新土地管理法释义十篇

新土地管理法释义篇1

一般认为，1982年宪法第10条在一夜之间宣布“城市的土地属于国家所有”，并建立了城市土地国有、农村土地“集体所有”的城乡二元体制。虽然在此前实施计划经济的三十年里，土地作为马克思主义经典话语下的“生产资料”被普遍假定为公有，因而这一突如其来的规定在当时并没有吸引多少注意，但是近年来却引发了广泛争议， [1]并产生了土地公有制所特有的持久困惑。城市土地收归“国有”是否意味着城市居民失去对城市土地的使用权？政府在征收城市房屋过程中是否有义务补偿土地使用权的损失？在征地和拆迁冲突此起彼伏的今天，这些问题不仅涉及宪法解释的学理探讨，而且关乎中国社会的可持续发展与长治久安。即便中国宪法尚未通过诉讼而进入人们的现实生活，误读宪法第10条所产生的影响也绝不仅限于理论层次，而且早已体现于法律、政策乃至整个发展模式，并直接触动广大居民的基本生存。

本文的目的是通过比较不同国家的土地所有权结构，探讨土地“公有”或“国有”的意涵及其对解释中国宪法第10条的启示。文章首先比较了美国和加拿大公有土地的所有权及其与使用权之间的关系，并描述了联邦土地所有权和政府土地使用权与管理权的法律轮廓。通过加拿大土地的“国王所有”观念，文章进一步提出了“名义性”土地所有权的宪法概念，并以此来解释1982年宪法第10条的“国家所有”条款。文章通过结构、历史和目的等解释方法论证，城市土地的“国家所有”只能是一种名义性所有权，并不触动土地使用权的实质，因而宪法第10条并未剥夺私人或企事业单位原先对城市土地的实际占有权与使用权。

二、土地所有权的概念、性质与含义

1、财产、物权与所有权

根据经典的自由主义理论，财产权是一种先于政府而存在的近乎“神圣不可侵犯”的权利。和霍布斯不同，洛克认为财产权是一种“前政治”产物，先于国家和政府存在而存在，因而无需依靠国家法律而获得其自身的正当性；恰好相反，对财产权的尊重与保障程度是衡量政府合法性的重要依据。 [2]1789年法国《人与公民权利宣言》第17条更是宣布：“财产是不可剥夺的神圣权利。”然而，一旦离开政治宣言而回到法律操作层面，“财产权”的概念是相当复杂的，因而首先有必要厘清财产概念的层次与内涵。

作为人对物的一种排他性权利，财产权首先体现在财产归属的主体问题上。在西方法律文献和辞典中，“财产”(property)和“所有权”(ownership)往往是交换使用的同义词，因而这个意义上的所有权也必然内含占用、收益、处分等使用土地的权利。例如《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，法令所禁止的使用除外。”《德国民法典》第903条（所有权权能）也规定：“在不违反法律和第三人权利的前提下，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉。”美国《布莱克法律辞典》则将“所有权”定义为“使用和享受财产的权利集合，包括向他人转让的权利”，“对物或（权利）主张的完全控制、名号(title)或经营(proprietary)权利”，“法律允许范围内的使用权和处分权的整体”，或“占有、享受和处分的排他性权利。” [3]

相比之下，中国借鉴日本法学用语，用“物权”指代人对财产的权利，“所有权”则是隶属于“物权”之下的一种权利。值得注意的是，《物权法》并没有将所有权和其它权利属性混为一谈，其第2条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”如果我们将用益物权和担保物权等权利统称为“使用权”，那么《物权法》意义上的“所有权”显然是和使用权相区分的。当然，土地所有权也必然暗含着使用土地的权利，而《物权法》本身似乎也在不同地方运用了不同含义的“所有权”概念，例如第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。然而，第2条的一般定义至少表明“所有权”两种理解的可能性。

根据前一种理解，“所有权”的外延很大，不仅包括名义上的所有权，而且也包括全部使用权；根据后一种理解，“所有权”的范围极其有限，仅限于名义所有，而不包括实际使用权，尽管即便名义所有权也必然对使用权产生潜在影响。对于私人所有的土地或其它财产，所有权和使用权概念是简单统一的，因而第一种理解是完全适当的。但是如下所述，对于公共所有的土地，所有权和使用权的关系更加复杂，对所有权概念的界定也必须更为谨慎。以下通过比较美国和加拿大土地制度，进一步拓清公有土地所有权的法律结构。

2、“公地”究竟谁所有？美国模式

在一般人印象中，美国似乎是“土地私有化”的典型代表，其实相当比例的美国土地是政府所有的“公地”(public lands)。据统计，美国联邦政府拥有6. 5亿英亩土地，约占全部国土的30%，联邦政府绝对是美国的“头号地主”。 [4]绝大多数土地由渔业和野生动物服务局(FWS)、国家公园服务局(NPS)、森林服务局和土地管理局(BLM)等机构管理。其中土地管理局控制的土地最多（2.7亿英亩），但多数都是位于西部和阿拉斯加的相对贫瘠的“荒山野岭”。事实上，联邦土地占了许多西部州领土的绝对多数，联邦拥有82%的内华达州、68%的阿拉斯加州、64%的犹他州、63%的爱达荷州、61%的加州以及将近一半的的怀俄明州和俄勒冈州。 [5]这些联邦土地不仅由联邦政府全权管理，州政府不得插足，而且也因其联邦所有权而享受征税豁免权。在这个意义上，要说这些地区仍然是一个独立于联邦之外的“主权州”，确实有点讽刺。 [6]

美国联邦之所以拥有这么多土地，是因为英国人“发现”美洲并定居后，美洲殖民地的全部土地所有权被认为归属英国国王，并在独立战争后归美国所有。当时美国七州拥有大批西部土地，引来其余六州抱怨“不公”，因而这些土地“为了合众国的利用和利益”被有条件转交邦联政府。在1777年制定《邦联条款》的时候，各州都签署了放弃西部土地的协议；邦联国会则通过决议，表达了这些土地将被用于“合众国的共同利益，并被定居和形成单独的共和州”的意愿。 [7] 在建国初期，受洛克财产理论和杰弗逊“耕者有其田”理念的影响，联邦并不打算永久拥有和占用联邦土地，而是计划通过类似于无偿“划拨”的处置(disposition)方式送给西部定居者，支持贯穿19世纪的西部大开发。1862年的《家园法》(Homestead Act)将联邦土地分为160英亩的地块，送给真诚愿意定居和开发土地的居民。虽然联邦原本是想通过出售土地获得收入，但是这一目的并未实现；大批无地居民蜂拥而入并在联邦土地上定居，而国会则顺势承认了其占用的合法性。 [8]由此可见，早期的联邦政策导向是将联邦土地作为对外开放的公共领域(public domain)。联邦土地与其说是联邦政府所有，不如说全体人民公有；只要符合法律规定的条件，就可以合法定居并将公地转化为自己的私有土地。 [9]

事实上，即便对于未处置的联邦土地，定居者也可以自由使用。例如水是美国西部的稀缺资源。1877年的《沙漠土地法》(Desert Land Act)宣布公地上所有未被划拨、不可用于航运的溪流仍可被免费“划拨或公共使用”。为了实现开发大西部的理想，1885年的《禁止违法围地法》(Unlawful Enclosures Act)鼓励西部居民合法使用联邦土地，甚至禁止和联邦土地交织在一起的私人土地拥有者建造藩篱，如果由此会造成阻碍使用联邦土地的后果。

然而，如此慷慨宽松的联邦土地政策并没有维持多久。随着环境保护和林木业利益集团的兴起，保护森林和自然景观的民间呼声渐强，联邦土地政策也逐步从放任走向管制。1872年，黄石国家公园的建造标志着联邦政策的转折。为了保护森林，联邦土地政策从开放和鼓励定居变成保留和规制，禁止私人使用被划定为森林保护区的土地。 [10]1891年的《森林储备法》(Forest Reserve Act)和1897年的《组织法》（Organic Act）授权联邦撤回先前的授权，并管制森林土地。1897年，克利夫兰总统依据《森林储备法》(Forest Reserve Act)从公共领域撤回了13片森林，引起了西部州的一片抗议。尽管如此，直到1934年《泰勒放牧法》(Taylor Grazing Act)颁布之前，公地被认为是任何人可以免费放养的自由地。但此后，为了解决宽松政策导致的“公地悲剧”等问题， [11]联邦不断加强公地规范和管理。最终，1976年的《联邦土地政策管理法》(FLPMA)明确宣布：“公地应被保留为联邦所有，除非作为土地使用规划程序的结果，[有关部门确定]特定地块的弃置符合国家利益。”联邦政府直接负责联邦土地的管理，目的是维护它们的“自然状态”及其“科学、景观、生态、环境、空气和大气、水资源和考古价值的质量”。

由于联邦不断加强土地管制，许多西部州产生了敌对情绪，地方政府和居民抗争不断。有人认为联邦占有土地过量，尤其是有些联邦土地用途是商业经营性的，并不符合《土地政策管理法》的规定，因而要求这些土地私有化。 [12]有的农场主则认为他们有权在公地放牧，尤其是用水，主张联邦土地的开放政策实际上已经赋予他们长期使用土地的权利，但是这一主张很早就为法院所否定。虽然联邦法院承认早先的放任鼓励对于使用联邦土地的居民来说构成一种“暗含许可”(implied license)，但是联邦完全有权在任何时候收回许可。 [13]虽然联邦并没有收回授予州的水权，但是用水权并不包含放牧权，因而联邦有权终止免费开放的土地使用制度，并建立收费的许可审查制度。 [14]

进入1970年代，某些相对激进的州组织了“山艾树反叛”(Sagebrush Rebellion)，拒绝承认联邦以国家森林和公园的名义占有土地的合宪性，主张这些土地实际上为州和地方所有。 [15] 为了调和联邦与地方的冲突，美国法学界近年来复兴了“公共托管”(public trust)理论，主张公地等某些资源应属于“公有”，或至少是为了公共目的而受制于“公用”(easement)， [16]但是这种弱化管制的倾向并没有为法院所接受。正如最高法院在1911年的先例中指出：“国家的所有公地都是为了整个国家的人民，但是如何管理托管实务却不是一件法院说了算的事情，而是由国会决定的事情。” [17]换言之，一旦国会决定加强对联邦土地的管制，那么法院并不能以“公共托管”或任何其它理论阻碍联邦管制。国会对联邦土地的管理方式固然要考虑各州和地方政府的反应，但是这并不能改变联邦管理和使用联邦土地的广泛权限。

总的来说，美国公地的历史演变经历了初始收购(acquisition)、宽松处置、原封保留(retention)和强化管理(management)阶段。 [18]在此过程中，联邦土地所有权的属性也发生变化。在处置阶段，联邦对土地的所有权更像是一种虚置不用、等待定居的临时性安排。但是在保留和管理阶段，联邦土地所有权逐步实质化；联邦政府直接控制和管理自己所有的土地，联邦土地也过渡为名副其实的政府所有的土地，直接由联邦成立专门机构经营和管理。今天，联邦土地所有权已不再是一个虚置的空壳，而是和私人土地所有权一样实实在在的“使用和享受财产的权利集合”。

当然，联邦政府并不能为了自己乃至政府官员而“使用和享受”联邦土地；联邦土地的经营管理必须是为了整个合众国人民的利益，而人民通过国会与总统的周期性选举保证关于联邦土地的决策符合自己的利益，政府获得的土地收益也通过预算和开支监督用于国计民生。在这个意义上，美国的“国有”（联邦）土地其实并不是“政府所有”，而是由政府代表人民为了公共利益而行使土地使用权与管理权，但人民毕竟只是背地里的收益者，而非直接的管理者。就和私人所有的土地由私人经营管理一样，联邦土地由联邦政府占有、使用、经营和管理——也就是“拥有”；在几乎所有表象层面上，政府都是公地的所有者，只不过民主选举制度迫使公地的使用和管理最终使人民受益而已。

3、“公地”究竟谁所有？加拿大模式

和美国相比，北部近邻加拿大的公地更是占了绝对统治地位。加拿大的公有土地也分为联邦和各省所有。据统计，加拿大41%的土地为联邦所有，48%为各省所有；两者相加，高达89%的土地是属于政府的“皇家土地”(Crown Land)，仅剩下11%为私人所有。和美国不同的是，加拿大各省对土地的管理权比联邦重要得多。原因在于1867年的《英属北美法》(British North America Act)规定，公共控制的“皇家土地”及其资源如果没有为联邦政府保留，就在联邦建立之时下放给各省，各省负责对土地的利用、开发和维护制定法律和政策。 [19]绝大多数联邦土地属于为印第安人管理的加拿大属地，各省中属于联邦控制的土地只有4%。各省则控制着近半加拿大土地，省属土地占卑诗省(British Columbia)和纽芬兰(Newfoundland)的95%、阿尔伯塔省(Alberta)的60%、新布伦瑞克省(New Brunswick)的48%。 [20]

尽管加拿大的联邦和各省对公有土地的管理权分配和美国恰好相反，两者的公地属性却大同小异——换言之，在实际效果上都是政府所有。虽然有人主张加拿大的所有公地都属于代表整个国家的（英国）“女王陛下”，国王对土地的所有权是不可分割的， [21]因而联邦和各省控制的土地似乎“你中有我、我中有你”，但是联邦和各省的土地管理权限实际上界定得泾渭分明。联邦土地都和联邦履行的职责相关，包括印第安人保护区、国家公园、军事基地、机场、航运、铁路、电讯设施以及和刑法、国际贸易与濒临灭绝的物种相关的设施。各省政府则全权管理省属土地，其中最重要的用途包括农业、森林和渔业。例如1973年的卑诗省立法建立了“农地委员会”(Agricultural Land Commission)，同时规定了严格的农地保护机制。 [22]加拿大法院长期承认，各省有权获得所有公地收入并行使经营权和控制权，除非土地依照枢密院的敕令被明确转移到联邦政府。 [23]《英属北美法》第109条明确规定，所有土地、矿藏、矿物质及其收益归各省所有。这一条一般被解释为皇家土地的经营权属于各省，而非联邦。例如《宪法法》第91条第12款授权联邦政府“海岸和内陆渔业”，但是早在1898年的“渔业案”，加拿大最高法院就判决这一条并不授权联邦政府通过租赁处置皇家土地的捕鱼。 [24]

然而，“国王”的虚位存在仍然产生了一定的实际影响。加拿大和美国最根本的区别即在于没有通过暴力革命和英国彻底断裂，因而独立之后仍然和母国保持着千丝万缕的联系，其中之一就是土地所有权。1066年，征服者威廉在英伦半岛建立“一统封地”，英国可以说是“普天之下，莫非王土”；国王是全部土地的封主，任何其他人或组织都是直接或间接的封臣，封臣通过分封获得对土地的使用权。随着殖民地的扩张，英国土地制度也被带到北美。根据1763年的《巴黎条约》，英国从法国购买了加拿大东部的土地。从那时起，所有土地在理论上都属于英国国王，加拿大的逐步独立并未改变这一事实。事实上，几乎所有独立后的“英联邦”成员都是如此。例如澳大利亚政府可以通过两种方式获得(acquisition)土地：和私人土地所有者达成协议，或在所有者不同意的情况下强制征收，而强制征收有时也被称为“收回”(resumption)，也就是代表国家的“国王”可以为了某种目的“收回”先前授予出去的部分土地。 [25]

在这个意义上，不仅公地是“皇家”所有，即便是私人所有的土地也不是绝对所有权。在理论上，私人土地并非“私有”，而至多只有永久使用权，每个使用者都是“女王陛下”的“佃户”。既然没有严格意义上的所有权，土地使用权或继承权在某些情况下受到一定的限制，譬如政府在批准土地的时候往往保留对矿藏的权利；如果一个人去世时没有订立遗嘱，也没有法定继承人，那么他所拥有的土地将回归“国王”，变成所在省管理的公地。当然，除此之外，私人对土地的使用权几乎是绝对的，和美国法上的所有权并没有本质区别；在一般情况下，无论私有还是公有土地都感觉不到“国王”的存在，土地使用者或管理者貌似一个地地道道的所有者。

加拿大土地所有制对中国的独特启示在于，所有权本身的属性往往是次要的，更重要的是土地的实际占有权、使用权和管理权。 [26]在加拿大，“国王”在名义上是全部土地的终极所有者，无论政府还是私人都是“女王陛下”的“佃户”，但是在绝大多数情况下，“国王”只是一个躲在幕后的“背景”而已，其名义所有权并不影响私人或政府对土地的实际占有、使用或管理。尤其是政府不能因为私人在理论上并非土地的所有者，就可以随意处置私有占有和使用的土地。事实上，虽然加拿大在宪法上并没有规定征收私人财产须给予公正补偿，加拿大的征收法律和程序和美国或任何发达国家别无二致。 [27]征收程序如此严格、征收成本如此高昂，以至征收行为在这个幅员如此辽阔的国家极少发生。 [28]

4、“土地公有制”的宪法意涵

由此可见，土地制度比通常理解的“私有制”和“公有制”更加复杂，土地所有权至少可以分为三种类型：私人所有、政府所有和“国家”（或“国王”）所有。虽然政府所有和国家所有都属于土地“公有制”，政府对土地行使的所有权、使用权和管理权也必须是为了全民的公共利益，但是两者之间还是存在重要区别。对于政府所有的土地，无论政府在名义上是否拥有土地，政府实际上履行着占有、使用并管理土地的职能。在这种情况下，土地所有权和使用权等实际权力融为一体。因此，政府所有的土地属于实质性的公有制。然而，对于“国家”所有的土地，政府则未必行使实际管理权。加拿大等英联邦国家的经验表明，所有权和使用权或管理权是可以相分离的；即便对于私人土地，其所有权也可以在名义上属于“国王”（国家）。在这种情况下，所有权即和使用权、管理权等实际权力（利）脱钩，成为一种名义性权力。当然，在某些情况下，“名义”所有权仍然可能产生实质效果，但是一般并不影响土地的日常使用或管理方式。

和私人或政府所有权不同的是，“国家”概念的性质决定了土地的“国家所有”只能限于名义上的所有权。事实上，土地公有或国家所有表达的理念本身是相当自然与合理的：作为一种不可再生的稀缺资源，土地不应该为任何私人独享，而应该为全体人民造福。俗话说，大地是“万物之母”，也是迄今生成地球上绝大多数财富的基础。虽然自由主义契约论者洛克认为，劳动不仅赋予劳动者对产品的财产权，而且也赋予其对土地的财产权， [29]但是在他自己的国家，这种财产其实只是永久使用权，而不是严格意义上的所有权，因为土地在名义上属于国王所有。和可以通过劳动获得的一般财产不同，虽然土地的价值可以因为劳动而得到提高，土地本身并不是也不可能通过劳动获得，因而使用土地的权利以及使用过程中产生的收益可以归属私人，但是为了全民的公共利益，土地本身可以为“国家”所有。

然而，问题恰恰在于，“国家”究竟是谁？现代意义的“国家”显然不等于“国王”，更不等于政府，而是指特定主权范围内的人民，至少是符合宪法或法律规定条件的公民，因而“国家所有”即全体人民所有。例如中国1982年宪法第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”；《物权法》第45条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”这里的“全民”可以采取两种理解，但是两者都只能支持名义所有权：如果这里的“全民”是一个独立于具备行为能力的特定人群之外的抽象整体概念，那么“全民”或“国家”本身就是一种名义性的虚构，因而显然只能支持名义性所有权；如果“全民”不是一个抽象概念，而是一个由具体公民构成的集体，那么它在现代国家往往是一个数以千万乃至亿计的庞大集体。由于如此庞大的公民群体不可能对任何特定土地直接行使有效的使用权或管理权，“国家所有”必然是一个和实际使用权相分离的名义所有权概念；否则，假如一般意义上的“人民”有权直接使用或管理土地，必然产生一系列不良后果。

首先，全民参与土地管理的成本显然极其高昂。如果整个国家的人民都有权利和义务对某一特定地块的用途表态，这样的管理模式不仅成本显然很高，而且也因为缺乏信息而不可能实现——远在千里之外的广州居民怎么可能了解哈尔滨的某一块地应该修地铁还是建住宅？北京居民又何以确定上海的世博会建在哪里？即便是让同一座城市的居民来决定本市每一块土地的用途，也是成本极高和极不明智的。既然“人民”不具备确定土地用途的有效信息和机制，强求人民的集体决策只能造成土地用途配置不合理、土地所有人和实际使用人角色错位、剥夺土地使用人的合理利用机会等恶果。事实上，普通人对于和自己没有直接利害关系的绝大多数土地使用并不感兴趣，因而也不是土地用途与管理的适当决策者。

其次，既然一般意义上的“人民”不可能直接使用或管理特定土地，实际状况往往是“近水楼台先得月”，土地主要由实际占据的人使用，土地的全民或国家所有也就成为一句空话；土地实际上为私人所有，只不过这种所有制不受国家法律的承认。事实上，和土地国有制相比，土地的私有产权不仅有助于激发土地所有人的开发积极性，更能保证土地得到有效与合理利用，而且土地使用和管理成本也更低。根据德姆塞兹的交易成本理论，将土地分块并赋予私人所有权是交易成本较低的一种做法。 [30]在这种情况下，所有权人只需要保证没有外人侵占土地，而这个成本要比监督那些有权进入并利用土地的主体之行为更低。 [31]在土地公有制国家，如果全民或国家所有权只是维持在模糊笼统的名义层面，那么私人仍然可以在法律上维持相对确定明晰的使用权；反之，国家所有权的实质化不仅不能真正实现土地的全民所有，反而只能加剧使用权和收益权的不确定性以及土地权利冲突。

最后，如果土地的国家所有权不仅是名义性的，而且也包含使用权、收益权等其它实质性权益，而实际上却无法有效落实土地的全民所有，进而造成土地使用对一般公众免费开放的事实，那么必然会产生普遍的“公地悲剧”。 [32]这一点早已是公共选择理论的常识，在此无需赘述。事实上，美国之所以收紧了早先宽松开放的土地利用政策，部分原因正是这种政策虽然为西部居民的放牧等活动提供了诸多便利，但是也确实加剧了私人对公共资源的过度滥用。 [33]因此，土地国有制看起来是为了全体公民的公共利益，但是国家所有权实体化的结果适得其反，反而让所有人都生活在土地资源过度利用、土地价值不断下降的贫困之中。

当然，为了防止“公地悲剧”等社会后果，人民可以委托政府代表他们管理国有土地。在历史上，美国联邦所有的土地曾经历从名义所有权向实质所有权的转变，但这种转变更多是联邦政府早期对其所有的土地放弃行使实质管理权的结果；联邦对土地的所有权本来就包括排他性的使用权和管理权，完全可以排除私人的进入和占用。相反，名义性的国家或全民所有权则并不授予政府实质性地管理、使用和处置土地的权力；否则，宪法规定属于人民的土地财产就蜕变为政府所有，政府实际上成为全部国有土地的“主人”，并将对所谓“国有土地”上的一切活动乃至基本生存产生严重影响。尤其是如果人民本来就对自己的土地一直享有使用权，那么政府显然不能以“国有”的名义限制、干涉乃至剥夺人民的土地使用权。固然，作为全体人民的代表，政府有权管理所有土地的用途，但是这种“管理”仅限于整体规划和用途控制，而不包括直接使用、处置和运营的权力，除非政府通过征收将人民的土地使用权归为自己，从而使名义性的“国家所有”变成实质性的政府所有。

综上所述，要厘清土地“公有制”的性质，必须确定政府的土地管理权限的边界。某些公地确实为政府所有，由政府全权规划与管理；某些土地的“国家所有”则只是名义上的，实际使用权归属私人或企事业单位等特定主体。加拿大和美国的经验显示，所有权的名义并不重要；即便私人永久使用、受益和转让的土地仍然可以在名义上属于“国王”或“国家”所有，名义所有权对于实际使用权的影响极其有限。这一论断并不限于特定政治制度和文化背景的国家，而是普遍适用于所有的“国家”或“全民”所有制。这些公有土地究竟为谁所有，取决于特定国家的土地使用格局及其发展历史。

三、1982年发生了什么？诠释现行宪法的土地所有制

在此基础上，让我们来探讨中国1982年宪法规定的土地公有制的真意。众所周知，宪法第10条明确规定：“城市的土地属于国家所有。”如何理解这一条中的“国家所有”的性质？这个问题的答案对于界定城市土地的政府管理权和公民使用权至关重要，而在解释宪法第10条之前，首先有必要说明宪法解释的一般原则与方法。

1、宪法解释方法

一般认为，宪法解释主要有四种方法：文字、结构、历史和目的。 [34]由于宪法规定通常简略而宽泛，宪法文字一般只能作为宪法解释的起点。例如中国宪法第10条并没有明确定义“国家所有”，因而这四个字的确切意涵并不清楚。要理解“国家所有”的性质，就有必要借助其它通行的解释原则与方法。笔者认为，中国宪法的解释尤其需要重视以下几条原则。

第一，宪法有关条款的解释应参照该条款在制定或修订当时的历史背景。根据当时的制宪背景，宪法解释应尽量符合制宪者或修宪者的“原意”(original intent)，尤其要避免采用不符合当时社会实际或根据当时情形判断不可能为社会多数所接受的解释。虽然“原旨主义”(originalism)作为一种宪法解释方法颇有争议， [35]但是如果有关条文在通过时确实经过讨论并存在可靠的历史记录，制宪者原意和制宪背景仍然是宪法解释的重要参考。

第二，宪法解释还应“与时俱进”，尽量和社会不断发展进化的宪法意识接轨。虽然原意学派坚持认为，修改过时的宪法规定是立法者（制宪者或修宪者）而非解释者的任务，但不可否认的是，由于宪法修改程序复杂等原因，各国宪法都或多或少存在条文滞后于现实的现象。在立法者滞后的情况下，解释者就有义务对旧的宪法机体注入新的血液，让宪法条文在日新月异的变革社会中不断获得新的生命。在这个意义上，宪法确实是一部不断自我更新生长的“活法”。 [36]

第三，对中国尤其重要的是，以上两条解释原则要求适当处理宪法内部的结构张力。改革三十年来，中国在经济、社会、法治等各个领域发生了巨大变化，人民的宪法与法律意识也得到极大提高。在1982年制宪时，法治、人权、私有财产等概念颇受争议，今天则早已成为中国社会的道德共识。与此相对应，依法行政、法治国家、私人财产、征收补偿等概念相继入宪，宪法修正案体现了公民宪法意识的新发展，但是原来在不同环境下制定的宪法条文并没有改动，从而不可避免地与后来加入的修正案产生结构性张力。由于宪法应该是一部和谐统一的基本法律规范，宪法解释应尽量化解宪法条文之间的潜在冲突，用新的原则和理念去重新理解与诠释旧的条文，进而创造一个不断更新进化的和谐统一的宪法价值秩序。

最后，宪法解释应以人民的长远福祉为基本目的。国家之所以制定宪法，无非是为了保证人民的自由幸福和社会的长治久安，尤其是防止公权力滥用及其对人民基本权利产生的侵害。不论采用哪一种解释方法，都不能背离这一立宪基本初衷。

上述原则为解释1982年宪法第10条奠定了理论基础。在探讨具体宪法解释之前，首先有必要说明中国土地所有权在1982年的状况。

2、1982年之前的中国土地所有制

众所周知，1949年之前，中国土地以私有制为主。 [37]1949年后，新政权接管或没收了帝国主义、官僚资本、战犯与汉奸等“反革命分子”的城市土地所有权。《共同纲领》第3条宣布：“没收官僚资本归人民的国家所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产。”第27条宣布：“凡已实行土地改革的地区，必须保护农民已得土地的所有权。凡是尚未实行土地改革的地区，……实现耕者有其田。”由此可见，除了被政府没收的土地之外，无论是农村还是城市都仍然保留土地的私人所有，1949年的政权变更并没有从根本上改变中国土地制度。

1954年宪法基本上延续了公有和私有兼容的土地制度格局。第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征收或收归国有。”由此可见，城乡土地都被定义为“生产资料”，而第5条规定了四种生产资料所有制：“国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制。”第8、9、10条分别规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权”、“手工业者和其他非农业的个体劳动者的生产资料所有权”以及“资本家的生产资料所有权和其他资本所有权”。由此可见，资本家、手工业者及其他个体劳动者的包括土地在内的“生产资料所有权”仍然受到国家法律的承认和保护。 [38]

1956年，三大改造运动开始，政府通过赎买收购了资本主义工商业拥有的土地所有权，并通过人民公社运动将农民个人土地转变为集体土地，但是城市住宅的私人土地仍然存在，只不过比例越来越小。 [39] 此后形成了国有为主、集体与私有土地并存的格局，城市超过90%的土地为国家所有， [40]但是私人土地从未被法律取消。即便有“文革宪法”之称的1975年宪法也没有明确取消城市土地私有制。虽然其第5条规定：“生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制”，似乎取消生产资料的私人所有，但是第5条只是规定了生产资料的“主要”形式，并未排除土地私有制作为一种“次要”形式存在。第6条则规定：“矿藏、水流，国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征收或收归国有。”除了明确规定“全民所有”的矿藏、水流即国有森林和荒地等资源之外，第6条并没有改变其余土地和资源的所有权性质；城市仍然存在私有土地，否则就没有必要对其“实行征购、征收或收归国有”了。1978年宪法关于土地所有制的规定和1975年宪法完全类似，无需赘述。

总之，1982年之前，城市私人土地所有权仍然普遍存在。事实上，部分宗教团体还获得政府核发的土地所有权证书。 [41]虽然经过历年赎买、收购、征收，城市大部分土地在名义上或效果上已属于国家所有，私人住宅下的私有土地只占整个城市的很小比例，而且在计划经济统筹分配一切的年代，即便私人房屋的所有权和使用权都不受尊重，资本家的私宅几乎全部被分配公用，更不用说住宅下的土地使用权和所有权，但这种做法或政策是没有法理依据的。至少在法理上，私人对其所有的住宅及其之下的土地仍然享有所有权和使用权，只不过它们在实践中遭到了不公正的剥夺。改革开放之后，各级政府逐步“落实政策”，归还了原先遭到占用的私人住宅，私宅所有者重新获得了土地使用权。1995年，国家土地资源局颁布《确定土地所有权和使用权的若干规定》，其中第28条规定：“土地公有制之前，通过购买房屋或土地租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用，可确定现使用者国有土地使用权”，可见1982年之前的“私有土地”是得到政府正式承认的。这部分土地确实占城市土地总量的比例不大，但是仅此并不能否定它们的存在，也不能忽视它们在1982年宪法颁布之后的所有权归属问题。

3、1982年宪法的城市土地所有权

在此历史背景下，1982年宪法第10条规定的城市土地“国家所有”究竟意味着什么？对此，第10条本身的文字说明不了什么问题，制宪过程披露的材料也很有限，何况宪法的起草者（宪法修改委员会）和制定者（全国人大）似乎都没有详细讨论“国有所有”的确切意涵。 [42]因此，中国土地所有制的解释仍需要运用上述解释方法。所有解释原则都指向一个结论，那就是至少对于截止1982年私人所有和使用的土地，城市土地的“国家所有”只能是名义性的所有权，而不可能是包含使用权和管理权的实质所有权。事实上，即便是对于已经国有化的工商业或事业单位用地，“国家所有”也应该被理解为名义性所有权。

首先，宪法第10条在起草和审议过程中的讨论空白本身就很说明问题。 [43]如上所述，1982年宪法生效前，城市还普遍存在私人所有土地；即便土地不是私人所有，土地上的大量建筑物显然属于公民私有财产，公民对承载其私有财产的土地享有使用权。然而，1982年宪法竟然在一夜之间静悄悄地将全部城市土地国有化，而看上去如此惊天动地的大动作却不仅在全国人大起草和审议阶段波澜不惊，而且通过后也未曾在全国激起任何社会反响；且不说没有发生任何社会抗议，甚至连思想敏锐的学术界也没有泛起一点涟漪。试想，假如宪法第10条的真实意图不仅是剥夺城市土地的私有所有权，而且是限制广大城市居民的土地使用权，眼睁睁地让他们生活了多年的住宅突然间失去法律上的立足之地，中国社会怎么可能如此保持平静？假如第10条真的一举收回城市土地的所有权和使用权，那么至少会削弱全国各地的城市住宅在法律上的确定性；这可是影响千家万户重要民生的大事，全国上下不可能如此“沉得住气”。对于这种看似不可置信的现象，只有一种合理解释，那就是宪法第10条规定的城市土地“国家所有”只是一种名义所有权，并不触动城市土地使用权的实质。

其次，或许有人认为，1982年城市土地国有化之所以没有激发大规模争论，是因为当时尊重与保护私有财产观念不强。然而，这一主张并不能成立，因为即便在2004年修宪之前，1982年宪法也明确保护具体的私有财产，原先的第13条明确规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”事实上，类似条款从1954年宪法（第11条）起就成为执政党的既定国策，即使1975年和1978年宪法也未曾否定（见两部宪法的第9条）。虽然这些规定没有明确提到土地，但是土地使用权作为拥有“房屋和其他合法财产”的基础，理应同样受到国家的尊重与保护，而不能在没有事先征求人民同意的情况下剥夺人民合理占有和使用土地的权利，否则就违背了1982年宪法第13条表达的保护私有财产的一贯精神。

事实上，即便这一主张能够成立，当时确实不如现在重视对私有财产的尊重与保护，也不能说明剥夺私有财产的合法性。如上所述，宪法不是一部静止不变的“死法”，而是不断生长更新的“活法”；对宪法第10条的理解也同样不是一成不变的，而必须根据改革开放过程中不断发育成熟的宪法思维而获得重新理解和诠释。1982年宪法制定后，四次修正案不断丰富完善了宪法对私有财产的保护。尤其是2004年修正案将第13条对“收入、储蓄、房屋”等特定财产的保护，扩充为对私有财产的一般保护：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，并首次明确了征收财产的补偿原则：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”假如宪法第10条被理解为一夜之间收回公民对土地的使用权，无疑将构成没有“给予补偿”的征收，因而显然违反了宪法第13条现在规定的“私有财产不受侵犯”的基本原则，进而在宪法第10条和第13条之间造成不必要的内在张力。

显然，我们并不生活在过去；对于我们而言，重要的并不在于过去如何理解宪法，而是如何让宪法在当代人的心目里获得合理与公正的解释。即使宪法第10条在1982年意义不甚明朗，今天也不可能将其想象为国家有意无偿剥夺公民的土地使用权。假如今天再来制定或修订第10条，那么即便仍然规定城市土地“国家所有”，也不可能将其理解为对私人土地使用权的无偿剥夺。各国经验都显示，实质意义的国有化是一种极其罕见的非常措施，只有在国家遭遇紧急状态的情况下才会实行，而1982年中国已经步入改革开放的轨道，国内和国际形势都十分看好，并不存在任何意义上的紧急状态。更何况即便实行国有化，也必须给予公正补偿； [44] 否则，无论通过什么方式，哪怕是通过近乎神圣的修宪程序，无偿剥夺也必然构成巨大的不公正——事实上，剥夺方式越“高尚”就越讽刺。我们不可想象1982年宪法第10条会规定如此不公的体制，也看不到有任何理由以如此不公的方式解释这一条宪法规定。宪法解释必须忠实于宪法的整体结构和内在精神，避免不同条款在含义上产生冲突或割裂，而按照第13条所明确表达的“私有财产不受侵犯”、国家征收给予补偿的基本精神，第10条规定的“国家所有”只能被解释必须为不触动土地使用权的名义所有权，否则就将人为产生第10条和第13条之间的结构性冲突。

最后，对宪法第10条的不当解释不仅会产生巨大的个体不公，而且会造成严重的社会灾难，从而恰和制宪初衷背道而驰。如果剥夺了人民对土地的实际控制权和使用权，那么所有建立在土地之上的财产乃至生存权利都失去了法律保护的根基。“皮之不存，毛将焉附？”一旦对土地的实际控制权和管理权从人民转移到政府，那么政府就可以随时命令人民腾空其赖以生存的居所，推土机就随时将人民的住宅夷为平地。加上宪法和法律只是要求征收给予“补偿”，却并未明确规定给予按公平市价标准衡量的“公正补偿”(just compensation)，低价买进、高价卖出的“土地财政”成为地方政府一本万利的生财之道，人民的住宅安全就遭遇空前危机。事实上，征地拆迁早已成为中国社会动荡的首要因素， [45]其制度根源正是政府过于随意处置土地的权力。要防止唐福珍自焚悲剧的重演，只有将宪法第10条规定的“国家所有”解释为名义所有权，将实际占有和使用土地的权利还给人民。

以上分析不仅适用于到1982年为止尚未被国有化的少量私人土地，而且也适用于1956年之后被逐步国有化的工商业或事业单位用地。虽然这些土地以及单位用于职工建房的土地在法律上可能属于“国有”，但是实际上一直由所在的非政府主体无偿和无限期使用，只不过它们无权变更用途或转让而已。 [46]这种长期使用的状态不足以构成法律上的“权利”，但是即便在中国计划经济的高潮，代表“国家”的政府一般也不会随意收回，土地的“国有”和私人或单位的占用处于事实上的分离状态。否则，假如“国家所有”是一种实质性的所有权，这些土地由代表国家的政府直接管理，政府可以随时改变用途、收回使用或划拨给其他主体，那么必然对日常的社会、经济或居民生活产生巨大的干扰和任意性，甚至造成严重的社会动荡。

也正是为了防止土地国有化可能带来的社会动荡，国家土地资源局的《确定土地所有权和使用权的若干规定》明确规定了私人土地使用权的延续性，其第27、28条分别规定：“土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受地上建设物等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权”；“土地公有制之前，通过购买房屋或土地租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用，可确定现使用者国有土地使用权。”这些规定表明，1982年的城市土地国有化并未影响之前私人、政府机构或企事业单位占有和使用土地的权利；对于这些原先由特定主体合法占用的土地，“国家所有”只是名义性的，因而所有权的归属本身并不能回答谁有权占有和使用土地等实质问题。 [47] 由于相当部分的城市土地一直由私人或单位占有并使用，土地是他们生活并开展一切活动的基础；这些实质上由私人使用的土地并不因为1982年宪法第10条而改变性质，从名义性的全民所有变成实质性的政府所有。

对于政府直接控制下的国有土地，1982年之后进行的有偿出让和流转试验进一步证实，土地所有权和使用权是可分离的。1986年，深圳探索国有土地使用权作为特殊商品进入市场，并以协议、招标或拍卖方式出让，改变了原有的无偿划拨模式，逐步形成了国有土地流转市场。 [48]1987年12月1日，深圳市首次公开拍卖了一幅面积8588平方米的地块，被认为敲响了1949年以来国有土地拍卖的“第一槌”。 [49]次年的宪法修正案在第10条中加入“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，城市土地使用权的流转获得了宪法依据。政府通过征收等手段获得了实质性的土地所有权，而一旦出让使用权之后，虽然土地在名义上仍然属于“国家所有”，但是在出让期限内，这种被剥离使用权之后的“所有权”已经空壳化了。

综上，1982年宪法究竟对城市土地产生了什么影响？按照以上对“国家所有”的名义性解读，城市土地的权属取决于实际使用权和管理权的主体归属。对于1982年之前仍然私有的城市土地，宪法第10条并没有更改私人对土地的永久使用权；对于1982年之前私人或单位由政府划拨而无偿与无期限使用的国有土地，私人或单位的永久使用权也不因1982年宪法而有所改变。上述土地的使用和流转受制于政府规定的城市规划方案。对于1982年之前政府直接控制和管理的土地，以及1982年之后政府通过征收获得的土地，它们在效果上属于“政府所有”，由政府代表人民管理；政府可以对这些土地进行有偿和有期限的出让，在出让期间依照出让条件允许土地流转。

4、如何管理城市土地？

1982年宪法虽然没有触动已被特定主体合法占用的土地使用权，却对除此之外的所有城市土地重申了实质性的政府所有权。因此，属于公用的街道、马路、广场等土地不仅属于“国家所有”，而且地方政府对这些名副其实的“公地”行使实质性的管理权；否则，如果没有适当的公共管理，这些“无主”的公有土地必然因私人的任意占用而陷入混乱，并很快发生“公地悲剧”。在这种情况下，正如美国联邦政府在19世纪后期从放任到管制的转型显示，政府有必要全面介入公地的规划和管理。在效果上，这些城市土地即成为受政府“托管”的土地。其实，和欧美等国相比，中国城市的街道、广场、绿地等公用地占土地面积的比例明显偏低， [50]因而要改善城市环境，由政府直接控制和管理的公用地面积有待扩大。当然，城市公用地应该真正实现公共用途，广场绿地显然不应集中在政府大楼门前；政府管理公地的目的并不是政府自身甚至官员个人的利益，而是整个城市的公共利益。

以上对城市土地管理权的界定马上涉及有关管理权限的分配问题。政府究竟能对城市土地做什么？各级政府管理土地的权力边界在哪里？现行《土地管理法》等法律或法规授予各级政府的管理权限是否符合宪法第10条的本意？宪法第10条只是笼统规定了城市土地“国家所有”，而并未说明城市公地究竟由哪一级政府管理。《土地管理法》第2条则明确规定：“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”；与此一致，《物权法》第45条规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权。”然而，这些规定值得商榷。

首先，宪法第9条、《土地管理法》第2条和《物权法》第45条都规定土地的“国家所有”是指“全民所有”，而宪法第2条则规定：“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”，其中也应该包括土地管理事务。虽然第2条规定“人民依照法律”管理各种事务，这一条显然并不表明凡是“法律规定”就应自动得到宪法的认可，否则宪法序言规定本法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”、第5条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”就失去了意义。

既然宪法第2条明确规定“人民行使国家权力的机关”是全国与地方各级人大，《土地管理法》和《物权法》中“由国务院代表国家行使所有权”的措辞似乎不尽妥当，因为它很容易造成错觉，让人误以为国务院在宪法上有权代表全国人民行使权力，“国家所有”变成了“国务院所有”，至少在效果上是如此。 [51]这种规定和理解将架空各级人大在土地管理中的作用，因而不符合宪法第2条的精神。事实上，国务院的主要领导并非由全国人民选举产生并对人民直接负责，而是由全国人大选举产生并对人大负责，因而它能否直接“代表国家”行使属于人民的权力是一个颇有争议的问题。对宪法第2条的正确理解应当是，城市土地的“国家所有”即全民所有，而全体人民由全国以及地方各级人大所代表，国务院以及地方各级政府只是人大意志的执行机构。因此，如果说城市公地的主人最终是“全民”，那么各级人大是代表人民管理城市公地的“董事会”，而国务院及地方各级政府则是公地管理的“总裁”或“总执行官”，负责履行具体的日常土地管理职能。

按照宪法第2条的精神，《土地管理法》第2条和《物权法》第45条所指的“行使所有权”必须被理解为日常管理职能，而不是基本决策职能。 [52] 既然各级人大是“人民行使国家权力的机关”，而土地用途管理显然是一种重要的“国家权力”，这意味着各级人大及其常委会有义务对土地用途的确定、规制或变更发挥决定性作用。如何管理城市的街道、广场、公园或水库等公共设施？城市建设与发展是否需要征用居民或企事业单位的土地使用权和房屋所有权？城市是否需要扩张并改变城乡规划，将农地变成城市建设用地？这些问题都必须经过各级人大的充分讨论，最后将具备法律效力的决定交由地方政府执行。 [53]

其次，“全民”或“国家”所有是否意味着城市公地的管理权属于中央一级而非地方各级政府？从表面看，在单一制的宪法框架中，中央政府代表“国家”，“国家所有”似乎意味着中央全权负责土地管理，地方政府只有在中央授权范围内才能管理本辖区的土地。 [54]虽然这种理解不无合理之处，但也未必只是惟一合理的理解。根据宪法第2条的规定，全国人大和地方各级人大同是“人民行使国家权力的机关”，因而两者可以被认为共同代表人民行使主权。虽然宪法第57条规定全国人大是“最高国家权力机关”，全国人大立法的效力高于所有地方立法，但是第57条并不排除地方各级人大和全国人大共享管理国家的权力，共同参与城市土地管理。另外，宪法第3条也为中央和地方权限的灵活分配留下一定余地：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”因此，虽然《土地管理法》等法律假设国务院是国有土地理所当然的“代表者”，“国家所有”并不意味着国务院在宪法上是城市土地惟一可能的管理者。如果“全民所有”可以被理解为全体人民对全部城市土地的所有权，进而分解为各地人民对当地土地的所有权，那么地方各级人大和政府也完全可以分享一定的土地管理权限。

事实上，一个中央政府显然不可能对全国城市土地进行事无巨细的具体管理，而必然将具体管理权下放给各级地方政府。从信息成本和土地使用的效率来看，管理权限下放到市、县一级较为合理，而这也正是中国土地管理的实际操作状况。 [55]虽然中央和省级政府负责制定和监督实施土地宏观调控和发展规划，县市级政府实际上履行着大部分具体管理职能。至少在效果上，地方政府是城市土地的实际管理者。随着城市土地转让权的开放，城市政府对土地利用和管理的积极性大大增加，各地政府也从土地使用权的有偿出让中获得巨大收入。 [56]土地出让收益主要归属地方（而非中央）政府的事实表明，不论法律规定谁是“国有土地”的代表者，地方政府都分享着规划、管理和利用土地的职能。

最后值得注意的是，土地使用权的有偿出让对于合理利用土地和防止“公地悲剧”是一件好事， [57]但是政府显然仅有权出让个人和单位不享有使用权的“无主”公地；如果城市土地使用权已经“有主”，那么尽管其所有权属于“国家”，政府都只有在征收之后才能获得其使用权。这个论断至少具有两方面的含义。第一，需要征收并给予补偿的是土地使用权，而不是所有权；否则，因为城市土地都是“国家所有”，似乎“所有人”没有变化就谈不上征收。然而，只要政府动用公权力改变了土地使用权人，那么就显然构成征收并需要给予补偿。事实上，既然“国家所有”只是名义性所有权，这也表明土地的所有权属性对于确定是否构成征收并不具有决定性意义。

第二，既然宪法第13条明确了征收必须补偿的基本原则，土地使用权的征收也必须给予公正补偿。城市拆迁显然首先是一种征收行为，而需要补偿的不仅是地面上的房屋，而且也应包括土地使用权。虽然土地使用权的价值在某种程度上已经体现于房屋补偿标准中，但这种价值体现往往是不完全的，尤其是诸如北京四合院等建筑物的土地面积远大于房屋面积，因而房屋补偿只能是不充分和不公正的补偿。2011年施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》将补偿范围仅限于房屋，并在不给予补偿的情况下规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”（第13条），似乎违背了该条例本身规定的公平补偿原则，也不符合网络民意在这个问题上形成的普遍共识。 [58]当然，对于当年通过无偿划拨取得的土地，土地使用权的收回可以不必补偿；即便如此，如果土地在使用过程中有所增值，那么土地使用权的收回仍应给予适当补偿。 [59]

四、结论——重新理解城市土地的国有属性

本文从中国、美国、加拿大等国的比较分析出发，论证了土地所有权和使用权分离的可行性与必然性，纠正了1982年宪法一夜之间将城市私人土地“国有化”的简单化理解。世界各国的经验都表明，所有权是可以分割的，名义所有权完全可以和实际使用权相分离。 [60]只要根据通行的法律解释规则与方法，完全可以用保障人权、尊重私有财产的内在精神对宪法第10条赋予合理解读，而完全没有必要将其解释为在没有给予任何补偿的情况下剥夺私人土地财产权的恶性规定。这种错误理解不仅违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神，而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。

运用正确的释宪方法解读宪法第10条，本文得出如下结论。对于城市“国有土地”，“全民”所有权只能是一种名义所有权，土地使用权实际上属于特定个人、企事业单位、政府机构，街道、广场等使用权不隶属于特定主体的公地则由政府“托管”。1982年宪法宣布城市土地“国家所有”并未剥夺任何个人或单位的土地使用权，而至多是确认了政府作为“无主”公地的管理主体。既然人民仍然拥有原先的土地使用权，政府不仅需要补偿被征收房屋，而且需要依情形适当补偿被征收的土地使用权，否则就违反了宪法第13条对征收“给予补偿”的要求。

总之，1982年宪法第10条的城市土地“国有化”并没有让政府对已经合法占用的土地获得所有权。既如此，政府不能像对待自己直接管辖的办公用地或城市公地那样随意收回。大部分城市土地的“国家所有”只是名义性的，私人或单位仍然保留实质性的土地使用权；在实际效果上，这种使用权和所有权几乎没有差异，并应该作为宪法上的财产权受到政府的尊重与保护。

注释:

[1] 例如参见王维洛：“1982年的一场无声无息的土地‘革命’——中国的私有土地是如何国有化的？”，《当代中国研究》2007年第4期。

[2] John Locke， Two Treatises of Government， Peter Laslett ed.， Cambridge University Press (1960)， pp. 286-287.

[3] Black’s Law Dictionary (6th Ed.)， St. Paul， Minn.: West Pub. (1990)， p. 1106.

[4] Edward J. Heisel， Biopersity and Federal Land Ownership: Mapping A Strategy for the Future， 25 Ecology Law Quarterly 229 (1998).

[5] Sarah Bates， The Western Public Lands: An Introduction 20 Western Lands Report No. 1， Western Lands Program 21 (Natural Resources Law Center， University of Colorado School of Law， 1992).

[6] Dale A. Oesterle， Public Land: How Much Is Enough?， 23 Ecology Law Quarterly 521 (1996).

[7] Karen L. Ferguson， This Land Is Our Land: Private Interests in Public Lands， 2 Michigan Law & Policy Review 187 (1997).

[8] Karin P. Sheldon， How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today， 23Public Land & Resources Law Review 1.

[9] 值得注意的是，布莱克法律辞典对“公地”(public land)的定义是“一般公共领域；未被征收的土地；属于国家并根据一般法律受制于买卖或其它处分而没有为特别政府或公共目的有所保留的土地”，Black’s Law Dictionary (6th Ed.)， St. Paul， Minn.: West Pub. (1990)， p. 1229.

[10] Theodore Blank， Grazing Rights on Public Lands: Wayne Hage Complaints of a Taking， 30 Idaho Law Review 603 (1993).

[11] Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， 162 Science 1243-1248 (1968).

[12] 参见Dale A. Oesterle， Public Land: How Much Is Enough?， 23 Ecology Law Quarterly 521 (1996).

[13] Light v. United States， 220 U.S. 523 (1911)， at 537.

[14] Hunter v. United States，388 F.2d 148 (9th Cir. 1967)

[15] 参见R. McGreggor Cawley， Federal Land， Western Anger: The Sagebrush Rebellion and Environmental Politics， University Press of Kansas (1993); Robert Barrett， History on an Equal Footing: Ownership of the Western Federal Lands， 68 University of Colorado Law Review 761 (1997).

[16] Joseph Sax， The Public Trust Doctrine in the Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention， 68 Michigan Law Review 471 (1970); Carol M. Rose， Joseph Sax and the Idea of the Public Trust， 25 Ecology Law Quarterly 350 (1998).

[17] Light v. United States， 220 U.S. 523 (1911)， at 537.

[18] Karin P. Sheldon， How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today， 23Public Land & Resources Law Review 1.

[19] Michael I. Jeffery， Public Lands Reform: A Reluctant Leap into the Abyss， 16 Virginia Environmental Law Journal 79.

[20] Eric C.E. Todd， The Law of Expropriation and Compensation in Canada (Ontario: Carswell， 1992)， pp. 2-16..

[21] Inpisible，参见Laura Bowman， Constitutional "Property" and Reserve Creation: Seybold Revisited， (2007) 32 Manitoba Law Journal 1 - 25

[22] 2002年，该法修改后被重命名为《农地法》。据说卑诗省以2%的土地出产80%的庄稼，因而农地委员会对农地保护极其严格，极少允许农地转为非农用途；如果需要改换用途，必须首先向委员会申请将其排除在农地范围之外。参见William Buholzer， British Columbia Planning Law and Practice， Current Report Issue 19， LexisNexis (2010)， 3.2-3.10.

[23] Michael I. Jeffery， Public Lands Reform: A Reluctant Leap into the Abyss， 16 Virginia Environmental Law Journal 79.

[24] Fisheries Case， Attorney-General Canada v. Attorney-General Ontario et. Al. (Fisheries Case)， [1898] A.C. 700 (P.C.).

[25] Douglas Brown， Land Acquisition (2nd Ed.)， Sydney: Butterworths (1983)， p. 1.

[26] 事实上，即使美国学者也认为所有权归属是一个次要问题，参见Karin P. Sheldon， How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today， 23 Public Land & Resources Law Review 1.

[27] 参见Eric C.E. Todd， The Law of Expropriation and Compensation in Canada， pp. 39-56.

[28] 例如笔者在卑诗省首府维多利亚访问多时，本来计划在当地进行关于征收程序的实地调研，却因为几十年没有一次征地实例而只好放弃。

[29] John Locke， Two Treatises of Government， pp. 290-292.

[30] 德姆塞兹：《所有权、控制与企业——论经济活动的组织（第一卷）》，段毅才等译，经济科学出版社1999年版，第136-142页。

[31] 也正因为此，所有权人付给管理人的工资要比守夜人更高。参见Robert C. Ellickson， Property in Land， 102 Yale Law Journal 1315 (1993).

[32] Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， 162 Science 1243-1248 (1968).

[33] Robert C. Ellickson， Property in Land， 102 Yale Law Journal 1315 (1993).

[34] 张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，2008年第二版，第193-197页。

[35] 参见Paul Brest， The Misconceived Quest for Original Understanding， 60 Buffalo University Law Review 204.

[36] Living constitution，参见T.C. Grey， Do We Have An Unwritten Constitution? 27 Stanford Law Review 703-717.

[37] 汪利娜：《中国城市土地产权制度研究》，社会科学文献出版社2006年，第39-43页。

[38] 参见甘超英：“新中国宪法财产制度的历史回顾”，《中国法学》2010年第4期。

[39] 吴次芳、靳相木：《中国土地制度改革三十年》，科学出版社2009年版，第71-74页。

[40] 参见潘世炳：《中国城市国有土地产权研究》，企业管理出版社2006年版，第9-10页。

[41] 王坤、李志强：《新中国土地征收制度研究》，社会科学文献出版社2009年版，第7页。

[42] 蔡定剑：《宪法精释》，法律出版社2006年第二版，第194-195页。

[43] 关于城市土地国有化，当时只有宪法修改委员会的几位委员表示支持，例如杨秀峰认为：“对城市土地再不宣布国有，不得了。”见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第645页。但是究竟如何“不得了”，委员们之间并没有任何讨论，更没有成为社会讨论的关注点。对于宪法第10条规定的土地问题，惟一的实质性争论是农村土地是否需要国有化，参见同上，第682-683页。

[44] 例如参见法国1982年的“国有化决定“，张千帆：《宪法学导论——原理与应用》第二版，第611-612页。

[45] 2011年5月13日，国土资源部下发《关于切实做好征地拆迁管理工作的紧急通知》；同时，国务院六部门联合督查屡禁不止的违法征地拆迁行为，可见这类冲突的严重程度。参见“六部门将督察制止违法强拆规定落实情况”，《新京报》 2011年5月20日。

[46] 参见吴次芳、靳相木：《中国土地制度改革三十年》，科学出版社2009年版，第75-92页。

[47] 在这个意义上，国有土地和一般意义上的“国有资产”存在重要区别。诸如国有企业等国有资产的产权属性原来就十分清楚，一般由政府部门或政府任免的负责人运营，因而政府可以行使一定程度的实质性管理和监督，包括管理层在内的工薪人员对企业本身并不享有所有权或使用权。

[48] 参见刘守英：“中国的土地产权与土地市场发展”，载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革——国际比较研究》，社会科学文献出版社2009年版，第140、145页。

[49] “深圳土地拍卖‘第一槌’推动宪法修订”，《南方日报》 2010年9月6日。

[50] 参见潘世炳：《中国城市国有土地产权研究》，企业管理出版社2006年版，第42-43页。

[51] 例如财政部1989年代国务院起草的〔1989〕38号文件中规定，国务院是国有土地所有者的“总代表”。

[52] 2007年3月8日，全国人大主席团秘书长王兆国在《关于的说明报告》中指出：“依据宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定，而具体执行机关是国务院。因此，具体行使国家所有权的是政府，而不是人大。土地管理法、矿产资源法、草原法、海域使用管理法等法律已经明确规定由国务院代表国家行使所有权，这也是现行的管理体制。”

[53] 关于适当选举产生的地方议会是决定地方征地的“公共利益机器”，参见张千帆：“‘公共利益’的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示”，《中国法学》2005年第5期，第36-45页。

[54] “地方各级人民政府不是国有土地所有权代表。无权擅自处置国有土地，只能依法根据国务院的授权处置国有土地。”卞耀武：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第37页。

[55] 例如见《土地管理法》第21条（土地利用规划的分级审批制度）、第44条（市、县级政府审批一般建设规划）、第46条（县级以上政府实施征地）；国务院仅介入极为重要的事项，例如基本农田的征收（第45条）。

[56] 仅2006年，政府因对房地产用地的低价征收和竞价拍卖，获得收入5000多亿元，参见周天勇：“稳定房价三策”，《南风窗》 2007年9月16日。

[57] 有的学者主张结束无偿划拨制度，见“民进中央建议修改土地管理法”，《京华时报》 2011年3月9日。

[58] 张千帆：“关于房屋征收条例的网络民意”，《领导者》2011年第2期，第50-54页。

新土地管理法释义篇2

一、不动产登记机构角色和登记权力的定位

江院长认为，登记是行政机关基于行政管理需要所做的行政行为，属于登记申请人之外的第三方行为，意思表示的成分不够。登记机构没有实质性的权力，只要申请人提供符合规定的材料就要登记。江院长的意见，对不动产登记机构重新定位自己的角色非常重要。

有观点认为，不动产登记是行政机关对不动产权利归属的行政确认。在分散登记时期，由于登记属于行政管理部门的内设处室和职能，抱持登记是行政确权观点的人为数不少。登记成为行政确权的附庸，登记机构根据行政机关行政管理的需要增加审查内容，承担了许多行政管理和宏观调控的职责，容易引发群众“办证难”的抱怨。1984年《森林法》第三条规定，全民所有和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认所有权或者使用权。 1997年建设部《城市房屋权属登记管理办法》第三条规定，本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。1996年国家土地局《土地登记规则》第二条规定，土地登记是国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。同年《福建省土地登记条例》第二条规定，土地登记是依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权和他项权利进行审查确认、登记造册、颁发证书。2002年《海域使用管理法》第十九条规定，海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。基本都是抱持这种观点。

2007年施行的《物权法》明确，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。此后土地和房产管理部门的登记规则随之改变。2008年施行的《房屋登记办法》第二条规定，本办法所称房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为，并废除了《城市房屋权属登记管理办法》。同年施行的《土地登记办法》第二条规定，本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。

可以看出，《物权法》是将登记看作物权公示的当然体现，记载于登记簿的权利被推定为正确。在立法上无论是意思主义还是形式主义的登记模式，都承认当事人之间的债权合同是决定性的因素。物权变动的原因是当事人之间的实质法律关系，登记是因法律的规定成为物权变动的要件，但对物权变动的内容并没有决定权。司法机关是将登记定性为缺乏意思表示成分的事实行为。登记机构的登记行为是基于申请人提交的申请材料，是一种程序性的行政行为。所以，德国可以由法院系统进行登记。不能因为法律将登记作为物权变动的生效要件，而错误地认为财产权是登记机关赋予的。不动产登记机构应以维护交易安全、维护物权公示公信为目标，立足于中立第三方的角色，严格区分不动产权利的确认和权利的登记，对登记申请人的债权合同和权利归属不做过多的评价和判断，隔离加强行政管理之类的冲动，保持谦抑和克制，切实守住登记的本心。

二、明确不动产登记的审查程度

江院长认为，行政审批是要对审批事项的事实和法律适用负全责的，因此必须实行全面的实质审查。而登记机构没有实质性的审查权力，只要申请人提供了规定的材料，形式上满足登记的要件，登记机构就要登记。因此，登记机构只能进行形式审查，但不能违背理性人的注意义务。对于一般人在通常情况下能够判断而没有判断出来的事项，登记机构不能免责。这对不动产登记明确审查标准具有重要意义。

目前，国家对不动产登记的审查标准并没有明确的规定。规定不动产统一登记制度的《物权法》对此采取回避态度，全国人大常委会法工委编的《物权法释义》（以下简称《释义》）提及，立法中主要有形式审查和实质审查两种意见的争论。但是对何谓实质审查，何谓形式审查，也存在争论，因此不做规定。《物喾ā返诙十一条规定，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。从文义解释看，不动产登记机构承担的赔偿责任近似无过错责任，这也与《释义》的观点一致。《释义》认为，登记错误受害人处于相对弱势的观点，这样规定是为了对受害人提供更加充分的保护。《释义》也明确，这只是《物权法》在现阶段的原则性规定，法律将根据不动产统一登记制度的实践经验对登记机构履行职责问题做更为具体的规定。

登记错误的无过错责任就像随时落下的达摩克利斯之剑悬在登记人员头上，令其惶惶不安。2010年施行的《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（以下简称《审查规定》）第十二条规定，申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。虽然只是关于房屋登记，在不动产统一登记的背景下，应该对包括土地在内的不动产可以类推适用。江院长的讲话进一步明确了审慎审查的标准，即形式审查附以必要的注意义务，这将大大减轻登记机构的审查责任，保证登记机构顺利开展登记行为。笔者认为，在《物权法》修改尚不可及，《不动产登记法》制定尚不成熟的情况下，可及时将江院长的看法固化为最高法院的书面意见。若可与最高法院就此问题达成一致意见并出台，可算此次讲课的一大成果。

强调形式审查的标准可以在一定程度上减轻登记人员的负担和压力，但不能认为形式审查就排除对实质法律关系的审查。因为在形式审查同时还需尽到必要的注意义务，这就涉及对登记原因行为的合法性审查。在当前社会诚信体制建设尚未完善的情况下，登记人员对登记原因行为履行注意义务是十分必要的。但不能因此认为就属于实质审查。有观点认为，可以吸收借鉴民事侵权法领域的“注意义务”分层理论，根据不同登记材料的可识别性确定登记机构的注意义务。此观点可以与司法机关的看法相互呼应。这也是《不动产登记暂行条例》第二十二条所要求的。

三、区分不动产登记行政行为与民事权属争议

江院长认为，要澄清和纠正实践中涉及不动产物权因登记取得和变动的诉讼只能通过行政诉讼解决的错误观念，对登记前当事人之间有权属争议的，应先通过行政、司法程序弄清后再申请登记。对登记后的权属争议，当事人不可直接针对登记机构提起行政诉讼，应先对权属的民事争议提讼，司法机关作出维持或变更登记的判决，登记机构据此进行登记，避免当事人直接告登记机构。

江院长的看法反映了司法机关一贯的态度，应将不动产物权归属及民事基础法律关系等争议与不动产登记机构的登记行政行为分开。不动产登记是不动产物权的公示方式，是当事人不动产物权发生变动的意思表示推动的结果，不能把不动产物权登记理解为国家对不动产物权关系进行的干预，解释为行政权力对不动产物权的授权或确认。涉不动产登记民事诉讼的诉讼标的应当是针对不动产物权的归属或原因行为（买卖、赠与、抵押等基础法律关系）；涉不动产登记行政诉讼的诉讼标的针对的是登记行为本身，即在行政诉讼中人民法院审查的是登记行为的合法性。《审查规定》第八条规定，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议；已经受理的，裁定中止诉讼。2016年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释》第一条规定，因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。继续支持了这种观点。

如果说《合同法》对合同效力与物权变动（登记）效力的区分尚有法国意思主义立法的影子（参见第五十一条无权处分合同效力），之后《物权法》已经明确认可物权变动与其基础关系（原因关系）的区分原则，即形式主义立法模式。最高法院出台的《合同法》司法解释、《物权法》司法解释则一以贯之，明确采用德、瑞等国的形式主义，这对不动产统一登记后可能激增的行政复议和行政诉讼案件具有重大意义。按照《行政诉讼法》第二十六条的规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。最高法院办公厅在回复国土资源部办公厅关于《国土资源行政复议和行政诉讼案例评析会纪要》的意见中明确，不动产机构整合前，其他登记部门行政行为引发的诉讼和复议应按该条规定精神办理。不动产统一登记实施后，原先由房产、林业等部门应诉的不动产登记纠纷案件将转由不动产登记机构受理，在人员划转、资料移交等整合工作尚未全部完成的情况下，登记机构应诉难度很大。实践中，有观点认为，除非法律另有规定，未经不动产登记机构登记就不能取得及享有不动产物权，不动产物权争议涉及到登记就应通过行政诉讼解决。这种观点受众颇广，在很大程度上导致实践中出现了登记机构被滥诉的现象。因此借助江院长讲话之机，广泛宣传《物权法》司法解释，让群众明白不动产登记行政行为与民事权属争议的区别，减少不必要的讼累。同时也建议能推广湖北省做法，对实施不动产统一登记前产生的林权纠纷（以当地人民政府不动产统一登记公告时间为准），由当地林业主管部门牵头负责；对实施不动产统一登记后因登记产生的新的林权纠纷，由不动产登记机构牵头负责，林业部门配合进行调处。因林权不动产审批产生的林权纠纷以及林权流转交易、林地承包经营权合同纠纷，继续由当地林业主管部门牵头负责。

新土地管理法释义篇3

摘要：1983年至1987年间，在河南省舞阳县的考古挖掘中出土了26支骨管乐器，受到了广泛的关注。通过专家们的鉴定，此类骨管乐器已经具备七声音阶结构，而且发音准确，音质较好，至今仍可吹奏出旋律。这一音乐考古发现对中国音乐史而言，拓展了其原先的时间上限，大大丰富了音乐史的史实，因此对此种乐器展开相关研究和探讨成为学界的一大重要课题。现今，除对其测音、复原等方面的问题学界存有争议外，在名实方面的争议也成为近年来不应忽视的问题。

关键词：骨笛；骨；笛；龠

中图分类号：J632.11 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）10-0000-02

1983年至1987年间，河南省文物研究所曾在舞阳县进行了六次考古挖掘，其中出土的26支骨管乐器受到了广泛的关注。通过专家们的鉴定，此类骨管乐器“已经具备七声音阶结构，而且发音准确，音质较好，至今仍可吹奏出旋律。”[1]，这一音乐考古发现对中国音乐史而言，拓展了其原先的时间上限，大大丰富了音乐史的史实，因此对此种乐器展开相关研究和探讨成为学界的一大重要课题。现今，除对其测音、复原等方面的问题学界存有争议外，在名实方面的争议也成为近年来不应忽视的问题。名实之争的焦点在于对此类乐器的定性上，目前有关名称的定位主要呈现“笛”说和“”说两大说法。

子曰：“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成”[2]，为此类乐器正名是必要且迫切的，对于目前占主要地位的“笛”和“”之说的争论，本文试在归纳总结的基础上就名实问题做一脉络梳理，希望借此对该乐器日后相关的研究和最终的正名起到微薄的效用。

一、“笛”乎，“”乎，各家之说

1、“笛”说

1987年12月10日，河南省文物研究所就贾湖的重大考古发现举行了新闻会，其中所出土的26支骨管乐器以“骨笛”一名公诸于世。“骨笛”这一名称最早约是在1987年由萧兴华先生叫出来，他在《中国音乐文化文明九千年――试论河南舞阳贾湖骨笛的发掘及其意义》一文中说：“这次发掘（1987年5月14日，清理贾湖第282号墓）结束后不久，张居中和郝本性所长、裴明相先生及郑州大学考古专业的宋予秦先生一同携带贾湖282：20号骨器来到北京，他们首先找到了我，我当时一见到这只骨器便大吃一惊，因为它的构造和新疆哈萨克族的鹰骨笛极为相似，为区别它们，我便称它为贾湖骨笛。”[3]黄翔鹏先生也在其《舞阳贾湖骨笛的测音研究》中写到：“我以为这支骨笛，如求文献之证，考定器名，以最自然、最简单的命名称‘笛’即可。不必旁求‘’、‘’等先秦古籍中所见之名，更不必就它的吹奏方法，易以后世的乐器之名。”[4]目前在学界，认为贾湖出土的骨管乐器名为“骨笛”的占大多数。

2、“”说

与之相对的“骨”一说，大致起于1996年，由刘国正先生率先提出。他认为，在现存的先秦典籍史料中，无论是传说中的远古氏族音乐抑或是可纳入信史的夏、商、周时的音乐，均未见有“骨笛”的记载。又，吹孔之制对于笛类管乐器来说是一个极其重要的结构特征，形制与吹法正是决定一件管乐器名称性质的关键所在，贾湖骨管乐器是一种没有吹孔、两端皆通的中空骨质乐管，其斜吹的奏法与人们所熟知的笛之横吹、萧之竖吹大相径庭。其次，根据古代字书典籍中汉、魏学者对“”字的训释与注疏来看，是一种“如笛”、“若笛”但又肯定不是笛的单管多孔吹器，通过比《说文解字》、《礼记注》、《毛诗注》以及《广雅》中的训释，既如笛，当属边棱类单管吹器无疑。此外，尽管塔吉克族、柯尔克孜族人的鹰骨笛除音孔数为三孔外，其余与贾湖骨管丝毫无异，成为贾湖骨管定名的一个重要参照系，但是这一名称叫法只是现今汉语对它的称呼而有别于族人自己的称呼。因此，无论是史料研究、实器考证，还是文字训释、逻辑推理，均可推证：1986―1987年在河南舞阳贾湖遗址出土的无吹孔骨制斜吹乐管，既不是骨笛也并非骨筹，而是骨。[5]

基于刘老师提出的“骨”一说，我们在对贾湖骨管乐器的正名作最后定论前，有必要先来了解“”这件乐器。

二、、笛名称辨析及可行性分析

1、

由于中国汉字造字大都基于先有其物，后有其字，字形总带有可供分析的重要意义信息的特点，又，迄今为止，在汉语里，古管乐器的器形、器名与字形相一致者，当首推、笙、竽等乐器。因此，对“”的溯源，绝不能忽略对其字形的分析。清代朱骏声《说文通训定声》中说：“（龠）从A册。A，合也。册，象编竹形。从三口，三孔也。”[6]傅东华《字源》中说：龠是古代像笙一类的乐器。像竹管，或像管口，或像束管的箍，或又加A，那么像口在吹它。”[7]赵进《语文教学说文解字》中说：“龠，会意。由A组合。A像口角向下吹。，代表管口。，其中的竖笔像许多竹管，横笔像束管的箍。本意：古代用竹管编成的乐器。”[8]郭沫若《释和言》中指出“谛视之，实乃从象形，象形者象编管之形也。”[9]从中不难看出，，是先民创造的一种编管吹奏乐器。

汉、魏时期的字书曾有不少关于“”的训诂，从中却可发现，他们对的注释存有明显的歧义，众说纷纭，如《尔雅》：“大谓之产，其中谓之仲，小者谓之。”郭璞注：“如笛，三孔而短小。”毛亨《毛诗传》：“，六孔。”许慎《说文解字》：“龠，乐之竹管，三孔以和众声也。从品，，理也”，又：“籁，三孔龠也，大者谓之笙，其中谓之籁，小者谓之。”《周礼》郑玄注：“如，三孔。”赵岐注《孟子・梁惠王》篇云：“，萧。”或曰：“若笛短，而有三孔。”张辑《广雅》：“龠谓之笛，有七孔。”又：“籁谓之萧，大者二十四管，小者十六管，有底。”[10]郭沫若对此作了总结：“许知籁龠为一而不知龠，故以‘三孔龠’释籁，其误与龠下注云‘乐之竹管，三孔’者正同。知龠籁为比竹则知其大者自当为笙，尔雅‘产’字盖形近而讹，不则当因后人不识龠而妄改者也。……故知汉人龠似笛之说全不可信。”[11]朱载《律吕精义》云：“后世乐学失传，之制度无考，乃误以为笛之类。” [12]

由上可知，歧义的焦点多在于“”和“笛”的名实关系，它们是否同为一件乐器。王秉义先生曾对、骨笛、鹰骨笛三者做了一番比较研究，他指出，首先“从演奏姿势的角度分析。与骨笛、鹰笛的显著区别是，持乐器姿势不同。据《诗・邶风・简兮》：‘左手执，右手秉翟’句，表明舞（万舞）者是处于不停地舞动状态下用单手持演奏。另一只手则是执雉羽挥舞作节，将音乐、舞蹈融为一体。”[13]郭沫若《释和言》中说道“诗之意，殆言万舞者以乐器自为节奏，右手秉翟而舞，左手持而吹，龠而果似笛，乃或六孔七孔，则双手不能成节奏，而左手犹不能也。”[14]贾湖出土的骨管乐器，具5―8个吹孔，从演奏来说，单手应是很难完成，所以也“从根本上排除了骨管之器‘非龠名莫属’的可能性。”[15]其次，从运气的方式分析，据刘熙《释名》：“，跃也，气跃出也。”王先生认为“舞者演奏用的是快速转换的呼吸法。……而‘迅疾’、‘跃出’的快速呼吸法，……是‘自由簧’管乐器的优势所在。其他管乐器无可比拟，特别是‘骨笛’和‘鹰笛’。”[16]由此他得出，贾湖骨制吹器为骨的说法无法成立的结论。

2、笛

排除了“”说的可行性，接下去我们再来看看“笛”说是否可以成立。古史文献中对笛最早的记载大概是《周礼》中“笙师掌教吹竽、笙、埙、龠、萧、篪、、管、舂椟、应、雅，以教《乐》。”[17]的记载。《史记》载“黄帝使伶伦伐竹于昆，斩而作笛，吹作凤鸣。”许慎《说文解字》云：“笛，七孔，竹也。从竹由声。羌笛三孔。”[18]《风俗通校注》记载“长二尺四寸，七孔。”[19]段玉裁说：“大郑云五孔……然则汉时长笛五孔甚明。云七孔者，礼家说古笛也。”从形制上来看，贾湖骨管乐器和后世的笛很接近，虽然关于笛的材质的记载目前为止所见多为竹，但不应完全排除其演变过程中有做出相应调整的可能性，或为追求更好的音色，或依据实践经验为符合科学的发音原理。《律吕精义》中说“八音之内，当以竹音为首；竹音之内，当以律管为首。”[20]笔者认为，或许我们可以从“管”这件乐器中找到些许的灵感。《尚书大传》中有这样的记载“舜以天德嗣尧，西王母来献其白玉。……昔章帝时，零陵文学奚景，於冷道舜祠下得生白玉，知古以玉为管，后乃易之以竹耳。”[21]良渚遗址中出土的玉管实物便是对此句的有利证明。既然管这件乐器也是经过了“古以玉为管，后乃易之以竹”的嬗变过程，那么笛的演进过程中也不应排除材质更替的可能性。原始先民利用禽类肢骨制成的管乐器，在现今的考古出土中多有发现，如石固遗址、马家浜遗址、余姚河姆渡遗址中都出土了数量不等的骨哨。这些乐器的出土从某些方面来说，也正是暗示着“骨管”乐器古之骨制的事实。

“”说之所以想要驳倒“笛”说的很大缘由在于，他们认为现存的先秦典籍史料中均无“骨笛”的记载，如此重要的骨管乐器却无史料印证是有睽常理的，而且，在史前文明的考古中很少发现竹制笛管，在后期文明的考古中也没再发现骨笛等。那么，在音乐史的发展过程中，是否可以把从骨笛进化到竹笛的可行性与合理性推理成功？下面将试从地理生态环境、原始审美理念、社会时代背景、乐器制造工艺等方面进行论述。

从地理生态环境来看，贾湖所在地区位于北亚热带向北温带的过渡地带，气候温润多雨；地貌类型为湖积平原，地势相对低洼，排水不畅，河流众多，加上温润多雨的气候，可以据此推测当时的贾湖地区存在着大面积低湿洼地和丰富的野生动植物资源。[22]丰富的动物资源为骨笛的制作提供了充足的物源。但我们不免也有这样的疑问：从气候、土壤等条件来看，当地是适合竹子生长的，那为何前人会对竹子“视而不见”？笔者试将其间主要原因归结为以下三点：

1、竹制品不易保存。有学者将M282与M341所出土的四支骨笛做比对后发现，尽管有两支骨笛同出一座墓，但它们的制作年代、发展水平都有很大的差别，所以他们推知一支骨笛一般可以用几十年甚至几百年，同时也在不断发展着。[23]而“竹材一般都含有约2%糖、2%―6%淀粉、1.5%―6%蛋白质、2%―4%脂肪和腊等营养物质，容易生虫长霉。”[24]这一数据表明，竹制乐器不仅不易保存而且其制作工序较为繁琐，以新石器时期的制作工艺水平来看是较难克服的，因此，骨质乐器凭借其不易损坏、利于长期保存、制作相对简单等优点很自然地成为了材质首选。

2、骨制品符合早期人类的审美理念。骨所呈现的白色是人类崇尚的重要颜色之一，它原始、单纯，在华夏文化中但凡祥瑞的征兆大都冠以白色修饰，如：白鹤、白鹿等。有文章认为“骨笛的音质空灵，具有很强的穿透力，符合当时人们对声音的审美追求……史前人类吹奏骨笛发出的声音是他们在与天、与神灵、与灵魂的对话和交流，这是一种人类早期‘天人感应’思想的表现。”[25]

3、骨笛反映了原始社会的信仰。当时的人们崇尚鬼神，受此思想的影响，骨笛承载着浓郁的社会意义，“骨笛的主要功能当是施行巫术的法器，次要功能才是乐器。”[26]

乐器的演进大致经历由简至繁的过程且具有继承性，现今已知，“骨哨是骨笛的前身，这是可以肯定的”[27]，尽管目前暂时还未发现骨笛到竹笛的演变痕迹，但我们有理由相信，竹笛的产生与发展不太可能是不袭旧制凭空而来。

从社会时代背景来看，随着社会生产力水平的不断发展，社会文明与之俱进，音乐逐渐从早期神秘的原始乐舞中脱离出来，人民对于音乐的需求变得越来越大众化，乐器在人类生活中更为流行，同时随着音乐向专业化的转变，人们对乐器制作的工艺也不断改进。竹比骨震动性好，发音清脆，且竹子取材容易，挑选余地大，因此以竹制替代骨制成为社会文明向前发展的一种必然趋势，竹制乐器取代骨制乐器也可以说是历史进程的必然。

三、总结

综上，笔者认为，骨制乐器本身在早期人类社会文明中承载着举足轻重的社会意义，不管是从形制上还是从地理生态环境、原始审美理念、社会时代背景抑或是从乐器制造工艺史等角度来看，贾湖出土的骨管吹奏乐器为“笛”一说应是可以成立的，贾湖出土的骨管乐器名为“骨笛”更为妥贴。

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[14]郭沫若.甲骨文字研究・释和言[M].北京：科学出版社，1982.95-105.

[15]王秉义.远古乐器“”考释[J].乐府新声，2001，（3）：45.

[16]王秉义.远古乐器“”考释[J].乐府新声，2001，（4）：38.

[17]杨天宇.周礼译注[M].上海：上海古籍出版社，2004：345.

[18]许慎.说文解字[M].北京：中华书局，2009.98.

[19]应劭.风俗通义校注[M].北京：中华书局，1981.267.

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新土地管理法释义篇4

论文关键词： 规范化/本土化/实证化/法社会学 内容提要： 法社会学研究产生于学术规范化和本土化的讨论背景之中，过于强烈的规范化与本土化诉求导致法社会学研究承担了过重的学术外目标，而法社会学研究的学科积累和方法训练又无法回应这种理论需求，由此产生了表达与实践的二重背反。法社会学研究应摆脱规范化与本土化逻辑的负面影响，遵循学术的内在逻辑。 拉德布鲁赫教授曾言：某一学科如果过分沉溺于方法论，那么这个学科就可能是“有病的科学”。苏力教授也曾戏谑性的引用了萨缪尔森的名言：“有能力研究的在从事研究，没有能力研究的就胡扯方法论”，尽管如此，法学界对于方法论问题的关注和讨论还是不可遏止的丰富了起来。过去由注释法学一统天下的局面终于一去不复返了，方法论领域出现了多元共治的局面，进一步增加了拓宽研究角度与深度的可能性。因此总体上来说是件好事。 在各种方法之中，法学实证研究的出现和盛行给法学研究带来了前所未有的变化。实证研究注重对实践中的法律现象进行描述与解释，而不是对并不存在的假想情况（伪命题）进行研究论证，因而更加符合学术的本义。这种研究方法不仅仅是为先前的逻辑实证研究注入了经验的血液，从更深远的意义上来说，它无形中在长期固步自封的法学研究悄然打开了一个缺口，凭借这一缺口，社会学、人类学、文化学等学科的知识、方法和理论框架都有了进入的可能。法学由此可能开启一个打破学科界限，寻求对问题进行全面、有效解释，从“学科中心”迈向“问题中心”的更加务实和开放的时代。因此，实证研究必然会给法学界带来一个跨学科追求真知的学术氛围。由于实证研究使我们暂时将目光从域外转向国内，从书本转向行动，从理想转向现实，从理论转向实践，因而它也必然会促使学者开始关注中国的问题，关注基层的问题，进而也是——关注“真正的问题”，实证研究使得法学不再生产和传播“纯粹的演绎知识”，而是累积在制度框架中行动着的知识，从而使得法律经验的累积成为可能，也使得更加务实的实用主义的审判成为可能。同时，我们还应看到，由于法社会学研究注重的不再是国家制定的法律规则，而是影响这种规则制定的各种社会学因素，因此，这种研究更有可能脱离先前的政治法律观而迈向一种社会法律观，显示了一种新的法与社会之关系法学的兴起，构成了一种真正意义上的研究范式的进步。另一方面，由于研究者开始关注制约规则中行动者的个人选择和行动策略的社会因素，对这些因素的分析就必然暗含了本土化的视角，建立属于中国自身实践的本土性解释框架就有了前提性的准备（历史上实证研究方法均导向和催生本土概念和理论框架的建构就是很好的例证）。 但是，我们同样也注意到，由于实证研究在法学研究中的运用时间并不长久，并没有有效和大量的学术经验的累积，因而理论上和方法上的缺陷也是十分明显的。本文将以学界对于学术规范化和本土化之诉求为背景和视角探讨法社会学实证研究存在的问题。必须予以说明的是，由于篇幅所限，本文并不打算结合具体研究进行细节评析，而是选择对法社会学诸多实证研究成果进行总体置评的论述策略。尽管这样会使得作者与研究者“难以展开技术上的对话，也会使得其在某些可能的误区里过分执着”，但是并不意味着作者的分析没有具体的针对性，也绝不意味着本文由此而丧失真确性。 一、规范化、本土化和实证化之勾连：法律社会学实证研究的发端 文革结束后，在国家和个人的双重精神困境中经过透彻反思而一路走来的知识分子，终于在改革开放的时代大潮中获得了推动知识场域脱离权力场域并寻求学术全面突围和整体变迁的机会，社会科学如何避免意识形态化以及知识分子如何获得安身立命的品格支撑构成了学界公共话语空间的两个基本向度，谋求社会科学学术自主性由此构成了八十年代学界的主流话语。这一知识努力在八十年代末期取得了初步的成果。九十年代初，学界又以前一主题的讨论成果为基础，在以《中国社会科学季刊》和《中国书评》为主要阵地的中国学术规范化和本土化讨论中继续谋求中国学术在自身认同以及在世界学术体制中的学术自尊等方面的深入建构。 与社会科学探讨学术规范化与本土化的热烈背景相对照的是，正是在当时，一批富于学术理想的法学学者开始走出书斋，开始将目光投向了被长久遗忘的基层，一批富于实证精神的研究成果开始陆续涌现，而其中亦不乏上乘之作，中国法学首次出现了大规模的由解释学到实证化研究的转向。比如，作为这一时期实证调查研究的代表作《走向权利的时代》就于1993年启动而成书于1995年，也就是说，该批 作者从事实证调查正是在规范化和本土化讨论的背景中展开的，而从该批学者的知识旨趣和阅读范围来看，他们在这段时间没有受到规范化和本土化讨论的影响几乎是不可能的事情（实际上，有些作者还亲身参与了这场大讨论）。而夏勇教授所撰写的该书的序言，也证明了该批学者正是在一种自觉的方法论指引下开始这种研究的。而在1996年，以苏力为核心的一批中青年学者又在美国福特基金的资助下开展了名为“中国农村基层司法制度”的专项调查，并形成了大批优秀的学术成果，也成为迄今为止法社会学研究的一个高峰。另外，民诉法学界的王亚新教授也正是在这段时间将其在日本习得的法社会学实证研究方法具体运用到对民事诉讼的分析中去。此后更是有许多年轻学子受到这一方法的感召在没有资金资助的条件下纷纷自发走向了田野，走向了实践，开始了法社会学的实证研究……在这种潮流中，我所关心的问题是，法学实证化研究为何偏偏在此时大规模出现并且一旦出现就势不可挡？只是一个时间上的巧合？还是一种逻辑的必然？法学研究实证化究竟与这场于九十年代在中国知识界和学术界引起巨大凡响的学术规范化与本土化的争论有无——以及如果有——又有何内在的勾连？ 一种可能的解读是：实证研究是为了获取不同于书本知识的真正的——“知识”。在经历了几十年注释法学的研究之后，法学界已经不满于注释法学的学科传统，在积极地寻求向上和向下的理论突围，向上表现为诉诸在西方行之有效的自然法理论来检验和批判法律文本，向下则表现为对法律文本提供经验支持，或者用经验事实对理论学说加以证明或证伪。但是，在当时的背景和条件下，通过实证研究获得经验事实和数据不过是一种对既有理论的注脚而已，经验数据只是发挥了其证明的作用而很少据此展开对既有命题的修正，因而并无独立的求知作用。我甚至认为，即使不进行这种实证研究似乎也并不妨碍真知的获取，如韦伯对中国历史与文化有许多误读，但并不妨碍其《儒教与道教》暗含了许多对中国传统的真知灼见和启发意义。昂格尔也对中国甚为隔膜，但是其提出的许多论断却比许多中国文化专家的观点更加让人信服。更进一步说，依据实证调查结果来验证理论之真伪本身就隐藏了一个巨大的危险：理论之真并不能依靠实践之真加以证明，二者各有其独立的证成原理，如果这一说法可以成立，那么实证调查学风之盛行似乎必须从获求真知以外去寻找答案。而我认为，其原因正在于整个学术界包括法学界对于学术规范化与本土化的强烈诉求。 必须承认，学术规范化与本土化在九十年生并产生如此之大的反响是有其知识背景和逻辑脉络的，按照强世功的说法，实际上学术规范化和本土化的讨论背后涌动的是中国知识分子谋求文化主体性和知识主体性的渴求，他们不满足于用西方的理论研究西方的问题，亦不满足于中国学术只是去迎合西方世界的学术体制分工。说到底，当时的学术规范化与本土化讨论尽管在讨论渐成气候以后便开始关注诸如注释引证体例等技术性问题，但是不能不说其发起之初的内在动力却在于中国知识分子对于自身群体在世界学术面前丧失学术自尊的痛定思痛和深切反思的基础之上。换句话说，即使在当时以学术名义出现的规范化、本土化讨论背后暗含的也是一种超越了学术内在逻辑的政治逻辑，一种希望以中国本土之知谋求中华文明之复兴的政治诉求。[12]中国学者群体从清朝考据学后几乎再也没有过“为了学问而学问”的学术态度和环境，学术在近现代的中国也从来没有获得过独立的合法性，而必然会依附于某种诸如民族复兴之类的更大的伟业中。[13]中国知识分子自1840以降一直背负着一个沉重的心理包袱：知识分子一直怀揣学术救国的梦想却始终未得实现，相反，现代中国研究的几乎所有经典作品都来自海外汉学家，甚至很多本土概念的提出也都是海外汉学家所为，中国学者罕有独特的理论贡献，在这种背景下，有学者在强烈的本土化情结下喊出“什么是你的贡献”也就可以理解了。此后，诸多学者基于各种立场对此诘问予以了多角度的回答，一时间，“为贡献而贡献”的法学观笼罩法学界，并进一步潜移默化地影响了法社会学研究者的具体研究。 在这个意义上，规范化表面上看是要和西方的已经成熟的学术规范接轨，实际上却多少有些“师夷长技以制夷”的意味，而规范化讨论更是凸显出本土化的讨论背后的政治诉求，而且构成了学术本土化的一个必要的理论前提，苏力教授就认为：“学术规范化是学术本土化的一个不可缺少的条件。没有学术规范化，就不可能形成学术传统和流派，不可能形成学术共同体，学术本土化也很难形成。”[14]正是由于学者们在认识到了本土化对于中国学术复兴既而对中华民族之 复兴以及规范化对本土化学术之形成的重大意义，他们才将规范化与本土化一起提出作为中国学术共同体重建的首要任务。 既然规范化与本土化之间是一种互相支撑的诉求，那么，究竟实证化研究与规范化和本土化之间又是一种什么样的关系呢？我认为，它们之间的关系可以概括为以下两点：首先，实证化研究是倡导学术本土化的必然结果。众所周知，法律本土化是作为法律现代化的对立面提出的，本土化研究正是在一种传统与现代，落后与先进的二元对立范式下展开其理论思维和研究的，而与法律现代化诉求相一致的学术范式强调的是对移植过来的西方法治做逻辑实证主义的研究，他们强调的是法律概念的严谨周密，追求法律制度的完美无缺和法律思维的高度形式逻辑化。这样，分析实证主义的演绎法以及对现行法律的注释性研究就成为了主流的研究范式，而与之相对的法律本土化则认为，真正有效的法律存在于本国的历史之中，存在于本国人民的日常实践之中，因此，仅仅停留在规范文本层面的逻辑分析并不能有效洞察法律得以有效运作的全部条件，而必须深入到人们的日常行为结构当中，深入到本国历史之中，这样，法律本土化就必然要求研究者运用探求法与社会因素关系的各种理论资源和分析工具进行分析，而这种方法必然是归纳式的，是“经验地研究司法”，可以说，法学研究本土化的诉求蕴涵着方法论转向的契机，实证化研究作为了解本国法制现实状况与本土资源的最佳方法自然就成了研究者的首选。其次，实证化研究也契合了规范化讨论的学术逻辑。众所周知，学术规范化，其本质是强调学术传统的沉淀与累积，以形成可以有效进行知识积累和内在增长的学术逻辑，而实证研究方法在中国的出现正是出于对注释法学一统天下之现状之不满而出现的一种方法论上的突围，其对当下中国的意义正在于学术方法与学术资源（经验数据）的有效累积，其内在发生逻辑也恰好暗合了当时学术规范化讨论的学理诉求。关于这一点，我们似乎可以从强世功的一段文字中找到佐证：“我自己差不多是在社会科学规范化与本土化讨论的背景下开始法律社会学研究的”。[15]这样，规范化支持了本土化，而实证化又支撑了本土化和规范化，三种话语内在地发生了逻辑上的勾连，实证研究在这种背景下开始盛行就有了强大的实际动力与理论支撑。 但是，必须指出的是：前文的分析并不表明我就认为规范化和本土化的诉求就是实证化研究在此时出现的充要条件，实际上，其他本来就要求实证研究方法的常规社会科学因为学科内在逻辑的要求早就开始了本土化的进程，实证化研究也很早就被采用，而法学在实证调查研究方面本来就先天不足，也缺乏外在的激励和迫切的需要，更加缺乏现实的资源，（P2）总而言之，它缺乏足以使得一门学科实现方法论转型的几乎所有要素：外界的刺激，对旧有方法的厌倦，研究者的知识与教育背景，出版界对社会学及其方法论书籍的出版以及由此在法学界形成的稳固的读者群，[16]出现若干位有理论号召力同时又热衷于从事法社会学研究的学者，一批追求智性生活的理论背景各不相同的读书人组成的读书小组对于学问与社会的热烈切磋…… 但是不论如何，所有上述因素都在九十年代的某个时间点上出现并相互碰撞出了巨大的火花，并直接促成了中国式法学实证研究的发端。但是无论如何，这些都不是问题的根本所在，其背后最根本的因素仍如本文所述——来源于规范化与本土化之诉求的内在理论逻辑。那么，紧接着的问题是：法社会学实证研究究竟在这种诉求中呈现出了何种面相，以及这一系列面相又对法社会学的实证研究带来了哪些必须直面的问题呢？ 二、乡土中国：本土化诉求下的研究对象选择 现有的法社会学实证研究在研究对象的选择上有三个现象值得关注：其一，已有的法社会学实证调查研究成果多为对边远或不发达地区的基层法律系统的调研而对都市司法极少关注。比如苏力的《送法下乡》一书的副标题就是“中国基层司法制度研究”，[17]但是通观全书，我们似乎只是观察到了农村基层司法制度的运作，城市基层司法制度的运作被作者有意无意的回避了。既有的法社会学的大量成果也印证了这一现象。这似乎隐藏了一个研究者的前提性预设：农村的才是中国的，或者说乡土的才是中国的，而都市却是西方法律的殖民地，顶多代表未来的中国。因而对于研究当下的中国不具有典型意义；其二，在一些个案的研究中，研究者甚至明显表现出了对于西方移植的国家制定法的排斥性处理。比如《送法下乡》一书中就很少选择真正意义上的法律案件，强世功、赵晓力、谢鸿飞等人所进行的权力技术的研究覆盖的也仅仅是乡土社会中的“权力”运作，强、赵着重分析 的是民间调解等被动、弱化的“权力”实践，而谢着力描述的则是权力触角主动介入并主导纠纷解决的人命案件。但是他们的研究更多的只是在法律之外游移，与其说他们所分析的是一起法律案件，不如说是一起在法律背景之中发生的普通纠纷，法律没有明显地至少没有直接地发生作用，充其量只是作为一种威慑的工具被频频的提及，[18]正因为此，其研究的学科定位也十分的模糊，称之为社会学法学似乎更为准确；其三，研究者们几乎都不约而同地选择了民事“纠纷”作为分析的对象，而将刑事案件排除在了分析范围之外。在民事案件中，纠纷解决采取处分原则，国家权力是消极、被动的。对国家权力应积极、主动介入的刑事案件，目前还没有学者研究。 那么，问题也就随之而至——难道中国化、本土化的倡导必然以乡土化为指归？难道中国式问题就一定要去乡土社会去寻找？而且在裁减了乡土中国与都市中国之后又对分析对象作进一步的裁减其正当性何在？这是不是在一种“乡土中国”（必须注意的是，这是在本世纪初提出的本土概念）的知识惯性下遮蔽了我们对于中国国家转型以及社会转型这一基本国情判断的失察呢？这种对于研究对象过于主观的剪裁（如只关注民间法和民事纠纷的处理）又能否使我们全面认识“中国”的司法呢？ 笔者认为，造成以上现象的原因有四：首先，其实，法社会学实证研究的目标指向是探知被文本结构遮蔽的实践结构，所以，即使我们将目光投向都市司法，我们仍然可以在文本与实践之间发现种种吻合与断裂，从而在断裂处突破解释学的理论模式而运用社会学的理论资源展开我们有效的分析，但是为什么学界却仍然少有这样的努力呢？原因并不在于（或者说是我不愿意承认）学者没有意识到此问题的意义，而毋宁在于此种断裂与乡村司法之断裂所显现出的根本性不同：乡土司法之断裂是普适化法治与本土化传统之断裂，而都市司法之断裂则更多地是制度逻辑与司法经验（对正式制度运作累积之经验）之断裂，前者仍然可以在书本中获得理论工具进行有效用的分析，即使是对于法律实践结构一无所知的学院中人亦可轻易为之，而后者却难以在书本中获致理想工具并在概念推演中获得可欲结论，以至于没有任何司法经验的研究者即使是仅仅试图“同情地理解”制度行动者的“所作所为”都十分困难，于是象牙塔里的研究者不得不在一只脚已经迈向（踏向）司法实践进行所谓的实证研究的同时，又将另一只脚牢牢地固定在理论的“乐园”中，以备在分析无效时能够安全地从实践中匆忙撤退；其次，更进一步的分析会发现，其实，法社会学实证研究的目标指向不仅仅是探知被文本结构遮蔽的实践结构，而是在现代与传统、西方与东方、国家与社会等二元对立框架之下探询其间的对立与转化，而只有在民间法和制度法激烈博弈的乡土社会，我们才能找到二者之间巨大的张力并为我们的分析提供无限的智识可能，也更可能展示研究者的理论才华，同时调研者自身的知识结构和方法训练也更容易倾向于选择带有更多地方性知识的场域以印证自身知识积累的有效性和有用性，——毕竟他们（我们？）的实证性的方法论训练是在阅读90年代后陆续推出的西学经典中耳濡目染形成的一种内化于学术思维中的“阅读秩序”，而这些书又往往强调和介绍的是地方性知识。这样，作为与西方法治同构的带有普适意味的都市司法状况就被合法地、同时也合乎逻辑地忽视了，或者说，是被有意地规避了；再次，将研究视野投向国家权力末梢的广大乡村基层，实际上还潜藏了一个学术上的去政治化和去意识形态化的潜在诉求。对于注释法学的“敬而远之”实际上是对渗透在法注释学话语中的国家意识的微妙抗拒。以实践中的真知来消解权势话语和非学术话语对于学术逻辑的扭曲和对学术版图的蚕食；最后，对都市司法忽视的另一层原因是，一旦都市司法作为制度内互动的结构性结果被纳入研究者的视野，几乎必然的结果就是：行动者个人就将成为研究对象。分析单位将发生彻底的改变。隐匿的个体将浮出水面，法的客观性、确定性等等价值都将受到巨大的挑战和质疑。而这是与从清末修律以来整个法律结构都具有大陆法系风格与特质的中国司法所不协调的。 由此，我们可以得出初步的结论：过于强烈的本土化诉求以及对于中国国情判断的失察（或者说是有意曲解），使得选择乡土中国的民事纠纷作为目前法社会学研究的主要分析对象是一种学术策略的主动选择。 三、方法还是学科：规范化语境下的法社会学定位 我们知道，学界规范化讨论是以《学人》三君子陈平原、汪晖和王守常经“学术史”的讨论而启动，并以《中国社会科学季刊》和《中国书评》的加入为契机而得以盛行的，其主要诉求体现 为以下几个方面：1、尊重他人学术成果，杜绝抄袭、剽窃现象；2、健全学术评价机制，建立自主性的知识生产机制；3、促进严肃学术交流，开展追求知识增量的学术批评；4、突破既有的研究范式，实现符合学术场域自身规律的学术研究范式的转型。 前文已经论证，法社会学研究是在规范化与本土化讨论的背景之下产生并盛行的，它试图通过对于长期以来统治法学研究领域的注释法学话语的消解从而实现法学研究从政治法学向社会法学的转变，在这个意义上，法社会学是一种对于既有研究范式的一种反叛，是一种方法论的革新，因而构成了中国法学研究规范化进程中的重要一环甚至是首要环节。但是一个不容忽视的问题随即出现：既有的注释法学也并非一无是处，它仍然有其发挥作用的空间，因而不会随着法社会学的兴起而自动退出法学研究舞台，甚至它的存在仍然有且永远有其必要性，因此两种似乎相互矛盾和冲突的方法如何统一到对具体法律问题的研究上来，以及如何处理注释法学和法社会学这两种法学方法论在具体研究中运用的关系就成了一个十分令人迷惘的问题。[19] 笔者认为，在一个并不十分严格的意义上其实存在着两种意义上的法社会学：即作为方法的法社会学和作为学科的法社会学，前者注重运用社会学的研究方法研究传统上属于注释法学的课题，试图通过实践中收集到的数据对既有的理论命题或结论进行证实或证伪，如王亚新教授的诸多实证研究就是典型代表，而后者则以国家法和民间法的互动甚至是民间法本身的运作逻辑为其研究对象，更多是类似于“权术”的实践经验的研究，在研究与分析中甚至很少运用到法学概念，而更多的是其他学科的知识。它不但需要运用社会学的方法研究法学问题，还以某个法现象在社会因素中的关联为考察对象，由于其具有了相对明确和独立的研究对象，因而这种法社会学几乎从一开始就是作为一种独立的学科的形式出现的，与传统法学以法条为研究对象形成巨大反差的是，这个时候我们甚至很难再把这样一种研究视为法学的研究，而更多地具备了社会学法学的性质，成为了一种交叉学科的研究，或者说，一种社会学法学的研究，因此这一派的学者格外强调交叉学科研究的必要性与可行性，[20]一种突破知识分类和学科界限的努力在他们的研究中构成了一条若有若无的线索。苏力教授所主持的关于中国基层司法制度的研究应该属于此类。如果说前者是法社会学的话，那么后者似乎称之为社会学法学更为合适。[21]两种研究范式显示出了截然不同的理论旨趣。但是本文关心的问题在于，由于规范化的诉求使得这两种法社会学研究和既有的注释法学研究方法之间发生了什么样的微妙关系？ 笔者认为，在规范化诉求过于强烈的语境之下，作为方法的法社会学压过了作为学科的法社会学生成和发展的空间。甚至连苏力教授也认为：“社科法学是不是一个独立的学科并不重要，重要的是促使整个中国法学研究的转向。”[22]研究者本身并不把追求法社会学的独立学科地位作为奋斗目标，而是仍然关注于中国法学研究范式——即规范化——的进步。可见规范化诉求对于学者研究的潜在影响。但是这还仅仅是问题的一个方面。更为严重的是，作为方法的法社会学在有意识地抵御同样作为方法的注释法学对于法学研究的垄断地位并尝试在任何可能的场合取代其对法学问题的解释。比如有很多研究者在规范化讨论中高歌猛进，过于极端地主张规范化就是要推翻既有的研究方法，实现方法论的“全面”突围与替代。一个典型的例证就是把经验研究强调到了极端，甚至只进行经验研究，而少有甚至没有理论升华，明确拒绝与注释法学携手，这类研究在描述性话语（descriptive statements）与规范性话语（normative statements）中过分执拗于前者因而显得不够客观和科学。 更进一步分析，既然规范化的诉求使得学界普遍关注作为方法的法社会学与作为方法的注释法学之间的相对关系，那么法社会学的独立学科地位无人或者少人问津和关心也就再正常不过了。构成一种研究范式进步的最为根本的，因而也是更为长远的学术方法的训练与累积等等也就都无从谈起。如此看来，两个层次的问题其实是同一个问题的不同面相。而所有问题之根本均在于学界缺乏对于法社会学实证研究的真正理解、稳步推进与扎实的理论准备。 因此，法社会学研究过分的雄心勃勃却反过来映衬出研究者研究能力的先天不足，法社会学到目前为止的学术积累使得研究者几乎无法达到自己给自己预定的理论目标：与自然科学仅仅因试管没有洗干净就可能导致试验失败不同的是，在中国从事法社会学的实证研究正如某些研究者所指出的那 样既缺乏外在的激励，也没有迫切的内在需要，一种与注释法学分庭抗礼的学术外逻辑的支配使得法社会学研究几乎从一开始就目标模糊，定位混乱，只注意了解构的一面，而忽视了建构的一面。研究者只注意到了法社会学研究方法的出现对于消解传统的注释法学一统天下局面的正面意义，而忽视了同样作为规范化重要蕴涵的另一层面的问题，即法社会学研究的方法论本身的学术积累和踏实努力，以至于相当比例的法社会学研究者缺乏从事法社会学研究所必须的基本的学术方法尤其是调研方法的训练就仓促从事了所谓的实证研究。[23]比如有的研究就违背了社会学研究严格的随机抽样和抽取足够样本数量这一基本的统计方法，而是先实施随机抽样，再根据具体情况选择减去某一些或增加某一些样本，或直接以能够得到的样本作为代表总体的样本，这样在有限的不具有代表性的样本面前，研究者试图窥斑览豹，却往往只能得到“窥斑览斑”的尴尬结果，在错误的方法基础上得到的调研信息和实证材料又几乎无法为研究者提供可靠的平台使其抽象出普遍化的一般理论，强行为之，甚至还会导向错误的一般理论。而由于此种现象的普遍盛行以及学者自知短时期内进行方法论的补课机会成本过高，所以有学术自觉的研究者便不得不提出“看上去很美”的辩护策略：“也许我们更应该强调的是对规模有限的样本或关键个案进行全面的深度描述，不急于以此为跳板试图一蹴而就地达到所谓的一般理论层面。”[24]由此也就不难理解为什么在法社会学实证研究的宏观背景下，越来越多的学者不约而同的选择了个案或者电影、小说等文本等弱资本支持的研究对象了。这样，对于规范化的诉求也就仅仅停留在了打破注释法学研究方法垄断这一表面层次上，又由于缺乏实实在在的研究方法的训练，以至于即使这一层次上的规范化努力也仅仅停留在口号的层次上。 四、进一步的追问：可能的方向与法学界的使命 那么，上文的分析又可以帮助我们对法社会学的实证研究进行哪些有效的反思呢？ （一）本土化研究不必固守乡土社会的背景。 我们并不质疑本土化研究的理论意义及其对于中国社会科学自主性建构的深远影响，但是是否本土化研究之目的就一定要以研究对象的剪裁和取舍而达致呢？答案恐怕是否定的。毋庸讳言，研究者和研究对象之间似乎总是存在着一种未被言明，却总是不加控制的如影随形的亲密关系。一个学者几乎总是会因为各种因素而对固定的研究对象发生兴趣，也许，相对于研究数据的剪裁而言，对于研究对象的潜意识的取舍对于研究结论的潜在影响才是更加实质的，因而也才是更加致命的。[25] 邓正来教授在对苏力的研究进行批评时曾指出，苏力已有的研究似乎都“剥离了中国在当下所处于其间的世界结构、贫富差距结构和城乡二元结构的复杂影响”，“由于缺失了中国制度转型和社会变迁的结构性关照，苏力的‘基层’和‘乡村’实际上成了一种‘抽象的’、‘概念的’简单中国，而非‘具体的’、‘真实的’复杂中国，进而更是无力对他所试图解释的中国现实问题做出有效的解释了。”[26] 急剧发展变化的中国正在逐步告别乡土社会，甚至有人提出了“村落的终结”的表述，在这样一个社会空前变革的转型期，作为中国司法之最一般典型代表的早已不是乡土社会中的司法状况，现阶段的中国式问题似乎更多的蕴涵在迅速城镇化和城市化的地区。我们应该对这种变化有足够的认识，并将研究对象从乡土社会移向“都市里的村庄”。 可喜的是，在最近已经出现的各种实证调查研究中我们已经看到都市司法正在被日益关注，这种关注大致体现为两个基本向度：其一是将目光从农村基层转移到城市基层，其二是将目光从基层转移到地市以上区域。如王亚新于2009年开始的两项实证调查研究都试图在现代法律的诞生地与滋养地的城市背景之中，在法律意识相对较强、法的作用相对直接的空间背景下展开观察与描述，其研究与前人不同的地方在于着重考察在国家法律正式规范下的权力运作，它与传统文化和民情民风的联系并不像在乡村中的权力策略那样鲜明夺目，因此将使得研究更具普适意义。这种权力运作由于是在正式法的罅隙之中喘息生存的，因此它与国家正式法的互动关系将为我们透视现代社会权力运作逻辑提供一个不错的视角，同时也将弥补以往研究在这方面的不足和缺憾。 但是仍然需要指出的是，这种研究仍然有其不足：作为行动者的个人（“制度变迁中的行动者”）不论是在哪种范 式下都仍然没有成为探究司法运作规律的分析的对象。我们仍然相信，是制度决定着人的行为，而非人的行动决定着制度，一种制度变迁与实践者之间的互动关系至少在研究者的视阈中并未成为有学术意义的“问题”。 （二）应正确处理好法社会学与注释法学两种方法的关系。 必须引起足够警惕的是，如果不能对法社会学的地位作出准确定位的话，那么随着这种研究进路最早提出的范式和理论逐渐被耗尽，许多研究仍然只是在不同的地方做一些大致重复的工作，这种新鲜感就会逐渐消退。[27]实际上美国的法律社会科学研究被边缘化的一个重要原因就是只关注经验研究。[28]在了解了是什么的问题之后缺乏“应然”的指引，容易丧失价值判断从而迷失方向。实际上，规范化诉求未必一定要以对注释法学的批判与取代实现，事实上，即使在美国，主流的法条分析的地位也基本上没有发生太大的变化，而恰恰相反，法社会学研究却处在相对边缘的位置。[29] 可喜的是，已有学者不满于前文所述之非此即彼的方法论互斥的研究进路，并尝试着做出新的理论努力，如王亚新教授对证人出庭制度所作的一项研究中就体现了这样的理论追求：“本文试图把法社会学的实证调查与注释法学的立法论、解释论结合起来的一种研究方法论上的努力……想着眼于法社会学与注释法学有可能相互刺激影响、相互支撑并实现共同的发展这种方法论”。[30]笔者赞同此种观点，认为法社会学与注释法学不仅可以并存，而且必须并存，不可偏废，理由如下： 首先，脱离了法社会学对于程序日常运作的描述与提炼，注释法学所提供的理论阐释只会与日常程序运作逻辑日益脱离或断绝，从而导致理论反对实践和实践反对理论的局面发生；其次，研究结论不可能在调查材料中自我呈现，所以需要时常求助于解释学方法。也只有借助于注释法学的概念框架和分析工具我们才有可能实现法社会学研究的真正任务，在实证调查的基础之上提升出一般的理论命题并以实践加以检验和修正，同时，我国注释法学由于缺乏判例的支撑，实证研究可以在一定程度上弥补判例的不足，从而成为推动注释法学发展和深化的一个潜在突破点；再次，法社会学分析与注释法学分析其实也存在着内在逻辑沟通的可能，从这个角度说，法社会学分析其实也是广义的注释法学分析的一种，只不过它从静态的文本解释转向了动态的过程解释。诚如某学者所言，“程序法的解释论与其他领域的注释法学一样，往往过分注重范畴或类型的划分，并倾向于在此基础之上单纯以要件—效果的逻辑结构来提供问题的解决方案……除了这种常规的解释之外，还可能采取某种着眼于过程或程序动态的规范解释方法。”[31]这实际上是将法社会学研究视为动态的、更加注重过程本身的注释法学的组成部分，拓宽了注释法学的视野；复次，也可以使得司法经验的积累有可能成为可以口耳相传的明示的规则；最后，注释法学本身并无对错之分，作为规范化声讨的对象其实是被政治话语笼罩的注释法学，我们要反对的是这种政治话语而非注释法学本身，我们甚至还要在中国建构更为发达的真正意义上的注释法学，而在这一过程中，注释法学完全有可能通过应然的指引而有选择地使法社会学实证研究所发现的沉默的、潜在的规则在一定程度上转化为明示的、可见的规则。“如果注释法学的有关讨论作为公共话语能够在学术空间的广泛沟通中酿成某种关于规则的共识，围绕这些共识又能促进理论界与实务界深入交流的话，立足于法社会学所提供的知识基础之上的注释法学理论，就有可能真正起到逐步提高整个诉讼程序的体系性和透明度这样重大的作用。”[32] （三）应致力发展出“本土”的（非“本土化”的）概念和理论体系。 卢曼早就对研究对象与理论工具之间的对应关系进行了经典的论述：方法总是和问题相伴而生的，[33]而在强烈的规范化诉求中，学界过分关注了方法论的转型，而忽视了作为方法之基础的分析概念和分析框架的开发，初期的实证研究仅仅实现了研究对象从主要作为法律移植成果的法律文本转向了真正的法律实践，因而开始关注真正的中国问题，但是这种实证研究却存在着一个缺憾，即由于本土化的准备不足，学术界缺乏对本土资源尤其是本土概念的开发和利用，使得我们的实证研究仍然在运用另一种法律移植的成果——法学概念体系——来研究中国的问题，因而仍然难以摆脱用中国的经验材料来验证西方理论和分析框架的宿命。质言之，我们现阶段的研究只能如其自称的那样是“本土化研究”，而非真正的“本土研究”。 但是另一方面，对于本土化的强烈诉求又要求我们质疑西方的理论概念和分析框架，这 样，在我们没有自身的学术传统可供依凭，也没有自身的本土概念可以作为替代性分析框架的背景下，作为一种转型期的过渡，有学者提出了“西方的方法，非西方的建构；西方的理念，非西方的思想；西方的概念，非西方的内涵；西方的话语，非西方的解答；西方的命题，非西方的诠释”的方法论命题，[34]试图以此消解那种表面上拒斥西方理论，可事实上由于各种原因学者们又不得不在具体分析中频频借助西方理论的“悖论”。实证化研究并没有实现自己提出来的理论纲领和目标，也没有创造出“属于中国法律的理想图景。”而这种悖论又深深地困扰着具有学术理想的研究者，从而形成了学术理想表达与实践的背反。学者实际上生活在和西方学者的“想象的共同体”当中。 那么，我们是否能够提炼出中国的一套概念体系，用中国的理论分析工具去分析发生在这块土地上的中国问题，[35]从而拓深“本土化研究”的内涵，实现本土社会研究的本土视角的转换，并成为下一步实证研究寻求突破的潜在增长点呢？我认为，法学学术的使命绝不仅仅应该停留在方法论的转换上，恐怕最根本的任务还在于扎扎实实地发掘出具有更强解释力的本土概念，运用真正本土的概念对真正属于中国的问题进行真正意义上的“本土”的实证研究，而不是简单地运用西方概念体系对“本土化”的研究对象进行研究。 发展出本土概念体系既属必要，那么又如何可能呢？一个不容忽视的事实是：部门法的学者在研究的视野、阅读的范围和知识的结构上几乎很少有本土知识资源的积累，或者即使有，也很少运用到对部门法的研究中，而至多只是一种可以在后记或日记中抒发个人情感的表达工具，不具有学术公共话语的性质，而具备这种“本土知识资源”、十分熟悉传统文化并对中国人特有的思维和行动逻辑有所研究的学者又往往聚集在法理和法史领域，由于缺少部门法中具体而微的制度分析对象，这些学者更多的从事着人文性质的法学研究（而法学恰恰又是一门社会科学）。这样，一方面部门法的研究急需具有指导性的本土概念的开发，而另一方面，具备这一知识可能的学者却又放弃了这一可以为中国法学整体实现本土化作出真正意义上的理论贡献的机会，以至于即使是苏力这样一个极富理论创造力的学者在发现中国百姓经常使用的“说法”一词蕴涵着极大的理论潜力之后也没有能够在理论上予以阐明和升华，而或有意或无意的回避了真正的问题，在最关键的地方忘记了“什么是自己应有的贡献”。我们不得不指出：中国法学本土概念的提出似乎并非指日可待。本土化研究真正的内涵恐怕还是要回到我们自身的学术资源的整理和继承上来，而不是高举西方理论中国化的新的学术意识形态话语大旗。[36] 与本土化问题相关联的问题还有：可以说，在“西方和非西方”（WEST AND THE REST）的概念提出以后，与西方化相对的概念其实不仅包括我们通常所说的地方化知识，其实还包括更广义的本土化知识和更狭窄的个体化知识两个层次，而现有的本土化研究实际上只关注到了以农村为代表的地方性知识这一层次，而忽视了作为民族国家这一基本单位的真正的“本土化知识”以及作为司法经验和行动承载者的“个体化知识”这两个层次，因此在与西方移植法相比对的层次上我们就只能看到地方习惯和西方法律之间的张力和互动（因此乡土社会自然就成为了最佳的分析场域和分析对象），而难以看到作为整个民族之共同知识和文化背景的儒家文化影响下的观念形态的法律文化与西方移植法之间的互动，更加难以看到对于制度间游走的个体之行动与制度结构变迁之间可能的互动，也正因为此，以民族国家为统一单位形成的本土概念和分析框架便迟迟无法形成（甚至也没有了开掘这些本土理论资源的必要性和紧迫性，即使是苏力以“本土资源”命名的论文集，似乎也只是将其当做了一种论述策略，而并非真正在本土法律资源的话语构建上做了多少实质性的推动），而以个体行动为考察对象的相关方法（如心理学）也迟迟无法引入到具体问题的研究之中。 注释： 林来梵：《宪法学的方法与谋略》，http://www.frchina.com/forumnew/viewthread.php？tid=21124； 苏力：《也许正在发生》，法律出版社2009年第1版； 其实，法学领域内的“实证研究”很早就已经出现，但是在90年代之前，实证研究更多地体现在公检法内部以实务为导向的研究，不具备理论研究的性质，更加不是在学术脉络内展开的学术研究，而是对研究结论有非常浓烈的部门立场，对研究成果有强烈的应用性诉求，在这个意义上与其把 它们称作实证研究，不如叫做工作调研更为准确，因此构不成本文所探讨的实证研究。 [美]波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2009年第1版； 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003第1版，第536页； 这种现象的出现有以下两个基本原因：其一在于政治法律观的解释力在转型中国这样一个日益非意识形态化的国度里正在日益弱化，其二，这是法学界对于法律工具观的普遍反思的理论结果，因为一旦承认法律只是社会变革的工具，那么法律就必然是统治阶级或意识形态的工具，而一旦否认这一点，法律就可以脱离政治的牵拌开始关注真正使之形成并在生活中有效实施的社会经济条件，这种转变使得学术有可能不再回应统治需要，而是回应社会需要，回应社会对于理论的需求，更进一步说，它又蕴涵着学术独立的可能。参见邓正来：《研究与反思——关于中国社会科学自主性的思考》，中国政法大学出版社2009年第1版，第8页； 萧瀚：《解读〈送法下乡〉》，载《中国社会科学》2009年第3期，第114页； 如苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年10月第1版；强世功：《法律是如何实践的》，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年12月第1版；杨柳：《模糊的法律产品》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版等； 王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2009年第1版； 强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2009年第1版，第3页； 必须指出的是，带着这种过于强烈的自尊心态从事学术必然会有很多前见，而我们的反思必须检视这种前见和定见以什么样的面貌和渠道进入建构知识的过程。 [12] 熊秉纯认为：中国社会学学科的学术传统，与19世纪以来中国艰难坎坷的命运有着深切的关联，是一个由个人的、知识分子的使命感和责任心出发的传统和一个以田野调查为主要的研究方法的传统。熊秉纯：《质性研究方法刍议：来自社会性别视角的探索》，载《中国社会学》第3辑，世纪出版集团、上海人民出版社2009年10月第1版，第58页； [13] 正是在此意义上，苏力才在学问或知识与社会现实之间建立了因果关系之后，在中国复兴这一伟大事业的无限性中获得合法性或意义：中国的复兴“也许是现代中国对人类的一个重要的贡献，因为和现实相比，任何理论学术都会黯然失色，都不过是一种解说，而且永远不会是最后的解说”。强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2009年9月第1版，第320页； [14] 苏力：《法学研究的规范化、传统与本土化》，http://www.acriticism.com/article.asp？Newsid=223 [15] 强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2009年第1版，第3页； [16] 这一工作在八十年代就已经开始并取得了很好的效果：如庞德的《通过法律的社会控制》、亨利·布律尔的《法律社会学》、罗杰·科特威尔的《法律社会学导论》等等都为后来法社会学的实证研究打下了很好的理论基础； [17] 尽管该课题的正式名称是“中国农村基层司法制度研究”，但不知为何在正式出版时被作者换成了中国基层司法制度研究，这显然不是任意为之，而是包含了作者的主观判断在内； [18] 为了使国家法律和威权能够更有效地影响各方博弈者，权力主体往往采取将纠纷制作成案件特别是刑事案件的技术加以操作，使得国家权力得以以一种正当化的方式强行进入公民的生活对其肉体和精神施加双重影响。国家法律在乡村就相当于一幅山水画的远景，只具有心理预期和望梅止渴的功效； [19] 仔细研读相关著作不难发现，王亚新教授已经意识到了二者发生交叉与碰撞的可能，并在自身的法社会学研究中自觉地试图处理好二者的关系，并进行了理论上的概括。尽管出现了这样细致的理论努力，但是实际上注释法学的逻辑仍在支配着法社会学的解释框架甚至是研究者的研究思维。当然，我并非在一般意义上否定注释法学所具有的正面效用，也并不认为坚持了注释法学就必然会阻碍法社会学理论模式的有效应用，我只是想表达一种隐忧：在注释法学的研究方法十分强势的状态下，如果我们在进行法社会学 研究的开始就不能保持一个独立的思维模式以及足够的理论自觉的话，那么在研究过程中回归甚至重新落入我们试图逃逸的注释法学模式与结论的可能性会不会转变为一种必然、一种宿命？ [20] “除了注意研究中国问题外，我们这一代学人还应当特别注意不要为我们的学科所限定，应当注意交叉学科的法学研究。……我们处于一个社会的巨大变革之中，我们不需要那么急迫地寻求自己的学术定位；我们有中国的现实和历史；而且又正在出现一批很有潜力的二十多岁的青年人，这一切有可能使我们的学术本土化，包括法学的本土化，即形成中国的学科，提出中国的学术命题、范畴和术语，形成中国的学术流派。”苏力：《法学研究的规范化、传统与本土化》，http；//www.duozhao.com/lunwen/d11/lunwen.70695.htm； [21] 事实上，最近也确实有许多本来属于社会学阵营的学者加入到了对于法律现象的社会学研究当中，形成了一批也被冠之以法社会学研究的理论成果，如郭星华等著：《法律与社会》，中国人民大学出版社2009年9月第1版，有些高校在社会学中也开设了法社会学的研究方向，这更加加剧了对于法社会学学科地位和属性的争论； [22] 转引自侯猛：《分支学科制度建设与中国宪法学发展》，载《江海学刊》2009年第3期； [23] 王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2009年第1版，第2页； [24] 王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2009年第1版，第5页； [25] 贺欣指出：“研究者注意到的可能仅仅是他们想注意到的，而有意无意地忽略那些与他们想达到的结论冲突或者不符的信息，因此可能与受访者形成一个合谋，因而这类研究所得的结论最多只是一种大致上令人信服的解读、推断、甚至是猜测。”See Recent Decline in Chinese Civil and Economic Caseload：Exploration of a Surprising Puzzle， unpublished manuscript； [26] 邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2009年第1版，第249页； [27] 贺欣：《转型中国背景下的法律与社会科学研究》，载《北大法律评论》，北京大学出版社2009年卷，第22页； [29] Why Don‘t Law Professors Do More Empirical Research？ 39 Journal of Legal Education（1989），p.323； “Lawyers，Scholars，and the Middle Ground”，91 Michigan Law Review（1993），pp.2075，2096-98； “Trends in Legal Scholarship：A Statistical Study”，29 Journal of Legal Studies（2000），pp.517，523-25，528-30； [30] 王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2009年第1版，第307、313页； [31] 王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2009年第1版，第308页； [32] 在解决好法社会学与注释法学之间的关系之后，更长远观察，如何给法社会学一个合理的学科定位应当是影响其健康发展的重要因素，而这已非本文的任务；参见王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2009年第1版，第209页； [33] 吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2009年第1版；。 [34] 王铭铭：《西方与非西方》，华夏出版社2009年第1版； [35] 翟学伟：《中国人的行动逻辑》，社会科学文献出版社2001年第1版； [36] 众所周知，为了弥补实证调查研究受制于经济资本和权力资本的缺憾，法社会学研究往往寻求和采取弱资本支持的研究对象（如个案研究）进行，调查手段和资源限制可以最大程度缓解，但同时这种方法也带来一个相关的问题，即各项研究之间很难在某种理论上找到共同点，也普遍对理论建构缺乏兴趣，本土研究的概念开发由此更加困难；

新土地管理法释义篇5

一、农村土地承包经营权转包纠纷现状及成因

（一）农村土地承包经营权转包纠纷中存在的问题

随着国家城镇化建设进程逐年加快及惠农惠牧政策的不断调整，在经济利益的驱动下，过去将土地承包出去的农户纷纷要求收回土地经营权，土地纠纷案件开始不断增加，分析其成因，可将其归纳为以下四类：1.转包、转让与出租定性不清导致的纠纷。这类纠纷主要体现在当事人法律知识欠缺或对相关概念辨别不清的情形下签订了协议，而相关法律法规又对此概念区分不严密，导致对合同性质的判定而引发的纠纷。2.合同形式、期限约定不清引发的纠纷。这类纠纷主要体现在双方当事人在转包土地时往往只有口头约定，或者有书面协议但不符合相关法律规定，如没有备案、遗漏了转包期限条款。3.发包方违法另行发包引发的纠纷。这类纠纷主要体现在实践中存在发包人随意收回、调整土地，另行发包引发的纠纷。原承包人纷纷到法院，请求确认其所签订的原土地承包合同无效。4.转让方擅自解除合同纠纷。这类纠纷是实务中出现的新问题，主要是承包方因近几年土地价格上涨，要求转包方增加转包费所产生的纠纷。

（二）农村土地承包经营权转包纠纷成因分析

民以食为天，民以地为本。我国农民一直认为自己所承包的土地是其生产、生活的必要生产资料，其转包纠纷成因主要有：1.农民的维权意识不断提高。近年来，伴随着依法治国进程的加快，农民接受新技术、获得新信息的渠道也随之扩宽，其法律意识和维权意识也不断提高，更多的失地农民开始意识到，只有通过法律武器才能将自己的权利维护到底，所以大量长期得不到解决的农村土地合同纠纷、补偿费分配纠纷等案件纷纷涌至法院。在实践中，我们不难发现，现阶段的土地纠纷大都是积累多年的历史遗留纠纷。2.处理土地纠纷案件的相关法律法规还不够完善。近年来，我国出台了包括《土地管理法》《农村土地承包法》《合同法》《合同法解释》《土地管理法实施条例》《最高院关于审理农村土地纠纷司法解释》《农村土地流转管理办法》等一系列处理农村土地纠纷的法律法规，但仍未能形成一部完整的关于审理农村土地转包纠纷的法律体系。法院在审理土地纠纷类案件时，适用的法律法规条文多又较繁杂且很难理解，有的条文甚至前后矛盾，在实践中适用起来有困难。例如：《土地管理法》第37条规定了连续二年弃耕抛荒的，发包人应当终止承包合同，但是《农村土地承包法》《流转办法》《解释》《紧急通知》中又做了相反的规定[1]。3.处理土地纠纷案件的相关制度机制还不够完善。一是土地流转机制不健全。现阶段，在我国农村还没有真正意义上的土地流转机制[2]。从目前的实际情况看，很多农村都不设置土地流转备案部门，导致农村土地流转不申请、不登记、不备案，整体流转无序。二是户籍制度还不够完善。随着大量农村户籍人口进城转为“市民”，但却不能在城镇落户，不能享受与市民同等的权利。因此，在处理农村土地转包纠纷和土地征收补偿费分配纠纷案件过程中，对户籍的认定在整个案件中起着非常关键的作用。例如：土地转包要求受转包方是本集体成员，对集体成员的认定，法院往往就是依据户籍，由于现在的户籍管理制度混乱给成员资格认定带来一定困难[3]。还有，在司法实践中，经常会遇到当事人婚后居住地、生活地均不在户口所在地、“空挂户”等问题。

二、转包、转让与出租定性不清案件的处理规则

（一）农村土地承包经营权转

包的概念与性质现阶段我国农村土地交易方式主要有转让、出租、转包、互换、抵押等多种多样的方式，统称为流转。本文所说的农村土地承包经营权的转包就是上述关于农村土地承包经营权流转的一种方式，是指村集体作为发包方将村集体的土地承包给本村村民，本村村民又作为新的发包人将其从村集体取得的土地承包经营权转包给其他村民的行为，村集体与村民的原承包合同双方当事人的权利义务关系不变，新承包合同双方当事人之间的转包行为仅针对土地承包经营权，而不针对土地所有权。

（二）转包与转让的比较

在农村土地流转的几种方式当中，转包与转让是最常见的两种，也是最容易引发纠纷的两种，因为法律对两种流转方式的规定没有囊括所有实践当中的情形，导致在实践中二者的区分不是特别明显。但在司法实践中,尤其在偏远落后地区，部分群众法律意识淡薄，在适用以上这两种土地流转方式时具有随意性，一旦发生纠纷，在具体案件中如何认定转包还是转让时就会有很大的争议。

（三）转包与出租的比较

《流转办法》第35条[7]对转包概念做出了明确规定，同时该法第35条第5款[8]也对出租做出了明确定义。由以上定义可以看出，转包和出租都不影响原承包合同关系，只是转包强调受包人需为本集体经济组织的成员，而出租对此没有限定。事实上,这两种流转方式在本质上没有区别，和租赁合同的性质相同[9],只是在转包合同当中要求的受转包方是本集体经济组织的成员[10],在出租合同当中对此并没有限制[11]。在解决此类纠纷时，法院很少会对合同的性质做出明确区分，通常的做法是不论当事人将土地流转给本集体成员还是本集体以外的人，都按转包论。

三、承包经营权转包合同形式、期限约定不清的处理规则

（一）承包权转包合同形式不完备的处理规则

1.口头转包合同的效力认定规则。在当前我国农村地区，大部分农民的法律意识还比较淡薄，农民之间流转土地经营权时，大都是口头约定，很少考虑到日后是否会发生纠纷。根据我国《合同法》规定，口头协议也是合同的一种形式。如果双方当事人都遵循合同的约定，并不存在任何争议。但是随着近几年农村土地价格上涨，农民受利益驱动，就有当事人拿着农村土地承包经营的有关法律到法院，认为法律法规规定了农村土地承包经营权流转要签订书面合同,凡是没有签订书面合同的，都应该是一种无效的合同，合同无效的法律后果就是根据该合同取得的财产予以返还。2.未履行备案手续的转包合同的效力认定规则。履行备案手续是取得法律和有关部门认定的有效途径之一。《农村土地承包法》规定，“对除了以转让方式流转土地的其余流转方式，即采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地的，应当报发包方备案。”但是不能仅仅因为没有备案就否定了农民自主流转的权利，不能将备案作为发包人限制土地承包经营权自由流转的砝码，这样有违我国立法的初衷，更不符合当前农村的实际。《解释》第14条[12]对未备案转包合同的效力有了明确的规定，根据该适用法律的解释规定可知，发包方不能以土地承包经营权的流转未报其备案为由请求确认合同无效。

（二）承包权转包合同期限约定不明的处理规则

1.农村土地承包经营权转包期限约定不明时的认定。我国《合同法》规定租赁的最长期限为20年,但从关于农村土地承包经营权转包合同的有关法律规定看,租赁为30年、50年、70年不等。这就出现了如果农村土地承包经营权转包超过20年，其效力如何判定。对于土地转包合同期限的问题，我们可以借鉴《合同法》的规定，租赁期限不得超过20年，超过20年的,超过部分无效。但由于国家第二轮土地承包合同是30年不变，对于特别法的规定，也不能视之不理。相对《合同法》来讲,《农村土地承包法》又属于特别法,所以根据《立法法》的规定,这对现在农村土地承包经营权转包中出现的关于期限的问题，应适用《农村土地承包法》的规定,即转包期限是可以长于20年的，只要在原承包合同期限内即可。2.不定期转包后转包人收回承包地问题。这样的纠纷在当今农村普遍存在，一旦发生纠纷，当前法院的做法是如果当事人能够通过有效证据证明，对转包的期限有约定的，按照约定执行。如果没有其他有效证据证明转包期限的，承包人要求收回转包的承包地的，应当支持。理由是根据最高人民法院《解释》第17条[13]、《合同法》第232条[14]规定，没有约定转包期限的转包合同，视为没有约定租赁期限的合同，当事人就转包期限不能达成补充协议的，则当事人可以随时解除合同。

四、发包人另行发包土地及承包人擅自解除转包合同纠纷的处理规则

（一）发包人另行发包土地纠纷的处理规则

如该类型土地纠纷发生，发包方没有履行法定程序，违法将土地重新发包给他人，原承包人完全可以将发包方和另一接包人一同，请求法院确认该重新发包合同无效。《农村土地承包法》规定：“除因承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，发包方不得收回承包地；除因自然灾害严重损毁土地的情形，不得调整土地。”同时《物权法》又将土地承包经营权上升为物权，根据物权的法定性、排他性也不允许发包方违法收回、调整。最高人民法院《解释》规定：“因发包方违法收回、调整土地引发的纠纷，发包方已将土地另行发包给第三人的，原承包人请求确认其所签订的承包合同无效的，应当支持。”

（二）承包人擅自解除转包合同纠纷的解决

这类纠纷在司法实践中出现的新问题主要是承包方因近几年土地价格上涨要求转包方增加转包费所产生的纠纷。当这类纠纷发生后，如果当事人之间不能自行协商解决，可否向法院要求变更或解除合同？从合同的严肃性、稳定性以及基本的诚实信用原则考虑，合同一经生效，必须履行，不得随意解除和变更。但是，《合同法解释二》对情势变更做出了的规定[15]，适用情势变更原则处理这类纠纷时还要注意以下问题：一是必须严格界定情势范围，根据该解释的规定情势必须是客观情况；二是对“明显不公”的把握；三是若可以变更合同，则要尽量不要解除合同。只要通过变更价格、调整履行期限等可以维持公平的，就不应解除合同。

五、承包权转包后征收补偿款分配纠纷的处理规则

（一）农村地征收补偿款分配的规定及存在的问题

我国关于农村土地征收的具体补偿标准既明确又富有弹性，主要体现在我国《土地管理法》第47条、《物权法》第42条[16]，同时《土地管理法》第47条[17]对征收集体土地的具体补偿标准也有所体现。《土地管理法实施条例》第26条规定：国家征收集体土地应当支付相应的补偿费，该补偿费中“土地补偿费”所占比例最高，而“土地补偿费”归农村集体经济组织所有。对于该补偿款是否可以在集体组织成员中进行分配，法律没有明确规定。在实践中，该补偿款一直是被分配的，根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》的精神要求，各地都出台了相应的规定和办法，基本分配原则就是被征土地的承包农户，应分得土地补偿款的大头。

（二）承包权转包后征收补偿款的分配规则

新土地管理法释义篇6

[关键词]格尔茨;民族志;深描;解释人类学

在殖民背景下产生的民族志写作，实际上是一个建构非西方文化的过程，而不是一个再现、反映的过程。格尔茨的巴厘岛民族志“深描”写作实践，是在反思性民族志写作传统的基础上进行的。格尔茨将文化看做是意义系统、强调意义、符号象征、语言，并强调民族志的写作是一种人为的认识过程，文化以及社会活动的意义是可以被观察者“阅读”的。同时格尔茨运用解释人类学的方法，强调民族志书写的意义在于理解并阐释一个族群对自己深处其中的文化的理解，并把观察者的自我反思意识融入到对异文化的理解和解释中。这与以马林诺斯基为代表的传统民族志的写作实践是完全不同的。

一、格尔茨关于 “斗鸡”的深描

如何进入田野，如何让调查对象接受你，这可能是每个有志于田野调查的人类学家将要面临的难题。格尔茨与他的妻子也不例外。他们初到巴厘岛，巴厘人对他们熟视无睹，视他们如“一阵风，一阵云”。十天之后，为了给学校筹集资金，一次大规模的斗鸡将在公共广场举行，在第三轮比赛进行得正酣之际，警察进行了突然袭击，参与者与围观者四处逃窜，格尔茨和他的妻子与其他人一样开始逃跑，在无处可逃时，随一名巴厘男子进入其院落，这位男子的妻子立刻摆好桌椅及其他相关物品替他们掩饰。此后，巴厘人正式接受了他们。

巴厘岛男人酷爱斗鸡，同时对鸡照顾也极为周到。尽管当地政府公开取缔斗鸡游戏，但是当地人仍然迷恋斗鸡。对此，格尔茨进行了分析，其认为巴厘人如此迷恋斗鸡是因为表面上在斗鸡场上搏斗的公鸡实际上是男人的化身。公鸡是他们的自身的象征表达或放大，即自恋的男性自我。在斗鸡中，人与兽、善于恶、自我与本我、激昂的男性创造力和放纵的兽性毁灭力融合成一幕憎恶、残酷、暴力和死亡的血的戏剧。

斗鸡之所以能够得以运作，关键在于它是一种。在斗鸡游戏中充斥着两种不同性质的：差额和数额相等的钱。一种是在赛圈中心进行的参与者之间双的轴心；另一种是散在赛圈周围的观众个体之间的。斗鸡表面上是一种“金钱”，其实深层的斗鸡是一种“地位”。从表面上看，巴厘人斗鸡是在赌钱，而事实上，他们是将巴厘人的社会地位等级移入到斗鸡这种形式中，因为斗鸡是自恋的男性自我，是他们主人的人格者。

格尔茨认为巴厘人在斗鸡事件上表现出的“焦虑不安”以“某种方式”来源于斗鸡的三种属性组合：直接的戏剧状态、隐喻的内容以及它的社会场景。令人“焦虑不安”的原因不是它的物质影响，而是它将自尊与人格连接起来，将人格与公鸡连接起来，又将公鸡与毁灭连接起来。斗鸡最有力地说明的是地位关系，并且它说明这些地位关系是生死攸关之事。声誉作为至关重要的事情，作为一种波利尼西亚的名衔阶级和印度种姓制度融合的特殊产物，尊卑等级是整个社会的道德支柱。只有在斗鸡中，这些等级制度建立于其上的道德情感才显露其本色。同时，格尔茨指出，斗鸡的真正功能在于它的解释作用：它是巴厘人对自己心理经验的解读，是一个他们讲给自己听的关于他们自己的故事。它使得巴厘人能够看到他自身的一个主体性维度。

至此，格尔茨用“深层游戏：巴厘岛斗鸡的记述”完成了对自己文化深描说最好的诠释。文化是什么，文化是一种大众都知道的意义，何谓深描，深描是“解释他人的解释”，人类学家的任务就是通过小事实说明大问题。斗鸡是一种游戏，表层是斗鸡，深层是男人之间的较量；斗鸡是一种，表层的是金钱，深层的是地位的。在对斗鸡游戏的再解释中，格尔茨完成了他对文化的深描。

二、格尔茨的“解释人类学”

何谓解释人类学？简单说，解释人类学关注的是文化符号的破译以及对文化行为的深层描写及阐释。有学者认为，20世纪70年代以来西方人文学科领域两大革命性的思想家，一个是福科，另一个则是格尔茨。如果说福科是西方旧有思想和知识的颠覆者，那么格尔兹则试图成为颠覆破坏之后的新的知识的阐释者和再造者。如果说福科对话语以及事物本源性进行考古学的挖掘，进而批判性地重新认识西方人文知识领域的许多定论式的命题、质疑理性主义，那么格尔兹则致力于再造颠覆后的认知体系和文化话语。格尔兹强调一种立场――土著的眼光。在此基础上, 他提出了一种新的认知视野――地方性知识和新的符号手段――深描，当然，格尔兹的地方性知识不仅是一种视野，更是一种身体力行的方法论。他又是如何实践这种方法论的呢？这应该归功于他提出新的符号手段――深描。具体说来，深描强调描写和观察方式的特定化、情境化，并有长期的、小地方的、具有一定语境的理论要求。在他看来，文化具有公共性质，是处于文化之网的人们文化研究之间交往的符号。解释人类学就是要解释这些由众多的、具有意义的符号编织的文化之网。也就是说, 要在一定的文化环境的基础上进行阐释，要阐释符号活动背后的观念世界，并揭示文化的差异性与多样性。格尔兹心目中理想的民族志应该具有三个特色：第一它是阐释性的；第二它所阐释的对象是社会话语流；第三这种阐释在于努力从一去不复返的场合抢救对这种话语的言说，把它固定在阅读形式中，它还必须是微观的描述。

要理解格尔茨解释人类学的意义，就应该把人类学放到学术脉络中去思考。凡是对西方人类学发展脉络有所了解的人都应该知道，格尔茨所处的时代正是结构主义人类学遭到批判和质疑的时代，格尔茨以解释人类学作为武器，在人类学的战场上赢得一席之地，同时也使上个世纪60年代以来的人类学危机得到了一定程度的缓解。格尔茨提出人类学的宗旨是扩大人类话语的范围，他认为符号学的文化概念特别适合这个宗旨。“作为由可以解释的记号构成的交叉作用的系统制度，文化不是一种引致社会事件、行为、制度或过程得到可被人理解的――也就是说，深的――描述。”

正是在这个基础上，格尔茨提出了文化的深描说，以理解他人的文化。同时，他认为理解他人的文化并不是钻到别人的头脑里去，人类学要做的事情是通过对他人文化的理解来理解我们自身，也就是理解我们人之所以为人的原因。所以，格尔茨用斗鸡等来给我们展示了他人理解他人何以成为可能，又可以通过对他人的理解来理解我们自身。

三、民族志写作手法的革新

首先，在格尔茨关于巴厘人斗鸡的民族志描述中，他不再纯粹以外来者的“客观”、“公正”、冷静的态度对待土著文化，取而代之的是人类学家深入地融入到土著社会生活中的一种与土著居民情感、生活方式的强烈互动。这里，人类学家不再如以往一样像一个手持手术刀的外科医生，将文化看做是置于手术台上的被局部麻醉的一副肉身，而是一个充分理解土著社会以及土著居民的道德理想、审美观念与情绪心理的土著人的朋友。在他的笔下，民族志不再以科学、理性作为写作的唯一指导，而是更多地深入到土著居民的内心世界。与马林诺斯基和埃文斯普理查德的功能主义文化体系以及列维―斯特劳斯的结构主义意义上的符号体系相比，这样的民族志写作方式显然是不同的，因为其关注的是特定文化所独有的、属于意识形态范畴的社会情感和社会心理。

这里，笔者同时想要说明的是，格尔茨并不是反对科学和理性的写作方法，也不是反对客观和公正的探索精神，他真正反对的是人类学长期以来对于科学方法的奴性十足的模仿。诚如马尔库斯和费彻尔在其书中所说，以格尔茨为代表的人类学家将人类学的注意力，从强调行为和社会结构的“社会自然科学”转移到强调意义的符号象征、语言。也就是说，解释人类学将文化看做是意义系统来进行研究，并强调民族志是一种人为的认识过程，文化以及社会活动的意义是可以被观察者“阅读”的。我们需要感谢格尔茨，因为正是从格尔茨开始，人类学开始转变了方向，从一种机器似的科学研究变成一种有感情，有智慧、可以批评的人文学科。也正是在这一意义上，格尔茨的解释人类学在某种程度上与文学等其他人文学科之间形成了对话。解释人类学对于文化符号及其展示过程的深刻细腻的观察描绘，对于文化符号的社会背景的揭示，对于文化符号与人之间深刻互动表现出来的心里紧张与情绪冲突等等，都与以人为描写对象的文学有着异曲同工之妙。

华勒斯坦在其《开放的社会科学》一书中指出，在格尔茨之前，民族志强调研究者必须采用一种围绕实地调查而建立起来的方法论，并且还必须在某一特定的地区以参与者的身份进行观察，从而满足对所观察的文化具备深层知识的要求。这是一种为理解所需的知识，当然，由于科学家置身于一种完全陌生的文化之中，要获得这种知识是非常困难的。其实，民族志的事业从本质上说就是翻译：即用本文化的语言去翻译“他者”的文化。因为没有一个人类学家的民族志能够对文化完全是纯粹客观的书写，对任何一种文化的书写，人类学家都存在着一种文化翻译的问题，他所做的工作从本质上说就是在运用他的语言、观念与文化去翻译“他者”的文化。人类学家Godfrey Lienhardt指出：当我们同野蛮人住在一起，说他们的语言，学着按他们的方式来向我们自己表述再现他们的经验时，我们是尽我们所能地接近了像他们那样思维同时又不失掉我们自己。最终，我们试图用我们从小就学习使用的逻辑概念来系统地表述他们的观念……向别人描述一个遥远部落的成员如何思维。这个问题……开始显出大半是个翻译的问题了，是个如何把原始在它所真正存活的语言里所具有的连贯性尽可能清楚地在我们的语言里表现出来的问题。

在前代的民族志写作中，人类学家都会选择与土著人共同生活一段时间，目的是为了全面了解该土著的语言、他们的生活方式以及他们的社会结构政治制度等等。表面看来, 人类学家尝试运用土著人的观念或者表达方式向现代社会的人们再现土著人的经验的时候, 其实是在探索西方人自己的思想和语言是否具有足够强大的力量和智慧, 用来表述非西方社会的文化。人类学家的任务是要在他自己思维方式之中找到可以与他在土著社会所见所闻所感知的事实相匹配、相符合的范畴, 去建构非西方世界, 再现非西方世界, 并作为非西方世界代言人。英国功能学派人类学家马凌诺斯基的《西太平洋的航海者》一书, 虽然只是描述新几内亚土著人的贸易关系, 但作者把该社区中社会的、文化的和心理的所有方面作为一个整体来处理, 尽管本书的主题是经济, 却涉及了社会机制、巫术力量以及神话传说等等诸多方面,将新几内亚的库拉圈的研究置于科学的、整体的视野之中。

因此，民族志的文化翻译实际上是一个建构、制造非西方文化的过程, 而不是一个再现、反映的过程。其实, 并不存在一种自然化的西方/非西方的区别, 西方/非西方的对立是一个历史、文化的建构过程。人类学家标榜的田野调查、实地考察只是一种方法而已, 民族志的写作所表述的, 则是人类学自身对于一种文化的主观性经验。

参考文献：

[1]克利福德・吉尔兹. 地方性知识[M]. 中

央编译出版社，2000.

[2]克利福德・格尔兹. 文化的阐释[M]. 上

海人民出版社，1999.

[3]乔治・E・马尔库斯， 米开尔・M・J・费彻

尔. 作为文化批评的人类学[M]. 生活・

读书・新知三联书店，1998.

[4]华勒斯坦. 开放社会科学[M]. 生活・读

书・新知三联书店，1997.

[5]特贾斯维莉・尼南贾纳. 为翻译定位

[C]//许宝强,袁伟. 语言与翻译的政治.

中央编译出版社，2001.

[6]马凌诺斯基.西太平洋的航海者[M]. 华

夏出版社，2002.

[7]酒井直树. 西方的错位与人文学科的

新土地管理法释义篇7

关键词：合作建房；物权；合同

所谓合作建房是指当事人一方以土地使用权作为出资，另一方投人实际资本并组织施工，共同建筑房屋的合同行为。其法律依据是《城市房地产管理法》第二十七条，即土地使用权可以作价人股，合作开发经营房地产。这种做法虽然可以解决仅有土地使用权而无资金盖房的融资困难，但是，在实践中却经常因合建房屋产权归属问题而产生纠纷，所谓“合作”并不是严格的法律术语，对其法律性质也很难界定。首先是在实践中建房申请人与实际建造人不符，根据我国有关法律，只有土地使用权人才有权申请建房。而房屋产权也要确认给申请建房人在此情况下，实际建造人无法取得房屋所有权，并可能由此受到经济上的损失，这种现象有悖于民法的公平原则。如果根据当事人在合建契约中的约定确认房屋所有权的归属，那么能否得到法律的允许？对此，笔者以前曾发表过个人观点①，现就相关问题作进一步探讨。

一、关于合建契约的法律性质

合建契约是指当事人之问关于一方提供土地使用权，由另一方出资建设，并按照一定比例分配完成后的房屋与基地使用权的协议。这种合同关系既可以发生在公民个人之间、公民与法人之间，也可以发生在建设单位与房地产开发公司之间。为此，有必要先了解一下在我国实践中的四种合作建房形态：一是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。二是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。三是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发商依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商。四是双方共同组成一个新的房地产开发公司，并以该公司的名义进行开发建设，等所建房屋售出后依约分配所得收人②。按照其中第四种方式合作建筑的房屋属于项目公司所有，对此没有产权纠纷。只是股东间利益分配的纠纷。由公司法进行调整，本文只讨论前三种合作建房形式。

现在可以肯定的是。合建契约是一种诺成性的、双务、有偿合同，也就是说，合建契约的成立，不以交付基地或房屋为必要条件；一方须提供土地，他方须完成建筑，双方均负有义务，且互为对价。但它究竟属于哪一类有名合同，在理论上是有争议的我国台湾学者有四种观点：一是承揽契约。将基地权利人分得的部分房屋视为建筑商承揽的定作物；把建筑商取得的部分基地权利看做基地权利人给付的报酬。二是互易契约。将合建契约当做部分基地权利与部分房屋所有权的交换。三是合伙契约。基地权利人以土地为出资，建筑商以资金与劳务为出资，共同建筑房屋，并分享权益四是买卖与承揽并存的混合契约。建筑商为土地权利人完成一定工作，土地权利人以转让建筑商取得的部分房屋所占用的基地权利作为报酬，而建筑商又以此项报酬抵充买受其房屋占用基地的款项「3。

对于合建契约的性质不可一概而论，应该具体问题具体分析。在前述我国实践中常见的四种合作建房形式中，第一种是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。土地使用权人与房地产开发商共同出资、共同经营、共享利益，在预售房地产权利转移之前，依合伙的规定合建房屋由双方共有。当只有房地产开发商一方出面经营而土地使用权人仅提供地皮并不参与实际建设时，也不能解释为“名为合伙实为借贷”，因为出面经营者为实际出资人，只能按照合伙契约处理。第二种合作建房形式是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。这时可以将土地使用权人看做定作人，把房地产开发商当做承揽人，将开发商根据合建契约取得的房地产权益看做是承揽报酬，故可以看做是承揽。第三种合作建房形式是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发商依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商，这时可以认为是土地使用权人将其部分土地使用权与开发商的部分房屋所有权进行交换。故可以看做是互易。尽管建筑行为是一种提供劳务的行为。但毕竟也是一种可以用金钱评价的商品，自然可以成为互易的客体。混合契约说是对承揽说的进一步解释，但既然已经认定是承揽关系，而且将承揽的部分建筑物作为报酬，那么就再没有必要解释为买卖契约。

笔者认为问题的关键是，实际出资者能否取得其所建房屋的所有权？我国《城市房地产管理法》第六十条第二款规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”这是为了贯彻房与地的权利主体一致原则。根据我国建设部2001年的《城市房屋权属登记管理办法》第十六条第一款的规定，“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应提交用地证明文件或者土地使用权证。建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。”我们知道，不动产物权变动的生效要件是办理不动产登记，根据上述规定，取得房屋所有权须持有多种证件，但并没有申请人必须是这些证件惟一权利人的强制性规定。我国《城市房屋权属登记管理办法A第三条第三款规定：“本办法所称房屋权利申请人，是指已获得了房屋并提出房屋登记申请，但尚未取得房屋所有权证书的法人、其他组织和自然人。”其中“已获得了房屋”一语甚为不详，若解为房屋的占有人，则须具有本权才能成为受法律保护的占有权。这种本权。在合作建房中，除土地使用权外，还可以是根据合建契约而取得之债权。于是，并非只有土地使用权人才能取得合建房屋的所有权。

二、合建房屋原始取得人的确定

在我国，取得房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权「4。根据《土地管理法》第五十三条的规定，建设项目经批准后，建设单位才能申请土地使用权。问题是土地使用权是不是取得建设工程规划许可证的必要条件？可以说我国现行法对这一问题的态度是比较暖昧的。其实，根据我国《城市规划法》第三十条至第三十二条的规定，申请建设工程规划许可证的人应该是土地使用权人。但是，我国的房地产开发公司大多脱胎于行政机关（城市房地产管理部门），于是，在实践中就出现了建设单位提供土地使用权，而以房地产开发公司的名义进行建设的状况「5。我国《城市房地产开发管理暂行办法}）（建设部1995年1月23日以第41号令）对此作了相应的规定。在这种情况下，作为非土地使用权人的房地产开发公司却可以申请建设工程规划许可证，据此，它可以申请办理产权登记。接下来的问题是，在没有土地使用权的情况下，何以能够取得地上建筑物的所有权。我国《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”即土地使用权及其地上建筑物所有权的主体必须是同一个人（包括公民和法人）。于是，对非土地使用权人却能取得地上建筑物所有权这一问题的解释

只能是将所建房屋作为动产看待。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条第二款的规定，当建筑物作为动产看待时，不受房产和地产权利主体一致原则的限制。如果建筑商能够先取得所建房屋所有权，再转让部分房屋所有权给土地权利人以换取部分基地权利，那么就可以将合建契约解释为互易合同。

在合作建房关系中，必然会有一方转让部分土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第三条，房地产转让包括本文所谓合作建房。合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合建房屋所有权原始取得人的确定也很关键。我国台湾地区一般是以建筑执照记载的建筑人为合建房屋的原始取得人。也就是说，以谁的名义建筑房屋，房屋建成后，房屋的所有权就归谁。如果以建筑商的名义建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期间或建成后分给土地使用权人之前意外灭失，其风险由建筑商承担。因此，如果以土地使用权人的名义建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用权人。该房屋分配给建筑商之前意外灭失的风险由土地使用权人承担。如果以双方的名义建筑房屋，那么按照合建契约中约定的份额，建成后的房屋分别属于建筑商和基地使用权人所有。合建房屋因意外事故损毁。灭失的风险由双方以各自的份额为限分别承担。

笔者以为，在合建契约有效的前提下，应该贯彻当事人意思自治原则。问题是在当事人对于原始取得人没有约定的情况下怎么办？这时当然要依法办事了，我们找法的结果可能有三种情况：一是法律有明确规定；二是法律规定较为含混；三是现行法无任何规定，即存在法律上的漏洞。这三种情况都需要法律解释，只是解释的难度不同而已。即使在第一种情况下，也要首先分清是概念、原则、规范，还是技术性规定，其次还要将作为法律主体的规范分解为行为模式和法律后果「6 针对第二种情况，因法律规定过于抽象而需要具体化，因为它只是一个价值取向的指令，需要法官根据符合社会发展的伦理道德观念做出客观的说明「7。对于第三种情况，则要根据法律认可的习惯或类推适用等方法进行漏洞补充「8。在合同没有约定原始取得人，而法律也没有作出相应规定的情况下，可以成为合建房屋原始取得人的有三种：一是合作建房的申请人；二是合建房屋的基地使用权人；三是合建房屋的实际出资人。根据我国《建筑法》第八条的规定，建房申请人是取得建设工程规划许可证的人，取得规划许可证的人本来应该是土地使用权人，但在实践中，只要持有建设工程规划许可证就可以申请建设工程施工许可证，所以建房申请人不一定是土地使用权人，我国现行法律对此也无禁止性规定。那么非土地使用权人取得房屋所有权的情况只能作一种解释，即该房屋属于动产，已如前述。因为众所周知，取得作为不动产的房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权，以反映土地与房屋在客观上的不可分性，并贯彻房地产权利主体一致原则。如果是取得作为动产的房屋所有权，那么就不必办理不动产登记手续。这时的合建契约应解释为互易，适用有关买卖合同的规定。就房屋预售而论，根据我国《城市房屋预售管理办法》第五条和第六条的规定，预售房屋须取得《商品房预售许可证》，在合作建房中。实际出资人（建筑商）即使非土地使用权人也有可能取得《商品房预售许可证》。因为按照《城市商品房预售管理办法》第七条的规定，由房地产的实际开发企业办理《商品房预售许可证》。

在合建契约被认定为承揽契约的情况下，大陆法系传统民法认为，若建筑材料全部由承揽人提供，则该建筑物交付定作人之前应该属于承揽人所有「9。但是，如果将建筑物的原始取得人确定为承揽人，那么在发达国家或地区的司法实践中产生了许多问题：第一，若建筑物交付前属于承揽人所有，则承揽人的债权人就可以扣押该交付前的建筑物。并将其拍卖，而定作人却无权阻止。第二，如果承揽人将工程转包，那么次承揽人也有可能取得部分建筑物的所有权。若转移给定作人时，则须办理二次登记手续，甚为繁琐。而且在承揽人与次承揽人均为多数人的情况下，问题就更为复杂。第三，若将承揽人确定为建筑物的原始取得人，则他可以将建筑物转让给第三人或向第三人提供担保。此时，定作人虽然可依债务不履行向承揽人请求损害赔偿，但对于第三人却不能主张所有权。因此，大陆法系发达国家一般将合建房屋的原始取得人确定为定作人。需要强调的是，根据我国《合同法》的规定，承揽合同与建设工程合同是两种并列的有名合同，当建设工程合同没有明确规定时，才可以适用承揽合同的有关规定。

三、合作建房产权纠纷的预防

合作建房中的产权纠纷多是由于当事人在合建契约中对产权归属约定不明造成的，在这种情况下、首先要确定房屋所有权的原始取得人。在合建契约合法有效的情况下，一般应该根据当事人之间的约定来确定合建房屋的原始取得人，于是确定合同是否有效就显得十分重要。而确定合同是否有效关键是从合法性的角度加以考察。首先应该确定申请建房人是否具备主体资格。根据我国现行法，有必要确定一个原则，即以土地使用权人为原始取得人。这样做的目的，第一是为了贯彻地产和房产的权利主体一致原则；第二是为了符合建设程序的要求。因为土地使用权是取得建设工程规划许可证的前提，而建设工程规划许可证又是取得建设工程施工许可证的基础，而建设工程施工许可证又是取得房屋所有权的必要条件。如果可以将建筑商（实际出资人）作为合建房屋的原始取得人，那么就应该严格限制其将合建房屋转让给除基地使用权人以外的其他人，并在合建房屋上为基地使用权人设定抵押权，以防止建筑商的其他债权人对合建房屋可能实施的扣押行为。

对实际出资人的利益保护也是着重需要解决的问题。笔者以为，解决的办法有两个：一是由实际出资人办理预告登记；二是就所建房屋设定抵押。前者是针对产权分享而设的，后者是对合建房屋售后利益分享而为的。我国目前还没有预告登记制度，为此须借鉴发达国家的有关立法。预告登记是指为保全不动产请求权而对该项请求权所作的预备登记。这种登记排斥将来就相同请求权所提出的登记申请「10。合作建房的实际出资人若办理了预告登记，则就可以保障其对合建房屋的产权。对于为了分享合建房屋售后利润的实际出资人，可以要求对方在合建房屋上设定抵押，在对方不履行约定分享的义务时，就能通过行使对合建房屋的抵押权而优先受偿。与德国民法不同的是，在我国，房屋可以独立成为所有权的客体，不适用土地对地上房屋的附合原理。不过，作为一种不动产物权，房屋所有权的取得必须以土地使用权的取得为前提条件，以反映土地与建筑物之间客观上的不可分性。在合作建房中，由于实际出资人并不是土地使用权人，所以如果不考虑土地使用权人而将他确定为合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作为动产的房屋所有权，因为他没有土地使用权，无法通过不动产登记而真正取得作为不动产的房屋所有权。如果实际出资人只想取得合建房屋的售后利润，那么他可以将作为动产的房屋卖给土地使用权人。这种买卖合同只能是动产买卖合同。在传统民法理论中，作为取得房屋所有权前提的土地利用权（包括所有权、地上权、租赁权和借用权）被称作权原。但这毕竟是一种在理论上成立的观点，若将实际出资人定为合建房屋的原始取得人，那么在实践中履行与土地使用权人分享产权的法律手续时仍将十分困难，因此完善目前的房地产登记制度是非常必要的。

需要强调的是，如果土地使用权人以划拨土地使用权作为合作建房的条件，那么原则上是不允许的。因为划拨土地使用权是无偿取得的，根据我国a城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条的规定，不能作为出资条件而用于合作建房，否则就会造成国有资产的流失。若将划拨土地使用权用于合作建房，则须先办理有偿取得手续，即向当地市、县政府补交相当于土地使用权出让金数额的价款。办理了有偿取得手续的土地使用权已变为出让土地使用权，当然可以用于合作建房。至于农民之间合作建房用地，应注意我国现行法的相应限制，对此《土地管理法》第六十二条作出了专门的规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

注释：

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「4参见建设部1989年9月20日（89）建房市字第77号《关于国有房屋土地使用证及房地产交易中土地使用权转让等有关问题的答复》第2条第1项。

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「8梁慧星 民法总论[MJ北京法律出版社，1996. 281-285。

新土地管理法释义篇8

一、概述

二、关于合建契约的法律性质

三、和建房屋原始取得人的确定

四、合作建房产权纠纷的预防

关键词：合作建房合建契约产权纠纷土地使用权的取得

一、概述

合作建房是指当事人以土地使用权作为出资，另一方投入实际资本并组织施工，共同建筑房屋的合同行为。其法律依据是《城市房地产管理法》第27条，即土地使用权可以作价入股，合作开发经营开发房地产。在实践中却因和建房屋产权归属问题而产生纠纷。在合作建房关系中，必然会有一方转让土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房，合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合作建房所有权原始取得人的确定也很关键。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

二、关于合建契约的法律性质

合建契约是指当事人之间关于一方提供土地使用权，由另一方出资建设，并按照一定比例分配完成后的房屋与基地使用权的协议。这种合同关系既可以发生在公民个人之间、公民与法人之间，也可以发生在建设单位与房地产开发公司之间。为此，有必要先了解一下在我国实践中的四种合作建房形态：一是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发产提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。二是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。三是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发商依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商。四是双方共同组成一个新的房地产开发公司，并以该公司的名义进行开发建设，等所建设房屋售出后依约分配所得收入。①按照其中等四种方式合作建筑的房屋属于项目公司所有，对此没有产权纠纷，只是股东间利益分配的纠纷，由公司进行调整。

合建契约是一种诺成性的、双务、有偿合同，也就是说，合建契约的成立，不以交付基地或房屋为必要条件；一方须提供土地，他方需完成建筑双方均互有义务，且互为对价。但其空间属于哪一类有名合同，在理论上是有争议的。我国台湾学者有四种观点：一是承揽契约。将基地权得人分得的部分房屋视为建筑商承揽的定作物；把建筑商取得的部分基地权利看作基地权利人给付的报酬。二是互易契约。将合建契约当作部分基地权利与部分房屋所有权的交换。三是合伙契约。基地权利人以土地为出资，建筑商以资金与劳务为出资，共同建筑房屋，并分享权益。四是买卖与承揽并存的混合契约。建筑商为土地权利人完成一定工作，土地权利人以转让建筑商取得的部分房屋所占用的基地权利作为报酬，而建筑商又以此项报酬抵充买受其房屋占用基地的款项。②

对于合建契约的性质不可一概而论，应该具体问题具体分析。在四种合作建房形式中，第一种是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。土地使用权人与房地产开发商共同出资、共同经营、共享利益，在预售房地产权转移之前依合伙的规定合建房屋由双方共有。当只有房地产开发商一方出面经营而土地使用权人仅提供地皮并不参与实际建设时，也不能解释为“名为合伙实为借贷因为出面经营都为实际出资人，只能按照合伙契约处理。第二种合作建房形式是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。这时可以将土地使用权持作定作人，把房地产开发商当作承揽人，将开发商根据合建契约取得的房地产权益看作是承揽报酬，故可以看作是承揽。第三种合作建房形式是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发产依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商，这时可以认为是土地使用权人将其部分土地使用权与开发商的部分房屋所有权进行交换，故可以看作是互易。尽管建筑行为是一种提供劳务的行为，但毕竟也是一种可以用金钱评价的商品，自然可以成为互易的客体。混合契约说是对承揽说的进一步解释，但既然已经认定是承揽关系，而且将承揽的部分建筑物作为报酬，那么就再没有必要解释为买卖契约。

我国《城市房地产管理法》第60条第2款规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”这是为了贯彻房与地的权利主体一致原则。根据我国建设部2001年的《城市房屋权属登记管理办法》第16条第1款的规定，“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关证明文件。”我国《城市房屋权属登记管理办法》第3条第3款规定：“本办法所称房屋权利申请人，是指已获得了房屋并提出房屋登记申请，但尚未取得房屋所有权证书的法人、其他组织和自然人。”其中“已获得了房屋”一语甚为不详，若解为房屋的中有人，则须具有本权才能成为受法律保护的占有权。这种本权，在合作建房中，除土地使用权外，还可以是根据合建契约而取得之债权。于是，并非只有土地使用权人才能取得合建房屋的所有权。

三、合建房屋原始取得人的确定

在我国，取得房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权。根据《土地管理法》第53条的规定，建设项目经批准后，建设单位才能申请土地使用权。根据我国《城市规划法》第30第至第32条的规定，申请建设工程规划许可证的人应该是土地使用权人。但是，我国的房地产开发公司大多脱胎于行政机关（城市房地产管理部门），于是，在实践中就出现了建设单位提供土地使用权，而以房地产开发公司的名义进行建设状况③。我国《城市房地产开发管理暂行办法》（建设部1995年1月23日以第41号令）对此作了相应的规定。在这种情况下，作为非土地使用权人的房地产开发公司却可以申请建设工程规划许可证，据此，他可以申请办理产权登记。我国《城市房屋权属登记管理办法》第6条规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”即土地使用权及其地上建筑物所有权的主体必须是同一个人（包括公民和法人）。于是，对非土地使用权人却能取得地上建筑物所有权这一问题的解释只能是将所建房屋作为动产看待。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款的规定，当建筑物作为动产看待时，不受房产和地产权利主体一致原则的限制。如果建筑商能够先取得所建房屋所有权，再转让部分房屋所有权给土地权利人以换取部分基地权利，那么就可以将合建契约解释为互易合同。

在合作建房关系中，必然会有一方转让部分土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房。合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合建房屋所有权原始取得人的确定也很关键。我国台湾地区一般是以建筑执照记载的建筑人为合建房屋的原始取得人，也就是说，以谁的名义建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有权就归谁。如果以建筑商的名义建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期间或建成后分给土地使用权人之前意外灭失，其风险由建筑产承担。因此，如果以土地使用权人的名义建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用权人。该房屋分配给建筑商之前意外灭失的风险由土地使用权人承担。如果以双方的名义建筑房屋，那么按照合建契约中约定的份额，建成后的房屋分别属于建筑产和基地使用权人所有。合建房屋因意外事故损毁、灭失的风险上双方以各自的份额为限分别承担。

在合建契约有效的前提下，应该贯彻当事人意思自治原则。问题是在当事人对于原始取得人没有约定的情况下怎么办？这时当然要依法办事了，我们找法的结果可能有三种情况：一是法律有明确规定；二是法律规定较为含混；三是现行法无任何规定，即存在法律上的漏洞。这三种情况都需要法律解释，只是解释的难度不同而已。即使在第一种情况下，也要首先分清是概念、原则、规范还是技术规定，其次还要将作为法律主体的规范分解为行为模式和法律后果④。针对第二种情况，因法律规定过于抽象而需要具体化，因为他只是一个价值取向的指令，需要法官根据符合社会发展的伦理道德观念作出客观的说明。对于第三种情况，则要根据法律认可的习惯或类推适用等方法进行漏洞补充。在合同没有约定原始取得人，而法律也没有作出要应规定的情况下，可以成为合建房屋原始取得人的有三种：一是合作建房的申请人；二是合建房屋的基地使用权人；三是合建房屋的实际出资人。根据我国《建筑法》第8条的规定，建房申请人是取得建设工程规划许可证的人，取得规范许可证的人本来应该是土地使用人，但在实践中，只要持有建设工程规划许可证就可以申请建设工程施工许可证，所以建房申请人不一定是土地使用权人，我国现行法律对此也无禁止性规定。那么非土地使用权人取得房屋所有权的情况只能作一种解释，即该房屋属于动产，取得作为不动产的房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权，以反映土地与房屋在客观上的不可分性，并贯彻房、地产权利主体一致原则。如果是取得作为动产的房屋所有权，那么就不必办理不动产登记手续。这时的合建契约应解释为互易，适用有关买卖合同的规定。就房屋预售而论，根据我国《城市房屋预售管理办法》第5条和第6条的规定，预售房屋须取得《商品房预售许可证》，在合作建房中，实际出资人（建筑商）即使非土地使用权人也有可能取得《商品房预售许可证》，因为按照《城市商品房预售管理办法》第7条的规定，由房地产的实际开发企业办理《商品房预售许可证》。

在合建契约被认定为承揽契约的情况下，大陆法系传统民法认为，若建筑材料全部由承揽人提供，则该建筑物交付定作人之前应该属于承揽人所有⑤。但是，如果将建筑物的原始取得人确定为承揽人，那么在发达国家或地区的司法实践中产生了许多问题：第一，若建筑物交付前属于承揽人所有，则承揽人的债权人就可以扣押该交付前的建筑物，并将其拍卖，而定作人却无权阻止。第二，如果承揽人将工程转包，那么次承揽人也有可能取得部分建筑物的所有权。若转移给定作人时，则须办理二次登记手续，甚为繁琐。而且在承揽人与次承揽人均为多数人的情况下，问题就更为复杂。第三，若将承揽人确定为建筑物的原始取得人，则他可以将建筑物转让给第三人或向第三人提供担保。经时，定作人虽然可依债务不履行向承揽人请求损害赔偿，但对于第三人却不能主张所有权。因此，大陆法系发达国家一般将合建房屋的原始取得人确定为定作人。需要强调的是，根据我国《合同法》的规定，承揽合同与建设工程合同是两种并列的有名合同，当建设工程合同没有明确规定时，才可以适用承揽合同的有关规定。

四、合作建房产权纠纷的预防

合作建房中的产权纠纷多是由于当事人在合建契约中对产权归属约定不明造成的，在这种情况下，首先要确定房屋所有权的原始取得人。在合建契约合法有效的情况下，一般应该根据当事人之间的约定来确定合建房屋的原始取得人，于是确定合同是否有效就显得十分重要。而确定合同是否有效关键是从合法性的角度加以考察，首先应该确定申请建房人是否具备主体资格。根据我国现行法，有必要确定一个原则，即以土地使用权人为原始得取人。这样做的目的，第一是为了贯彻地产和房产的权利主体一致原则；第二是为了符合建设程序的要求。因为土地使用权是取得建设工程规划许可证的前提，而建设工程规划许可证又是取得建设工程施工许可证的基础，而建设工程施工许可证又是取得房屋所有权的必要条件。如果可以将建筑商（实际出资人）作为合建房屋的原始取得人，那么就应该严格限制其将合建房屋转让给除基地使用权人以外的其他人。并在合建房屋上为基地使用权人设定抵押权，以防止建筑商的其他债权人对合建房屋可能实话的扣押行为。

对实际出资人的利益保护也是着重需要解决的问题。解决的办法有二个：一是由实际出资人办理预告登记；二是就所建房屋设定抵押。前者是针对产权分享而充的，后者是对合建房屋售后利益分享而为的。我国目前还没有预告登记制度，为此须借鉴发达国家的有关立法。预告登记是指为保全不动产请求权而对该项请求权所作的预备登记。这种登记排斥将来就相同请求权所提了的登记申请。合作建房的实际出资人若办理了预先登记，则就可以保障其对合建房屋的产权。对于为了分享合建房屋售后利润的实际出资人，可以要求对方在合建房屋上设定抵押，在对方不履行约定分享的义务时，就能通过行使对合建房屋的抵押权而优先受偿。

在我国，房屋可以独立成为所有权的客体，不适用土地对地上房屋的附合原理。不过，作为一种不动产物权，房屋所有权的到得必须以土地使用权的取得为前提条件以反映土地与建筑物之间客观上的不可分性。在合作建房中，由于实际出资人并不是土地使用权人，所以如果不考虑土地使用权人而将他确定为合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作为动产的房屋所有权，因为他没有土地使用权，无法通过不动产登记而真正取得作为不动产的房屋所有权。如果实际出资人只想取得合建房屋的售后利润，那么他可以将作为动产的房屋卖给土地使用人。这种买卖合同只能是动产买卖合同。在传统民法理论中，作为取得房屋所有权前提的土地利用权（包括所有权、地上权、租赁权和借用权）被称作权原。但这毕竟是一种在理论上成立的观点，若将实际出资人定为合建房屋的原始取得人，那么在实践中履行与土地使用权人分享产权的法律手续时仍将十分困难，因此完善目前的房地产登记制度是非常必要的。

需要强调的是，如果土地使用权人以划拨土地使用权作为合作建房的条件，那么原则上是不允许的。因为划拨土地使用权是无偿取得的，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定，不能作为出资条件而用于合作建房，否则就会造成国有资产流失，若将划拨土地使用权用于合作建房，则须先办理有偿取得手续，即向当地市、县政府补交相当于土地使用权出让金数额的价款。办理了有偿取得手续的土地使用权已变为出让土地使用权，当然可以用于合作建设。至于农民之间合作建房用地，应注意我国现行法的相应限制，对此《土地管理法》第62条作出了专门的规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农民了卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

注释：

①摘自耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年第2期《政法论坛》。

②摘自杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》台湾正中书局1981版，第413—415页。

③摘自梁慧星著《民商法论丛（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85页。

④摘自沈宁宗灵著《法学基础理论》北京大学出版社1988年版，第33—35页。

⑤摘自史尚宽著《债法各论》中国政法大学出版社2000年版，第313页。

参考文献资料：

1、耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年版《政法论坛》第2页

2、杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》1981年版台湾正中书局第413—415页

3、梁慧星著《民商法论丛》1996年版法律出版社第84—85页

4、沈宗灵著《法学基础理论》1998年版北京大学出版社第33—35页

5、梁慧星著《民法解释学》1995年版中国政法大学出版社第292—300页

新土地管理法释义篇9

论文关键词：城镇土地使用税，征管，调查

G镇位于福建省东南沿海，面积120平方公里。该镇民营经济较为发达，近年来制造业发展很快，辖区土地得到较快开发，2009入库年城镇土地使用税997万元，比2008年度增长96%。

一、调查对象的选定

为保证调查结果的科学性和普遍性，笔者从G镇共选定各类土地87块，占G镇全部批地的17%，累计占地534983.86平方米，占全部用地面积的15%。为保证调查对象的多样性，笔者对这87块用地进行了适度的分类：

1.占地改变用途：此类土地主要被用于变相房地产开发，共选定25块，累计占地43579平方米。

2.占地未进行开发：此类土地主要以荒地和未平整形式存在，共选定21块，累计占地211375平方米。

3.占地已（正）基建未投产：此类土地正在基建或者虽然已经部分基建，但尚未实质性投产，共选定17块，累计占地123563平方米。

4.占地已正常管征但欠税：此类土地虽反复催缴，但企业以各种理由拒绝申报或者虽已申报但未入库的，共选定11块，累计占地78914平方米。

5.占地已正常管征并清欠：此类土地共选定6块，累计占地46259平方米。

6.其他：此类土地共选定7块，其中倒闭注销及地址不详的5块，政府用地及铁路征用土地2块。累计占地31293.86平方米。

二、G镇城镇土地使用税征管中存在的问题

通过对上述地块的调查，笔者发现G镇城镇土地使用税的征管实际与征管法规之间存在一定的差距，主要存在以下几个问题：

（一）纳税主体的界定问题

《关于土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定》（国税地字[1988]第015号）对纳税人的确定做出了如下解释：土地使用税由拥有土地使用权的单位或个人缴纳。拥有土地使用权的纳税人不在土地所在地的，由代管人或实际使用人纳税；土地使用权未确定或权属纠纷未解决的，由实际使用人纳税；土地使用权共有的，由共有各方分别纳税。但在对G镇的土地使用税征管调查过程中，笔者发现存在两个问题：第一，L企业购买了一块土地，基建完成后租赁给A企业使用，由于L企业和A企业均在G镇地税分局辖区，所以土地使用税应该由L企业缴纳，但L企业是空壳公司，本身没有实质性经营，而A企业又不负有扣缴义务，因此税款入库难度很大。第二，G镇Q村有一部分集体土地，不符合国家的土地流转政策，难以办理土地转让手续，然而村委会以租赁的形式将土地转租给企业，实现了土地的变相转让；这就给纳税主体的界定增加了很大的难度，由于土地仍然是集体用地毕业论文提纲，所有权在村委会手中，所以名义上应该由村委会缴纳；但村委会认为使用权已经转让给了企业，只是手续暂时没有办理下来，因此纳税主体应该是承租企业。

（二）纳税依据的计算问题

《福建省城镇土地使用税实施办法》规定：持有《国有土地使用证》、《集体建设用地使用证》和《土地房屋权证》的，以证书记载的土地面积为准；尚未持有前款所列土地使用权证书的，暂以纳税人申报，并经主管地方税务机关核定的土地面积为准。但在实际执行中，难度相当大，笔者通过对G镇的实地调查后发现，计税依据确认存在以下几个难点：第一，纳税人的土地证虽然已经办理，但由于实际原因土地根本无法使用。例如，Z企业在Z村获得土地后办理了土地证书，但占有的土地全部都是荒山和沟壑，而且新批准的一条高速公路要经过此地，土地根本无法使用；再如，F企业在Z村获得了土地并办理了土地证手续，但由于当地村民反对和占用，土地根本无法使用。第二，对于无证面积的核定，G镇税务机关基本采用税管员亲自丈量的方式，这相当不科学，因为缺乏基本的测绘知识和专业的测绘技术，丈量出来的面积往往与实际面积相差很大。第三，G镇的X居委会部分工业用地被纳税人变相用于私人住宅建设，地税部门是否应该继续征收土地使用税存在很大的争议，因为其一，土地用途非法变更后，产生的收入就是非法收入，而非法收入并非税收的征收范畴，而应该由相关部门直接没收；其二，目前各省均规定个人所有的居住房屋及院落用地免征土地使用税，这样一来，工业用地被转为私人住宅用地后，似乎就属于免税范畴了。

（三）纳税期限的确定问题

根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第八条规定，土地使用税按年计算、分期缴纳。G镇的土地使用税目前采用按年计算，分4月和10月两期缴纳的方法怎么写论文。这一方法衍生出三个问题：第一，由于其它税种基本采用按月申报缴纳的模式，所以土地使用税往往被纳税人错估为一个临时税种，能够逃避就尽量逃避；第二，一年集中在4月和10月缴纳，会对企业短期内的资金流动造成很大的压力；第三，分两期计算，可能会导致城镇土地使用税难以得到准确的计算和缴纳，例如，Z村的Q企业11月份征用了一块非耕地，按理来说这块耕地应该从当年12月开始缴纳土地使用税，但由于该企业10月份申报缴纳时尚未获得该地，所以该地当年无法及时申报，等到下年度4月份申报缴纳时，企业就不得不缴纳滞纳金甚至会面临罚款的处罚。

（四）不同税种的衔接问题

根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第九条规定，新征用的耕地，自批准征用之日起满1年时开始缴纳土地使用税。这一规定主要是为了避免重复征税，因为新征用的耕地第一年必须缴纳耕地占用税。但这一政策似乎在G镇没有得到很好的应用。因为G镇的城镇土地使用税征收由地方税务机关进行，而耕地占用税的征收由财政机关进行，两者之间没有实现有效的信息共享。这样一来，耕地占用税和土地使用税同时征收导致的重复征税问题比较普遍。

（五）定额税率的调节功能问题

根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第四条规定，县城、建制镇、工矿区土地使用税年税额0.6元至12元。G镇目前土地使用税年税额定为4元/平方米，属于合理范围。但定额税率本身却出现很大的弊端：第一，2006年，G镇Q村的土地售价为6万元/亩，当时土地使用税年税额是3元/平方米，比例税率大概为3.33%（3×666.67÷60000=3.33%）；但到了2009年，同样一块地土地售价30万元/亩，土地使用税年税额是4元/平方米，比例税率锐减为0.89%（4×666.67÷300000=0.89%），土地使用税的调节功能被极大的削弱。第二，同一镇区内土地的单位售价也存在很大差异，比如在毗邻镇区中心的Z村，土地单位售价能卖到35万元/亩，而在距离镇区较远的T镇，土地的单位售价只有20万元/亩，土地级差很大，但土地使用税的年税额都是4元/平方米，根本无法发挥出应有的调节级差收入的功能。

（六）征税范围的确认问题

根据《关于土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定》（国税地字[1988]第015号），关于征税范围的解释：建制镇的征税范围为镇人民政府所在地。郊区和农村自然不在征收范围之内。但从G镇的征管实际来看，Z村、Q村、N村、T村等等所有镇区以外的企业用地都被纳入到了征收范围，这就使得征收范围的界限变得很模糊，征税的法律法规依据也变得很脆弱。

三、解决土地使用税征管问题的几点建议

（一）进一步明确纳税主体

首先，对于国有土地，应该一律以实际使用土地的单位和给人为纳税义务人；其次，对于集体用地，应该明确规定集体土地改变用途但尚未获批得，应该以集体土地的所有人为纳税义务人，实际使用人为扣缴义务人。

（二）合理界定纳税依据

首先，对于拥有相关土地证书的，以证书记载的土地面积为准，但在证书办理后的一个期限之内，比如3年毕业论文提纲，土地为荒山或者沟壑等尚未平整或者其他原因确实无法使用的，应该由当地乡镇人民政府和县级以上国土部门共同出具相关证明，暂免征收土地使用税；其次，对于尚未获得相关证书的土地，可由税务机关认定的专业测绘部门进行测算，企业按照测绘部门出具的测绘报告面积进行申报。对于测绘部门和企业串通逃税的行为，税务机关可以根据税收征管法对其进行相应处罚；最后，对于工业用地的变相使用，要区分处理，如果土地变相使用后用于商业住宅或者其它目的的商业开发的获取收益的，税务机关要照常征收土地使用税；对于工业用地被变相用于私人自住自用住宅建设的，税务机关应该将其剔除在征收范围之内，变相使用的惩戒问题应该由国土部门来解决。

（三）改变现有的纳税期限

首先，可以继续采用按年计算，分期缴纳的纳税方式，但纳税人应该以一个月或者一个季度为纳税期限，自期满之日起十五日内自行申报，预缴土地使用税，以提高一年内土地使用税的纳税频次；其次，为防止在申报年度内纳税人土地面积变动而导致纳税不实，可以在纳税年度结束后一定期限内，比如3个月，进行土地使用税的汇算清缴。

（四）逐步归并类似税种

第一步，将耕地占用税从财政部门逐步移交到地税部门征管；第二步，要求纳税人在申报土地使用税时，必须先将缴纳的耕地占用税税单到地税部门报备，便于核查；第三步，取消耕地占用税，规定无论新旧耕地还是非耕地都必须统一缴纳土地使用税，但对新征用的耕地，第一年适用的土地使用税税率必须大体等于耕地占用税税率，以保持税负的一致性和政策的延续性。

（五）改革定额税率为比率税率

要逐步将现行的定额税率改为比率税率，以增强土地使用税的调控功能。但在改革过程中，要把握两点：第一，必须采用幅度比率税率，可以比照定额税率的制定方法，将土地使用税的比率税率也区分为大城市、中等城市、小城市、县城建制镇和工矿区等四级幅度比率税率；第二，比率税率的确定，要以当地城镇五年内的土地使用税税负的加权平均数来确定，以保持总体税负的一致性；第三，在将定额税率改为比率税率后，土地使用税的计税依据也应该由土地面积改变为土地价值，土地价值应该由专业的资产评估中介来进行。

（六）逐步扩大征税范围

要将土地使用税的征税范围扩展到全部城乡，在延续现有的城镇土地使用税征税范围的基础上，规定所有农村的工商业的非农性质的盈利用地都要纳入征税范围。

四、结论

本次调研收集到的资料基本能够反映G镇城镇土地使用税的征管现状，反映的问题在全国特别是沿海乡镇具有极大的普遍性，因此本文提出的若干改革意见可以给城镇土地使用税的法规改革和征管改进提供有益的参考。

参考文献：

[1]常玉斐.对城镇土地使用税调整后的几点思考[J].大众商务,2009, (02).

[2]杨孟著.城镇土地使用税计税办法存在的问题及改进设想[J].财会月刊,2009,(05).

[3]国家税务总局.关于土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定[EB/OL]．http://www.chinatax.gov.cn/chinatax/jibenfa/jibenfa0305.htm，2008－8－29.

[4]福建省人民政府.福建省城镇土地使用税实施办法[EB/OL]．http://www.chinacourt.org/flwk/show.php?file_id=122082，2010－04－16.

新土地管理法释义篇10

关键词：水土保持水土流失水土保持功能

《水土保持法》及其《实施条例》中没有出现“水土保持功能”的术语，但是在水土保持法律文件中，水利部《关于水土保持设施解释问题的批复》第一次采用了“水土保持功能”的术语，表明了“水土保持功能”正式从一个学理概念转变和提升为一个专门的法律概念。该批复规定，水土保持设施是指具有防治水土流失功能的一切设施的总称。《实施条例》第21条第2款中所称的‘补偿’，是指对损毁或侵占水土保持设施所造成的水土保持功能的丧失或降低所必须给予的补偿。正确理解和适用“水土保持功能”这个专门的法律概念，对于开展水土保持执法具有重要的实践意义。

1、解释水土保持功能必先解释水土保持

1.1水土保持在学理上首先指一种自然状态或自然规律

在学理上，水土保持首先是指岩石土壤圈、水圈和生物圈相互作用和保持生态平衡下的水和土相互依存、自我更新的一种健康和谐的正向演替的状态和规律。从岩石到成土母质，从成土母质到土壤，都是在光、水、生物的作用下的一种健康和谐的正向演替的状态，最终土壤厚度不断增加，土壤肥力不断提高，给植物提供源源不断的养份。大气水、地下水、土壤水、地表水之间保持循环和相互补充，最终通过土壤水源源不断地给植物提供生态用水和养份。1957年颁布的《水土保持暂行纲要》有“…禁止滥伐林木，破坏水土保持”的表述，1982年颁布的《水土保持工作条例》也有“严禁滥伐林木破坏水土保持”的表述。这里的“水土保持”都指一种林木被覆下的水土资源不断自我维护和提高的自然状态或自然规律。

1.2水土保持在学理上还指人们一种有目标的思想、行为或技术

在学理上，水土保持还指人们在正确认识水土保持规律的前提下对人为活动进行调控，以纠正人为活动对水土保持状态所造成偏差和紊乱。这里的水土保持指人们这种有目标的水土保持思想、行为和技术。1981年国务院学科委员会明确，水土保持学科范围是“研究水土流失发生的原因和规律，水土保持的基本理论，据以组织综合措施，防治水土流失，维护和提高水土资源和土地生产力，从而有利于发展生产，合理利用水土资源，改善环境条件和自然面貌的一门综合性为其特点的应用技术科学。”1992年《中国大百科全书·水利卷》提出，水土保持学是一门水土流失规律和水土保持综合措施，防治水土流失，保护、改良和合理利用山丘区和风沙区水土资源，维护和提高土地生产力，以利于充分发挥水土资源的生态效益、经济效益和社会效益综合性技术应用科学。1996年关君蔚主编的《水土保持原理》提出，水土保持指防治水土流失，保护、改良和合理利用（山区、丘陵区和风沙区）水土资源，维护和提高土地生产力，以利于充分发挥水土资源的经济效益和社会效益，建立良好生态环境综合性技术科学。有意识地通过人力力所能及的手段，改变一部分环境因子，促使外力的破坏力减少，土体的抵抗力增强，终将使外力的破坏力小于或者等于土体的抵抗力，就控制了水土流失，也消除了水土流失对生产和生活上的危害，进而可以保护改善和合理利用水土资源，维护和提高土地生产力，建立良好生态环境，达到有益人民生活和生产的目的。这是水土保持最基本的原理。

1.3水土保持在法理上只能指人们与水土保持有联系的行为

在法理上，水土保持只能指人们与水土保持有联系的行为，包括消极行为和积极行为。但是不能包括与水土保持有关的思想、理论或者观点。因为法律是一种调整人们社会行为的规范，它的调整对象是人们的行为。因此，水土保持工作中，人们的水土保持思想观念问题是水土保持法律规范本身无法解决。《水土保持法》第二条规定，“本法所称水土保持，是指对自然因素和人为活动造成水土流失所采取的预防和治理措施。”

水土保持法律关系的客体一般只有水土保持设施（即物）和人们与水土保持有联系的行为（即行为）。根据环境与资源保护法原理，环境与资源保护法律关系中作为权利义务对象的物，必须是人们可以影响和控制的、具有环境功能的自然物。在水土保持法律关系中这种物就是水土保持设施，如森林、草地、荒山等。而这些行为则如林业采伐、整地造林、抚育幼林、垦复油茶、油桐等经济林木、开发建设项目的生产建设等。

2、解释水土保持功能必先解释水土流失

水土流失的概念在学理上有多种表述，但是在法律文件中没有法律概念上的表述。水土流失学理概念表述典型的有水土流失过程论、水土流失结果论等，以不同的学理概念表述为基础来理解法律概念上的水土流失，会造成《水土保持法》的适用上的不同法律效果。

2.1水土流失过程论

水土流失过程论，这里列出两种典型。1981年科学出版社《简明水利水电词典》提出，水土流失指“地表土壤及母质、岩石受到水力、风力、重力和冻融等外力的作用，使之受到各种破坏和移动、堆积过程以及水本身的损失现象。这是广义的水土流失。狭义的水土流失是特指水力侵蚀现象。”土壤侵蚀指“土壤在各种自然因素和人为因素的影响下发生破坏和搬运的现象。…土壤侵蚀有时仅指受水流作用，这与水土流失相似。”1990年王汉存编的《水土保持原理》提出，“土壤侵蚀就是在外界自然力量和人类不合理的经营活动影响下，土壤、母质、风化物、甚至基岩被剥蚀破坏、搬运和沉积的全过程。我国通称的水土流失，严格地讲应属土壤侵蚀中的水力侵蚀，而且除指土壤、母质的流失外，尚包括水的损失。不过习惯上，人们常将‘水土流失’与‘土壤侵蚀’两词等同起来使用。”

水土流失过程论虽为学理解释，但是通俗易懂。在水土保持科学知识宣传普及中采用，能产生较好的效果。特别在南方丘陵山区的人们在生产生活实践中对水土流失（水力侵蚀）有类似的感性认识，对此更好理解。根据水土流失过程论的定义，判断是否为水土流失的标准有三条：一是水土流失的对象是土壤、母质、风化物、基岩和水；二是水土流失的原因是外界自然力量和人类不合理的经营活动；三是水土流失的过程是破坏、搬运和沉积三个环节。但是水土流失过程论的定义有两点缺陷：一是对“水的损失”没有阐述清楚，是指土壤水的损失，还是地表水的损失，或者是地下水的损失？怎样理解水的损失？一般的业外人士都认为降雨转化为地表径流、地下渗流和地表蒸发，最终汇入江河湖海，水循环怎么会有损失呢？二是单纯强调具有破坏、搬运和沉积三环节的全过程，只是从现象上进行定义，没有从本质上进行定义。既容易导致概念的泛化，又对于认定特殊形式水土流失现象有一定障碍。如有的同志主张，旧城改造中旧砖房被折除过程，不负责的环卫工人在打扫垃圾时向城市排水管口倒垃圾，都是造成水土流失，这是典型的概念泛化。如有一块四周高的荒地，地面较平整，拟房地产开发，开发商提出他们进行基础开挖，土壤也不存在位移，不存在破坏、搬运和沉积三环节的全过程，因而不存在水土流失。作为水土保持执法人员如果也严格按此定义还真不好驳倒。这就需要水土流失结果论的定义了。

2.2水土流失结果论

1996年关君蔚主编的《水土保持原理》提出，水土流失是在陆地表面由外营力引起的水土资源和土地生产力的损失和破坏。土壤侵蚀是陆地表面，水力、风、冻融和重力等外力作用下，土壤、土壤母质和其他地面组成物质被破坏、剥蚀、转运和沉积的全过程。

显然，水土流失结果论，比起水土流失过程论，更宏观、简洁，也更接近水土流失的本质。根据水土流失因果论的定义，判断是否为水土流失有三条标准：一是水土流失发生的场所是陆地表面，除了海洋外的地球表面都有可能发生水土流失；二是水土流失产生的原因必须是外营力，最主要的外营力是水力、风力、重力和人为活动；三是水土流失产生的结果是水土资源和土地生产力的损失和破坏。

但是水土流失结果论也有其不足：一是更抽象，对于业外人士不好理解，需要作进一步的阐述。要解释外营力这个地学术语，要解释水土资源和土地生产力的损失和破坏。比如水的损失主要指降雨落到地表后，由于蒸发和蒸腾、地面径流和土体内渗流、向深层渗漏，从而造成对生产和生活不利的现象。二是容易导致水土流失概念的外延的无限扩张。单纯从“水土资源和土地生产力的损失和破坏”字面上理解，任何环境污染现象似乎属于水土流失的范畴，比如土壤污染、水污染，都导致水土资源和土地生产力的损失和破坏，都离不开水和人为活动的外力作用。

2.3水土流失的法律概念

虽然在法律文件中没有水土流失法律概念上的表述，但是可以从《水土保持法》总则部分，特别是第一条和第二条看出，《水土保持法》采用的学理基础是水土流失结果论的概念。进一步分析《水土保持法》总则部分，可以得出水土流失的法律概念有以下两个构成要件：

（1）水土流失的后果，或是水土资源的破坏和损失，或是加重水、旱、风沙灾害，或是恶化生态环境，或是影响生产，四者居其一则可满足。《水土保持法》第一条规定了立法宗旨，即为预防和治理水土流失，保护和合理利用水土资源、减轻水、旱、风沙灾害，改善生态环境，发展生产，制定本法。法律所要保护的，自然就是需要预防的水土流失所可能造成后果；（2）水土流失的原因既可以是单纯的自然因素，又可以是单纯的人为因素，还可以自然因素和人为因素的共同作用。水土流失是否有人为因素参与在所不问。

3、如何在水土保持执法中适用水土保持功能的法律概念

3.1水土保持功能的定义

根据《现代汉语词典》，功能有两种含义，一是事物或方法所发挥的有利的作用；另一种是效能。而效能指事物所蕴藏的有利的作用。因此，功能是指事物所发挥或蕴藏的有利的作用。那么，什么是水土保持功能呢？笔者认为，水土保持功能指陆地表面的各种类生态系统所发挥或蕴藏的有利于维护和提高水土资源和土地生产力的作用。为避免了循环论证，这个定义没有用“水土保持设施”，而准确地采用了陆地表面的各种类生态系统。因为生态系统是一个适用任何范围或任一等级的一个很广泛的概念，它可以具体指一个池塘、一块农田、一片森林，也可以指最大的生态系统生物圈。这里土地生产力是一个衡量和判断水土保持功能是否降低的重要指标，不能用政治经济学上的生产力概念来理解，只能采用生态学上的生态系统的生产力的基本原理来理解。

3.2森林、植被的水源涵养作用是水土保持功能的重要表现形式

森林和植被水源涵养作用指森林和植被覆被地面，截持降水，调节和吸收地面径流，固持和改良土壤，保护和滞蓄下渗水分，抑制蒸发，提高水分有效蒸腾，均匀积雪，改变雪和土壤的冻融性质，并能促进降水增加等有利人们生产和生活的效能，其本质是森林对水资源的有益影响，这种有益影响不仅局限于森林所在地区，而且对邻近地区，特别是江河下游地区影响更为突出。因此，在江河的水源区必须充分发挥森林水源涵养作用，做到“蓄水于山”和“蓄水于林”。因此，滥伐森林，毁坏植被、陡坡开荒等行为，从影响水源涵养作用意义上说，就是降低水土保持功能。

3.3生物生产力是表征水土保持功能的重要指标之一

生物生产力是一个生态系统中最基本的数量特征。生态系统内能量流的起点是绿色植物光合作用对光能的固定。世界上生物和人类生活的全部活动皆取决于植物光合作用中所获取的能量。植物在单位面积和单位时间（通常一年）内积累光能合成的总量称总生产力，通常用有机物质干重g/m2/年表示。通常情况下，按总生产力从大到小进行排序是森林、农田、疏林和灌丛、草原、荒漠。在其他环境因子如光照、水分、温度等条件相同情况下，植物数量和分布越少，总生产力越低，也就是水土地生产力越低，说明水土保持功能降低。这也就从理论上论证了人为生产活动挖掘、破坏地表和倾倒土（石、渣）占压地表，破坏植被，从而降低水土保持功能的命题。试问原来的植被都被占压和毁坏，何来光合作用和光能利用率，何来生物生产力？

3.4土壤水是是反映水土保持功能的重要指标之一