秩序与实现正义，则是法律制度的内在矛盾。秩序本身存在着一种内在的紧张关系，即个人权利与社会共同体福利之间的紧张关系。然而，法律革命的历史含义则是冲破法律制度凝聚力的急剧的、打破连续过程的和激烈的变革。它要从根本上改变旧的法律的的本质与结构，打破现存的法律秩序，从而建立起一种新的法律秩序，确定起一种新的法律正义标准及其运作机制。从而给新的社会生活系统提供有效的规范与制度支持。第五，社会革命构成了一种巨大的能量释放，这种释放自然摧毁了许多过去的东西，但也创造了新的未来。同样地，每次法律革命都可以这样看待；与其说它造成了破坏，不如说它促成了转变；每次法律革命都不得不与过去妥协，但也成功地产生了一种新法律，这种新法律体现革命为之奋斗的许多主要目标。实际上，新法律最终体现革命目标的程度标志着革命的成功程度。参见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译 

法律意识与法律思维篇2

关键词：法律思维 法律文化 法律价值 

 

所谓法律思维,是指在公共决策和私人决策过程中,按照法律的逻辑来观察、提出、分析、解决问题的思考方式。人们处理各种社会问题的思维方式有多种选择:政治思维,重心在于利与弊的权衡;经济思维,重心在于成本和收益的比较;道德思维,重心在于善与恶的评价;而法律思维方式的重心则在于合法性的分析,即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。检索当前对与法律思维方式的研究,大多数都把法律思维与法律职业相结合进行研究,把法律思维方式作为“法学职业主体”——法官、律师、检察官、法学教学研究工作者的分析和解释案例时的思维范式。如郑成良教授提出典型的法律思维是法官思维,并概括出七大基本原则。陈瑞华教授对法律人的思维进行了总结:提出法律思维是完整的一套概念体系、价值体系、逻辑推理形式等。周晓春提出“无罪推定、既定法高于一切、独立判断”等思维的原则。由于社会分工的细化、立法的膨胀和法律专业化发展,法律思维似乎成了法律职业共同体共有的意义话语。 

本人认为,法律思维方式应有狭义和广义之分。狭义的理解特指法律职业主体的思维方式,可以称之为“职业法律思维”,而广义上的理解应该指一切社会主体,包括法律职业主体、政府决策者和社会公众在从事与法相关的社会实践活动中所遵循的思维样式,既包括“职业法律思维”,也包括“非职业法律思维”。社会公众在社会生活中从事着大量的守法活动,并因法律事件介入到执法、司法甚至立法领域,不可避免的要做涉及到法律问题的私人决策,自然成为法律思维的主体,可以称之为公众法律思维。如果说职业法律思维是法律人对还原客观事实的判断过程,对自身工作方法的反思,则法律思维是对如何做人、如何做事的行动指针,是凸显法治自身张力的积极尝试。 

我国处于传统社会向现代法治社会过渡的时期,公众法律思维在历经政府的普法宣传、媒体的启蒙和学校的教育的影响下,处于一个快速觉醒和培育的阶段,在每一个受到关注的案件背后被法律职业人的思维方式所推动着。公众法律思维应该包括“对于法律的思考”和“根据法律的思考”两部分。前者强调从法律与社会的关系出发,运用各个学科的知识,综合地、全方位地考察法律现象,例如关于法律价值、法律的地位、法律功能的思考,思维的内容是“法律至上、权利平等、社会自治”等核心观念。而后者强调必须根据现行法律进行思考,强调法律与自身利益的关系。一个思维过程包括几个步骤:确定待解决的问题;分析问题的法律性质;搜集有关各种信息(法律、证据等);对各种可能的解决方案进行评估、选择;按最优方案行动。思维的内容是“证据思维、程序思维、权利思维、义务思维”等。例如运用“权利思维”进行发散,可以得到几个思考方向:主体权利的内容有哪些、主体权利的界限在哪里、主体权利的维护者是谁、主体权利实现的条件和保障是什么等一系列问题。 

现阶段公众的法律思维呈现如下特征:

一、受法律工具主义影响导致的法律价值理性认识不足

在法律价值的认识上,传统人治社会把法律作为社会治理的工具,强调在社会系统中,法律只是实现一定社会目标的工具和手段。法律意味着强制、干涉、威慑和惩戒,对于公众而言不是生活需要的而是社会强加的。人们提起法律,首先想到的就是“打击坏人”而产生避而远之、厌恶疏离的心理状态。 

现行的教材仍将法律的本质表达为“法律是由国家制定或认可的有国家强制力保证实施的行为规范,是统治阶级意志的体现,是阶级统治的工具”。但法理学界认为“阶级意志论”是对马克思主义法及法的本质的一种曲解。马克思在《共产党宣言》中讲到“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的”,马克思在此并不是对法律下什么定义,而是批判了资产阶级法的偏私性。“任何被称为法律制度的制度必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。这些价值中较为重要的有自由、安全和平等。缺少这些基本价值的秩序不是法律秩序”。有学者从社会契约论出发,提出了“法律总是来自最大多数人民的意志,在调整相互利益关系,约束自己的过程中形成的规则”的观点。郑云波认为“法律充分尊重个人对当前和未来生活的规划与选择,充分保障其对自身生活方式的自主安排”。叶传星把人的法律需要划分为多方面:个人生存和发展的需要社会自我保存的需要,社会交往与合作的需要,社会进步和发展的需要,维护国家公权力的需要和人类整体生存与发展的需要等,这都指明了法律与人的依赖关系。但这些理论未能公众所接受,诸如“法律要为社会主义市场经济保驾护航”、“法律是社会长治久安的基本保障”等工具主义色彩的论调仍然司空见惯。 

法律不仅仅是体现统治阶级意志的工具,倘若如此,便失去其内在的价值和活力,失去其灵魂和良知。法律条文背后隐藏着公平正义的价值,法律思维方式应该是有价值取向的理性思维。因此,避免工具主义思维定势,宣扬法律价值观是转变公众法律思维方式的逻辑起点。

二、法律文化空白导致的法律思维要素、运思方法等方面的欠缺

法律意识与法律思维篇3

一 高职院校法理学教学中对法律思维的界定

法律思维是法律执业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。作为现代社会的法律执业者，包括法官、检察官、律师、法学教授等，虽然这些职业的差异很大，但是他们共有一个思维方式――法律思维。无论法官、律师、检察官还是法学教授，其法律思维与其他职业人的思维模式有所不同。对于法律思维的特点，高职院校法理学教学中从以下几个方面来界定。

（一） 法律思维是以法律为起点的实践思维

法律执业者的思考，始终不能完全游离于对各个时生效力的实在法，也就是说必须以法律作为起点和最根本的依据，来思考和判断法律问题。法律执业者在讨论社会问题时，整个思维过程是围绕合法不合法、法律有没有规定，以及是怎样规定的来进行，这个思维过程是紧扣着法律规范进行的。法律思维区别于其他思维模式的特征，就在于法律思维是法律规范性的思维。

法学必须关注和面向社会的世俗生活。法学与自然科学不同，它没有物理、化学一样的严密和精确，进行法学上的疑惑也不能在实验室里得到求证和解答，它不是“纯思”，它不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。法学上的结论，不能在社会实践中得到统一而又无差异的再现和证实。尽管法学可以建立严谨的学科体系，可以有独立的思维方法，但是法学的科学性归根到底是和物理化学等自然科学不同，因为法学永远不可能不受意识形态、阶级利益、道德观念等价值性因素的影响，法学家也永远不可能像科学家在实验室里面对他的研究材料那样来面对法学的对象――制度、人、复杂的社会、形形的矛盾与纠纷。总之，法学的实践性决定了法学的学习是一种实践性很强的活动，而学习法学过程中形成的法律思维也必然是以法律为起点的实践思维。

（二）法律思维是问题思维

法学就是要解决各种法律问题的学问，大的可能是国际间的争端、地区间的争端、民族间或种族间的争端等，小的就是指我们日常的事务，夫妻间的纠纷，邻居间的纠纷，同学间的纠纷等。法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。而法律思维是针对法律问题而进行的思维，这样的法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能是执法问题、司法问题、守法问题；既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。

（三）法律思维是论证的思维、说理的思维

案例：乙向甲借钱，借据上写明，乙向甲借钱一万元，上面有乙的签名和借款日期。借条由甲保管，甲是货车司机，他将借据拽在兜里，时间久了，借据被弄得脏兮兮的，于是甲把借据的边沿裁掉了。由于乙久不还钱，甲就乙，要求还款一万元。乙辩称仅欠甲1000元，其它9000元已在之前分四次（3000元、3000元、2000元、1000元）归还给了甲，每一次都是在河边以现金方式支付的，并称还钱的记录都是记载在原告手中的借据上，因为那张纸很大，记载在一起，对双方都很安全，可是现在原告把还款记录撕掉了。甲说乙是一派胡言，根本不存在还钱这回事，请求法官进行裁判。

法律思维具有运用一定思维方式为法律决定寻求理性证明方式的能力，具体包括演绎、类推和归纳等。具备法律思维能力彰显出法律思维的理性，体现了法律思维的逻辑力量。在处理这个“半张借条”的案件时，就要有很强的运用法律思维的能力。根据举证责任，谁应当承担不利责任呢？若乙还了钱是否有义务举证，若甲认为乙没有还钱，他该怎么证明乙没有还钱。法院判决的结果是乙还甲1000元，即法院认可了乙已还甲9000元的事实。法院解释为，这个案件纠纷源于证据瑕疵，而瑕疵是由甲带来的，如果甲没有相反证据证明，就应当承担不利后果。法院认为证据保管人负有保管义务及相关责任。

（四）法律思维是经验、理性的思维

法律的实施实际上就是法律执业者理解和运用集合了理性和经验的法律规定来解决社会矛盾和纠纷的过程，这个过程既不是单纯的思辨，也不是单纯的经验判断。“法律的目的要求法律执业者能够完美地结合运用经验分析和价值判断”。可以说“法律思维就是一种经验条件下和范围内的法律人的职业活动”。

（五）法律思维是评价性思维

法律思维所追求的价值目标与其他思维是不同的，法律思维以“崇尚法律”“恪守公正”为思维定势和价值取向。 法治社会“法律至上”观念深入人心，这也就决定了法律思维的思维定势主要表现在“崇尚法律”，面对任何社会矛盾和社会纠纷，基本任务在于作出合法与否的判断，并对照法律规定，“以权利义务为线索”，最终作出权利安排和义务界定。同时，公平、正义作为法的永恒价值追求，从根本上决定了法律思维的基本价值取向也在于“恪守公正”。

二 高职院校法理学教学中对学生法律思维的培养

高职院校法律专业是以培养高素质、高技能型的法律实务人才，使学生适应社会需求、增强就业能力以及职业可持续发展能力为目标的。“对于法律人来讲，思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据（法律规定）可查的，而思维方式是决定他们认识和判断的基本因素，况且非经长期专门训练则无以养成。”因此，要想培养和造就合格的法律执业者，高职院校的法学教育，特别是法理学，作为专门训练学生法律思维的基本技能和理论思维方式的学科与课程，应当着眼于培养和训练学生法律思维。具体来说要做到以下几点。

（一）培养学生掌握和运用规范的法律语言

“思维活动及其模式的建构是在语言直接参加的条件下完成”的，因此思维是通过语言体现的。“语言是传达法律观念、法律制度、法律规范、法律心理的特殊的难以剥离的外在形式，当法律一旦形成，语言就成为它不可分割的有机体。对于法律，我们不可能通过视角直观到它的任何抽象的或具体的意义，只能通过语言符号的整合、组织，才有可能认识法律、理解法律。”法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的。

高职院校在法理学教学中对专业理论知识坚持“够用”原则，有针对性地讲授法律专业职业发展所需要的基本法学理论知识。在此基础之上，在教学中除了教师以规范的法律语言教学外，还运用课堂案例讨论、课内实践等多种教学方法，来使学生掌握规范的法律语言，并且学会运用法律语言的技能，使学生能够以法律语言为基础开展社会交往、进行法律思维、从事法律职业。

（二） 培养和训练学生以法律方法分析和解决法律问题的能力

法律执业者必须具备以法律方法分析和解决法律问题的能力。包括对法律规定的解释能力、对“案件事实”的认识能力，以及法律推理和法律论证的能力。作为学生，在接受法学教育阶段，应该学会像法官或者律师一样亲身体验法律思维运用的全过程。高职院校的法理学教学，应该改变以往过多的理论授课、过分地强调课程体系完整的教学模式，注重案例教学和启发式教学，注重培养学生理论联系实际的分析能力，注重法律思维的培养，训练学生的辩论或调研能力，充分体现教师主导下的“以学生为中心”。教学过程中运用以“生活揭示法理、以法理透视生活”为原则的案例教学方法，可以从任何一个案例进入法理学，基本上使每个问题都会融入案例，而案例也会涉及到一些部门法内容，为今后的学习打下基础。在案例学习过程中，培养学生分析和解决问题的能力，进而形成清晰严谨的法律思维能力。

（三） 锻炼学生的法律思维能力和法律执业技能

在高职院校的法理学教学过程中，每节课、每个知识点都需要进行教学组织设计，充分调动学生学习法理学的兴趣和热情。可以采用情境模拟教学，由教师创造一定的教学情境，教师与学生共同参与，分别在教学情境中扮演不同角色。这种教学模式可以有教师模拟、学生模拟、教师与学生共同模拟等方式。最常见的就是采用模拟法庭教学形式，使学生充分投入法庭角色的实战演练当中，通过模拟法庭实践，由学生自主组织、演示，老师辅导、点评，使学生通过模拟法庭的训练，熟悉法律诉讼程序，提高案件分析、法庭辩论、口头表达等综合能力，从而对法理的学习形成一个从点到面，从关注现象、思考问题到掌握知识、提高法律实践运用能力，从法理学的基础理论学习到整合法律、诉讼程序、法律文书制作等多学科学习的系统的良性过程，以促进其实体法律知识和程序实践能力的全面提升。同时发掘学生的潜力与智慧，提高学生的执业思维能力和执业技巧。

（四）培养学生的社会法律意识，使学生具备良好的心理素质和高尚的职业道德

法律意识既是法律思维的重要内容，也是法律思维的产物和结果。全面树立“民主”“法治”“人权”等现代法律意识，才能增强和提高法律执业者的法律思维能力和水平。在现代法律意识的支持下，法律思维表现为权利的思维方式和程序的思维方式。无论何种思维方式，法律思维作为一种执业思维应该彰显法律职业者对法律的信仰。因此，在高职院校法理学教学过程中，特别要注重培养学生公平正义的理念、崇尚法律和献身法治的精神、清正廉洁的职业道德、忠于法律和维护法律的使命感与责任感。

在高职院校法理学的教学过程中，教师和学生应该共同建立起学习的原则，将法理学的思维和精髓深刻地融入到学生的学习过程中。这些原则可以是分享体验、交流观点的分享原则，先观点、再理由的理性原则，自由表达权利的权利原则，民主表决制定课堂规则的民主原则，以及先举手后发言的程序原则。

参考文献

[1]葛洪义.法律方法与法律思维：第2辑[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[2]葛洪义.法律方法与法律思维：第1辑[M].北京：中国政法大学出版社， 2002.

[3]林.法律思维学导论[M].济南：山东人民出版社，2000.

法律意识与法律思维篇4

关键词：法律思维 法学教育 法律逻辑学 教学方法

法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。在法律教育和学习中，法律逻辑不但是基础，是工具，而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言：“学习法律，简单言之，就在培养论证及推理的能力”。

当前，法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力，法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此，本文结合讲授法律逻辑学的体会，总结一些法律逻辑学的教学方法，就教于同仁。

一、强调逻辑自律意识，引导学生重视逻辑思维

人从2岁左右就开始逻辑思维，在成长的过程中，逻辑思维能力不断提高，但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人，我们不能说他逻辑思维能力欠缺，但在写论文、教材、专著中，在讲话、演讲、辩论中，在处理一些重要问题时，却犯了一些不该犯的简单错误。例如：《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。

《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页：“根据通说，犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为，简单地说，犯罪是危害社会的行为。显然，它是一个全称判断，即所有危害社会的行为都是犯罪。于是，反对者很快反驳”这里，作者明显在偷换论题，从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”，只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”（全称肯定判断不能简单换位，只能限制换位）。

《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页：“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’，另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一，这样一来，在诉讼中，所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识，因此，上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念，将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”，依此作推理，结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思维中你就是我，我就是你的同一。

当然，讲到这里，老师还要告诉学生：出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果，核心期刊还是核心期刊，法学专家还是专家，我们不能因此而否定全部（作者的文章还是有创新之处，这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等），需要注意的是，核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误，我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识，把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。

二、用法律逻辑学理论思考，引导学生提高法律思维能力

法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成，法律思维形式和法律思维内容相互依存，但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容，法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律，将会大大提高学生的法律思维能力，实现法学教育的目标。举两个例子：

在法律逻辑课堂上，我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来，大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为，在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为，一种行为，要么合法，要么违法，为什么？他们说“不违法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不说这样给合法下定义不合逻辑规则，也先不提合法的定义到底应该是什么，就举个例子，一个人坐在座位上，另一个人上来打他一下，不重，也不轻，违法吗？不违法。合法吗？没法回答，说是说不是似乎都有问题，但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子，不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示：先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为，然后，再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为，违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊，法不禁止的就是自由的，但逻辑理性告诉我们，不是所有时候都这样。

转贴于 在和学生一起聆听的一次学术报告中，一位教授将“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”修改为“科学立法，依法行政，司法公正，执法公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”，那么，凡是官和权都要依法而治。行政是权，我们呼吁依法行政，司法也是权，为什么不说依法司法呢？是现在我国的司法已经依法了，还是司法需要凌驾于法律之上，还是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官说了算吗？这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时，正好讲到三段论推理，学生感触非常深刻。

以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。

三、从法律逻辑学的角度分析案件，让学生产生学习期望

“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析，并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题，由命题进一步组成推理，以此来论证法律理由。所以，案件分析也可以从概念、命题和推理入手。

例如，某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。

怎样解决这一难题？从法律逻辑学的角度讲，合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为，法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此，法官可以适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。

四、提问式教学，使学生学会思考

提问式教学法，又称苏格拉底式教学方法，是老师不断向学生提出问题，务求达到学生被穷追猛问，难以招架的地步。其目的是促使学生思考，通常不会问问题的人，也就不会发现问题，不会提出问题。因此，要在不断的提出问题的过程中，促使学生不仅会回答问题，更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。

有人说，律师的作用就是重新组合案件事实，寻找法律理由，维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点？借鉴MBA逻辑考试的方式，针对一个案件，请学生总结各方当事人的可能观点及证据，思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证，怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情，展开辩论。

在个案分析中，不断提问的方式可以启发学生的思路，鼓励学生们积极思索，互相反馈信息，并与教师沟通，在提问、反问、自问自答、互问互答中，探求解决问题、难题的路径与方法。

五、适当课堂辩论，引用典故事例，设计课堂游戏，激发学生听课的兴趣

逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代，逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由，说服别人，维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言，不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论（实践）”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题，大一、大二学习了一些专业知识，大三开始思考未来发展时，发现所学的理论与实践之间有差别，而又不知道怎样解决。辩论的过程中，我发现，他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外，辩论中，学生的思维过程展现出来了，逻辑问题也出来了。如：概念的内涵外延不明确，机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷，旁观者清，也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意，引发学生学习的积极性和主动性。

法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科，学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益；同时，它又是一门交叉学科，高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科，概念多、规则多、符号多、公式多，法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性，有必要设计一些课堂游戏，活跃课堂气氛，深化学生对知识的理解和应用。例如，为强化学生对等值命题的理解和运用，在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏：第一排学生写一个命题，后几排学生换一句话说，然后在传回来，前排学生评价是否等值；讲到法律规范逻辑时，为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视，请学生们课后研读法律条文，寻找三个相关法律条文，编造“两个事实与一个谎言”，上课时，请其他同学判断那一个是谎言；讲法律概念时，请学生用三个词语编一段故事；讲推理时，做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。

六、既讲普通逻辑学的知识，又讲辩证逻辑学的知识，寻找法律的生命

对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究，因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系，如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早，它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律，研究单向的思维；辩证逻辑研究动态的思维，研究多向的思维；恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下，对于简单案件，人们使用普通逻辑思维就可以了，但对于复杂案件，必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟，人类已经进入辩证逻辑思维时期。

从某种意义上讲，法律、道德、经济、政治是统一的，经济效益有国家、集体、个人之分，有近期、中期、长远之分；道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异；谈到法律，当它确定时，我们以合法性为标准进行法律思维，当它不确定时，我们怎么进行法律思维呢？而什么是合法？为什么法律如此规定呢？答案是，以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以，当我们讲用法律来思维时，我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素，当法律确定时，是立法者考虑；当法律不确定时，是司法者考虑。这样，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性仅仅是法律思维的重心，而不是法律思维的唯一前提。

因此，既要讲普通逻辑的知识，又要讲一些辨证逻辑的知识。这是一个不能回避的问题。必须告诉学生，形式推理重要，但仅有形式推理是不够的，在形式推理解决不了的地方，需要使用辨证推理。这样，学生分析案例发现逻辑知识并不能简单地应用时，就不容易产生“法律的正义是个变数”等消极看法。

法律离不开逻辑，法律的长足发展要求每一个法律人思考逻辑、应用逻辑，寻找法律的逻辑。法律逻辑学还是一个不成熟的学科，它的成熟需要逻辑学者和法学学者的共同努力，这也是法律发展的要求。

[参考文献]

[1]秦玉彬.我国当前法学教育困境探微.dffy.com，2004-2-26 20:45:34

[2]林吉.法律思维学导论.[M]山东人民出版社，2000年8月版

[3]王泽鉴.《法律思维与民法事例》.[M]中国政法大学出版社，2001年版

[4]全国工商管理硕士入学考试研究中心.2005年MBA联考综合能力考试辅导教材逻辑与写作分册.[M]机械工业出版社，2004年7月版

法律意识与法律思维篇5

[论文关键词]法学思维 思想政治教育 重要性

政法不分家，自古以来，法学和哲学、政治学的发展从来都是紧密联系在一起的，哲学学说的变化会使法学的方法论和价值观产生变化。从事思想政治教育专业的人不但要求有哲学的高度性、抽象性来统观全局，把握事物发展、变化的规律，而且要求守法、懂法，运用法律来为民众生活、生存的合理、正义、公平的理念提供秩序。这就需要对从事和学习这一工作的人具有丰富的抽象性、深邃的独特性、清晰的缜密的整体性和内在的逻辑的系统性的思维。哲学思维和法律的运用性和实践性结合起来，既有哲学思维的抽象性、深邃性，又有法律的具体性、运用性结合在一起的特点，它对当下思想政治教育专业的学科建设乃至思想政治教育专业学生就业开展相应工作具有深刻的理论意义和现实意义。

一、法律思维和思想政治教育专业的培养目标

思想政治教育专业属于法学门类，马克思主义理论类。它的研究对象是人，它研究人的思想品德的形成、发展、变化的规律，以及向人们进行思想政治教育的规律。我国现代思想政治教育学的理论基础是马克思主义，并借鉴吸取政治学、教育学、伦理学、心理学、社会学等学科的理论和方法。本学科强调理论联系实际，是一门综合性的应用学科。思想政治教育专业主要培养了解马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论和思想政治教育专业的基本理论和基本知识，受到思想政治教育专业技能与方法的基本训练，掌握从事思想政治工作的基本能力，能在党政机关、学校、企事业单位从事思想政治工作，在中等专业以上学校从事马克思主义理论与思想政治教育学科的教学、科研的高级专门人才。

法律思维是思维的一种形式，是指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。从深层次看，法律思维始终为维护法治而存在，有学者将法律思维概括为：通过程序进行思考；注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素；只追求程序中的真，不同于科学中的求真；判断结论总是确定的，不同于政治思维的权衡等。虽然法律思维过程难免有非理性因素，但从其总体要求和规定性来看属于理性思维。

法律思维的目的是探索事物的法律意义。养成法律思维的习惯，需要实践的磨练。法律思维不仅仅对法律人有意义，普通人学会法律思维，也会大有裨益。

二、法律思维对于思想政治教育专业的重要性

（一）思想政治学科中法学思维

哲学是思想政治教育这门学科的理论基础。首先，哲学为思想政治教育奠定世界观、人生观、价值观理论基础。哲学是人与世界关系的总体性理论反映，它以自己特有的方式反映世界的本质，论证人在世界中的位置，揭示人与世界的复杂多样关系。对人的本质、人生价值、人生目的、人生意义等至关重要的人生问题予以审视、反思和预见，为人们的思想意识奠定理论基石。思想政治教育是塑造人的灵魂的活动，思想政治教育要以哲学为支撑，帮助人们树立正确的世界观、人生观、价值观，从而引导人们正确地认识世界、改造世界、创造理想世界。

法律思维蕴含规则性、程序性、平衡性、基准性的特有知识、价值和方法。相对于其他思维形式，哲学思维显现出丰富的抽象性、深邃的独特性、清晰的缜密的整体性和内在的逻辑的系统性。”

在思想政治工作中，不仅要从哲学的抽象性、全局性来考虑问题，还要从具体的现实出发，运用规则、讲究程序、重视证据、建立明确责、权、利的制度，将哲学抽象性和整体性、系统性和法学的具体性、规则性、适用性结合起来。

（二）思想政治教育工作中的法律思维

法学不同于哲学的一个特征，就是前者比后者更具有强烈的适用性。因此，强调法学理论要经世致用，不要变成玄之又玄的经院哲学。著名法学家伯尔曼说过：“法律需要被信仰，否则它形同虚设”。再好的法律，若不服务于实践，就是一张废纸。所以，精通的目的全在于应用。从事思想教育工作的人，不仅需要严谨的逻辑思想能力，抽象的哲学思维，也需要法治的理念，以权利义务的角度作为思考问题的基本逻辑线索来解决现实生活中的具体问题。如思政专业的学生将来从事中学教育，这就要求教师有一定的法学知识来管理学生。如学生在学校的地位是什么？学生和学校是什么关系？学生在学校享有哪些权利？学生又该承担哪些义务？学生在校期间，发生意外情况该如何处理？有的家长以为把子女送到学校，就把监护人该承担的义务转嫁给学校。一旦学生在学校出了事情，部分家长不管青红皂白，就纠集其亲朋好友到学校大吵大闹。学校为了息事宁人，绝大多数学校的做法往往选择私了，不懂得运用法律来维护学校的权利，往往付出高昂的代价。其实学校应该用法治的思想来治理学校。将双方的权利义务划分清楚，看学校这一方是否存在过错，该不该承担责任，承担何种责任，从法律的角度来解决问题，将学校的管理制度化、规划化。管理学校如此，企业管理，做其他思想工作亦是如此。

（三）企业工作中的法律思维

法学思维方式能够运用于教学工作中，同样，也可以在企事业单位工作产生显著的作用。思想政治教育专业的学生在毕业之后，除了从事教师这一行业外，多数在企业从事服务与管理工作。当今世界，法律知识渗透到企业管理和服务的方方面面。企业领导在做决策的时候，对企业风险程度和预期利益的估算，如何平衡企业法律风险与经营收益之间的关系；企业员工的权利与义务，工资与福利、休息和劳动时间的规定；企业与其他经营者发生业务往来，合同的签订、履行、违约责任的划分等等一系列行为，都离不开法律思维的运用。法律思维不仅可以降低企业风险，提高员工的责任意识，继而通过企业管理规范化流程，合理分配任务，建立企业内部轮廓清楚、权利义务明确、奖罚分明的制度管理体系，达到企业管理的合法性，引导企业识别管理后果，法律思维渗于现代企业管理事理逻辑，提升企业理性思维，能更好地提高企业管理科学性、决策果断性，推进企业现代化管理。

三、如何在思想政治教育专业中加强法律思维的培养

（一）从课程设置的角度去解决问题

思政专业课程体系的安排，在以《马克思主义哲学原理》为核心，《马列原著选读》、《西方哲学史》、《宗教学》、《伦理学》、《逻辑学》、《美学》等各门哲学课程的基础上，再开设《西方哲学史》、《法学概论》、《西方法哲学史纲要》或者《法哲学》，合同法等课程。哲学课程体系既为学生提供了学习其他课程的方法论，又培养了学生正确的人生观、世界观，还锻炼了学生的思维能力，使学生整体素质得到提升。

《法学概论》是一门概要论述法学基本原理和基本知识的课程，开设《法学概论》的教学目的是普及法学知识，加强法制教育；通过本课程的学习，概要地掌握法学的一般原理，了解我国宪法及其他基本法律的主要规定，增强法律意识和法制观念，并能够运用所学法律知识解决实际生活中的一般法律问题。思政专业的学生不仅要求懂得一般的法律规定，并且能够运用法律来解决实际生活中碰到的问题。在哲学思维和法学概论知识体系的架构上，培养从哲学的角度和用哲学的方法来研究和思考法学问题的思维能力，这样不仅有利于思政专业学生综合素质的提升，而且还可以培养学生高层次地思考人与人或集团与集团、个人与集团之间的不公正、不公平，进而解决主体与社会整体间的公平、正义的问题。

法哲学，即法律哲学，是从哲学的角度和用哲学的方法来研究和思考法学问题的一种综合学科。它既是应用哲学（或部门哲学）的一个门类；又是理论法学的一个分科。法哲学是法学研究中的基础学科。它以两种方式实现其价值、功能：首先是对法的基本概念、法的构成模式、法的价值、法的本质、法的渊源、法与其他文化现象的关系等论题进行学理诠释，由之为部门法学者、法官、律师提供研究和判断的依据；其次是建构或设计法的世界观，为民众生活、生存的合理、正义、公平的理念提供秩序的皈依。这两种方式其实即是法哲学永久性的目标和追求。法哲学的建立必须具备关于法的高度抽象思维条件。只有具备了关于法的高度抽象思维的主观和客观两方面的条件，才能将法哲学的认识对象提高到真正的普遍形式。

（二）从教学的角度去解决问题

对于思政专业的学生，不仅要培养学生扎实的专业功底，严密的逻辑思维能力，还要注意培养学生法律思维的训练。在教学中，一方面注重哲学思维的培养。学习和研究哲学的过程，就是培养和训练哲学思维的过程，要想培养学生的哲学思维，就必需让学生主动去学习和研究哲学。因此，需要推广理论联系实际的教学方法，将书本上的哲学问题与我们所面临的哲学问题联系起来，为书本上的理论赋予现实的生命力，使学生产生学习的兴趣。不仅如此，教师还应该从社会实践、科技发展的热点问题引出哲学的抽象理论问题，从身边的小问题中引出哲学的大问题，拉近理论与实际之间的距离，使学生进入哲学思考的境界。另一方面，在教学中，我们要注重培养学生的法律思维。运用经典案例进行案例分析，从现实生活的实际和法学理论知识融会贯通，使学生通晓法律常识，明确权利、责任、义务，运用法律基本理论、基本法条来解决具体问题。

同时，还可以改革哲学、法学课程的考试方法，把口试、笔试、课堂讨论、心得体会、社会调查报告、参加社会实践、撰写哲学、法学论文等各种不同的考试、考察形式结合起来，灵活运用。

法律意识与法律思维篇6

【关键词】 领导干部;法治思维;法治方式;能力提高;途径

党的十提出“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、化解矛盾、推动发展、维护稳定能力”的要求;十八届四中全会进一步强调“提高党员干部法治思维和依法办事能力”;2015年2月2日，在省部级专题研讨班开班式上再次强调，各级领导干部在推进依法治国方面肩负着重要责任，全面依法治国必须抓住领导干部这个关键少数。由此看来，领导干部，尤其是党员领导干部运用法治思维和法治方式的能力是法治建设过程中紧迫而艰巨的任务，也是促进国家治理体系和治理能力现代化的重要保障。

一、法治思维和法治方式的内涵

法治思维，是指社会主体以法治理念为基础，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对相关问题或者事项进行分析、判断、推理、归纳并形成结论、决定的思想认识活动与过程。法治方式，是指社会主体运用法律创制的制度、机制、设施、程序处理各种经济、社会问题，解决各种社会矛盾、争议，促进经济、社会发展的措施、方法。具体来讲，法治思维和法治方式包含以下几个层次的内涵：

第一个层次，从“法治”与“人治”的对立性来讲，“法治思维”和“法治方式”就是要消除权力至上、特权等级思想，以及该思维模式下权力行使的随意性和不公正性。以血缘为纽带的封建氏族社会占据了中国漫长历史中的重要地位，成就了中国式典型的熟人社会，促进了人治思维和人治方式的根深蒂固，同时，也实现了统治阶级及其利益集团的利益最大化。可以说，人治思维及方式是以践踏绝大多数人的利益为代价来满足极少数人的需求、彰显统治者权威的，制度存在的本质在于“治民”。与人治思维及其方式相反，法治思维和法治方式强调平等、科学、制约、公正，以人人平等为前提、尊崇法律为根本、促进人的可持续发展为目的，制度存在的本质在于“治官”，即权力制约。

第二个层次，从“法治思维”与“非法治思维”的相对性来讲，“法治思维”和“法治方式”将“合法性”作为决策的唯一标准。典型的非法治思维包括政治思维、经济思维和道德思维，其中政治思维以权衡利弊为重心;经济思维以成本和收益的比较为重心;道德思维以善恶评价为重心。法治思维是合法性思维，是规则思惟，尽管有法治思维的人必然乐用（但不一定善用）法律手段，而运用法律手段的人却不一定有法治思维（其运用法律手段可能出于无奈，或可能仅以法为手段治民）。[1]但是，在主客观相一致的情况下，主体也必须以法作为思维的准则。因此，可以说决策是受思维制约的，政治思维下，决策为等待时机而隐忍;经济思维下，决策为利益最大化而隐忍;道德思维下，决策因对惩治恶行的无能为力而隐忍;而法治思维下，决策须受制于法律。

总之，领导干部运用法治思维和法治方式的能力就是领导干部知法、用法、懂法的能力。在全面推进依法治国的进程中，法治思维和法治方式将贯穿于立法、执法、司法等各个领域，运用法治思维和法治方式的能力也将成为判断领导干部治国理政能力的重要标准。强调法治思维和法治方式的必要性和重要性，并不是要忽视其他思维方式的存在，而是要将法治思维当作基准性思维，“以法律思维为前提，以合法性思考为前提，在合法性允许的范围内，去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。”[2]

二、领导干部运用法治思维和法治方式的原则

1、以人为本是根本

“将权力装进制度的笼子里！”这是法治的关键。法治是一种手段，更是一种状态，传统理论认为，制度对于权力的制约其实就是对领导干部行为的制约，然而，在长期的法治实践中，我们认识到，仅仅以领导干部运用职权的行为受到法律规范的约束作为法治实现的标准，是有失偏颇的。“法律必须被信仰，否则将形同虚设！”社会规范的功能在于调整人的行为以达到改造和规范人的内在的目的，法律也不例外。法治思维和法治方式的运用正是在制度制约权力行为的过程中实现制度对领导干部的思维规范，从而实现从他律向自律的转变，以更好地发挥公权力对私权利的保障作用，实现以人为本。

2、法律至上是核心

“法治”中的“法”必须具备“良法”的属性，即符合人民意愿，与政治、经济、文化、社会、生态发展规律相符。一方面，领导干部必须在法律法规授权的前提下，严格按照法律规定的方式方法行使职权;法律法规未做出明确规定的，权力的行使不得违背法律原则、法治精神。另一方面，强调法律至上就是要将经济的、政治的、文化的、社会的以及生态的发展纳入到科学立法、严格执法、公正司法中，使得政治的、经济的、道德的思维和手段在法律规范的范围内自由运行。

3、公平合理是重点

“法律面前人人平等”即社会主体在法律面前平等地享有权利、机会，且承担因违法所带来的法律上的不利益。公法领域，一方面，领导干部应严格以事实为依据，以法律为准绳行使职权，以维护人民利益为准，以维护社会利益为重，不得徇私枉法，滥用自由裁量权;另一方面，市场经济下，随着经济主体的自治权范围逐渐扩大，以及国家治理法治化对公民和社会组织在公共决策过程中地位的提升，要求领导干部采取公平合理的方式吸纳公众意见，杜绝“一言堂”。

4、程序优先是关键

程序是为实体服务的，但服务不等于服从，相反，实体公正的实现倚仗程序的合法和正当，也就是说，只有严格按照合法正当的程序才能得出法律意义上公正的结论。程序合法和程序正当是程序优先的前提，然而，当法定程序未明确时，职权的行使必须以维护公正为目的，决策公开为前提，保障参与为关键。需要注意的是，这里讲的是法律事实，而不是客观事实，尤其在司法领域，经法定正当程序得出的法律事实是有足够证据证明其存在合理性的“事实”，却并不一定就是客观事实，即“真相”。

5、责任意识是保障

责任意识或者称责任思维，是法治思维最终极的判断标准。首先，权责一致，有权必有责，享有多大的职权就要承担多大的职责，因此，领导干部不仅要意识到职权所在，更要时刻谨记职责所在;其次，领导干部在行使权力的过程中，应具备法律风险意识，即一旦违反职责，将受到法律制裁;最后，根据实质法治的要求，若因不可抗力、意外事件致使行使权力过程中造成他人、国家、社会的不利益的，除法定免责事由外，领导干部应承担相应责任，并且无论在何种情况下造成他人、国家、社会的不利益，决策者都有责任根据相关法律规定将损害降到最低。

三、领导干部运用法治思维和法治方式的能力现状分析――以西安市为例

1、领导干部对“运用法治思维和法治方式”持不同态度

总体来讲，领导干部对法治思维和法治方式的重要性是肯定的。绝大多数领导干部已经意识到法治思维已逐步成为决策的主流思维，法治方式也已成为深化改革、化解矛盾、推动发展、维护稳定的主要方式，并且已经在为执政方式的转型做努力。

然而，仍有部分领导干部持法律虚无主义以及法律工具论观点，认为尽管依法治国已经上升为治国理政的基本方式，但法律在国家和社会发展中的作用是微弱的，甚至会阻碍经济政治的发展。因此，当法律滞后于经济社会发展时，可以弃法律而求发展。

领导干部对法治思维和法治方式的不同态度表明，从党的十五大确立依法治国的基本方略到党的十八届四中全会提出全面推进依法治国，法治理念以及法治的重要性已逐渐被越来越多的领导干部接受，相当一部分领导干部在学法、用法的过程中，已体会到法治的实践内涵和魅力，然而，由于法治的外来性、传统思想的根深蒂固以及私利的膨胀，要想进一步提高领导干部运用法治思维和法治方式的能力还是有一段很长的路要走。

2、领导干部运用法治思维和法治方式的能力与法治理论的掌握不对等

随着法治建设的不断推进，领导干部对法治理论的学习和认识越来越深入，然而，领导干部运用法治思维和法治方式能力的提高与法治意识的增强并不成正比，也就是说，领导干部有法治意识，但法治能力仍然不强。

在领导干部中知法而不懂法、懂法而不重法、重法而不信法的情况比比皆是，即使在知法、重法、信法的领导干部中，还有不少人想用法却不得法。比如，相当一部分领导干部对依法治国、依法行政等理论能达到一定的熟悉程度，但是在处理具体问题的时候，在实践中处理法律与政策的关系、权利与权力的关系、经济发展合法性以及司法独立性等问题上存在偏差，不能做到理论与实践相统一，对法治只有零散的概念，而没有形成体系，更不用谈法治思维。

因此，领导干部运用法治思维和法治方式能力的培养和提升不能只停留在理念上、法律条文中，而是要将法治理念和法律规范切实地运用到立法、执法、司法中，在实践中不断锻炼领导干部用法的能力，提高领导干部重法的意识，提升领导干部对法治的信心。

3、领导干部运用法治思维和法治方式的能力表现出层级及岗位差异

理论上，法治思维和法治方式的运用对于领导干部来讲，应具有一致性和平等性，不因岗位和职级的不同而有所不同，但是，从目前现状来看，领导干部运用法治思维和法治方式的能力呈现出较为明显的层级和岗位差异。

纵向来看，领导干部对法治理论的掌握、相关法律规范的熟悉程度，以及在法治实践中处理具体事件的成熟度，均随着职级的升高而表现出相对优势;横向来看，同层级领导干部因岗位不同，运用法治思维和法治方式的能力也可能存在差异，例如市级机关的科级干部相较于区县科级干部的法治素养呈相对优势。

理论与实践的差异表明，尽管绝大部分领导干部运用法治思维和法治方式的能力在不断提高，但仍有提高的空间和必要。此外，各层级各岗位均应重视领导干部法治素养的培养和提升，变被动依法为主动依法。

四、提高领导干部运用法治思维和法治方式能力的途径

提高领导干部运用法治思维和法治方式的能力是全面推进依法治国的基础，也是国家治理能力现代化的一个重要部分，对国家稳定发展、社会和谐秩序、政府权威巩固具有非常重大的意义，然而，我们也必须清醒认识到，领导干部运用法治思维和法治方式能力的提高必然是一场持久战。

1、加强理论学习

法治既是一种理念，也是一种手段，更是一种状态，法治的状态就在于法律制度的完备、行政执法的严格、司法审判的公正，最终实现全民守法，而这样的状态是可以通过领导干部以身作则、全民共同努力实现的。领导干部是全面推进依法治国的主力，在法治建设的进程中起着主导性作用，因此，领导干部应不断加强法治理论学习，引导全民学法、用法、信法。

领导干部应加强对相关法律规范的学习，这是运用法治思维和法治方式的第一步，也是最重要的一步。领导干部应熟知《宪法》要义，了解《宪法》作为根本大法在我国法治建设中的重大意义;加强对违法和不当行为予以否定性评价的法律规范的学习，例如《刑法》，增强法律风险意识;加强与权力运行相关的法律制度学习，包括《立法法》、行政组织管理法、程序类法律，为权力合法运行提供制度支持。此外，还应加强对法的原理学习，了解法治精神，促使领导干部更好的行使权力、处理好改革与法治的关系。

加强领导干部的法治理论学习，并不是要让每一位领导干部都成为法学专家，而是为领导干部能够像法学专家一样思考做好铺垫。

2、增强法治实践

领导干部运用法治思维和法治方式能力的提升仅靠法治理念和法律规范是不够的，还必须将这些理念和规范运用到具体工作当中，不断地实践和反思。因此，领导干部行使职权时，应多思考、多总结，研判决策目的、内容和程序的合法性，以及程序的优先性，使运用法治思维和法治方式不仅成为领导干部依法执政的能力，也成为一种习惯。

领导干部将法律运用到实践当中的过程，就是从被动、消极地运用法治思维和法治方式向主动、积极转变的过程。在这个过程中，法治的魅力才能真正发挥出来，为人们感受到，也只有在这个过程中，才能使领导干部体会到用法、重法、信法的意义，这也是全面推进依法治国的必然要求。

与此同时，领导干部在实践中既应做好自我监督，还应主动接受他人监督。领导干部要纠正监督就是不信任的观念，自觉置身于党和人民事业所要求的各种监督之下，这既是对法治的尊重，也是对自身的一种保护。

3、完善法治环境

在法治建设的初级阶段，要领导干部通过自律以提升其运用法治思维和法治方式的能力仍存在一定难度。因此，应充分发挥外力的作用，不断改善法治环境，给权力的合法正当行使提供支持和动力。

首先，完善法制体系。要逐渐从对立法数量的关注转向对立法质量的关注，一方面强调立法与经济社会发展相适应，另一方面强调不同位阶法律规范的相协调，伴随着经济全球化，立法还应做到与国际法相统一。就地方立法而言，就是要不断提高地方性法规、政府规章的立法质量，并依据宪法、法律制定涉外经济事务纠纷规范，使领导干部在处理涉外事务时做到有法可依，同时，对现行地方法律规范进行梳理，理顺上下位法、同位法之间的关系。其次，加强教育监督。党政机关应使法治学习常态化、规范化、系统化，组织领导干部学法，全面提升领导干部用法能力。同时，应着重加强正反面典型的案例宣传，充分发挥正面典型的引导示范作用，以及反面典型的警示、警戒教育作用。此外，加强行政监督、行政问责，并将法治能力作为领导干部政绩考核和选拔任用的重要依据，使领导不敢违法、不能违法、不想违法。再次，提升司法公信力。目前造成“不信法”以及领导干部违法行为屡禁不止的一个重要原因就是保障人们合法利益的最重要的也是最后的一道屏障没有起到应有的作用。因此，加速司法独立，提升司法公信力是司法改革的最终目的。最后，提升公民维权意识，倒逼领导干部提高运用法治思维和法治方式的能力。

【注 释】

[1] 姜明安.法治、法治思维与法律手段―辩证关系及运用规则.

[2] 郑成良.法律思维的基本规则.中国社会科学院院报，2004.1.29.

【参考文献】

[1] 郑永流.法哲学与法社会学论丛（3）[C].北京：中国政法大学出版社，2000.

[2] 孙笑侠.法的现象与观念[M].济南：山东人民出版社，2001.

[3] 葛洪义.法律方法与法律思维（1）[C].北京：中国人民大学出版社，2002.

【作者简介】

黄 蕊，中共西安市委党校，讲师，研究方向：法理学.

法律意识与法律思维篇7

关键词：依法治国；党政干部；思维养成

中图分类号：D035 文献标识码：A

法治思维是指行为主体依据法治理念作为是非标准判断、处理事务的一种行为习惯。社会主义法治思维的内涵是以合法性为起点，以公平正义为核心，以社会主义法律原则、法律规范、法理逻辑和法治精神为尺度，依法治国、依法行政，建设社会主义法治国家。其主要内容包括社会主义法律原则、法律规范、法律程序和合法性、客观性、逻辑性，以及权责一致、权利监督、公平正义、公开透明等法治内涵。新中国的法治进程经历了一个艰难而曲折的历史过程，有成功的经验，也有沉痛的教训。建国初期，为了尽快地恢复国民经济，国家实行计划经济，与其相适应地在社会管理中实施人治模式，从而形成了权大于法的人治思维，对社会主义法治进程产生了一定的负面影响。改革开放之后，国家不断推进法制改革，出台了一系列法律法规，逐步建立起比较完善的社会主义法制体系，使广大干部群众的传统观念和人治思维有了较大的转变。特别是在党的十五大全会报告中，党中央确立了“依法治国”基本战略，明确了中国共产党治国理政的执政方略，踏上了社会主义法治的历史征程。在党的十六大全会上，党中央又把依法治国列入全面建设小康社会的重要目标，使我国的法治进程出现了一次重大飞跃。中共十七大之后，我国的法制建设步伐不断加快，2010年国务院颁布了《关于加强法治政府建设的意见》，要求各级行政机关及其工作人员，特别是领导干部要“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”，从而将党政干部的法治思维养成被提到各级党委政府的议事日程。①在中共十报告中，党中央提出了“全面推进依法治国”的基本战略，再次强调“法治是治国理政的基本方式”，并作为推进国家治理体系和治理能力现代化的重要保障。尤其是党的十八届四中全会，中共中央审议通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出了“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的总体改革目标，要求广大党政干部养成法治思维，全面推进依法治国战略，以适应新一轮中国改革开放的需要。但由于历史与现实等种种原因，我国的法治进程始终进展缓慢，权大于法的传统观念根深蒂固，广大干部群众的法治观念相对淡薄，客观上影响了我国依法治国战略的全面实施。可见，加强党政干部的法治思维养成，提高各级领导干部的依法执政能力，仍然是任重而道远。本文拟就新形势下党政干部法治思维养成的路径问题进行探索，以起一个抛砖引玉的作用。

一、强化党政干部法律知识的学习，促其不断树立法治精神与法治信仰

法治精神和法治信仰是法治国家的灵魂，也是党政干部法治思维养成的根基。一个国家或地区，即使有完备的法律体系，但如果没有法治精神、缺乏法治信仰，就不可能形成良好的法治风尚。而没有法治风尚的国家和地区，依法治国就成为了一句空话，法制也成为无源之水、无本之木。所以，在全面深化改革和全面推进依法治国基本方略的新形势下，树立广大党政干部的法治精神，养成国民的法治信仰尤其重要。

树立法治精神和法治信仰是党政干部法治思维养成的首要任务。中国是一个具有漫长封建历史的国度，加上长期受儒家思想影响，历代执政者的法治观念相对缺乏，法治信仰非常薄弱，这种由于传统习惯形成的特殊社会现象，客观上给我国推进依法治国进程增加了许多难度。纵观中国几千年的执政历史，不乏也有一些执政者曾经想改变这种现象，但大多是无果而终。如春秋战国时期的韩非子就提出了“君无为，法无不为”、“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”的法治思想。还有曹操、诸葛亮等著名历史人物，都不同程度地主张以法治国，却也是昙花一现。特别是民国时期，我国制宪活动频率之高，社会各界呼吁依法治国的口号之响，在世界史上都颇为罕见，仅北洋政府统治期间就先后出台了10余部宪法草案和宪法，但由于执政者没有依法治国的诚意，社会各界缺乏法治精神，老百姓没有法治信仰，政府制定出来的宪法和法律始终成为一纸空文，充其量只是给执政者装装门面，用于搪塞那些知识分子而已，没有任何实质性意义。可见，法律的制定与真正实施并不是同一回事，任何一个国家和地区的法治能否有效地推行与实施，都必须根植于该国家和地区法治精神的广泛普及，根植于广大民众对于宪法和法律的共同信仰，植根于社会各界对法律规则和法律规范的自觉遵守，根植于执政者法治思维和法治行为的真正养成。所以，全面实施依法治国基本方略，首先必须在党政干部队伍中广泛树立起社会主义法治精神与法治信仰，形成全民敬仰宪法和法律的政治氛围，养成依法办事的习惯，才能保证宪法和法律得到有效的实施。正如党的十八届四中全会《决定》所指出：“各级领导干部对法律要怀有敬畏之心，牢记法律红线不可逾越，法律底线不可触碰，带头遵守法律，带头依法办事，不得违法行使权力，更不能以言代法、以权压法、徇私枉法。”①也就说，全面实施依法治国的基本方略，首先必须树立法治信仰，着力培养法治精神，才能保证依法执政。

强化法律知识的学习是提高党政干部法治思维的关键所在。依法治国的前提条件就是广大干部群众要懂法、用法和守法，尤其是广大党政干部必须具备丰富的法律知识，积淀深厚的法律文化，营造积极的法治环境，才能有效地依法行政。如果党政干部自己都不懂法，或对法律知识一知半解，就不可能有效地依法办事，更谈不上依法治国了。中组部干部监督局曾经对部分违法犯罪领导干部的反省材料进行了分析，发现有81.4%的人提到了自己因法制观念不强和不懂法而走上了犯罪道路，犯罪服刑的党政干部在庭审陈述时，绝大多数人都提到自己因法律意识淡薄和法治信仰缺失而走上犯罪道路。据媒体报道，有一位高级领导干部因职务犯罪被羁押，恰好与一名小偷关在一起，小偷根据自己偷窃的数额与法律规定，估计自己可能要坐几年牢，而堂堂的国家高级干部竟然连主犯、从犯和共同犯罪等基本法律常识都不清楚。在现实生活中，绝大多数走上犯罪道路的党政干部，都可以从法治思维薄弱和法治信仰缺失等方面上找到根源。所以，依法治国、防止腐败，首先必须将普法教育作为党政干部终身教育的必修课，逐步完善党政干部的普法制度，形成自觉学习宪法和法律的习惯，既要学习宪法和法律的基本精神与基本常识，又要熟练掌握自己工作中所需的法律专业知识；既要学习各种法律法规的具体条款，又要学习社会主义法律的基本原则；既要认真学习实体法和程序法，也要深入学习法理学和逻辑学的基础理论。党政干部只有系统地学习法律基本知识，才能真正领会法治的意义，树立法治理念，培育法治精神，崇尚法律的权威，提高法律素养，尊崇法律的至尊、至圣、至信、至上的权威，消除超越宪法和法律的特权思想，并在具体工作中自觉地运用法治思维、法治方式去思考问题、分析现象、解决矛盾，处处用法律来规范自己的言行，并在潜移默化中形成牢固的法治思维。

要坚持学以致用和理论与实践相结合的普法原则。我国党政机关分门别类，各单位职责职能千差万别，不同部门对法律知识的要求差异很大，苛求广大党政干部同法律工作者一样，系统掌地握法律知识，全面了解法律体系，熟练地使用各种法律条款，准确把握各种法律关系，既不现实，也不可能。因此，党政干部普法教育要注重多元化与时效性，要创新普法教育的方式方法，逐渐完善党政干部学法用法的相关制度，建立健全普法教育的长效机制，通过中心组学习、法律讲座、专题研讨、公务员初任培训和在职干部法律知识学习、考试等多样化形式，使法律知识和法治精神逐渐融入广大党政干部的身心，内化为他们自觉的意识和修养，外化为依法行政、依法办事的工作能力。同时，还要结合党政干部的专业特点和具体工作性质，联系自身的工作实际和岗位职责，有的放矢地确定法律知识的学习内容，安排好自主学习法律知识的时间与计划，采取集体学习、专家辅导、个人自学，以及定期或不定期举办法律基础知识培训班等方式，建立起常态化的法律知识学习制度，采取行之有效的学习方法，拓宽党政干部学习法律知识的途径。另外，要将法律知识培训纳入党政干部理论年度学习计划，依托高校、党校、行政学院和司法部门等专业单位，定期或不定期地举办各类普法专题培训班和法律知识讲座等，多渠道地增强党政干部的法律知识培训。

二、注重党政干部法治思维养成，形成依法行政的办事习惯

我国党政干部队伍庞大，人员众多，他们既是推进依法治国历史进程的组织者，又是依法执政的实施者，提高党政干部的法治思维，养成依法办事习惯，对于目前我们正在进行的全面实施依法治国基本方略，对于全面深化改革，对于全面建设小康社会，对于全面从严治党，对于实现中国梦，都具有重大意义。

法治思维养成是党政干部依法办事、依法行政和依法治国的必要条件。在社会主义国家中，党政干部既是依法治国的先行者，也是人民群众学法、用法和守法的榜样。这支队伍能否遵纪守法，事关我国依法治国战略的兴衰成败。所以，作为依法治国的领导者与组织者，都必须养成良好的法治思维，自觉依法行政和依法办事，做好广大人民群众的表率和模范。

党政干部应养成以下几方面的法治思维：

一要养成规则思维。法治思维实际上是一种典型的规则思维，也就是按照法律条款处理问题的思维习惯。党政干部在具体行政过程中，必须处处按照法律规定，合法行政，依宪执政，切实做到“法有授权方可为”，任何人都没有超越法律的绝对权利。规则思维还要求党政干部在执政行政过程中，要着力克服人治的随意性与不确定性，努力实现法律面前人人平等。可见，规则思维是法治思维养成的前提，也是广大干部依法治国的保证。

二要养成合法性思维。合法性思维是依法执政的基础，也是依法行政的起点。合法性思维不同于善恶对比或是非评价（人们传统习俗）的道德思维，也有别于投入产出相比较（两利相交取其重）的经济思维，更不是利弊权衡（两弊相权取其轻）的政治思维。合法性思维要求主体的一切行为必须符合国家宪法和法律的相关规定，无论是想问题、办事情，还是解决矛盾、化解危机，都必须把合法性放在首位。特别是各级党政机关制定的方针政策、战略措施、工作思路和解决问题的方法方式等，都必须有法律依据，否则就是违法行为。合法性思维还要求广大党政干部在具体行政过程中，要带头遵守法律、带头依法办事，其出发点、落脚点、权限、手段、内容和程序等方方面面都要符合宪法和法律的规定，真正做到“法无授权不可为”。

三要坚持公平正义思维。公平正义是法治思维的核心，从公平的角度讲，应该做到规则公平、权责公平和机会公平等；从正义的角度考虑，不但要确保实质正义、实体正义、形式正义和程序正义，还要保证社会正义、个案正义，以及主观正义和客观正义等。坚持公平正义思维就要按照党的十报告所提出“加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度，逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会公平保障体系，努力营造公平的社会环境，保证人民平等参与、平等发展权利”。特别是在全面推进依法治国基本方略的大背景下，既要让广大民众能够有序地参与各种决策，使各种决策反映和体现公众利益，又要兼顾各类群体的不同诉求，尤其要注重弱势群体的诉求，努力寻找社会各界诉求的最大公约数，实现具体行政行为与结果的相对公平性、客观性，体现社会主义的正义感。

法律意识与法律思维篇8

关键词:法律的实践理性;法官职业化;法学教育;法官培训模式

在中国法官职业化建设过程中,各级法院对法官培训付出了极大的努力,培训的实际效果却令人扼腕。反思这种现象,是对职业化建设过程中的法官培训目标定位不准,对于职业法官培训的教育理念、模式、方法与法学院教育的本质差别缺乏明确的把握的结果。应该说,上世纪80年代初,立足于中国法官来源大众化的实际,将法官培训的目标确定为完成法律学历教育或法学知识培养,采用法学院教育模式是十分英明而且正确的。但在法官职业化建设的今天,继续沿用“法律业大”式的教学模式和方法却是有问题的。笔者以为,以职业化为理想的法官培训,必须以实践理性的养成为目标,建立符合实践理性培养规律的法官培训系统。

一、法律的双重理性与法官培训模式选择

法律与理性之间具有天然的联系。有法学家断言:“法律是人类最伟大的发明。别的发明让人类学会驾驭自然,而法律的发明,则令人类学会如何驾驭自己。”[1]由此表明,法律本身是人类理性的产物。人类之所以区别于其他动物,在于他掌握了法律。“今天的现实与人类产生之前并没有什么两样。人类的产生只不过是世界又多了另一种动物,这种动物也许既不懂哲学也不懂玄学,但却拥有一定的法则。”[2]今天,法律之所以被认为既是约束人类兽性与暴力的“枷锁”,又是彰显人类尊严和文明的花环,正因为“法律是一种理性的存在。”①如果说生物学意义上的人必须以空气和阳光等为生存的条件,那么社会学意义上的人则是以法律为生存和发展的空间。因为人性中的恣意、贪婪、自私等缺陷无法通过道德说教予以规训乃至改造,只能通过法律等制度化的理性力量最大限度地予以刚性的遏制;法的内容深深嵌入世俗社会秩序,回应着世俗生活的需要;人类作为一种社会的存在,始终具有权威依赖性,离不开对法律这种公共权威的依赖。因此,服从法律的规则治理是人类生存和发展所必须付出的代价。[3]

由此可见,法律理性是一种世俗的实践智慧。[7]法律制度作为人类社会文明的产物,首先是人类实践理性的要求,因而其根本价值取向在于对社会需求的满足。法的这种实践理性血统决定了它是“行动而不是设计的产物”,由此也规定了法的第一重身份,即作为实践理性的身份。另一方面,作为一种制度文明,现代法律制度从其诞生的那一刻起,就已经浸透人类的智慧,法律的成长史同时也是一部法律作为纯粹知识体系的形成和传播史。从这个意义上讲,法律同时还具有作为纯粹理性的知识身份。②法律在知识谱系上的二元性,决定了法律人的任务也必须是双重的。前者使其必须不断的认识社会生活运作的新要求,从而将社会生活贴切的翻译成制度语言。后者决定了其在对法律制度进行以实践为标准的价值批判的同时,还必须注意对已有法律知识体系的梳理和整合,以实现法律作为纯粹知识的传播和继承的要求。正是因为法律的双重理性,才出现了所谓的法律职业共同体,出现了法学家与法律家的分工。

法官是一个将普遍、抽象的法律适用于具体案件的职业,是典型的法律家,其最基本的工作内容是完成法律从知识理性到实践理性的转化:把条文的法律转化为生活的法律,把抽象的法律转化为具体的法律,把社会上的各种矛盾和冲突转化为诉讼技术和程序。这个职业本身要求法官既要掌握充分的法律知识,能够熟练的运用法律的概念、原则和理论;又要良好实践智识,能够自如的将复杂多变的社会经济生活转化成为“法言法语”并做出裁判。在此意义上,法官成长的基础是法律的知识理性;但仅有知识理性也是不够的,还必须有实践理性。

近年来,我们对国外的法学教育和法官培养机制有了充分的了解,介绍性的、研究性的成果已经有许多,这些论著对于国外的法学教育以及法官教育的形式、内容、特点都做过充分的阐述,不乏精辟之作。我以为,法治发达国家的法律实践与法学教育实践经验,可以归结为一点:法官的培养从法学院开始,目标在于养成预备法律人的法律双重理性。①

我们知道,在人类法律实践活动中,由于历史与传统而形成了两类不同风格的法律理性,在实践中它们也呈现着不同的外观:一类是以欧洲大陆对罗马法的普遍继受、并在此基础上所形成的大陆法系成文法理性,其以法学家阶层理论架构和学术主张为主,强调法的一般性、抽象性、系统性、万全性,认为可在概念化原则支配下实施]绎推理机制。另一类是被认为“在程序的缝隙中渗透出来[5]”的普通法理性,在英美法系中,没有法律学术化和法典化的研究传统,学者们对于法律的分类以及体系化没有浓厚的兴趣,在那里找不到一丝精心分类的迹象,正如萨尔蒙德所言:普通法是一个“最能容忍混乱(tootolerantofchaos)的法系”,[6]产生这种现象的原因,据信是因为英美法发展的内在机制,普通法是作为一连串的补救手段而产生的,其实践目的是为了使争执获得解决。

对于这两种不同风格的法律理性,学者们做过许多的评价与比较。我以为,它们之间不存在孰优孰劣的问题,不同品格的产生来自于其内在逻辑性,均是与其背后的政治、经济和文化相适应、保证法律有效和公正实施的理性机制。更为重要的是,在这些国家中,无论是哪种品格的法律理性的形成,法学家和法律家的工作都是紧密相连的:在大陆法系中,从概念法学创立到今天的各种法学流派与理论,法学家们都在为司法提供法律解释、法律论证与法律适用的工具、技术和方法,预备法律人通过学习,可以充分理解法学家构筑的法律理性,准确的适用由法学家用概念和逻辑家精心构筑的法典,成为“自动售货机”②式的法律家;在英美法系中,法学理论不产生于主流哲学家或法学家,而产生于长期积累的司法实践,是在实践中不断“试错”而发展成的完善理性,[7]因此,许多法官本身就是伟大的法学家,他们兼具法学家与法律家的身份,这样的法学理论对于司法实践的作用不言而喻,预备法律人也是以司法实践培训的方式理解法律理性。至此,我们看到,法律的知识理性与实践理性共存于法学家与法律家的工作之中,它们并不能截然分开。更进一步,我们还发现两大法系的法学教育模式与他们的法律理性形成模式直接相关,与之相联系的法官培训模式也是由此而决定的。我们之所以能够将英美法系的法学教育称之为职业指向明确的模式,将大陆法系的法学教育喻为通识性的模式,而英美法国家的法官培训以短期的知识更新为主、大陆法国家的法官培训以较长期的系统的司法技术学习与实践为主,莫不是为适应两大法系不同的法律理性传统而建立的。③因为,他们坚信:“不论哪个时代,如果在法庭上和在教室里进行的各种阐释所产生的意见分歧太大,那么法律就会失去力量。”[8]

由此反观我国的法学理论、法学教育、司法实践,在人才培养方面呈现出明显的断裂——法律知识理性与法律实践理性割裂、法学院教育与法官教育脱节、预备法律人学习与法律职业精神的养成无关。正如有学者所分析的:第一,我国的法官培训是指对在职法官的培训,这一点与美国等普通法传统的国家类似;但是,我国法学院的法律教育并不具有像美国法学院那样的职业指向或特色。第二,我国法学院的法律教育与德国等大陆法传统的国家和地区的大学法律教育相似,同属职业指向不明确的普通法律教育;但是,由于我国没有像德国等大陆法传统的国家和地区的“职前训练”,这种在大学中进行的普通法律教育却可能成为进入法官职业的“直通车”。[9]这就表明:无论是我们的法学院教育还是法官培训,都忽视了法律实践理性对于法律人的意义。法学院不考虑法院的需要,法院不考虑法学院教育的特性,其根本原因在于对法律实践理性的认识不足。

以上还只是考察了接受过法学院教育的预备法律人进入法官队伍的状态,至少他们已经具备了较系统的法律知识理性,缺乏的仅仅是法律的实践理性。而在我们的法官队伍中,大多数人并不是来自于法学院。来源的大众化使得法官队伍的文化素质背景差异巨大、法律知识严重不足,处于法律的知识理性与实践理性双重缺乏状态。正如肖杨院长在分析法官队伍现状时所指出的:“我们法官队伍比较缺少职业传统和职业气质,其职业特点也处于模糊状态,不仅在法律意识、法律专业知识上难以形成共同语言,而且在职业伦理、职业操守方面也难以达成共识,内部自律机制因而难以有效建立。”[10]虽然近二十年来,全国法院系统通过举办各种形式的培训班,特别是通过“法律业大”方式,基本完成了在职法官的法律学历教育,最近三年,又通过对一定年龄以上的法官采取专项培训方式,完成了部分法官的法官资格确认。不可否认,“法律业大”作为一种应急式的教育模式,虽然对于中国法官队伍建设乃至中国法治建设意义巨大,但它对于法官的法律知识理性培养存在的问题也同样不容忽视。因为“法律业大”式教育最多只能缓解在职法官法律知识欠缺状态,并未从根本上解决法官的法律理性养成问题。所以,“法律业大”的存在必然是阶段性的。

如果我们所有的法官均来源于法学院,他们都具有良好的法律知识背景,即使法学院没有法律实践理性教育,他们中的一些优秀分子在司法实践中也会较悟法律的实践理性并加以总结。经过一批又一批法官的共同努力,逐渐形成法官思维、法律方法、司法技术并加以传承,可以在一定程度上弥补法学院教育的不足,为新入门法官提供一定的法律实践理性基础,也可以为法学院教育提供一定的实践经验与法学理论研究课题,促进法学家与法律家之间的沟通,加速法律实践理性的形成,使法学院课堂上的声音与法庭上的声音逐渐趋向一致。但是,中国法官来源的大众化,客观上加剧了中国法律实践理性形成的困难:法院既不能为预备法律人提供司法经验与技术资源,也不能为法学院提供立足于司法实践的理论研究资源。在这种情形下,法学院与法院、法学教授与法官“各唱各的调”在所难免。

由此看来,在中国现实的情况下,无论是法学院教育模式还是法官队伍状况,都决定了必须将法律实践理性教育作为法官培训的目标,但实现这一目标的方法和措施,并不能仅仅只在法院系统内部或者是在法官队伍中寻找。

二、法律的实践理性与法官职业化

早在17世纪初,英国首法官爱德华·柯克爵士为反对英王詹姆斯一世插手司法,与国王有一段精彩的对话。詹姆斯一世说:“依朕意,法是以理性为基础的,故尔朕及他人与法官具有同样的理性。”柯克法官回答:“不错,陛下具备伟大的天赋和渊博的常识。但是陛下并没有研读英格兰领地的各种法规。涉及臣民的生命、继承、所有物或金钱等诉讼的决定,不是根据自然理性,而是根据有关法的技术理性(artificslreason)和判断。对法的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术(art)。”[11]这段对话被认为是将法律实践理性的概括为技术理性的起源。①学者们对法律的实践理性提出了各种观点。一般认为,实践理性是人们在共同交往的活动中形成的以共同经验、共同理论为基础的指导行为的相同的或类似的理解与共识;狭义的实践理性侧重于群体的实践经验,认为具有共同经验背景的群体,同时具有共同的或基本相同的价值观和理解结构。[12]也有人认为实践理性是一种方法或方法论。[13]

事实上,实践理性是指人从事和选择正当行为的机能和能力,它首先表明人具有从事正当行为的欲望、愿望和能力,同时还表明存在着评价人的行为正当与否的一种公共的或普遍的标准。[17]法官培训实际上是对这种评价标准的灌输或传授,以实现对人的欲望、愿望和能力评价的共同性或普遍性。此意义上的法律实践理性主要包括两个方面的内容,即思维理性与行为理性。[15]而这两者恰是法官职业化的核心或基础。

1.思维理性。思维作为一种认识能力,是人的基本特性,也是人类区别于其他动物的根本标志。人类的思维能力不仅促进了自身发展,而且形成了社会分工,造就了不同行业。不同行业的人在实践中又形成各具特色的行业传统和规范,不同的行业技能和行为方式。其中有一些行业经过长期的实践,不仅技术和技巧日臻完善,而且逐步形成了高度抽象和系统化的知识体系,这些知识不仅是一种理性,更是一种公共的或普遍的评价标准——一般的思维规则,正是由于一般思维规则的存在,一些行业才成为了职业。在此意义上,思维理性是职业形成以及不同职业之间相互区别的决定因素和内在标志。正如波斯纳所言:“职业是这样的一种工作,人们认为它不仅要求诀窍、经验以及一般的‘聪明能干’,而且还要有一套专门化的但相对(有时则是高度)抽象的科学知识或其他认为该领域内某种智识结构和体系的知识。……因此,经济学是一个职业,而商业不是,理由是你无须掌握一套抽象的知识也可以成为一个成功的商人,但是要成为一个成功的经济学家却不能如此。木匠也不是一个职业;尽管其所涉及的训练要比商人更为专门,但是它并不要求有很高程度的智识训练,没有能否胜任的问题。”[16]

法律思维就是这样一种由法律人在长期的法律实践中形成和发展起来的,基于法律理性的视角和传统来观察社会现象、分析和解决社会问题的一种方式或习惯。法官是典型的法律人,其基于法官职业视角和传统的法律思维我将其称之为法官思维。法官思维是法律思维中的一种,它是指法官在司法裁判活动中,针对具体讼争案件,按照司法认知规律,认定案件事实,寻找适用法律,运用法律方法和技术解决法律纠纷的一种思维方式和过程。[17]

法官思维首先是一种职业思维,是法官在履行法官职责过程中的工作方式,因而具备法官思维能力是法官从事司法裁判工作基本要求。

其次,法官思维的对象是具体讼争案件,司法工作的性质和任务决定了法官思维的对象只能是具体案件,离开具体案件,法官思维不具任何实质意义,其思维结果亦不具任何法律拘束力。也正因为如此,法官思维必然不同于以探索法律一般规律为目的的法学家思维,也不同于以制定法律规范为目标的立法者思维。“如果对法律职业者思维方式作细致划分,律师、检察官思维与法官思维具有一定区别。律师、检察官一方当事人,其思维特点是攻击、防御。原告人攻击,被告人用法律技巧防御;而法官居中立地位,他要比较攻、防的理由作出判断。因此,法律职业者最典型的代表是法官,法律思维的最典型形态是法官思维。”[18]

第三,法官思维涵盖审判的整个过程。法官思维不仅仅是一种思想方式,更是一种实践技术,存在于解决法律纠纷的各个环节,从程序问题到实体问题,从事实问题到法律问题,从法律方法到司法技术,从开庭审理到文书制作,从司法理念到具体操作,都是法官思维的具体化。

我们必须承认,思维作为一种认识活动,具有个体特征,不可避免地要体现作为思维主体的个人的主观个性,即思维者的自我意识,如个人的嗜好、习性、直觉、偏好(甚至偏见)等主观、非理性的东西,或多或少地体现思维个体独特的价值观和世界观,由此形成了不同的人不同的从事正当行为的欲望、愿望和能力。这些不同的存在是正常的,也是我们必须承认的。在存在个体思维差异的情况下,要形成社会秩序,首先需要具有差异的思维个体之间的相互“沟通”与“商谈”,在反复的“沟通”与“商谈”过程中,逐渐形成了思维理性——评价人的行为正当与否的公共或普遍的标准。因此,思维理性是一种群体性思维,是职业特性和职业传统的决定因素,是不同的个体形成共同知识背景、共同职业语言和共同职业伦理的过程。

法官思维正是这样一种群体性思维,是法官形成共同知识背景、共同职业语言和共同职业伦理的过程。法官职业表明,法官的智慧不仅要体现于个案的裁判结果,更重要的是能够在司法裁判的全过程中保持法律思维的活力和张力。因此,法官不仅是一个法律实务操作的技术高手,而且是一个善于解决疑难问题的智慧者。法官对社会和法律的认知和理解是建立在独立判断基础之上的,思维理性保证了法官既不能急功近利,也不能人云亦云,更不能草率了事;但却能做到“同样问题同样对待”,维护法律的确定性,能够通过个体化的思维作出正确的法律判断和英明的裁判决策,保证法律实施的统一性。“所有的法律职业者在自己的职业行为中都要依赖自己的一般认识能力和一定的法律专业知识。所以。公民的行为与法律职业者的工作都是以他们对法律以及通过法律可能到达的目的的认识为前提的,都依赖理智的思维,在这个意义上,法律行为才可能是理智的,才可能是建立在理性认识基础之上的。”[19]

司法认知活动表明,法官要想将抽象的法律规范正确地适用于具体个案,至少要同时完成两种逻辑思考:一是对法律事实的认知和判断;二是对法律规则的合理解释和价值追问,这是一个将“形而上”的思考与“形而下”思考结合的过程。只有在完成这两种思考的结合之后,法官才可能将作为大前提的法律规范与作为小前提的案件事实之间进行逻辑涵摄,然后依据司法推理规则,得出案件处理的结论。这是法官审判案件的基本思维过程。对于一些法律规范不明确或根本缺乏法律规范以及存在法律冲突的案件,法官的思维过程则更加复杂。待这些思维活动完成后,法官还要通过书面形式将其思维过程以裁判文书的形式表达出来,形成最终的裁判结果。法官思维过程的曲折性和思维内容的复杂性与法律适用的统一性,决定了法官的审判活动必须形成共同的、科学的认知模式,并遵循法官思维的基本原则和一般规则,以避免法官思维因巨大的个体差异所导致“同样案件不同处理”的结果,损害法律的尊严与权威;同时,也可以使法官在审判过程中少走或不走弯路,工作思路顺畅,思维结论正确,维护司法的公正性和思维理性。正是在此意义上,思维理性是法官职业化的核心内容,也是法官培训最重要的任务。

2.行为理性。“规则性、现实性、时代性、保守性和价值性,构成法律的实质理性的基本内涵,成为法律理性的伦理品质;相应地,法律从业者作为‘行走着的法律理性’,其职业实践、志业担当和天职践履,从应然与实然两方面而言,都应当是或已经是法律理性的落实与体现。因而,正像程序公正、法律推理、法律论证和法律形式、法律语言等等是法律理性的逻辑外化,规则意识、现世主义、时代观点、守成态度与世俗信仰,作为法律从业者对于法律理性的内化,构成法律职业共同体的职业伦理与实践伦理。”[20]如果说法官的思维理性仅仅存在于法官头脑中,是一种内在的素质,那么,这种内在的东西需要有外在的表现形式——法官的行为。行为作为人的有意识活动,体现着行为人的意志和理性程度,法官思维指引下的行为,应该是一种理性的行为。因此,法律实践理性的另一个重要内容就是行为理性。行为理性是思维理性的外化形式,也是法官具体的工作内容,没有行为理性,法律的实践理性是不完整的。

行为理性是指法官在审判工作中对于法律方法和司法技术的运用。法律方法表现为法官思维在认识论意义上的司法认知,而司法技术则表现为法官思维在实践论意义上的司法操作,它们指向的是同一问题。如法律解释,我们既可以从认识论意义上说它是一种法律方法,也可以从实践论意义上说它是一种司法技术。由此表明,当我们谈论某一法律方法时,实际上也是在谈论某一司法技术。法律方法和司法技术对于法官的意义,人们似乎并不那么清楚,法律是普遍性规则,“有人认为正是由于缺乏这种规定性和明确性而使法官能够按自己的意愿随心所欲地对有关条款妄加解释。依此种观点,宪法只是一个空瓶子,法官可以任意地倒进任何东西。我们称这种东西为‘反复出现的噩梦’。它所包含的意思是令人不寒而栗的。”[21]审判活动不是,可以仅凭抛一枚硬币来决定法律的含义或案件的裁决。事实上,也绝对没有人认同法官采用这种方式或方法来裁判案件。人们凭什么相信法官?法官获得权威和尊重的前提在于他们具有法律理性,具有一般人所不具备的法律专业知识,掌握了解决法律问题的专门方法和技术。因此,法官是否掌握了法律方法和司法技术,决定了法官的裁判行为是否具备理性。对专门的法律方法和司法技术的运用,成为法官职业化的外在标志——专职从事司法活动,具有相当的自主性或自治性。

行为理性对于法官的工作,至关重要。“法官基于职业的原因,使他比立法者和学者更能具体地、直接地了解现行法律中的问题,只有法官才能在程序内,通过技术化的方法平息纠纷,协调各种不同利益,使社会平稳发展。”[22]法官也只有采用共同的法律方法和法律技术,才能够实现司法公正。就司法实践而言,法官的行为理性体现为如下两个方面:[23]

第一,程序的遵守。法律程序在已有的制度实践中的作用主要体现为以下几个方面,其一是对于恣意的限制;其二是作为理性选择的保证;其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能;其四是具有反思性整合的功能。[27]这四种功能对于审判都是十分重要的。从第一方面看,诉讼程序作为恣意的限制的实质在于通过对诉讼参与者的角色定位而明确其权利(权力)义务(职责),使其各司其职又相互牵制,从而减少恣意发生的余地,实际上是对诉讼中公民绝对权利和国家绝对权力的一种限制。从第二个方面看,诉讼程序通过其固定化的处理流程,将当事人对不确定结果的担忧转化为一种对确定过程的关注,并以结果的拘束力来巩固这一选择的确定性,增强了审判的权威性和公信力。从第三个方面看,公正化的程序通过其类似过滤装置的设置,将审判中的出现的各种情况通过法律程序的沉淀和反馈,而最终为成为未来社会生活场景的一个事实状况,使法律不断低成本的渗入现实生活。从最后一个方面看,诉讼程序实际上是交涉过程的制度化,通过当事人之间以及当事人与法官之间的反复交涉,在“反思性整合”的基础上形成法律决议,既可以发挥诉讼程序的灵活性,解决形式法功能之缺陷;另一方面也可以通过程序法定,防止和消除因司法的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。正如威廉·道格拉斯所言:“权利法案中的大多数规定都是程序性条款,这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[25]因此,人们将法官对程序规则的严格遵守,称之为理性选择的基本保证。

第二,法律方法与司法技能的运用。法律方法是法律人司法经验总结和积累的结晶,它不仅是法律职业区别于其他职业的重要标志,也是法官担任该职业的基本要求。法律方法既包括理性内容,又包括具体技能;如果说法律方法中的理性内容与个人的价值取向和法学理论修养有直接关系,那么它的技能部分则需要长期的职业训练才能把握。法学院的普通教育、法官的专门培训、法律研究和法律实践,都是法官获得和掌握法律方法的一个基本过程。“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术的保障,任何伟大的理想都不仅不可能实现,反而可能出现重大的失误。”[26]法律方法对于法官而言,犹如手工业者的技艺,是立身、取胜之本。因此,法官能够在司法裁判过程中自觉地、熟练地运用法律方法和司法技术来处理案件,既是法官行为理性的表现,也是案件得以公正处理的重要保障。

著名华人经济学家张五常先生在《惊回首,感慨话千年》一文中,对中国和西方的发展道路从历史的角度进行了反思,认为中国之所以自晚清以来一直落后于西方,结症在司法这一环节的缺失。[27]与此观点相映证,已故历史学家黄仁宇先生对英国近代史的研究表明,市场经济并不仅仅是一种经济管理模式;英国之所以能够在世界范围内率先走向市场经济,与英国法律尤其是司法制度为市场经济的发育和发展提供了良好的基础与环境是分不开的。[28]而司法制度发挥作用的前提则是法官的职业化。法律人从实践经验中发展了赋予法律普遍性的独特推理技术和发现法律的方法,把法律发展成为自治的系统化知识体系,使其成为必须经过长期学习和实践才能掌握的学识化艺术与技巧,而这不仅为法律职业、尤其是司法独立及排除外来干涉提供了合理性要求和基础,并且为法律尊严和司法权威奠定了正当性基础,因为这表明了法律尊严和司法权威不是来源于国家强权,而是来源于司法自身的品质,来源于法律人的学识、地位和荣誉。[29]

由此我们可以看到,法官职业化是司法制度发挥社会功能的前提,而法律实践理性是法官职业化的内在要求,是法官职业品质的基本内涵。将其作为法官培训的目标,是法官职业化建设的根本要求,也是实现司法公正的必由之路。

三、法律实践理性与法官培养方式改革

通过以上的初步理解,不难发现法律实践理性的养成与法官培养的关系:法官思维作为一种群体理性需要传授与灌输,法律方法与司法技能作为一种实践经验需要积累、传承与培训,换句话说,法律的实践理性必须通过教育才能获得。由此,我们再来认识西方国家的法学教育制度与法官培训制度就没有了那么多的不解与疑问,法学院的高起点、长学制也好,学徒式教育、国家统一考试也罢,都是因为法律实践人才需要具有法律双重理性的学习与训练。而各国的法官培训模式无不与法学教育模式紧密相连,目的无一不是为了解决法律实践者的双重法律理性养成问题。在大陆法系国家,法学院教育以知识理性为主兼顾实践理性基础,法官培训选择了以培养拟任法官或在职法官的实践理性为主的模式,如日本、德国、法国;在英美法系国家,法学院教育以实践理性或者职业指向教育为主,法官培训模式则相应的以法官法律知识更新与实践理性的发展为基本内容。我们考察国外法官培训体制、制度与方式,不能仅仅只看到法官培训本身,还必须将其与该国的法律文化传统以及法学院教育模式结合起来,才能发现个中缘由和必然性。我们的借鉴也只有在全局的[光下才具有现实的意义。

但在我国,法律知识理性与法律实践理性、法学家与法官、法学院与法院之间并没有紧密的联系。法学家将法律理论变成了握在手中把玩的藏品或者是不知所云的玄学,醉心于纯而又纯的理论架构与宏大叙事的论述,离现实的社会生活越来越远,法律的知识理性与实践理性严重脱节;法学家潜心于法学理论的研究,不断在创造新的法律概念、法学理论,却很少或者从来没有实际调研过案件,有的甚至不知道实际的司法程序,不清楚法官的思维与教授思维存在的差异,不知道法官的工作状态和面临的诸多问题;法学院的教育仅仅是法律知识的灌输和法学家的思维方式,教给学生的东西基本上与司法实践无关,或者仅仅是对司法实践隔靴瘙痒式的批评。这种法学教育模式加之我国过去的法官来源大众化的背景,法庭上和教室里所进行的各种理论阐释大相径庭,也就毫不奇怪了。我们必须清醒的是:这种状态长期存在,将会使法律失去力量!可以说,中国法官法律实践理性培养的缺乏直接导致了法官职业化的诸多困难,由于法官们都是“自学成才”,缺乏共同的司法理念、共同的职业价值、共同的职业道德、共同的职业技能、共同的职业行为是必然的结果。

种种迹象表明:各方面都在高度关注这一问题,并在为解决这些问题进行着努力:统一司法考试制度的设立,法学家们开始了法律方法的研究、也越来越注重法学理论对司法的影响,一些法学教授开始进入法院做法官,等等,都是这些努力的实际内容。但是,如果没有对法律的双重理性以及相互之间的关系的明确定位,没有对法官这种典型的法律职业者法律素养构成的清醒认识,有些努力的效果是值得怀疑的:如统一司法考试,考试的内容及方式基本上还在法律知识理性的范围内,对法律实践理性或者法官思维的内容很少涉及;因此,从统一司法考试合格到职业法官之间还存在着相当的距离,有些已经通过统一司法考试的人员不一定能够成为称职的法官。法学家们开始高度关注司法领域的各种问题,但却很少深入司法实践运用实证方法进行研究,更多是坐而论道,提出的批评多、指责多,借鉴或者照搬外国的经验多,提出立足于中国实际解决问题的方案少,以解决司法实践问题为目的的研究成果对于司法实践的帮助并不如想象中的那么大。

至此,问题已经十分清楚的摆在了我们的面前:中国作为大陆法系传统的国家,法律理性的形成具有大陆法系的传统,法学院教育基本上也沿袭了大陆法系的模式,以法律知识理性的传授为主,法律的实践理性的培养主要不是由法学院完成。但是,中国却又没有建立起大陆法系国家那样的法官培养模式,如日本的司法研修所、法国的法官培训学院那样系统的培养法律从业者的法律实践理性的教育制度,于是,法律实践理性从哪里获得,在我们现有的法学教育中找不到答案。如果我们承认,职业法官必须具备法律的双重理性,而这种理性又不可能先天获得,只能通过后天的学习养成,那么就必须要有相应的教育制度予以跟进,在法学院法律知识理性教育的基础上,继续进行法律实践理性教育。如果说,中国有建立专门的法官培训体系的必要,以法律实践理性的养成作为法官培训的目标是支持它的最充分也是最直接的理由:在中国特有的法学理论研究传统、法学家与司法实践隔绝的情况下,学生在法学院学习中,基本上得不到法律实践理性的信息,使得学生对于法律的理解单一、机械、片面,只是概念、原则、制度、部门、体系的罗列,与社会经济生活的实践毫无关联。本来是为弥补这一不足设计了实习课程,但因为短学制①而使实践课程的数量有限,再加上巨大的就业压力使得法律实习形同虚设,把学生十分可怜的一点接触司法实践的机会也挤占了。学生进入法院时对于法律的实践理性基本一无所知,需要靠自己的悟性,逐步摸索,积累经验,因人而异,因案而殊,“同样问题同样处理”几乎是一句笑话。

以这样的视角审视中国的法学院教育与法官培训现状,就法律实践理性的养成而言,有一些问题必须解决:一是如何建立法学院教育与法官培训相互衔接的法律实践理性培养机制;二是法官的实践理性培训采取何种教育方式,伸言之,法学院的教学模式与教学方法是否应与法官培训完全相同?如果不同,它应该是怎样的?三是需要由什么样的教师来完成法官实践理性的培训。说到底,依然是高等职业教育的最基本问题——大学、大师、大作。

就建立法律实践理性的培养机制而言,必须有法学院教育与法官培训的紧密合作与协调。首先,必须对现在的法学院教育模式与教学体系进行改革,增加法律方法、司法技术与法律实践的课程,使法律预备人在法律知识理性的养成过程中,不仅能够初步了解法律的实践理性,而且能够感悟法律实践理性的基本特点,为下一阶段的学习奠定基础。其次,必须对现行的法官培训模式进行改革,彻底改变临时性、应急性、知识性培训的思路;对现行的法官培训内容进行改革,摒弃完成任务、追求数量、流于形式的培训计划,真正按照职业法官司法能力结构的要求,制定与法学院教育相互衔接的教学培训计划、确定培训内容、设定培训课程、决定培训方法。为此,需要对统一司法考试进行更加深入的研究与论证,进一步提高司法考试对于法律实践人才选拔的合理性。我以为,要使司法考试真正成为选拔优秀预备法律人的“大考场”,必须充分考虑法律家职业所需要的双重法律理性。司法考试理应成为连接法学院教育与法官培训的桥梁和纽带。

就教学方法而言,同样存在着法学院教育与法官培训的衔接与配合。有人会说,法律实践理性也需要灌输,需要以一定的方法让学习者接受,因此,也少不了课堂讲授、论文习作等知识性的教学方法,这也是预备法律人在接受法学院教育时已经熟悉的教学方法。我以为这种说法并无大错,只是不够细致与深入。我们已经知道,法律的实践理性可以区分为思维理性和行为理性两个方面,从这个角度来观察,便不难发现两种理性的养成应该而且可以采取不同的方式。如果说思维理性更多的应采取类似于法学院的课堂教学方式,那么,行为理性则应有与法学院教学基本不同的方式,主要为情景式教学、讨论式教学和实际操作式教学。或者可以这样描述:法学院与法官培训学院都设有模拟法庭,法学院设模拟法庭主要是为了给学生以感性认识,让学生知道法庭的形式与基本程序,因此,学院里的模拟法庭更象是在“]戏”;而法官培训学院设模拟法庭则是为了给学生以理性认知,让学生在这里学习实际的操作与应用,使他们进入法院后能够应用这些技术处理案件,所以,法官培训学院里的模拟法庭更多的是“实战]习”。

就教学内容而言,法律知识理性与实践理性的区分对于法学院教育和法官教育提出了不同的要求,需要有对法律理性深刻认知的理论成果支撑与不断丰富教学内容,这对于法学家与法律家都提出了挑战,过去的隔绝与对立必须打破。法学家应从丰富的法律实践中获得知识理性的原始材料,更多的研究中国的法律问题,研究法律方法与法律技术,为法律家提供可资实践的理论支持;法律家则应将法律实践中的经验进行总结,从法律的知识理性中获得创造的源泉与动力,并为法学家提供可以上升为理论的实践基础。如果没有法学基础理论研究与司法应用理论研究的共同发展,没有丰富的理论研究成果,没有一批能够胜任法律双重理性教学任务的教师,要完成法律双重理性培养的任务是渺无希望的。

法官培训是需要教师的,我并不完全赞成法官培训必须法官教法官说法,这也是简单化、绝对化的思维。因为教育是有规律的,也是一门职业,并非好法官就一定是好教师。现在的问题是,法学院有大量的精通法学教育规律的教师但缺乏司法实践经验,而法院有大量经验丰富的法官却不懂教学规律与方法。为此,应该采取双向选择的方法来解决,一方面将法学院中教师通过各种方式选派到法院任职或者挂职,使他们在教学与理论研究的基础上获得司法实践经验,既有利于他们利用法学理论研究专长准确的适用法律,提升审判水平与质量,也有利于他们迅速形成应用性法学研究成果、丰富和充实法学院与法官培训的教学内容,还有利于法学院教育与法官培训的衔接,经过一段时间的实践,他们可以成为法官培训的重要力量。另一方面,从法官中选拔一批既有法学理论功底、又有一定的审判实践经验的法官,进行专门的教学法训练,提升他们的研究水平与能力,使他们不仅能够完成对自己司法实践经验的理论性总结,还能够将这些经验传授给大家。只有这两种方式的结合,才能完成法官双重法律理性培养的任务,实现法官职业化的目标。但是,无论是哪种方式,都必须对教师队伍进行专门的培养与训练。

法律是成年人的学问。法律是经验之谈,是人生法则。法律为成年人所制定,也要求成年人所践行,必须简单明了,通俗易懂,要求大众化、通俗化。法律是生活的百科全书,它告诉人们为人处世之方,待人接物之法,安身立命之道。为此,法律必须生活化、世俗化。法律只规定人们能做到的,不要勉为其难,远离人们生活的法律必然为人们所离弃。法律的智慧不是玄思妙想,而是深入浅出。因此,法律要极度高明,但更要中庸;要穷极思辨,但也不能远离日用常行;要求真,但更要寓俗。法律要大智若愚,法律要平易近人。[30]“法律理性表现出求稳、求妥、求衡平的职业色彩,而类如法官这样的法律公民,一如法律本身,势必具有相当的保守性和强烈的现实性等职业‘特征’。也正因为此,法律教育实际上是一种教导预备法律公民按照法律理性来进行思考的实践。”[31]我们只有从这种意义上来重新认识学院教育与法官培训的关系、重新认识各自的特征与规律、重新构建符合法律理性的教育模式与培训模式,才能从根本上解决法官培训存在的诸多问题,使法官培训真正成为法官职业化建设的基础与保障。

参考文献:

[1][美]E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法(中文版)[M].中国政法大学出版社,1999.219.

[2][美]约翰·梅西·赞恩(中文版)[M].法律的故事,中国盲文出版社,2002.5.

[3]刘武俊.假若人类失去法律[N].法制日报,2000-9-10.

[7][31]许章润.法律理性:一种世俗的实践智慧[N].法制日报,2003-1-9.

[5]Maine.EarlyLawandCustom[M].1861.389.

[6]JohnSalmond.Jurispudence(10thed)[M].1777.505.

[7]周沂林.默示权力与司法理性:马歇尔如何审判美国银行案[EB/OL].中国私法

[8][美]德沃金.法律帝国(中文版)[M].国大百科全书出版社,1996.82.

[9]张志铭.对我国法官培训的两个角度的思考[A].信春鹰.公法(第三卷)[C].法律出版社,2001.

[10]倪寿明.法官职业化任重而道远[N].人民法院报,2002-7-16.

[11][27][25]季卫东.法治秩序的建构[M].中国政法大学出版社,2000.200、15-19、3.

[12][17]葛洪义.法与实践理性[M].中国政法大学出版社,2003.27、97.

[13][16][美]理查德·A·波斯纳.法理学问题(中文版)[M].中国政法大学出版社,2002.91、77-75.

[15][17][23][30]王纳新.法官的思维——司法认知的基本规律[M].法律出版社,2005.290、67、302、299.

[18]郑成良.法律思维是一种职业的思考方法[A].葛洪义.法律方法与法律思维(1)[C].中国政法大学出版社,2002.37.

[19]葛洪义.法学研究中的认识论问题[J].法学研究,2001,(2).

[20]许章润.论法律的实质理性:兼论法律从业者的职业伦理[EB/OL].西北政法学院网络与信息中心[21][美]JamesE.Bond.审判的艺术(中文版)[M].中国政法大学出版社,1994.3.

[22]李楯.法官培训与司法改革[A].宋冰.程序、正义与现代化[C].中国政法大学出版社,1998.486.

[26]苏力.送法下乡[M].中国政法大学出版社,2002.2.

[27]贺卫方,魏甫华.改造权力——法律职业阶层在中国的兴起[A].葛洪义.法律方法与法律思维[C].中国政法大学出版社,2003.73.

法律意识与法律思维篇9

[关键词]理论理性　理论思维　法律教育　“经典”文本

[中图分类号]G640　[文献标识码]A　[文章编号]1005-5843(2012)04-0001-03

[作者简介]朱祥海，石家庄学院政治与法律系副教授(河北石家庄050035)

现代的法律教育，在随社会生活的变化而愈发凸显其价值的同时，也逐步坠人单向度的技术理性训练的窠臼，学院式教育日益被市场主义和操作主义支配。在概念主义法律教育观宰制下，法律条文的生硬识记成为常规内容，甚至是唯一目标。理论思维、学术想象力和创造力，将被导致逐步地丧失、萎缩。这种法律教育模式培养出来的多是卖弄法律语词的、拙劣的“刀笔吏”，或者异变为弃置正义理念的法律“工匠”。越来越丧失了对社会生活的健康发展所必需的想象力和批判力，更缺乏对生活本身意义的理解。如何变革?应当回复于对理论思维能力、想象能力与批判精神的培育道路。因此，对“经典”文本的批判性阅读和研习就成为必要路径。

一、理性的力量：世界是用理论来表达的

对处于我们身外的自然世界和生活世界，人类如何去实现思想上的把握和理解?又如何在这种理解和把握的基础上，来实现人类自身的设想和想象，使外在世界成为内聚着人类的存在意义的属人的世界?外在的世界惟有在人类能够予以理解的前提下，才具有其价值和意义。在文化知识史上，人类创造了多种多样的理解和把握外部世界的方式。神话与宗教、常识、科学与哲学，都是人类用以解释和试图赋予外部世界以意义的方式①。每一种理解的方式，又都在不同的文化体系中成为或仍然是主导性的基本解释形式。其中，不同的解释形式之间又存在着基于解释力的强弱、解说的合理性与真理性方面的竞争。并且，在人类还无法达致对外部世界完全理性的把握之前，每一种解释方式就都有其存在的空间和相对的存在意义与解说的价值。因为，人类自身的理性能力存在着一个物种学意义上的限度。正如康德所言，理性是人类拥有的一种限度的能力。但是，随着知识的增长与进步，科学和哲学的理性思维逐步取代了神话、宗教和经验常识，成为支配性的用来表述外部世界的、理论化了的知识形态。罗素指出了这种知识发展的趋向，“神学带来了一种武断的信念，对于宇宙产生了一种狂妄的傲慢”。科学理性每前进一步，宗教就退后一步。这就是思想与理性的力量!

哲学和科学的理论形式取得解释和表述世界的支配性地位，源于其特有的概念、概念框架和分析解释模式。世界是通过理论得到系统的表述和表达的。黑格尔曾言，世界是思想中把握的实在。每一种理论体系，都由作为基点和原点意义的概念构成，由此来构成解释世界的解说框架结构层次。不同的框架层次之间又以逻辑来连接，作为解释力量的根基和保障。思想的力量，来源于理性和逻辑的力量，这是人类作为理性存在的特质。有了理性和逻辑作为基石，人类才能够形成对外部世界以及人类自身的有效、合理的解释。从而，人类才能够在合理解释世界的同时，更有能力去实现和创造属人的意义世界。对此，马克思豪迈地宣告，理论只要彻底就能说服人。并且在批判此前的哲学家只是用不同的方式解释世界时指出，理论的指向在于改变世界③。阐明了理论和思想具有的实践功能和变革现实世界的力量的道理。

二、法律教育中理论思维与批判精神的培育

法律意识与法律思维篇10

关 键 词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（The Process of Legal Research），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primary authority）“什么是次要法源？”（secondary sources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]

这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、 何为宪法概念和宪法思维？

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？

所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念” 解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为 “最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”

一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权” 和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律” 而创设出来的。还如“道德滋扰”（moral pestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837 年的“The Mayor v. Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。

三、为什么要以宪法概念思维？

概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。

概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。

宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。

因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。

四、怎样以宪法概念思维？

思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。

根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。

实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。

实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值

判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。 [28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。

五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路

创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。

概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。

但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。

还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以

某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，

六、以宪法概念思维的理论与实践价值

以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和宪政治建设有所助益。

首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。

其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。

再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。

第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。

第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对宪政制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。

第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。

第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇

这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。

注释：

[1] [德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。

[2] [美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（The Process of Legal Research），英文影印本，2000 by Aspen Publishers， Inc，中信出版社2003年版。

[3] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。

[4] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。

[5] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。

[6] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。

[7] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。

[8] 参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[9] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。

[10] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。

[11] 参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。

[12] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。

[13] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。

[14] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[15] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[16] 本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

[17] [英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。

[18] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。

[19] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[20] 关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。

[21] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

[22] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。

[23] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

[24] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。

[25] 载“中国民商法律网”。

[26] 语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15 页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。

[27] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。

[28] [德] 伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。

[29] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。

[30] 实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以 “理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。