涉及婚姻的法律法规十篇

涉及婚姻的法律法规篇1

摘 要:在理论上，涉外婚姻家庭关系的范围包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻关系、涉外离婚的条件与效力、涉外父母子女关系及其他涉外家庭关系。我国现行立法仅对涉外结婚、涉外离婚、涉外收养、涉外扶养等问题作出原则性规定。正在起草的《涉外民事关系的法律适用法》(草案)用专章规定了涉外婚姻家庭关系的法律适用规则，但其结构安排和内容仍值得进一步探讨。未来立法应按照婚姻家庭关系的内在逻辑要求，借鉴国际社会立法经验，制定符合我国国情的涉外婚姻家庭关系的法律适用规则。 关键词:涉外婚姻家庭关系;法律适用;立法 涉外婚姻家庭关系是指具有涉外因素的婚姻家庭关系，即婚姻家庭关系的主体一方或双方是外国人或无国籍人，引起婚姻家庭关系产生、变更或消灭的法律事实发生在国外。一般认为，涉外婚姻家庭关系的范围包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻关系、涉外离婚的条件与效力、涉外父母子女关系及其他家庭关系。改革开放以来，我国涉外婚姻家庭的数量逐年上升，涉外婚姻家庭纠纷也不断增多。其中，涉外离婚及亲子关系案件是涉外婚姻家庭案件的主要类型。我国现行立法仅对涉外结婚、离婚、扶养、监护做出笼统规定，内容不够全面，已不能满足司法实践的需要。正如有学者指出，我国现行涉外民事关系法律适用的规定存在“五不”现象:即不系统、不全面、不具体、不明确、不科学。而要解决这些问题，一个最重要、最根本、最可行的途径就是加快制定统一的《涉外民事关系法律适用法》。目前，《涉外民事关系法律适用法》立法已经启动，草案正在酝酿之中。(注:《涉外民事关系法律适用法》已列入全国人大法工委立法计划，正在讨论的草案由“一般规定、民事主体、物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承、附则”等八章组成。其中，第六章“婚姻家庭”包括10个条款(第61-70条)，涉及结婚的条件和效力、离婚的条件和效力、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女人身关系、父母子女财产关系、非婚生子女的认领、收养、扶养、监护等问题。)在《涉外民事关系法律适用法》中，如何设计涉外婚姻家庭关系法律适用法的内容，是国际私法学界和实务界共同思考的课题。学界普遍认为，应采用比较国别国际私法的方法，对其他国家现行婚姻家庭关系的法律适用规则进行梳理和归纳，借鉴国际社会最新立法经验，以完善我国涉外婚姻家庭关系的法律适用法。本文结合正在起草的《涉外民事关系的法律适用法》(草案)第六章的相关规定进行探讨。 一、涉外结婚的法律适用 关于涉外结婚的法律适用问题，《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法律。”即中国公民与外国人结婚的实质条件和形式要件，均适用婚姻缔结地的法律。对涉外结婚的效力认定，最高人民法院关于《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第188条规定:“适用婚姻缔结地的法律”。上述规定存在主体不周延的问题，不能解决现实生活中所有类型的涉外结婚。现实中，涉外婚姻的类型除了中国公民与外国人结婚之外，还包括外国人之间在中国结婚，以及中国人之间在外国结婚等情形。因此，补充和完善涉外结婚的法律适用规则是司法实践的迫切需要。 提交全国人大法工委讨论的《涉外民事关系法律适用法》(草案)(以下简称《草案》)第61条规定:“结婚的实质条件和效力，适用婚姻缔结地法律。中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。”第62条规定:“结婚形式符合婚姻缔结地法律，或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的，均为有效。具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。”上述规定涉及涉外结婚的4个问题:(1)结婚的实质要件的法律适用;(2)结婚的形式要件的法律适用;(3)境外缔结婚姻效力的承认;(4)领事婚姻。与现行立法相比，上述规定弥补了不足，涵盖涉外结婚的所有问题，但仍然存在值得进一步探讨的问题:一是将婚姻的实质要件与婚姻的效力两个不同的法律问题置于同一条款中，在逻辑上欠妥。婚姻的实质条件是决定婚姻是否成立问题，而婚姻的效力则是婚姻成立后能否引起预期的法律后果，即其有效性能否得到承认。(注:从字面理解， 婚姻的效力是指婚姻所产生的法律后果，即配偶(或夫妻)关系，包括人身及财产两个方面。 只有合法有效的婚姻，才产生法律上预期的配偶或夫妻关系。因此，在外国法上，婚姻的效力大多是指配偶之间在法律上的权利义务关系。但在我国的司法实践中，“婚姻的效力”一词则是指“婚姻的有效性”。本文所称“婚姻的效力”也是特指婚姻的有效性。)从立法的科学性看，宜将婚姻的成立与婚姻的效力以两款分别作出规定。同时，对境外缔结婚姻效力的承认问题，是以“法律规避”制度来限制，还是以“公共秩序保留”制度来把关也值得探讨。二是领事婚姻的适用条件。从各国适用领事婚姻制度的条件来看，一般要求结婚双方都是领事派遣国的侨民。上述第61条的规定允许不同国籍的外国人在中国缔结领事婚姻，这在实践中存在困难。例如，一个美国人和一个法国人在中国结婚，那么是由美国领事按照美国法来办理结婚，还是由法国领事按照法国法来办理结婚呢?实践中，对于不同国籍的外国人在中国境内结婚，必须适用中国法律，即婚姻缔结地法律。因此，办理领事婚姻的条件需要进一步明确。 未来立法应在总结现行法律运行效果的基础上，结合国际社会的立法趋势，对涉外结婚涉及的上述4个问题分别作出规定。 (一)结婚实质要件的法律适用 对于结婚的实质要件，国际社会普遍以“婚姻缔结地法”作为首要的准据法，这在国内立法和国际公约中都有体现。以婚姻缔结地法为基本规则的国家有美国、澳大利亚、南非以及阿根廷、智利等拉丁美洲国家。1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》(1991年5月1日生效)第2条规定:“婚姻的缔结，适用婚姻缔结地国家的法律。”婚姻的实质要件适用婚姻缔结地法是一项最基本的法律适用原则。当然，也有一些国家为了实现促进婚姻有效的实体政策，采用选择性冲突规则，婚姻符合“婚姻举行地法，或者当事人一方的本国法”的，均被认为有效。(注:《瑞士联邦国际私法》第44条、《德国民法施行法》第13条，均属于这种有条件的选择性冲突规范。)我国现行立法也坚持对所有类型的涉外结婚都适用婚姻缔结地法的原则。该原则简便易行，在我国的司法实践中运行效果良好。因此，我国应采纳国际社会的普遍做法，保持现行立法的连贯性，对涉外结婚实质要件采用单一双边冲突规范，直接规定“适用婚姻缔结地法”，而无需采用选择性冲突规范。即“结婚的实质要件，适用婚姻缔结地法。” (二)结婚形式要件的法律适用 结婚形式要件主要是结婚的外在形式问题，为了确保婚姻的有效性，一般采取宽松的规定。但也有一些宗教信仰浓厚的国家对涉外结婚的形式要件要求严格，对于本国公民与外国人结婚，如果没有按照其本国法规定的宗教习惯或仪式举行结婚，该婚姻的效力将得不到其本国的承认，从而产生所谓的“跛脚婚姻”。(注:“跛脚婚姻”是指在一个国家有效而在另一个国家无效或者解除的婚姻。由于跛脚婚姻的存在，就可能出现一个人可以在不同国家与两个以上的配偶维持着所谓“一夫一妻”制婚姻的奇怪现象。这样势必违背一个国家的公共秩序、风俗、伦理道德，也使涉外婚姻关系处于一种不稳定的状态。因此，国际社会应尽量避免“跛脚婚姻”的产生。)为了尽可能避免“跛脚婚姻”现象，目前国际社会对跨国婚姻的形式要件一般都持宽松态度，主张尽量使婚姻在形式上有效。在涉外结婚形式要件方面，或者采用婚姻举行地法，或者采用当事人的属人法。其中，结婚的形式要件适用婚姻缔结地法是一项被广泛接受的法律适用规则，得到大多数国家立法的肯定，并被1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第2条采纳。只是一些国家区分在内国缔结的婚姻和在外国缔结的婚姻，对前者只适用婚姻缔结地法，后者则可以选择适用婚姻缔结地法或当事人的属人法。如日本2007年修订的《法律适用通则法》第24条规定:“(一)婚姻的成立，对于各当事人，依其本国法。(二)婚姻的方式，依婚姻举行地法。(三)尽管有前款规定，婚姻符合一方当事人本国法的方式，为有效。但婚姻在日本举行，一方当事人为日本人时，不在此限。” 我国现行法律没有区分涉外结婚的形式要件与实质要件，统一适用“婚姻缔结地法”。为了避免“跛脚婚姻”，《草案》区分涉外结婚的形式要件和实质要件，并对涉外结婚形式要件的法律适用采取宽松态度，以无条件选择性冲突规范加以规定。只要婚姻符合婚姻缔结地法、婚姻当事人一方或双方的本国法、住所地法或经常居所地法中任何一个国家的法律为有效的，该婚姻形式要件即为有效 。《草案》这一规定是可取的。但为保持属人法在整个涉外婚姻家庭关系中适用的一致性(注:我国对属人法的理解，到底应该坚持本国法主义优先还是住所地法主义优先?对此，《涉外民事关系法律适用法》应该确立一个统一的原则，在以属人法作为准据法时，其具体的适用顺序应保持一致，并将其贯穿到各具体的涉外民事关系之中。笔者主张，我国对属人法的适用应以“住所地法优先”，这已经体现在《民法通则》第143条、第149条及最高院关于《<民法通则>实施意见》第179条、第181条，同时也符合国际社会属人法立法的趋势。)，应对《草案》规定的准据法顺序稍作调整，具体如下:“结婚的形式要件，符合下列法律之一者，均为有效:(一)婚姻缔结地法;(二)当事人的住所地法或经常居住地法;(三)当事人的本国法。” (三)婚姻效力的承认 婚姻效力的承认主要是对在境外缔结婚姻的有效性的认可。一项在外国缔结的婚姻是否能够被内国承认为有效，一般要对婚姻实质要件和形式要件进行审查后加以确认。关于婚姻效力的认定，国际社会一般也是“依婚姻缔结地法”。1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》就规定了由婚姻缔结地法决定婚姻的有效性，但违反承认国的公共政策除外(公约第9条)。不管婚姻缔结地国家是否属于公约的缔约国，凡是在婚姻缔结地有效成立的婚姻，在其他任何国家都是有效的，其效力在任何国家都应得到承认。除非有相反证据证明，否则婚姻缔结地主管机关颁发的婚姻证书是有效的。(第10条)当然，如果婚姻效力的承认明显违反被请求国的公共政策，或违反被请求国关于结婚的根本性实质要件(第11条)，则可以拒绝承认该婚姻的效力。(注:根据1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第11条的规定，缔约国可以拒绝承认婚姻的效力的情形包括:根据被请求国的法律，在结婚时:(1)一方已婚;(2)因血缘或收养形成的一方是另一方的亲属，双方是直系血亲或兄弟姐妹;(3)一方未达法定婚龄;(4)一方缺乏表示同意结婚的能力;(5)一方对结婚没有自由表示同意(违反结婚意愿)。) 《意见》第188条规定“认定婚姻的效力，适用婚姻缔结地法律”与上述海牙公约规定的精神基本一致，但并没有采取限制措施。《草案》第61条第2款也坚持适用“婚姻缔结地法”原则，同时以“法律规避制度”来拒绝承认外国缔结婚姻的有效性。针对实践中当事人双方规避我国强制性规定到境外结婚(主要是法定婚龄)，或国际社会出现的同性婚姻现象，对其效力加以限制是非常必要的。但以法律规避制度来拒绝承认外国缔结婚姻的效力，并不能达到维护社会公共秩序的目的，也不能最大限度地保护当事人的利益。试举例说明:中国公民甲男，21周岁，在留学英国期间与19周岁的英国乙女相恋准备结婚，双方本要在中国结婚，但知道自己没有达到我国婚姻法规定的法定婚龄这一强制性规定，因而选择到日本结婚，并按照日本法律缔结合法婚姻。对此婚姻的效力是否予以承认?若按照《草案》的规定“中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外”则此婚姻的效力不被认可。显然，拒绝承认该婚姻的效力，既没有达到维护我国社会公共秩序的目的，也不利于保护当事人的利益。再如，荷兰公民甲男与乙男在荷兰依据荷兰2001年《注册伙伴关系法》登记为同性婚姻。甲、乙在中国上海某跨国公司工作，现申请中国承认其同性婚姻关系。甲、乙双方的同性婚姻在荷兰(境外)属于合法的婚姻，也不存在故意规避我国婚姻法中的禁止性或强制性规定，如果以上述“法律规避”制度是不能拒绝承认其效力的。但对于这类同性婚姻，如果承认其效力，将明显违背我国的社会公共秩序。因此我国应拒绝承认这类婚姻的效力。在涉外结婚问题上，如何达到既维护我国社会公共秩序，又有利于保护当事人的利益的立法目的?笔者认为，应采用“公共秩序保留”制度。因为，国际私法中的法律规避制度是防止涉外当事人利用一国冲突规范而恶意规避内国实体法中的强制性或禁止性法律规范的法律机制，与公共秩序保留制度的功能和目的都存在不同。在国际私法理论上，限制外国法的适用主要是通过“公共秩序保留制度”来实现。为解决“移住婚姻”或称“迁移婚姻”，一些国家也是通过公共秩序保留制度来否定规避法律的婚姻的效力。(注:如美国《冲突法重述(第二次)》第283条规定:“婚姻符合缔结地州规定的要求的，其有效性得为普遍承认，但违反配偶及婚姻与之有最重要联系的强有力的公共政策者除外。”)1978年海牙《婚姻缔结和承认 婚姻有效公约》第9条也允许缔约国对境外缔结的违反本国“公共秩序”的婚姻的效力拒绝承认。实际上，1997年民政部办公厅《关于对中国公民的境外婚姻证件认证问题的复函》中也规定，“当事人依婚姻缔结地法律结婚，只要不违背我国婚姻法的基本原则和社会公共利益，其婚姻关系在中国境内有效。”因此，我国应采用“公共秩序保留”制度来拒绝承认外国缔结的婚姻的效力，而不是通过法律规避制度来否定。未来立法可以规定:“婚姻效力的认定，适用婚姻缔结地法。但承认在中华人民共和国领域外缔结婚姻的效力，不得违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益。” (四)领事婚姻 领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表按照本国法所规定的方式，为本国人成立婚姻的制度。领事婚姻制度得到1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》的肯定。但领事婚姻的有效性一般取决于以下三个条件:一是驻在国表示同意或不加反对;二是申请结婚的当事人具有派遣国国籍，即派遣国领事只能为本国人办理结婚(注:大多数国家法律规定:在办理领事婚姻时，要求结婚当事人双方都是使、领馆所属国公民，如俄罗斯、比利时、巴西、德国、日本等;也有些国家只要求当事人一方是使、领馆所属国的公民，如澳大利亚、意大利、保加利亚、葡萄牙等。(参见李双元，金彭年，等中国国际私法通论[M].北京:法律出版社，2003:431.));三是按照领事派遣国的法律所规定的方式办理结婚。由于领事婚姻是由一国授权的驻外领事办理的结婚，因此在派遣国和驻在国都属有效。从我国的实践来看，1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨办联合发出《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》指出，“申请结婚的男女双方均是华侨，且符合我国婚姻法的规定，如驻在国法律允许，双方又坚持要我使领馆为其办理结婚登记的，我使领馆可为其办理结婚登记。若驻在国法律不承认外国使领馆办理结婚登记的效力或该结婚申请不符合我婚姻法关于结婚的规定，则我使领馆不宜受理。华侨与外国人(包括外籍华人)申请结婚登记，我使领馆不得受理。”1997年民政部办公厅《关于对中国公民的境外婚姻证件认证问题的复函》中规定，“两个在国外长期学习、工作、探亲的中华人民共和国公民(华侨除外)在国外结婚，原则上应在中国驻该国使、领馆办理结婚登记(居住国不承认的除外)。”可见，我国使领馆办理领事婚姻，要求男女双方都是中国公民。与此对等，对于外国驻华使领馆办理领事婚姻，一般也要求双方当事人都是使领馆所属国的国民。实践中，对于不同国籍的外国人在我国结婚，一般要求其根据我国婚姻法的规定办理结婚登记，目前还没有出现不同国籍的外国人在中国办理领事婚姻的情形。为此，关于领事婚姻可作如下规定:“具有同一国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可 二、涉外夫妻关系的法律适用 夫妻关系是指婚姻关系存续期间配偶之间的权利义务关系，包括人身关系和财产关系。《民法通则》没有专门规定涉外夫妻关系的法律适用规则。但在司法实践中，《意见》第188条和第189条都是处理涉外夫妻关系的法律适用规则。《意见》第188条规定:“中国法院受理的涉外离婚案件，离婚的原因以及因离婚引起的财产分割问题，适用我国法律。”因此，对于我国法院受理的涉外离婚案件，其夫妻财产关系也适用中国婚姻法处理。而根据《意见》第189条规定，涉外夫妻之间的扶养义务，适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。 《草案》第63条规定:“夫妻人身关系，适用其共同本国法律;无共同国籍的，适用其共同住所地法律;无共同住所的，适用其共同经常居住地法律;无共同经常居住地的，适用其婚姻缔结地法律或者受理案件的法院所在地法律。” 该条采用有条件选择性冲突规范，以夫妻共同属人法(包括共同本国法和共同住所地法)作为支配夫妻人身关系的主要准据法，在没有夫妻共同属人法存在时，则以婚姻缔结地法和法院地法作为补充。这一规定表明我国对涉外夫妻人身关系的法律适用采取从严控制的立法精神。但夫妻人身关系作为一种典型的身份问题，在没有夫妻共同属人法存在的情形下，应适用“婚姻缔结地法或受理案件的法院所在地法”，还是适用与婚姻有“最密切联系的法律”，对此应作进一步探讨。 《草案》第64条规定:“夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式选择的法律;当事人没有选择法律的，适用前条的规定;但涉及不动产的，适用不动产所 在地法律。”该规定将当事人意思自治原则引入涉外夫妻财产关系，当事人可以“明示”方式自由选择支配其财产关系的准据法。在当事人没有选择法律的情况下，依次适用当事人的共同本国法、共同住所地法、共同经常居住地法;如果当事人没有共同属人法，则由法院选择适用婚姻缔结地法或法院地法。至于不动产的归属问题，无论当事人选择法律与否，都适用不动产所在地法。涉外夫妻财产关系十分复杂，如何适用法律解决其财产归属，不仅涉及当事人的权利，还关系到保护正当的交易秩序和善意第三人的利益。对此，《草案》的规定显然考虑不足，不仅对当事人选择的法律没有作任何限定，也没有对双方就夫妻财产制所选择的法律对第三人的效力问题加以规定。 未来立法应对涉外夫妻关系的法律适用做出更为细致的规定。 (一)夫妻人身关系的法律适用 夫妻人身关系作为一种身份关系，由当事人的属人法来支配是国际社会普遍遵守的规则。《草案》关于夫妻人身关系的法律适用规则是可取的。但正如前文所述，同一法律中属人法的适用顺序应保持一致。从现行立法来看，除了法人属人法是指其本国法之外，我国对属人法的理解主要是住所地法。从目前国际社会的发展趋势来看，住所地法代表了属人法的发展方向，这一趋势在夫妻关系领域应予以强化160。从司法实践来看，以当事人的住所地法或经常居住地法为其属人法，更能体现当事人与特定法律关系之间的最密切联系。因此，我国对属人法采用住所地法优先更为适宜。对于涉外夫妻人身关系，首先适用当事人的共同住所地法。同时，共同住所地法与共同经常居住地法应当作为同一适用顺序，两者是选择适用的关系，而不应是先后适用的关系。其次，如果当事人双方没有共同的国籍或住所，可以适用与婚姻有最密切联系国家的法律。“最密切联系原则”作为现代法律选择的基本原则，已得到很多国家立法的承认。在夫妻人身关系问题上，不适用当事人的属人法时，根据最密切联系原则确定应适用的法律，既反映了准据法与婚姻之间的实质联系，也便于法院的司法操作。我国也可以采用这一规则。为此，建议作如下规定:“夫妻人身关系，适用其双方共同住所地法或其共同经常居住地法;无共同住所或经常居住地的，适用其共同的本国法;无共同国籍的，适用与婚姻有最密切联系的国家的法律。” (二)夫妻财产关系的法律适用 与夫妻人身关系的身份性质不同，夫妻财产关系的契约性得到国际社会的广泛认可。由此，一些国家的立法将当事人意思自治原则引入涉外夫妻财产制领域。被视为现代国际私法立法典范的《瑞士联邦国际私法》第53条规定:“夫妻财产制适用配偶双方选择的法律;法律选择以书面协议形式，并可以变更选择的法律;双方只能在共同住所地法或一方的本国法中做出选择(第52条)。双方未选择法律时，则适用配偶双方共同住所地法或其共同本国法;没有共同住所、也无共同国籍，则适用瑞士法。”2011年《比利时国际私法典》也规定，婚姻财产制首先适用当事人选择的法律。该法第49条规定:“婚姻财产制适用配偶双方选择的法律。配偶双方只能选择下列法律之一:(1)配偶双方在婚姻缔结后将设立第一个惯常居所的国家的法律;(2)在选择法律时配偶中一方有惯常居所的国家的法律;(3)在选择法律时配偶中一方的本国法。”第51条则规定，“配偶双方没有作出法律选择的，婚姻财产只受下列法律支配:(1)配偶双方在结婚后均首次设立惯常居所的国家的法律;(2)如果未在同一国家均有惯常居所，依婚姻缔结时配偶双方具有共同国籍的国家的法律;(3)在其它情况下，依婚姻缔结地国家的法律。”2007年《日本法律适用通则法》对夫妻财产制首先适用夫妻人身关系的规则，也可以适用配偶双方以明示的方式选择的法律，夫妻可以在其一方的本国法、经常居所地法中进行选择。对于不动产的夫妻财产制，则适用不动产所在地法。而当适用外国法时，对于在日本进行的法律行为及在日本的财产，不能对抗善意第三者，此时应适用日本法。从国际社会的立法趋势来看，一般都要求当事人选择的法律必须与婚姻有实际联系。这些有实际联系的法律包括当事人的本国法、住所地法、惯常居所地法、财产地法等等。 在国际立法方面，1978年海牙《夫妻财产制的法律适用公约》对夫妻财产制的法律适用规则作了详细的规定:夫妻双方在婚前可以在其任何一方的本国法、任何一方有惯常居所地国家的法律、结婚后夫妻一方首次设立新的惯常居所地国家的法律中，指定一个法律适用于他们的夫妻财产制(第3条)。如果夫妻双方在婚前没有就 夫妻财产制指定准据法，则适用夫妻婚后设立第一个惯常居所地国家的法律。但双方没有在同一个国家设立其第一个惯常居所或者缔约国声明必须适用夫妻共同本国法时，则应适用夫妻双方的共同本国法;如果没有共同惯常居所，也没有共同国籍，则应适用与婚姻有最密切联系的国家的法律(第4条)。夫妻在婚姻关系存续期间可以重新选择夫妻财产制的准据法，但只能在任何一方的本国法或任何一方的惯常居所地法中进行选择，所选择的法律适用于夫妻双方的全部财产。但不管夫妻在婚前还是在婚姻关系存续期间选择夫妻财产制的准据法，都不影响就不动产的全部或部分单独指定应适用的法律(第6条)。夫妻选择的准据法一直适用于夫妻财产关系，除非重新指定了准据法。夫妻双方在任何时候都可以采用书面的形式，将其全部财产置于新的法律支配，但不能影响第三人的权利(第8条)。夫妻双方指定法律应以“明示条款”，或在婚姻合同中表述。关于夫妻财产制对夫妻双方以及第三人的效力问题，应由公约规定的夫妻财产制的准据法来支配(第9条)。 上述立法表明，对于夫妻财产关系，首先应适用夫妻双方以明示的方式选择的法律，选择的法律必须与婚姻有实际联系;在没有选择法律时，则一般适用夫妻的共同本国法或共同惯常居所地法。我国立法应借鉴上述规定。为保护财产交易的安全和善意第三人的利益，我国应就夫妻财产制对第三人的效力规定法律适用规则。因此，建议我国涉外夫妻财产关系的法律适用规则作如下规定:“夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式在下列法律中选择的法律:(一)夫妻双方共同的住所地法或经常居住地法;(二)夫妻一方的住所地法或经常居住地法;(三)夫妻双方共同的本国法;(四)夫妻一方的本国法。当事人没有选择法律的，适用与婚姻有最密切联系的法律。前两款的规定涉及不动产的，适用不动产所在地法律。夫妻财产关系对夫妻双方以及第三人的效力，依照夫妻财产关系所适用的法律。” 以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。” 三、涉外离婚的法律适用 涉外离婚涉及两个方面的问题:一是涉外离婚的条件，即涉外离婚的标准或原因;二是涉外离婚的效力，即涉外离婚有效性的承认。《民法通则》第147条规定:“离婚，适用受理案件的法院所在地法律。”从法理上理解，该条规定的适用范围应包括离婚的条件和离婚的效力。为进一步明确该规定的适用范围，《意见》第188条规定:“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。”这一司法解释是将我国法院审理国内离婚案件的司法模式运用到涉外离婚案件之中。(注:实践中，我国法院处理国内离婚案件时，将子女抚养、夫妻财产分割问题作为离婚的法律后果一并加以解决。)这与国际上通行的离婚诉讼的标的仅限于解除配偶身份关系显然有所不同。夫妻财产分割应属于夫妻财产关系的范畴。夫妻财产关系是调整夫妻在婚姻关系存续期间的财产归属问题，是一个独立的法律关系。只有实行夫妻共同财产制的夫妻离婚时才存在夫妻财产分割问题。如果实行夫妻分别财产制或约定财产制，在离婚时都不涉及夫妻财产分割的问题。 《草案》第62条规定:“离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律;当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。” 《草案》将涉外离婚区分诉讼离婚和协议离婚。对于诉讼离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律，即把离婚的准据法界定为“起诉时”的法院所在地国家的法律。该规定不仅明确了离婚准据法的适用范围包括离婚的条件(是否准许离婚)和离婚的效力(离婚的有效性)，而且解决了离婚准据法的时际冲突问题。对于当事人协议离婚的，法律允许当事人就离婚应适用的法律作出选择。但当事人选择法律是有限制的:首先，选择的方式必须是“明示”，即以明确的书面协议约定所适用的法律;其次，选择的法律必须与婚姻有实际联系，即当事人只能在一方或双方的共同本国法、一方或双方的共同住所地法、一方或双方的经常居住地法中选择适用。如果协议离婚的当事人没有选择法律，那么就适用办理离婚的机关所在地国家的法律。与现行立法相比，《草案》将离婚的条件和离婚的效力均置于“起诉时”受理案件的法院所在地法律支配，增加了协议离婚的法律适用规则，并将当事人意思自治原则 引入离婚领域。这一规定在当今国际社会尚属首例，可以称为中国的超前立法，但并不可取。 关于涉外离婚能否采用协议离婚方式，笔者认为不宜采用。一方面，由于协议离婚方式并没有得到国际社会的普遍认可，因此协议离婚的效力一般不能得到外国的承认。另一方面，即便是在国内法上允许协议离婚的大陆法系国家，也不主张涉外离婚的当事人采取协议离婚的方式。新近颁布或修订的国际私法立法中，一般没有协议离婚的法律适用条款，更没有将离婚的准据法完全交给当事人自由选择的例证。从维护当事人的权益和确保离婚的有效性得到承认的角度出发，我国不宜允许涉外离婚采用协议离婚方式，因而没有必要单独规定协议离婚的法律适用规则。 那么，我国涉外离婚的法律适用规则应如何制定呢?与离婚的实体法各国存在巨大差异一样，各国关于离婚的冲突规范也存在严重分歧。概括来说，国际社会关于离婚的法律适用主要有以下规则:①适用法院地法;②适用当事人属人法;③选择或重叠适用当事人属人法和法院地法;④适用有利于实现离婚的法律。从国际社会立法趋势来看，离婚自由是离婚实体法的发展方向。在此政策的指导下，大陆法国家也在对本国法规则进行改造，通过选择性冲突规则和当事人意思自治原则的运用，达到实现“离婚自由”的政策目标124-131。例如1986年《德国民法施行法》第17条、1995年《意大利国际私法》第31条第2款等都采用选择性冲突规则，以体现促进有利于离婚的实体政策。在普通法国家，法院地法规则一直得到坚持，法院在审理离婚案件时并不考虑有关外国法的规定，只是通过扩大法院对离婚案件的管辖权，从而使法院地的离婚法有更多的适用机会。我国现行立法对涉外离婚也采用“法院地法规则”。从司法实践来看，该原则能够很好地解决我国法院受理的涉外离婚纠纷，运行效果良好。《草案》延续了我国现行立法精神，以“法院地法”作为涉外离婚的准据法。同时，对涉外离婚的规定更加具体，明确涉外离婚的条件及效力均适用“起诉时”的法院地法。这一规定不仅反映了离婚与法院地国家的公共秩序密切相关的特点，而且还解决了离婚准据法的时际冲突问题。从维护法律的稳定性来看，《草案》的规定值得肯定。为此，笔者建议，未来立法应取消协议离婚的法律适用规则，将涉外离婚的法律适用规则规定如下:“离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律。” 四、涉外亲子关系的法律适用 亲子关系也称父母子女关系，是指父母子女之间的权利义务关系，包括自然血亲的父母子女关系和拟制血亲的父母子女关系。父母子女关系是家庭法领域最复杂的权利义务关系，其核心内容是父母对未成年子女的人身及财产进行保护。在国内家庭法上，亲子法的内容一般应包括亲子关系的成立和亲子间的权利义务。因此，涉外父母子女关系也应从上述两方面制定法律适用规则。 (一)亲子关系的成立 涉外亲子关系形成的原因，主要有出生和收养。我国缺乏认定亲子关系的实体规范，对因出生引起的亲子关系的确认缺乏明确的规定。这一立法意识也直接影响到涉外亲子关系确认的立法。至于涉外收养，现行立法仅对外国人在中国收养子女的问题作出单边规定。无论是《收养法》第21条，还是《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条，其适用范围仅限于外国人在中国收养子女，并规定涉外收养关系的成立，重叠适用中国法和收养人住所地法。(注: 《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定: 外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法的规定;因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。)资料显示，我国是跨国收养儿童的主要来源国。目前，美国、加拿大、英国、法国、意大利、荷兰等17个国家与中国建立收养合作关系。(注: 央视《新闻1+1》:“中国儿童，世界收养”，2009年11月24日报道(http://space.tv.cctv.com/article/ARTI1259078342004342.)。)为更好地保护在国外生活的中国儿童的利益，2005年我国已加入1993年海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。该公约为跨国收养儿童规定了程序及缔约国之间的合作义务，成为我国处理跨国收养儿童的法律依据之一。 在涉外亲子关系成立的法律适用方面，《草案》规定了非婚生子女的认领和收养的法律适用规 则。《草案》第67条规定:“非婚生子女的认领，适用认领时认领人或者被认领人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律中有利于认领成立的法律。” 非婚生子女是指在合法婚姻之外所生的子女。(注:各国对非婚生子女的定义不一。在我国，非婚同居、无效婚姻、配偶一方与第三者通奸所生的子女，均为非婚生子女。对非婚生子女可以通过男方自认的方式(即自愿认领)成立亲子关系;也可以通过亲子鉴定的方式(即强制认领)确认亲子关系。)随着“儿童最大利益原则”的普及和推行，消除对非婚生子女的法律歧视成为许多国家亲子法改革的一项重要内容。一些国家如德国取消了非婚生子女的准正(Claim System)制度(注:德国从1997年底到1998年6月对亲子法进行了一系列的重要修改。现行《德国民法典》已不再规定非婚生子女的准正制度。(参见:德国民法典[M]郑冲，贾红梅，译法律出版社，1999:363-367))，但非婚生子女的认领制度仍存在于一些国家的家庭法中。鉴于非婚生子女认领所形成的是人身关系，因此《草案》采纳适用当事人属人法这一系属，同时坚持对非婚生儿童有利的原则。在认领人和被认领人的本国法、住所地法、经常居住地法中，选择适用有利于认领成立的法律。对于涉外收养问题，《草案》第68条规定:“收养的成立，适用收养时收养人和被收养人各自的住所地法律或者经常居住地法律。收养的效力，适用收养时收养人的住所地法律或者经常居住地法律。收养终止，适用收养时被收养人的住所地法律或者经常居住地法律，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。” 从字面理解，收养的成立，分别适用各自的住所地法律或者经常居住地法律，即收养人的条件要符合收养人的住所地法或经常居住地法的规定，被收养人的条件符合被收养人住所地法或经常居住地法的规定。这与现行涉外收养成立必须同时符合“被收养人住所地法(我国法)与收养人住所地法”相比，明显放松了涉外收养的成立条件。至于收养的效力和终止，均采用选择适用收养成立时收养人的住所地法或经常居住地法。如果通过法院终止收养关系，还可以适用受理案件的法院地法。特别值得注意的是，在涉外收养问题上，《草案》完全抛弃了适用当事人的本国法，收养的成立、效力及终止均适用收养时当事人的住所地法或经常居所地法。 关于涉外亲子关系的成立，未来立法应就亲子关系的认定确立一般的法律适用规则，并对收养的法律适用规则加以完善。 1亲子关系认定的法律适用 因出生而成立的亲子关系包括婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系。实践中确认亲子关系案件既包括非婚生子女的认领问题，也包括婚姻关系中所生的子女的亲子关系确认问题。因此，对于因出生而成立的亲子关系，我国应从广义上规定其法律适用规则。即在立法上明确涉外亲子关系认定的一般法律适用规则，而不专门限定为非婚生子女的认领。这不仅符合消除对非婚生子女的法律歧视，最大限度保护儿童利益的原则，也符合现实社会生活的需要。许多国家的立法也都对亲子关系的认定规定了单独的冲突规则。如1988年《瑞士联邦国际私法》第68条规定:“亲子关系的成立、确认和否认，适用子女的惯常居所地国家的法律;如果父母中任何一方在子女的惯常居所地国家均没有住所，且父母和子女具有同一国家的国籍，则应适用其共同本国法。”2011年《比利时国际私法典》第62条规定:“父母身份的确立，适用子女出生时父母的本国法;如果父母身份的确立源于一个自愿行为，则适用该行为实施时父母的本国法。” 第63条规定:“亲子关系的准据法的适用范围包括:确立亲子关系的请求权的形式、确立亲子关系的举证责任和证明要素、亲子关系的身份条件及后果、提起诉讼的期限。”《突尼斯国际私法典》第52条则规定:“法官应在下列法律中选择适用对成立有关儿童的亲子关系最有利的法律:(1)被告的本国法或住所地法;(2)儿童的本国法或住所地法。”《立陶宛共和国国际私法》第1.31条也规定:“亲子关系的确定，在对子女最有利的法律的前提下，适用子女出生时的本国法、住所地法、父母一方的住所地法或本国法。”从“儿童最大利益”原则出发，将“最有利原则”适用于亲子关系的认定应是未来立法的趋势。因此，建议我国立法将非婚生子女认领的法律适用规则，修改为确认亲子关系的一般法律适用规则，规定:“亲子关系的确定，适用下列法律中有利于亲子关系成立的法律:(一)子女的住所地法或经常居住地法;(二)子女出生时的本国法;(三)父母一方的住所地法或本国法。” > 2涉外收养的法律适用 从国际社会立法来看，涉外收养的法律适用集中在两个问题:一是收养的条件;二是收养的效力。对于收养的条件和效力，各国规定并不完全相同，但一般都以收养成立时当事人的属人法为其准据法，或适用当事人的本国法，或适用当事人的惯常住所地法。例如，《比利时国际私法》第67条规定，“收养的条件，适用收养人在收养关系建立时的本国法，或收养关系建立时收养夫妇具有相同国籍的国家的法律。收养人无国籍时，适用建立收养关系时均有惯常居所的国家的法律，如果没有共同惯常居所，则适用比利时法。如果适用外国法明显更大地损害被收养人的利益，且收养人或被收养人与比利时明显存在紧密联系，则适用比利时法。”《突尼斯国际私法典》第53条规定:“收养的要件，由收养人和被收养人各自的属人法支配。收养的效力，由收养人的本国法支配。具有相同国籍的配偶为共同收养的，收养的效力由共同住所地法支配。”《立陶宛国际私法》第1.33条规定:“收养子女，适用子女的固定住所地国法。收养的效力，适用收养父母的固定住所地法。” 跨国收养儿童是以有利于被收养儿童的成长为目标，以儿童最大利益为原则，因此，我国涉外收养的立法应充分考虑对被收养儿童利益的保护。鉴于中国是涉外收养儿童的主要来源国，现行立法规定“涉外收养的成立，重叠适用被收养人住所地法和收养人住所地法”能够更有利于保护被收养人的利益。《草案》采取适用各自住所地法或经常居住地法的做法并不妥当。从我国的实际情况来看，涉外收养成立的法律适用规则较好地解决了我国涉外收养问题，因此应予保留。对于涉外收养的效力，鉴于收养关系成立后，被收养儿童要在收养人所在国生活，所以收养人所在国法律对收养效力的规定直接决定收养人对被收养儿童的权利与义务。因此《草案》规定适用“收养时收养人的住所地法或经常居住地法”。为保护被收养儿童的利益，解除不利于被收养儿童成长的跨国收养关系应得到法律确认。实际生活中，因单方面解除或终止跨国收养关系损害被收养儿童利益的事件常有发生。为此《草案》增加收养终止的法律适用规则十分必要，《草案》对收养效力和收养终止的法律适用规则是可取的。综上，关于涉外收养的法律适用，可作如下规定:“收养的成立，适用收养时收养人和被收养人的住所地法或经常居住地法。收养的效力，适用收养时收养人的住所地法或经常居住地法。收养的终止，适用收养时被收养人的住所地法或经常居住地法，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。” (二)亲子间的权利与义务 世界上绝大多数国家都规定了父母对未成年子女的人身及财产上的权利义务。这些权利义务被统称为“亲权”(parental power，大陆法国家采用)、“监护”(custody，英美法国家采用)，或“父母责任”(parental responsibility，欧盟及海牙公约采用)。一般认为，亲权是父母基于其身份，对于未成年子女以教养保护为目的的权利义务的集合。亲权是一种私法上的权利义务，属于父母的专属权，由父母共同行使。而在英美法中，亲权与监护不分，都称之为监护。无论是亲权制度，还是监护制度，父母对子女人身方面的权利一般包括:(1)住所指定权;(2)子女被诱拐时的返还请求权;(3)职业许可权;(4)法定权;(5)子女身份行为及事项的同意权[11]。而对子女财产方面的权利包括财产法上的法定权、同意权以及对子女特有财产(因继承、赠与或其他无偿取得的财产)的管理权673-675。为兼顾两大法系家庭立法的特点，海牙国际私法会议1996年《父母责任和儿童保护措施的管辖权、法律适用、承认、执行及国际合作公约》则采用了“父母责任”和“儿童保护措施”的措辞，反映了父母子女关系从“父母权利”到“父母责任”理念的转变。 目前，我国关于亲子法的实体规范既不全面，又缺乏可操作性，亲子间权利义务关系的规定笼统、简单，没有反应现代社会经济发展对父母子女关系的影响及要求[12]。父母与子女在人身及财产方面的权利义务分配模糊。(注:根据《婚姻法》的规定，父母子女间的权利义务包括:父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。(第21条)子女可以随父姓，可以随母姓(第22条)。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务(第23条)。上述权利义务可以概括为3项:(1)扶养的权利与义务;(2)姓氏决定权;(3)照顾与教 育的权利和义务。此外，父母子女间的权利义务还适用《民法通则》中有关未成年人监护的规定。)这些都直接影响到我国涉外父母子女关系的法律适用立法。目前我国还没有专门的涉外亲子间权利义务的法律适用规则。(注:《民法通则》第148条关于涉外扶养的规定以及《意见》第190条“涉外监护”的规定，是从整个家庭关系的角度来制定的。实践中，涉外父母子女间的扶养与监护也是按照上述规定处理。)面对不断发生的跨国婚姻中争夺子女案件以及在国际社会产生广泛影响的“贺梅案”，当事人和法院都深感我国立法的滞后和亟待完善。在“子女最大利益原则”成为当代各国亲子关系法的基本原则时，完善我国亲子关系的立法，包括其法律适用法，是确保父母子女的合法权益，促进家庭关系健康发展的迫切需要。 《草案》根据我国婚姻法的立法模式，将其分为父母子女人身关系与父母子女财产关系。《草案》第65条规定:“父母子女人身关系，适用其共同住所地法律，或者适用有利于保护弱者利益的一方当事人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。”第66条规定:“父母子女财产关系适用前条规定，但涉及不动产的，适用不动产所在地法律。”上述两条冲突规范分别以“父母子女人身关系”和“父母子女财产关系”作为其“范围”，采用基本相同的“系属”——共同属人法，遵循相同的原则——有利于保护弱者利益原则。其实，父母子女间的人身关系和财产关系，都是以对子女的利益保护为目的，两者在内容上很难清晰地区分，例如对子女的法定权，即可以体现在父母子女的人身关系中，也可以体现在其财产关系中。因此，在涉外父母子女关系的法律适用方面，我国立法宜粗不宜细，没有必要区分父母子女人身关系和财产关系分别制定法律适用规则。 从国际社会来看，父母子女关系的法律适用规则的立法主要有两种模式:其一，概括式笼统采用“父母子女间的关系”这一术语，规定一条冲突规范解决其法律适用问题。如《瑞士联邦国际私法》第82条规定:“父母子女间的关系，适应子女的惯常居所地法。如果父母中任何一方在子女的惯常居所地国家均没有住所，且父母和子女具有同一国家的国籍，则应适用其共同本国法。”2007年日本《法律适用通则法》第32条则规定:“亲子间的法律关系，子女的本国法与父亲或母亲的本国法相同时，依子女的本国法;在其他情况下，适用子女的惯常居所地法。”《立陶宛共和国国际私法》第1.32条规定:“父母子女的人身与财产关系，适用子女的固定住所地国法。父母在子女的固定住所地国无固定住所，而子女与父母双方具有同一国家国籍的，适用该国籍国法。”其二，将父母对子女的权利义务区分为亲权、父母照顾权或监护权，分别制定不同的冲突规则，尤其是对监护制定单独的法律适用规则。如2011年《比利时国际私法典》第35条规定:“亲权、监护权，适用引起确认亲权、监护权的事实发生时当事人有惯常居所的国家的法律，惯常居所发生变更时，适用新的惯常居所地国家的法律;亲权、监护权的行使，适用权利行使时子女有惯常居所的国家的法律。如果上述所指定的法律不能对请求保护的人或财产提供保护，则适用请求人的本国法。” 虽然立法方式各不相同，但各国有关亲子关系的准据法基本是一致的:首先，子女的惯常居所地法是首要的准据法;其次，适用有利于保护子女利益的法律，是选择亲子关系准据法的一个发展方向。在父母子女间的权利义务问题上，我国宜采用第一种模式。为此，建议直接采用“父母子女之间的法律关系”这一术语，适用同一冲突规范。即“父母子女之间的法律关系，适用其共同的住所地法或经常居住地法;无共同住所地法或经常居住地法时，可适用一方当事人的本国法、住所地法或经常居住地法、法院地法中最有利于保护子女利益的法律。” 五、其他家庭关系的法律适用 结婚、离婚、父母子女关系是家庭法律关系的核心内容。此外，扶养和监护关系也是家庭关系不可或缺的内容，尤其是对扶养和监护采用广义解释的国家更是如此。我国对扶养和监护采取广义说(注: 根据我国《婚姻法》的规定，扶养包括:(1)父母对子女的抚养;(2)子女对父母的赡养;(3)夫妻之间的扶养;(4)祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的扶养;(5)兄姐与弟妹之间的扶养。根据《民法通则》规定，监护制度包括对未成年人的监护和对没有或限制行为能力的精神病人的监护。 )，因此涉外家庭关系的立法也包括这两个方面的内容。

涉及婚姻的法律法规篇2

关键词：涉外婚姻；法律适用法；民法通则

一、涉外婚姻的含义

涉外婚姻，是指在结婚的主体、举行地等方而涉及不比一个国家或地区，牵涉到不同国家或地区的法律制度，从而具有涉外因素引起法律适用冲突的婚姻。一国有不同的法域的，不同法域的居民之间的通婚也称为涉外婚姻，如我国还包括涉港、澳、台的婚姻，即我国的区际法律冲突问题。涉外结婚与国内结婚的根本区别就在于其具有国内结婚所不具有的诸多涉外因素。这些涉外因素包括主体因素和地域因素。具体理解，可以将涉外婚姻分为五种形式：（1）中国公民与外国人在中国境内结婚；（2）双方都是外国人在中国境内结婚；（3）中国公民和外国人在中国境外结婚；　（4）外国人和外国人在中国境外结婚，其结婚效力需要在中国境内承认的；（5）中国公民和中国公民在中国境外结婚。①

二、民法通则关于涉外婚姻的规定

（一）结婚实质要件的法律适用

结婚的实质要件是指法律规定的结婚当事人必须具备的条件和必须排除的条件。必备条件主要包括结婚当事人的自愿和双方达到法定结婚年龄；禁比条件主要包括禁}卜一定范围内的血亲结婚、禁}卜患有一定疾病的人结婚和禁}卜当事人与第三人存在合法的婚姻。由于受制于一定的社会经济状况、人口政策及、道德观念、传统习惯，乃至气候、地理等自然条件的影响，结婚实质要件的法律冲突主要体现在结婚年龄和禁比一定范围内的血亲结婚两个方而。从世界各国国际私法与国际条约的相关规定来看，结婚实质要件的法律适用主要有三种立法模式：一是适用婚姻缔结地法；二是适用当事人属人法；三是将属人法与婚姻缔结地法混合适用。大多数国家主张结婚实质要件的法律适用以属人法为主，单纯适用婚姻缔结地法的不多。

结婚实质要件适用婚姻缔结地法律能够保证婚姻缔结地国家强制性和禁比性法律的规定得到适用，维护婚姻缔结地的公共秩序，然而，本国人在外国缔结婚姻，若实质要件仅符合婚姻缔结地法律但不符合本国法，则该婚姻在当事人本国不能有效成立。若适用当事人属人法，易于当事人在外国缔结的婚姻得到其本国承认，反映当事人与国籍或住所之间的内在联系，同时也能抑制当事人通过故意挑选婚姻缔结地来规避法律的行为。但是，大陆法系和英美法系国家在属人法的规定上有所不同，可能是住所地法也可能是国籍国法，由此产生法律冲突。

我国《民法通则》第一百四十七条规定："中华人民共和国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法律。"该条规定没有区分结婚的实质要件和形式要件，学者们在理论上将其解释为结婚的实质要件和形式要件均适用婚姻缔结地法律。并且，仅规定了"中华人民共和国公民和外国人结婚"这一种情况的法律适用，未能覆盖所有的涉外结婚，《民法通则》对涉外婚姻法律适用的规定存在缺漏，不能解决现实生活中所涉及的所有类型的涉外结婚。

三、涉外民事法律关系适用法中关于涉外婚姻的规定

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）较好地弥补了《民法通则》的不足，对涉外婚姻的实质要件和形式要件的法律适用都作了规定。该法第二十一条规定："结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。"这条是关于结婚实质要件法律适用的规定。相比较《民法通则》，《涉外民事关系法律适用法》对结婚实质要件法律适用的规定进行了重大修改，采用属人原则，规定涉外结婚以当事人属人法为主，兼采取婚姻缔结地法。《涉外民事关系法律适用法》改变了属人法"国籍"、"住所"这两个连接点，适用当事人共同经常居所地法律，辅之以婚姻缔结地法，可以看出其促进涉外婚姻有效成立的理念。

（一）结婚的形式要件

结婚的形式要件是指婚姻合法成立必须遵循的程序和必须履行的手续。各国关于结婚形式要件的规定不同。结婚形式要件主要是结婚的外在形式问题，为了确保婚姻的有效性，一般采取宽松的规定。"这也是为了尽可能避免"跋脚婚姻"现象。涉外婚姻形式要件的法律适用或者采取婚姻缔结地法或者采取当事人属人法。大多数国家立法采用婚姻缔结地法，1978海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第2条也同样规定："婚姻的缔结，适用婚姻缔结地国家的法律。"在《涉外民事关系法律适用法》之前的法律没有区分涉外结婚的形式要件与实质要件，一律采取婚姻缔结地法。《涉外民事关系法律适用法》区分涉外婚姻的形式要件和实质要件，并对涉外结婚形式要件的法律适用采取宽松态度，《涉外民事关系法律适用法》第二十二条规定："结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。""结婚手续"即指结婚方式，适用婚姻缔结地法律，符合场所支配行为规则。《涉外民事关系法律适用法》扩大了婚姻形式要件的法律适用范围，对婚姻形式要件符合一方当事人经常居所地或者国籍国法律的，我国均认为该婚姻有效成立。我国采取的选择性法律使用规范，在婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中可以选择适用，只要符合三个连接点指引的法律之一的，结婚手续即合法有效，这样改变了以往仅适用婚姻缔结地的传统做法，尽量使婚姻有效。

（二）夫妻人身法律关系

《涉外民事关系法律适用法》对夫妻人身关系的规定体现在第二十三条："夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。"该项规定与各国的法律适用规定保持了一致，适用当事人的属人法。我国的属人法是经常居所地法，这样规定符合实际情况，因为夫妻关系与经常居所地联系密切，没有共同经常居住地的，适用共同国籍国法律来补充。在实践中，如果当事人双方没有共同的国籍或住所，可以适用与婚姻有量密切联系国家的法律。"量密切联系原则"作为现代法律选择的基本原则，己得到很多国家立法的承认。在夫妻人身关系问题上，不适用当事人的属人法时，根据量密切联系原则确定应适用的法律，既反映了准据法与婚姻之间的实质联系，也便于法院的司法操作。

（三）《涉外民事关系法律适用法》第二十四条对夫妻财产关系做出规定：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。由此可以看到，当事人可以在一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中择一适用，但要按照法律规定的顺序适用。该规定借鉴了国际社会的立法经验，将意思自治原则引入夫妻财产关系领域，同时对当事人选择法律的适用范围加以限制，只能是经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法范围内，这样避免了当事人滥用意思自治原则，只能在与案件有实际联系的法律中进行选择。这样规定使得立法目的与实践统一，是法律适用原则性与灵活性有效结合。

通过《民法通则》与《涉外民事法律关系适用法》中关于涉外婚姻规定的对比，尤其是通过法条之间的直接对比，可以直观的表现出《法律适用法》的特点和改进。

注释：

①齐湘泉，《涉外民事关系法律适用法婚姻、家庭、继承论》，北京，法律出版社，2005年10版，第25页。

参考文献：

涉及婚姻的法律法规篇3

关键词：同性婚姻；国际私法；公共秩序保留；法律适用

中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2012）06?0099?06

同性婚姻“合法化运动”被称为21世纪最大的社会景观之一。随着人权运动如火如荼的发展，人们对于同性恋者的态度越来越宽容，他们对婚姻权和配偶权的主张强烈地冲击着以“两性结合”为特征的传统婚姻和家庭制度，同时也给世界各国的法律制度提出了一道前所未有的难题。[1]对于同性恋者是否应该享有婚姻权，世界上不同的国家和地区采取的是不同的态度和不同的立法模式。由于我国的历史和文化等方面的原因，大多数人对同性恋和同性婚姻难以接受，我国法院在受理同性婚姻所涉及的案件时，对同性婚姻的效力都是不予认可的。国内外的很多学者提出了同性婚姻合法化的建议，以期解决同性婚姻所涉及到的人身权利和财产权利等方面的问题。根据我国的历史和国情，同性婚姻合法化在我国可能会经历漫长的道路，也可能永远不能合法化。然而，在经济全球化的大环境下，如何解决国外同性婚姻所涉及的国际私法问题摆在了我们面前，成为我国司法实务的当务之急。

一、国外同性婚姻的立法现状

从世界各国来看，婚姻的形式大致可以分为宗教婚姻、世俗婚姻和国家承认的合法婚姻几种。有些国家，宗教婚姻和世俗婚姻同时存在，还有些国家的宗教婚姻要有政府发文或举行法定的仪式后才被认为合法。从历史上说，婚姻也不容易界定，不同的社会中存在过类似婚姻的结合。但“婚姻为男女两性的结合”是为人类所默认的历史法则。我国《婚姻法》也是以男女两性的结合为基础，同性婚姻在我国被视为无效婚姻。目前我国学界对同性婚姻定义没有规定，在世界上承认同性婚姻合法化的国家和地区中，仅有荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、瑞典、葡萄牙、阿根廷八个国家承认同性婚姻等同于传统的异性婚姻，还有一些国家的地区和州在不同程度上承认同性婚姻合法，以及享有的与婚姻相关的权利和利益。这些类似婚姻的民事结合不一定符合今天法律上婚姻的定义，为便于研究，我们把这些关系定义为广义上的同性婚姻。所以同性婚姻中的婚姻概念的外延要广于法定婚姻概念。这种广义的同性婚姻是指同 关 系受到某种程度上的法律承认，可以通过完成登记等程序要求从而可能享有部分或全部配偶权益的结 合。[2]

同性恋（homosexuality）一词是由一位名叫Benkert的德国医生在1869年首创的。它主要是指一个人对异性没有性反应，而被同性别的人吸引。在人类社会的漫长历史中，同性恋很早就已经出现，而且在当时还被看作是很圣洁的爱情。比如古亚述人崇尚同性恋，在古希腊和古罗马的早期社会里，同性之爱也是被赞颂的。公元4世纪左右，随着基督教作为罗马宗教的兴起，同性恋进入有罪化阶段，同性恋行为开始被罗马成文法定为违法。《圣经》把同性恋定义为可憎恶的罪、不可饶赎必须治死。近代以来，同性恋者的呼声越来越高，同性结合在经过了艰难的历程后已得到了法律的认可。欧洲是同性运动的发源地，1989年，丹麦开创性地设立“家庭伴侣法”，同有了等同于异性配偶的权益。挪威、瑞典和比利时紧随其后也颁布了类似法律。1990年，南非成为世界上第一个以宪法规定禁止歧视同性恋者的国家。1993年，世界卫生组织不再把同性恋归为疾病。2000年12月7日通过的《欧洲联盟基本权利》明确规定禁止一切基于性取向的歧视。2006年11月《日惹原则》（Yogyakarta Principles）的是一个重要的里程碑，它将国际人权法应用到性倾向问题。荷兰是世界上第一个将结婚制度不分性别适用于所有伙伴关系的国家。加拿大在允许同享受配偶待遇后也承认同性婚姻。2003年11月，美国马萨诸塞州高等法院在审理一起同性恋婚姻案中，最终判决同性恋人是合法的，要求州立法者在180天内修改该州法律。该州因此成为美国第一个允许同性合法结婚的州。

国外同性婚姻的立法模式与传统的异性婚姻不同。根据各国法律承认同性婚姻和赋予同权利的程度和范围的差异，同性婚姻的立法可以归纳为以下几种模式：①同性婚姻模式。荷兰、比利时、加拿大、西班牙、南非和阿根廷七个国家采用此模式。它们直接修改婚姻法中婚姻的定义，把异性结合放宽至异性或同性均可。像荷兰的《同性婚姻法》、加拿大的《民事婚姻法》、西班牙的《民事婚姻法》等，直接承认同性婚姻和异性婚姻具同等的法律地位。这是同们最愿意选择的结合方式。②注册伴侣的立法模式。这是一种与婚姻具有类似法律地位的全新模式，为英国、德国、挪威、冰岛、瑞典等国所采用。根据法律规定，异性结合为婚姻，受婚姻法的制约；同性结合为伴侣，受同法的约束。同与异性结合的权利义务有所不同，但身份认可上是一致的。像丹麦的《注册伴侣关系法》，英国的《同关系法》，德国的《生活伴侣关系法》，美国加州的《家庭伴侣关系法》等均属此类型。③家庭伙伴（同居者）立法模式。这种模式是一种同居互助的关系，像法国的《互助契约法》（PACS）通过后，《法国民法典》随即进行了修订，增加了民事互助契约的内容，“是两个异性或同性成年自然人为组织生活而订立的协议”。[3]同性异性均可采用，并且这是一种无期限的民事合同，缔结必须符合其特殊要件外，还要进行申报和登记。它不是简单的同居关系，兼顾了同居的自由和契约的效力，以及婚姻的承诺。④零星规制模式。它以美国夏威夷州的《互惠关系法》为代表，互惠关系适用于同性之间及异性之间均可。缔结互惠关系不改变当事人的民事身份，缔结者仍为单身，享有和他人结婚的权利。任何一方可以在任何时间单方面终止此种互惠关系，但要按照规定到卫生部签署公证的终止互惠关系的声明，并缴纳规定的费用。互惠关系任一方结婚的，互惠关系自动解除。[4]这种模式基于各种现实问题的考虑，对同居伙伴制定了一些特别的规则，给予同居者享有异性婚姻的部分权利。

二、我国同性婚姻相关法律理论与实践

中国早在《杂说》中就提到：“娈童始于黄帝”，说明氏族部落前就存在同性恋。1740 年，中国第一部反对同性恋法令即反“”法顺世出台，对同性恋进行严厉打击，在这部法令中把成年人自愿的行为定性为犯罪。在统治时期，《六法全书》将同性恋、等定为“伤害风化罪”。新中国建国初期，我国对同性恋行为是以“流氓罪”论处，改革开放后。人们的思想得以解放，对待同性恋的态度比以前缓和和包容了很多。2001年起，我国正式将同性恋不再作为疾病。法律界和医学界对同性恋的认识已经历了宽容、视为罪孽、视为病态、视为正常的历史演变。越来越多的国家和地区认可同性婚姻合法化，对同性婚姻效力认可是一个涉及域外民事伴侣权利保护的重要问题，是涉及法律的核心价值和政治理念的问题。虽然我们可以拒绝国内同性婚姻的合法化问题，但是无法回避国外同性婚姻在我国的域外效力问题。我国《婚姻法》是以男女两性的结合为基础的，同性婚姻被视为无效婚姻。我国内地法院受理涉及同性婚姻的案件后只能以公共秩序保留为由驳回当事人，当事人的合法权利得不到保障。这种做法已经不符合时代的发展。

目前我国在法律制度上呈现的是“一国两制四法域”的特点，大陆、香港、澳门和台湾四个法域均不承认同性婚姻。在对同性恋和同性婚姻的法律态度上，四法域也不完全相同。《香港婚姻改革条例》中显示，香港不认可任何国家和地区的合法的同性婚姻。同在大陆、香港、澳门法院涉及同性婚姻的案件后都会被驳回。我国台湾地区是独具特色的法律制度。台湾并不承认同性婚姻合法，但它于2001年修订了《人权保障基本法》，规定同性恋者可以组建家庭，以家庭伴侣关系同居，并赋予同性家庭伴侣部分权益。“同居的同，可以组成家庭及视为家属的身份。”[5]将同性恋者的“家庭权利”不纳入《婚姻法》而纳入《人权基本保障法》中，立法的目的是既不改变传统的“男女结合”的婚姻定义和法律地位，又兼顾同性恋者的权益诉求。此种立法较之大陆、香港、澳门而言对权利有所保护。而司法实践显示，完全否认域外同性婚姻的效力会导致不良法律后果。比如同性婚姻无效后，当事人在该国是否可以再次结婚；依婚姻缔结地法缔结的同性婚姻所产生的各种权利义务在他国将无任何保障。再此如，同性婚姻的伴侣如果在我国有财产，一方离世后另一方主张财产继承，将如何处理在我国法律上找不到任何依据。在公民的民主意识、法治理念不断提升的今天，同性恋和同性婚姻的事实在我国已经不再陌生，我们应当顺应时代潮流、与时俱进，有限度地对他国的同性婚姻关系的效力予以认可，而不能完全拒之门外。

三、国外同性婚姻在我国的法律适用

问题的思考

（一）国外同性婚姻域外效力与我国的公共秩序 保留

“公共秩序保留”（reservation of public order）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”（public order），在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel），而英美法国家则惯用“公共政策”（public policy）。[6]“公共秩序保留”从意大利法则区别说时代就已经形成，《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。我国对公共秩序保留制度一直是持肯定的态度。我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益。”根据我国《民事诉讼法》第268条的相关规定，我国人民法院对申请或者请求承认和执行的外国判决、裁定，经审查后，如果认为和我国国家、安全、社会公共利益、法律的基本原则相冲突的，不予承认和执行。公共秩序保留制度类似于国际私法中的“安全阀”，能够过滤冲突规范中的危险性。但是，它也有弊端：法官因适用公共秩序条款而拥有广泛的自由裁量权，在把握不确定的时候易导致公共秩序的滥用。对于外国认可的同性婚姻，我国在处理其所涉民事法律关系时是否应以公共秩序保留制度而否定其合法地位呢，笔者认为应慎重。瑞士法学系布鲁歇从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念，认为这种区分更有利于国际民事交往。他认为纯国内民事关系适用国内公共秩序的法律，涉外民事关系则不一定适用；国际公共秩序既使在冲突规范已指定了外国法时也可适用于涉外民事关系。而且在我国的婚姻法领域，公共秩序保留应该是指婚姻法的基本原则、基本政策和我国的善良风俗、道德的基本观念等，像一夫多妻、一妻多夫、等应该绝对禁止。我国有关公共秩序保留立法的不足之处表现在：我国公共秩序保留的司法实践缺乏程序法规范，导致法官在自由裁量权方面难以把握。另一点是国际惯例出现在我国对公共秩序保留的对象中，这与国际上大多数国家的立法实践不一致，导致他国难以接受[7]。公共秩序保留应该是有底线的，当承认这种婚姻形式的后果影响到我国婚姻基本制度的执行时，我国法院才能通过公共秩序保留制度进行排除。如果简单粗暴地对一切涉外同性婚姻都使用公共秩序保留来否认其法律效力，既不利于我国的司法审判，也不利于保护当事人的合法权利，有时还会影响国家之间的关系。对公共秩序保留制度限制适用，才是符合当今社会发展潮流的。纵观世界其他国家，如美国的两次《冲突法重述》都认为应该适用婚姻成立地法决定婚姻的效力①。笔者认为，对于同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其他民事关系，如继承、收养、扶养关系，应区别对待，不能一概而论。如果争议内容是以同性婚姻作为先决问题出现的其他关系，应该依婚姻缔结地法承认同性婚姻的效力，使同的权利得到保护。

（二）国外同性婚姻的先决问题

我国学界对先决问题的理论观点，备受英国法学家莫里斯（J H C Morris）观点的影响，认为先决问题的构成有三个必备要件：第一，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法；第二，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，有自己的冲突规则可以援用；第三，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。这三个条件是构成先决问题的前提[8]。我国目前对先决问题的准据法的适用也有两种不同的观点：第一种观点是认为应依主要问题的准据法所属国的冲突规范选择先决问题的准据法；第二种观点认 为应该依法院地的冲突规范来选择先决问题的准据法。

具体到我国受理的国外同性婚姻的财产继承和离婚等人身权利的案例当中，同性婚姻是否合法有效首当其冲成为我们要面对的一个问题，这也是我们所说的先决问题。我国现行法律对先决问题没有详细规定，最高人民法院印发《关于贯彻执行的若干问题意见（试行）》的通知第188条中规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律；认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”这个规定无疑是对先决问题规定了连接点。再者，《民法通则》第147 条中也规定，我国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。但是我国的婚姻法明确规定婚姻指男女两性的结合，所以同性婚姻并不适用。

如何解决同性婚姻的先决问题，笔者认为在立法上可以参照大多数国家的做法，暂且不做规定，但对先决问题可以制定一些规则：①首先关注管辖权问题，区分出主要问题和先决问题。对先决问题的处理既可依照有管辖权的国家的冲突规范为援引，也可适用主要问题的准据法所属国的冲突规范来决定。②在司法实践中，我们要把同性婚姻的身份关系以及依附于同性婚姻的其他民事关系区别对待。如果案件是涉及身份关系的其他民事关系，同性婚姻是作为先决问题，则可以依婚姻缔结地法承认同性婚姻的效力。如果先决问题涉及婚姻、婚生地位等问题，则应按照保护弱者合法权益原则，选择倾向于法律关系成立地的法律来确保未成年人和老年人等弱势群体的利益。③如果先决问题涉及到一个国家，则可用国家实体法来解决。此外，可以按照最密切联系原则及公共秩序保留制度、法院地法、当事人意思自治原则等来解决先决问题。

（三）国外同性婚姻的识别

国际私法中的识别在本质上是一个法律认识过程，是对国际私法案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴。[9]

国际私法中对程序问题一般都是适用法院地法。因为程序法是公法，适用法院地法方便当事人的诉讼活动和有利于维护当事人的利益。实体问题则根据冲突法的援引来确定。如美国规定，法院通常适用自己的法律，以规定诉讼程序如何进行，即使在该案其他争执中，法院适用其他法域的实体法。②在国际上有关识别的依据主要有如下几种主张：分析法学和比较法说，依据法院地法识别说，依准据法识别说等，对不同的案件依据不同的法律进行识别说。但在国际私法实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据，同时于必要时兼顾其他有关法律。我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》第八条涉外民事关系的定性，也是规定适用法院地法律。俄罗斯民法典则规定：对法律概念的识别应依据俄罗斯法律，但依俄罗斯法律无法识别的，可以依外国法律进行识别。[10]

那些将同性婚姻识别为与异性婚姻无异的国家，都是适用异性夫妻关系的法律冲突规范。在世界上其他不认可同性婚姻的国家，依照国内法很难进行识 别。我国目前在司法实践中的做法是根据公共秩序保留拒绝承认同性婚姻，既然没有将其识别为一种法律制度，也就不可能适用异性婚姻关系的准据法。这种做法会导致法院丧失司法管辖权以及同性恋者的权利得不到有效保护。为了弥补这方面的缺陷，笔者建议我国对同性婚姻的识别进行改革，最好的办法是制定专门针对同性婚姻的冲突规范。其次是把异性婚姻的婚姻冲突规范类推适用同性婚姻。后一种做法主要是针对在目前的法律空白状态时，为使得同性配偶的权利义务关系能得以有效保护而采用的过渡方法。

（四）国外同性婚姻案件所涉及到的法律适用

国外同性婚姻有不同的结合形式，据此不同的国家把同性婚姻识别为不同的性质。如果被识别为婚姻或契约，则根据法院地相关的冲突规范选择准据法，但注册伴侣、家庭伙伴等此类民事结合是法院地法不予认可的概念，它的冲突规范该如何选择呢？目前，在承认同性婚姻合法的国家，有些是对同性婚姻单独制定冲突规范，使得国际私法的改革与同性婚姻的立法保持一致。有些是把异性婚姻的法律适用于同性婚姻。荷兰的做法就是无须区分同性婚姻与异性婚姻，其同性婚姻同样适用于外国人。比如两人都定居荷兰，或其中一方有荷兰国藉或为荷兰的惯常居民，荷兰人和外国人都只能适用荷兰法。这就使得国际私法规则与同性婚姻的立法改革达到一致，考虑到其他国家国际私法对同性婚姻的不同规定，荷兰立法机关对国内同性婚姻的域外效力和涉及他国公共秩序之间的问题做了相应的解释。从法律适用的准确上来讲，对同性婚姻和“民事结合”制定单独的冲突规范是最理想的做法，但制定新的冲突规范需要很长的过程。英国《公民伴侣关系法》、美国一些州的《民事结合法》都是单独制定的法律规范。著名社会学家李银河女士是提出“同性婚姻合法化”议案第一人，她对我国同性婚姻合法化的模式有两种设想：第一种是把现行婚姻法中的“夫妻”二字改为“配偶”（性别不限）；第二种是单独设立同性婚姻法。[11]但三次提案均未获得通过。

总之，作为一个案件的主要问题，首先应考虑选择法院地国的冲突规范，应用实体外国法作准据法；第二，如果该问题对主要问题而言本身就具有独立性，那么可以作为一个单独的问题向法院提出，援用自己的冲突规范；第三，如果依主要问题准据法适用于先决问题的冲突规范和依法院地国家适用于先决问题的冲突规范，会出现不同国家的法律作为准据法，从而使主要问题的判决结果也有所不同时，具体情况应该具体分析来选择适用。

在同性婚姻或同性结合的专门冲突规范出现前，在某些同性婚姻法律适用问题时比照异性婚姻的规定来审判，可以作为一种暂行的解决方法。具体来说，第一，同性的中国公民与外国人在中国境内结合 的，必须适用我国《婚姻法》的规定，所以涉外同性婚姻是无效的婚姻。第二，同性的外国人在中国境内结合的，此种情况也适用我国法律，同样属于无效婚姻。第三，同性的中国公民和外国人在中国境外结合，可以根据我国的《民法通则》第 147 条和《涉外民事法律适用法》，应当适用婚姻缔结地法律。第四，同性的外 国人在中国境外结合，其婚姻效力需要在中国境内承认的，也应当适用婚姻缔结地法律。缔结地承认同性婚姻的，我国应承认该同性婚姻合法有效。第五，我国公民在国外缔结的同性婚姻，这类婚姻主观上是出于规避我国法律的，我国应完全否认。笔者建议我国效仿荷兰的国际私法（ 结婚与离婚法），在涉外民事婚姻关系的法律适用部分增设同性婚姻法律适用的条款。

（五）对国外同性婚姻判决的司法协助制度

对外开放前，我国没有承认与执行外国法院判决的司法协助制度。1982年我国颁布试行的《民事诉讼法》，才对程序法引起重视，1991年的《民事诉讼法》规定了有关中国和外国相互承认与执行各自判决的条件与程序。我国于1987年首次与波兰和法国签订双边条约，明确了相互承认与执行对方国家法院判决的条件和程序。随着国际交往的增加，我国加入的互相承认和执行外国法院判决的国际条约不断增多。由于我国目前对涉及同性婚姻案件均以公共秩序为由不予承认其法律效力，因此面临的主要是涉外同性婚姻的法院判决在我国承认与执行的问题，在此我们可以借鉴美国、加拿大、南非的一些做法，以求与国际同步。

在涉外案件中，仲裁是当事人最愿意选择和容易得到执行的方式。当仲裁协议无效或当事人不愿意仲裁更愿意选择诉讼时，大多数国家的法律都明文规定，外国判决的承认与执行不应与国家的法律和社会的公共秩序相冲突。在实施英美法系的国家中，法院将不会承认与执行在外国法院通过不公正的诉讼程序作出的判决。加拿大的承认与执行外国法院判决的制度中沿引了英美等国的一些做法，逐步放松了对外国判决承认与执行的限制。其《国家豁免法》明确规定：在加拿大，其他国家享有豁免，但涉及外国事项的判决不在本国法院的执行管辖范围之内；加拿大作为一个联邦国家，任何外国的判决如果与加拿大的公共政策或某个省的公共政策不符时，也不可能得到承认与执行。在加拿大《统一承认与执行外国判决法》中，对承认与执行外国判决更多的是采用了国际礼让原则，用“实际联系标准”替代了管辖原则，在对待承认与执行外国法院判决的问题上，倾向于愿意承认与执行在不同政治及法律体系下做出的外国判决。[12]

美国目前是以同性婚姻、民事结合和家庭伙伴三种方式认可同性婚姻的。美国马萨诸塞、康涅狄克、爱奥华、佛蒙特、新罕布什尔、纽约等六个州以及首都哥伦比亚特区，同性恋伴侣可以领取结婚证。而罗德岛、纽约、马里兰三州只承认在外州登记的“同性婚姻”，不办理结婚登记。在新泽西州，同性恋伴侣组成的“民事结合”享受和“婚姻”等同的法律待遇。还有几个州设有“家庭伙伴”的法律形式，可部分享受结婚夫妇所享受的法律权利。在加利福尼亚、俄勒冈、内华达、华盛顿四个州，“家庭伙伴”几乎和“婚姻”一样。因此，美国国内的区际法律冲突大量存在。美国联邦宪法规定联邦与各州是分权管辖，对于婚姻效力都有各自的法律规定，各州对于婚姻实质效力的冲突规范不同，但是在判断婚姻的有效性方面都是采用婚姻缔结地法律规范来认定。在司法实践中，早在19世纪70年代就有要求承认同性婚姻合法地位的诉讼，以最典型的Baker v State案为例，在这个案件的裁决中，佛蒙特州最高法院认为该州宪法中的“平等利益”应当扩大适用于同性婚姻，所以要求州立法机关为同制定和异性恋夫妇等同权利的法律。③纽约州的同性婚姻法案2011年6月24日才得以在纽约州立法机构中获得通过，但早在2008年，纽约州对其他地区的同性婚姻域外效力已经给予承认。在加拿大，同性婚姻已经合法化，加拿大的普通法是根据双方当事人的住所地法来决定婚姻的效力，只要同性婚姻的一方住所地法不认可同性婚姻，婚姻就没有实质效力。如该国外的双方当事人的同性婚姻想在加拿大地区获得承认，都需在加拿大获得婚姻住所。

根据国家原则，法院的判决都只能在法院所在地国有法律效力，但有些判决的执行涉及外国的人或物，需要外国的协助才能实现。在我国申请承认外国的离婚判决书时，首先看作出判决的国家与我国是否订立司法协助协议，订有协议的按照协议规定的程序申请，没有订立协议的外国法院作出的离婚判决，中国国籍的当事人可依据最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》《关 于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》中对于同性婚姻的判决的承认和执行办法参照执行。

总之，我国对同性婚姻合法化的问题观点不一。在某些国家已经承认了同性婚姻合法性的情况下，如果我们国家完全不予承认，那么，对外国法律域外效力的不认可会导致当事人权利无法得到保护，还可能影响国家间的司法协助和国内外关系的友好交往，因此，我们应改变现行的做法，慎重行使公共秩序保留制度，加紧同性婚姻的国际私法立法，以应对世界形势的变化。

注释：

① See Restatement （Second） Of Conflict of Laws/283 （1971） and also see R estatement （First） Of Conflict Of Laws/121（1934）.

② 《冲突法重述（第二次）》第122条.

③ Baker v. State， 744 A. 2d 864， 886 （Vt. 1999） .

参考文献：

[1] 孙振栋.同性恋者人权保护问题研究[D]. 济南. 山东大学. 2002.

[2] 王菁. 同性婚姻立法比较研究[D]. 武汉： 武汉大学； 2005.

[3] 法国民法典第515条[C]/. 罗结珍译. 北京： 法律出版社， 2005.

[4] Reciprocal Beneficiaries （Chapter572C） [EBIOL]. ， 2008?06?22.

[5] 王丽萍. 婚姻家庭法律制度研究[M]. 山东： 山东人民出版社， 2004.

[6] 张仲伯， 赵相林. 国际私法学[M]. 北京： 中国政法大学出版社， 1999.

[7] 黄珊. 涉外同性婚姻的法律适用问题研究[D]. 吉林： 吉林大学， 2008.

[8] 李双元. 国际私法[M]. 北京： 北京大学出版社， 1991.

[9] 韩德培. 国际私法[M]. 北京： 北京大学出版社. 高等教育出版社， 2007.

[10] 杜涛. 国际私法的现代化进程——中外国际私法改革比较研究[M]. 上海： 上海人民出版社， 2007.

[11] 李银河. 关于同性婚姻的提案[EB/0L]. http：///xwzx/ gnsz/gdxw/ 200603/09/t20060309_6313507.shtml， 2008?2?29.

[12] 中国法学会婚姻法学研究会. 外国婚姻家庭法汇编[C]. 北京： 群众出版社， 2000.

Foreign homosexual marriages and their adaptability in our country

LONG Xiangyuan

（International Law Research Institute， Wuhan University， Wuhan Hubei 430072，China

Department of Law， Wangxianling Campus， Xiangnan University， Chenzhou Hunan 423000，China）

Abstract： In the homosexual history， people’s attitude towards the gay has switched from the tolerance to sin， from sin to sick， sick to normal. Legislation on homosexuality and gay marriage also has become a trend in the world today. In one country the same-sex marriage legislation problems can be ignored forever， but the problem of validity of the foreign same-sex marriage cannot be avoided. At present the foreign same-sex marriage cannot be recognized in China， for the reason of reservation of public order. The legal practice has proved that denying the effectiveness of foreign gay marriage will lead to many bad legal consequences. Other civil relationship attached to the homosexual marriage will not be protected. The legislation on foreign gay marriages and their adaptability in China is still a blank. We should draw lessons from other countries and accelerate the legislation construction.

Key Words： homosexual marriage； internationales privatrecht； reservation of public order； application of the law

涉及婚姻的法律法规篇4

一、近代中国涉外亲属法之冲突法立法

清朝政府曾与国外签订关于涉外婚姻方面的条约，1888年5月在北京签订的《中德人民互相嫁娶归夫治管辖章程》，对中国人与德国人嫁娶的管辖问题规定由夫国管辖。此年元月，清政府又与意大利订立了类似协议条约，并颁布《中意人民互相嫁娶归夫管辖来往照会》。尽管这些条约带有浓厚的封建色彩，但将借助条约作为解决涉外婚姻的管辖权冲突的一种方式也不失为一种进步。

北洋军阀政府时期，受改良派维新变法主张以及当时国际环境的影响，北洋政府于1918年颁布了《法律适用条例》。该法共七章，27条。政府建都南京后，国民政府于1927年3月12日令暂准援用1918年的《法律适用条例》。当局败退台湾以后依然继续沿用，并从1953年起经过多次修改，该法的第三部分和第四部分分别是“关于亲族之法律”和“关于继承之法律”，第一次较为系统得规定了涉外亲属法之法律适用问题。但是这部法律在原则、内容、体系等方面几乎完全抄袭了德国和日本的国际私法，客观上脱离了众多不平等条约严重侵蚀着中国司法的实际。但于新中国而言，《法律适用条例》并没有产生多少积极的影响，仅有的价值是它是中国历史上第一部较为系统、详尽、全面规定涉外民事关系法律适用的成文法典。

二、新中国成立后的涉外亲属法之冲突法立法

（一）建国初期的立法

在1949年到1951年建国期间，由于涉外亲属案件数量很少，解决此类案件在法律适用上主要以行政法规、办法和司法解释为主，相关立法法律位阶低。处理办法一般是由中央人民政府法制委员会、内务部与外事部门协商后提依照不同的实际情况，提出不同的处理意见，或是由最高人民法院根据审判实践中的存在的问题提出解释性的意见。 其主要内容包括：

1、在涉外婚姻问题上，1950年11月8日《中央人民政府法制委员会关于国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中规定：关于结婚不仅适用我国的婚姻法，而且酌量适用当事人本国的婚姻法，以免当事人的婚姻被其本国认为无效。如1951年10月16日《中央人民政府内务部关于外侨相互间及外侨与中国人间婚姻问题的暂行处理意见》中规定：外侨与外侨间或中国人与外侨间，在我国境内结婚或离婚，均应依照我国婚姻法的规定办理。如其本国婚姻法与我国婚姻法有不一致时，为避免婚姻当事人处于不利的境地，可提醒当事人慎重考虑。如当事人仍坚持要结婚或离婚时，则按我国婚姻法的规定办理。

2、在涉外继承问题上，1951年《最高人民法院华东分院关于波侨财产遗赠中国人应否有效问题的批复》中指出除有意识的剥夺女子继承权或剥夺无劳动生产能力继承人的继承权等类情形，应承认涉外遗嘱的有效性，但遗嘱内容与我国法令相抵触，则可宣布其抵触部分无效或全部无效。

归纳这一时期的立法特点表现按为在解决涉外亲属关系时集中规定涉外结婚的法律适用，且不分结婚的实质要件和形式要件，即在不损害我国的公共秩序的前提下，以适用婚姻缔结地法为主，也可以适当考虑适用当事人的本国法。对于涉外继承、扶养、监护等法律关系甚少涉及。

（二）改革开放之前的立法

1951年底至1978年间，涉外亲属法的立法形式仍以国务院及其部委颁布的行政法规、办法以及最高人民法院的司法解释为主，但从立法内容来看，主要集中在处理涉外离婚问题上。关于离婚登记手续，最高人民法院根据审判实践中出现的问题做出解释性的批复，要求涉外离婚完全按照我国婚姻法关于离婚的规定办理。

1、在处理的部门和适用的法律上，1960年7月4日《最高人民法院关于苏联国籍的侨民与在中国境内的中国人离婚的处理手续问题的批复》，认为此类案件应该按着我国婚姻法处理，一般不需要通过苏联驻我国的使领馆。如有特殊需要与苏联使领馆联系时，应当由当地外事部门报请我外交部决定，法院处理此类案件，应先与当地外事部门共同研究。

2、在诉讼离婚上，1963年4月28日《最高人民法院关于男方居住苏联女方提出离婚可以缺席判决等问题的批复》指出：在国内的妻子提出离婚，均可缺席判决离婚。判决书可交男方亲属转达。关于子女抚养问题，考虑到判决后会发生执行上的实际困难，故判决没有实际意义，法院不宜采取判决的形式。关于涉外离婚手续，按照1964年3月19日《内务部关于如何处理涉外离婚案件的批复》之规定。

而对于涉外结婚问题，由于此时期其我国对中外通婚采取严格限制态度，规定了严格而复杂的审批手续，因此外侨与外侨或中国人与外侨、中国人与外国人结婚的条件必须符合我国婚姻法的规定，如1975年我国外交部、公安部联合的《关于处理外籍人来华与中国人结婚问题的规定》就是如此规定的。

（三）改革开放时期的立法

1978年底到1983年底，立法形式从单纯的行政法规、办法为主到制定1980年《婚姻法》，其特点为放宽对涉外结婚的限制，纠正过去从严掌握中国人与外国人通婚的偏向，将过于繁琐的申请和审查手续简化，如国务院批转的外交部、公安部《关于中国人同在华外国人结婚问题的有关规定》。1983年8月17日经国务院批准了由民政部、外交部和公安部制定的《中国公民同外国人办理结婚登记的几项规定》，同年11月29日外交部、民政部、最高人民法院、司法部、国务院侨务办又了《关于驻外使馆处理华侨婚姻问题的若干规定》，12月9日又发了民政部《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》。

关于离婚须经法院判决程序，1983年12月9日民政部批复中解释说：这一规定是根据有的国家不经法院判决离婚无效的情况作出的。因此不论双方自愿离婚还是一方要求离婚的，都由我人民法院处理(这一规定是经最高人民法院同意的)。在民政部上述批复中，还对长期居住港澳的外籍华人申请与内地公民结婚的国籍证明，华侨、港澳同胞申请结婚时须持有国外和港澳从事的职业或可靠经济来源的证明，对男女双方都是来华工作的外国人要求在华办理婚姻登记的，分别提出要按照执行的文件办理，或做了解释性的说明。

三、改革开放后的现代涉外亲属法之冲突法立法

1983年以后是我国关于涉外亲属立法的不断完善时期，涉外亲属立法的法律位阶提高，涉外亲属立法所调整的社会关系的范围不再仅仅局限为结婚和离婚，还增加收养、扶养、监护等内容，法律体系也逐渐完善，但立法仍较分散，内容不完备。

首先，相关法律渊源法律位阶提高的表现体现在：1985年《继承法》第36条对涉外继承问题加以规定；1986年《民法通则》第147、148、149条分别对涉外婚姻、涉外扶养、涉外继承加以规定；1991年制定、1998年修订的《收养法》第21条（修订前为第20条）对涉外收养加以规定。《继承法》与《民法通则》中均由全国人民代表大会通过的法律；《收养法》由全国人大常委制定，它们的法律位阶均高于司法解释。涉外亲属立法能在全国人大立法中得以体现是涉外立法的一大进步，这些条文一直沿用至今。

其次，这一阶段涉外亲属立法仍较分散。除了前述的《继承法》、《民法通则》、《收养法》，还有最高人民法院对前两部法的司法解释，即1985年《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》和1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）。一些行政法规与部门规章也有对于涉外亲属问题的规定，例如：1983年 8月国务院批准、民政部颁布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、1983年11月外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合颁布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》、1983年12月民政部《关于办理结婚登记中几个涉外问题处理意见的批复》。1993年11月司法部、民政部颁布的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》、1999年5月国务院批准、民政部颁布的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。

最后，这一阶段的涉外亲属立法在内容上不完善。以《民法通则》第147条为例，该条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。离婚适用受理案件的法院所在地法律。”这条规定填补了涉外婚姻立法法律适用方面的空白，但它仅规定中国公民与外国人结婚的情形，没有规定两个中国公民在境外结婚、两个外国人在中国境内外结婚的情形，因此“所规定的法律关系主体具有不周延性”。 其他立法中也有类似不足。

2011年4月正式施行的《涉外民事关系法律适用法》是我国国际私法立法进程中的一个新的里程碑，新法共计8章、52条，第一次将冲突规则集中规定在同一部单行法律中，其标志我国国际私法立法进入了一个新阶段，对于我国涉外司法实践的发展具有非常重要的意义。其将涉外婚姻家庭、涉外继承、涉外债权、涉外物权、涉外知识产权的法律适用集中于一部法律当中，在涉外亲属立法方面的进步尤为明显。具体表现为：

第一，涉外亲属立法从分散走向集中。这部法律出台之前，涉外亲属法律适用方面的立法主要分散规定与《继承法》、《民法通则》、《收养法》等法律及相关司法解释中。这部法律出台之后，有关涉外婚姻家庭、涉外继承的法律适用问题主要适用该部法律，其他立法与之不一致的，适用该部法律。立法的集中，不仅是立法自身的进步，也为司法实践带来便捷。

第二，涉外亲属立法法律适用条文数量明显增多。《涉外民事关系法律适用法》用2章、共15个条文规定了婚姻家庭及继承的法律适用问题，占据了条文总数的28.8％，尤其是婚姻家庭部分的条文数量与一般规定、民事主体部分的条文数持平，均为10条，成为该部法中篇幅最长的部分，较为全面了规定了涉外婚姻与继承问题的各个方面。

第三，涉外亲属立法内容从模糊走向精细。《民法通则》仅对结婚与离婚笼统的加以规定，而《涉外民事关系法律适用法》第三章婚姻家庭部分分别规定了结婚条件、结婚手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女人身财产关系、协议离婚、诉讼离婚、收养的条件和手续、扶养、监护等十个方面。《继承法》对涉外继承的规定极为含糊，甚至没有明确适用的情形为法定继承还是遗嘱继承，《涉外民事关系法律适用法》则用五个条文对法定继承、遗嘱继承、遗嘱效力、遗嘱管理、无人继承财产的处理等分别规定，增强了立法的操作性。

第四，涉外亲属立法技术日趋成熟。主要体现为《涉外民事关系法律适用法》中的冲突规范在范围上更加周延，这在多个方面得以体现，这里仅举一例：最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）中对无人继承财产的处理仅规定外国人在我国境内死亡且财产遗留在我国境内的无人继承又无人受遗赠的情形“依照我国法律处理”，《涉外民事关系法律适用法》第35条则规定：“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律”，这样，我国公民在外国留有无人继承财产时也可适用该条规定。在冲突规范类型方面，较多采用了双边冲突规范与选择性冲突规范，连接点的选择更加多元，符合当今世界范围内国际私法立法连结点软化之趋势，是立法技术的进步。

参考文献:

[1]刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社2010年版，第49页

[2]张希坡著：《中国婚姻立法史》，人民出版社2004年版，第400页

[3]民政部法规办公室编：《中华人民共和国民政工作文件汇编 1949-1999》，中国法制出版社2001年版，第306页

涉及婚姻的法律法规篇5

“从古到今，都不是每个人都会老老实实按部就班地结婚、生子地过完一生。在国外，同居现象作为一种生活方式而普遍存在。在国内随着观念的开放也越来越多。” ——著名婚姻法专家 巫昌祯

一、 “新同居时代”现象及成因

无论人们是否承认，“新同居时代”给社会带来的冲击波都是法律不可能回避，也是不应当回避的，最近由新浪网站发起的以“新同居时代”为标题的专题讨论引起社会强烈反响就是明显的例证[1].读者自己如果要阅读与“同居”有关的新闻，只需要在网络中收索，就可以发现无数的例子与观点。

“同居”其实是一个概念非常模糊的词语。在改革开放之前，人们一提到“同居”，就自然联想到“非法同居”[2] 或者“非婚同居”。可见，当时的社会道德观念是极力排斥同居的。如果追溯到古代，“同居”更是大逆不道，暂且不说可能要面临重刑，就凭社会道德的惩罚，已经足以使同居者望而生怯。

然而到了今天，人们对同居多了一点点宽容，起码是一点点。我国婚姻法学者巫昌祯教授指出：“从古到今，都不是每个人都会老老实实按部就班地结婚、生子地过完一生。在国外，同居现象作为一种生活方式而普遍存在。在国内随着观念的开放也越来越多。”[3].在大学校园内外，大学生自己租房同居的，已经是既成事实。在流动全国的打工大军中，同居更是累见不鲜了。然而真正主导“同居潮流”的，也许当属新兴的白领阶层。上述的同居现象说明，同居跟人的职业、收入和所受的教育程度没有必然的联系。此外，也不能以为，同居现象是年轻人的专利。其实在丧偶的老年人当中，“夕阳红同居现象”仍然是存在的。

包罗万象的“新同居时代”形成的原因很多。有人在网上进行“同居的经济学分析”，大概是说同居可以“节约成本开支”，“提高经济效率”等等。这个，笔者不懂经济学，暂且不谈。至少目前还没有那位经济学家专门研究“同居与国民经济增长点”关系之类的课题。但是至少有一点，同居现象，的确跟经济有关，但又不仅仅与经济有关。同居现象涉及到的，还包括人之初的原动力，这个，读者只要想象亚当跟夏娃的经典故事就知道了；也可能包括婚姻因素，例如人们所说的“试婚”；还可能涉及到社会因素，例如老年人的孤独与同居现象；甚至也涉及到市场经济中的“交易”（例如金钱换青春的“包二奶”现象）；不胜枚举。

二、 “同居”的分类以及现有的法律规定

按照不同的标准，可以对“同居”进行不同的分类。例如纯粹为了节约住房开支或者结交一般朋友的“合租合住”就不是本文讨论的问题。法律也不能对一切同居现象作一概的对待。本文尝试按照下列标准进行分类，并分别说明现有法律的处理办法。

1.不涉及婚姻的同居与涉及他人婚姻的同居

（1） 不涉及婚姻的同居，一般称为“未婚同居”。

顾名思义，就是同居的双方在同居期间都没有结婚，或者已经离异。新的《婚姻法》既没有明确规定“未婚同居”合法，也没有明确规定不合法。虽然《婚姻法》第25条规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，但是也不能说明法律就禁止未婚同居或者承认未婚同居，因为该条的目的在于保护未成年人，而不在于保护生育该未成年人的未婚同居者。同样，《继承法》第10条的规定的立法目的，也是如此。正因为如此，才使得在实践当中，对未婚同居者的执法非常混乱。

首先，过去的司法实践保护“事实婚姻”，也就是长期的未婚同居关系。但是现在，司法实践不再提“事实婚姻”，也就是未婚同居关系不再受司法实践的保护，但也不进行制裁。

其次，未婚同居者成了部分违法执法者的牺牲品。在实践当中，未婚同居者，尤其是那些没有固定的同居场所的未婚同居者被少数治安执法人员以“扰乱治安秩序”等名义“棒打鸳鸯”、甚至罚款、治安拘留的事件时有发生。应当承认，未婚同居的确也可能带来一些包括治安在内的社会问题，但是不能假定一切未婚同居者都扰乱了“社会治安”。然而在法律没有明确承认“未婚同居”者的法律地位之前，这样的执法现象仍然将存在。

第三，鉴于“未婚同居”还可以进行更为详细的法律划分，下面将专门讨论。

（2）涉及他人婚姻的同居。

它是指在同居期间至少有一方存在与他人的婚姻关系的同居，也可称为“婚外同居”。其表现形式多样，例如“包二奶”、“婚外一夜情”等等。

对涉及他人婚姻的同居，应当说我国法律有明确的规定。《婚姻法》第4条规定了夫妻之间的忠实义务。第3条更是明确规定“禁止有配偶者与他人同居”。实践当中，对涉及婚姻的同居，主要是规定了有过错的一方在离婚时对受害一方的损害赔偿责任，也就是民事责任（见婚姻法第46条2款）。

对同居者之间的法律责任，婚姻法并没有规定。不过，对无过错一方的同居者，可以赋予其精神损害赔偿请求权。例如，已婚的甲隐瞒自己的婚姻关系与未婚的乙同居，如果这种同居关系给乙带来精神损害，则乙可以提出证据，向法院主张精神损害赔偿。

还应当指出，涉及婚姻的同居与刑法规定的有关犯罪是有区别的，不能混淆。刑法规定的各种与性有关的犯罪，都不是直接争对涉及婚姻的同居的，尽管有些特殊的涉及婚姻的同居可能构成刑法上的与性有关的犯罪。可见，涉及他人婚姻的同居，在一般情况下只承担民事责任，例如精神损害赔偿责任。

2.长期固定的同居与临时不固定的同居

长期固定的同居与临时不固定的同居在法律上的处理可能有很大的不同。对涉及他人婚姻的同居而言，无论是长期固定的同居（例如“包二奶”），还是临时不固定的同居（例如“一夜情”），法律一律予以禁止。因此，同居关系的时间长短并不影响其违法性质，只是在承担民事责任方面，可能有所不同。

但是，对“未婚同居”而言，同居时间的长短，则可能具有重大的法律意义。对临时的且不固定的未婚同居（如“一夜情”）来讲，只要双方成年且自愿，也未造成对他人的任何损害与妨碍，尤其是在不违背社会公共秩序的前提下，应当属于不在法律禁止之列，但也不属于法律积极鼓励的对象；而对长期的未婚同居来说，情况就不一样了。长期的未婚同居，是指，未婚男女双方彼此有维持长期同居关系的意愿，而且对外公开以同居者（包括“朋友关系”）的身份，长期地生活在一起，这种同居者一般还有固定的同居场所，例如同居一方的住所或者共同购买或者租赁的住所。有的甚至生儿育女，尽父母的职责。这种长期的而固定的未婚同居关系，在过去被称为“事实婚姻”，国外叫“无结婚证的同居”。现在，司法实践以及新《婚姻法》都不提“事实婚姻”，因此本文有必要重点地探讨一下长期而固定的同居关系的法律地位。

三、“无结婚证的长期未婚同居”带来的法律问题

只要看看报纸跟新闻媒体的报道，就知道无结婚证的未婚同居现象有多么普遍。根据新快报的报道，按照广东省民政厅有关部门的调查，在全省1976万多个家庭中，有将近1/10的“家庭”，即200万个“家庭”由于种种原因，夫妻没有结婚证，不被法律所承认[3].仅广东一个省就是如此，如此，全国的情形如何，可想而知。

虽然法律赋予了非婚生子女的法定权利以及生父生母的法定义务，但对“事实婚姻”本身，我国的婚姻法是不保护的。这主要体现在同居者彼此无继承权，法律也不承认同居者彼此有抚养对方的义务，至于无过错的同居者一方因为同居遭受的物质与精神损害，同样也没有法律规定。

在现有的法律状况下，同居者如果要保护自己，而且又不愿意选择领取结婚证的话，可以采取书面约定的方式。例如可以约定彼此的忠实义务，共同生活期间的费用分摊，以及因为对方的过错给自己造成物质或精神损失时的损害赔偿办法。还可以约定女方在怀孕以及产后一定时间内不得提出解除同居关系等等。至于女方生小孩之后，男方不支付给小孩的抚养费用的问题，婚姻法第21条其实有明确规定，因为该条规定了“父母”与“子女”间的权利义务关系。这里的父母，不仅仅是“已婚父母”，这里的子女，也不仅仅是“婚生子女”。

唯一的问题就是，在未婚同居者彼此之间没有约定彼此的权利义务的情况下，法律应当作何处理的问题。由于婚姻法不承认“事实婚姻”，或者“无结婚证的长期同居关系”，因此，在对这类“亚婚姻”、“准婚姻”或者“类婚姻”进行立法之前，只能依靠法律的一般原则（例如诚实信用原则与善良风俗原则）与有关的司法解释来解决。

第一个问题：同居关系是否合法？最高人民法院2001年12月25日的《婚姻法若干问题的解释（一）》第5条2款规定，1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补半结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。该司法解释事实上承认了“同居关系”合法性。按照“法律无明文规定者不违法”的基本法律原则，既然我们的宪法，婚姻法都没有明确规定“同居关系”违法，就只能认为，至少法律是默认同居合法的。

第二个问题，同居者之间到底有无法定的权利义务？从法理上说，“无结婚证的长期同居关系”本来就是建立在诚实信用原则与意思自治原则基础之上的。换句话说，如果同居者之间彼此缺乏诚信，这种关系是无法长期维持的。因此，本文认为，处理这类纠纷，仍然应当立足于诚实信用原则。最高法院在进行司法解释时，仍然不能仅仅因为长期同居关系没有结婚证，就一律不保护同居者彼此之间的权利义务。虽然最高法院的上述司法解释没有对同居者之前是否有无法定的权利义务作出回答，但并不等于说，同居者之间就没有任何权利义务关系。这是因为该解释首先是一个“婚姻法”解释，而不是“同居权利义务”解释。如果同居者符合婚姻的实质要件，那么就应当比照婚姻法的有关规定来明确同居者之间的权利义务。这应当是一个原则。

在国外，例如德国，长期的生活伙伴关系比较普遍。笔者曾经有一位德国同事，他跟他的女友共同生活在一个小镇有十多年了。两人感情一直很不错，不仅彼此尽忠实义务，而且对对方的父母，也是相互照顾。我问他为什么不选择结婚。他回答说，他们在事实上就是夫妻，之所以一直没有进行结婚登记，领取结婚证（Trauschein），是因为他们认为没有必要。他还说，这种“无结婚证的同居”（Zusammenleben ohne Trauschein）一般都维持到小孩出生的时候。如果看看每天的大量报道，中国的情形也跟国外接近了。

四、“生活伙伴”- 西方法律中的新名词

长期而固定的同性同居者，在国外一般称为“生活伙伴”，德语叫“Lebenspartner”，英语可以叫life‘s partner 或者可以叫 living partner.

生活伙伴具有如下特征：首先，生活伙伴之间必须是长时间在一起生活，相互照顾，相互尽忠实义务，这与婚姻中的夫妻没有区别。其次，生活伙伴之间对外公开生活伙伴的身份。这与夫妻对外公开自己的身份也没有区别。第三，生活伙伴有共同的比较固定的住所。这与夫妻之间通常也有居家也没有区别。唯一的区别在于，这里的“生活伙伴”可以是指异性伙伴，而是同性伙伴，或者叫同性恋者（homosexuals），例如英文中的男同性恋者（gay）以及女同性恋者（lesbian）。

同性恋其实是人类早已有之的现象。人类社会对同性恋的态度，也经历了漫长的转变历程。在古代，同性恋者被不但被认为是大逆不道的，而且有可能被科以刑罚。在当代西方国家，同性恋者逐渐得到社会的宽容，也渐渐地被法律所承认。以德国为例子。当今德国社会的同性恋者的分布，呈现多元化趋势，跟职业、收入和社会地位没有必然的联系。例如，除普通职业阶层外，歌星、体育明星甚至职业的政治家当中，都有同性恋者。柏林的显任市长就是公开的同性恋者。有必要指出，同性恋者所占人口总数的百分比，毕竟是极少数。

在上述情况下，德国联邦议会前不久颁布了“生活伙伴法”（Lebenspartnergesetz），该法承认了同性恋者作为生活伙伴的法律地位。换言之，同性恋者可以与异性恋者一样，只要经过了“登记”，彼此之间就有了法定的义务，而且受到法律保护，不受第三人干涉，也不得受到歧视。根据笔者所了解，在实践中承认同性恋者法律地位的西方国家，并非德国一个。

至于西方国家为什么会承认同性恋者作为“生活伙伴”的法律地位，总的来说有如下原因。首先，同性生活伙伴既然是社会的现实，法律就不能回避，就必须进行回答。反之，我国的婚姻家庭法至今回避这一问题，这与社会道德以及法律的价值取向有关。其次，同性生活伙伴虽然属于“少数群体”，所占总人口比例非常低，但是在当代西方国家重视人权的背景下，尤其是强化“少数群体”保护的情况下，承认同性生活伙伴的合法地位，就在情理之中了。第三，女性社会经济地位的提高和女权运动的兴起，也是同性生活伙伴关系得到法律承认的一个重要原因。第四，明确地承认同性生活伙伴的法律地位，也有助于解决一些社会问题，例如有利于强化对同性生活伙伴的必要的管理与监督，有利于社会稳定等。

至于我国将来要不要从法律上承认同性生活伙伴的合法性，以及同性生活伙伴之间具有何种权利义务，则要看社会的发展以及社会道德的演变而定。

五、同居与人权

法律应当保护合法的婚姻，这个原则在可以预见的将来，都是不能动摇的，因为婚姻依然是社会的基本单元，依然是小孩成长和人类自我延续的必不可少的组织。在这个前提下，法律也同样应当保护长期的“同居关系”以及“生活伙伴关系”。

有必要强调，合法的同居，其实也是人权的体现。法律应当保护那些建立在诚实信用基础上的，不违背善良风俗的长期的未婚同居关系。尽管法律可以为了稳定婚姻家庭而赋予夫妻之间更多的权利与义务，例如夫妻之间的继承权，但是起码也应当对同居者提供最低程度的法律保护，例如保护同居者之间的合法权利不受第三人的干涉，尤其是在法律没有明确规定的情况下，行政权力（例如公安、治安机关等）不得擅自对同居者罚款，甚至处以限制人身自由的措施。

本文认为，法律明确承认合法的同居者的法律地位，利大于弊。这不但有利于同居者之间明确自身的权利义务，尤其是忠实义务，从而有利于新的善良风俗的形成；而且也有利于社会稳定。在目前同居者的身份没有得到法律明确承认的情况下，同居者面临的压力比夫妻面临的压力大，而且在就业等方面甚至受到歧视。可见，如何处理好同居者的法律问题，其实关系到社会的稳定。

涉及婚姻的法律法规篇6

婚姻法是适用于一切公民，是关系到千家万户、男女老少社会家庭生活的重要法律。作为青年一代，我更关注婚姻法中的婚姻自由方面，于是就选择了婚姻自由作为题材，以这个角度作为切入点看待公民婚姻。本文目的是想了解我国婚姻自由的一些情况，同时对我国婚姻方面提出自己一些看法。

一、婚姻自由的历史发展情况

婚姻自由是一个历史范畴，它有一个从无到有的过程。“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是家世的利益，而决不是个人的意愿。在这样背景下，双方当然无权寻求所谓自由，即使有这样的想法也是无能为力的。这种条件下的婚姻是可悲的，根本没有婚姻自由可言。

到现代文明发展的历史演变后，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。婚姻法在对婚姻自由的规定方面，即在保障公民依法享有婚姻自由权利的同时，附设了道义的“羁绊”。这主要表现为对夫妻间的“互相忠实”、“互相尊重”等义务的设定，对如婚外同居关系、“包二奶”、“包二爷”、“纳妾”等重婚及其他违反“一夫一妻制行为”的禁止规定，对“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的规定，对违反婚姻家庭义务的法律制裁规定等等。

应该说，在社会主义婚姻家庭道德理念基础上构建新婚姻法的体系，这无疑是我国婚姻法律制度建设的一大现实进步，也是以变应变，用切实可行的法律手段来强化维护有涉社会安定之基石的婚姻家庭关系的良性举措。但是，我们也应看到，在法律与伦理道德结合得最紧密、也是冲突最多的婚姻家庭社会领域，如何才能寻找到最合适的定位和标尺，让法律与道德携手合作，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补。

二、我国法律对婚姻自由的规定

我国《婚姻法》对公民婚姻自由有相关规定：“第二条：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。

第三条：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。

禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

这些法律规定有效规范了我国公民在婚姻自由方面的权利义务，对推崇和完善我国婚姻自由具有重要现实意义，也是我国处理公民婚姻自由问题的有效规范和依据。

婚姻自由是婚姻法的首要原则，也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫或干涉。

三、我国婚姻自由的现状

《中华人民共和国宪法》第49条指出：“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定：“公民享有婚姻自，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自的规定。婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这是婚姻法对于婚姻自由的基本原则或制度的规定，切实保障公民的婚姻自由，对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，维护社会的安定团结，促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。

不可否认，我国婚姻法对规范我国婚姻自由方面有实际效果。然而，由于封建婚姻制度残余和资产阶级婚姻观点的影响，以及某些旧的习惯势力的存在，在新中国建立后全国许多地方还不时发生干涉婚姻自由的现象。比如，包办、买卖婚姻，非法阻挠子女的婚事，阻挠并非禁婚姻亲的同姓男女结婚，干涉寡妇再婚，子女干涉父母再婚或复婚，强制或阻挠当事人离婚等等。其中甚至还出现了一些采取禁闭、捆绑、殴打等暴力手段干涉他人婚姻自由的情况，其危害程度相当严重。

对此，我们更应该多了解婚姻的相关内容，以更好的实现婚姻自由在现实生活中的具体表现。那么婚姻自由包括哪些内容呢？

四、婚姻自由的具体内容

婚姻自由即包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚自由与结婚自由密不可分，是婚姻自由的基本组成部分。

结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由的含义有两个方面。首先，结婚必须是男女双方完全自愿的，不许任何一方对他方圆心加以或任何第三者加以干涉。这是从保障结婚自由不受侵犯出发，对当事人和其他不特定 人所作出的规定。其次，结婚必须符合法律规定的条件和程序。这是从保护当事人利益和社会利益出发，对合法婚姻的成立条件所提出的要求。其结婚自由是公民在婚姻上总是享有的民利，不论是未婚男女结婚，还是离婚后再婚或复婚，都可以依法行使这种权利。

离婚自由，指感情确已破裂，在夫妻关系无法继续维持下去的情况下，夫妻任何一方都有提出解除婚姻关系的权利。即男女双方结婚（从结婚登记开始）后，由于各种原因，不能继续维持夫妻关系，双方自愿离婚的，准予离婚。一方坚决要求离婚的，调解无效，夫妻感情确已破裂，准予离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作，促使和好。离婚自由也有两方面。首先，夫妻双方感情确已破裂时当事人有要求解除婚姻关系的权利。其次，离婚必须经过法定程度的批准才能实现。

那么怎么做才能体现婚姻的真正“自由”呢？

本文觉得：保障离婚自由决不意味着人们在离婚问题上可以不受法律和道德的约束。只有在夫妻感情确已破裂、和好无望时，才允许采用离婚这一法律手段。在尚无离婚的必要时轻率地离婚，有悖于保障离婚自由的根本目的。反对轻率离婚，是巩固婚姻家庭关系的需要，也是抵制婚姻问题上剥削阶级思想的影响，建设社会主义精神文明的需要。我们要坚持：离婚自由的权利必须正当行使，不允许滥用这种权利损害他人的合法权益和社会利益。

鉴于结婚自由和离婚自由是构成婚姻自由的两个方面，二者相辅相成，二者缺一不可，因此，应保障结婚自由又保障离婚自由，才能真正实现婚姻自由。

五、对我国目前婚姻自由情况的建议

婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。针对我国目前出现的“包二奶”“第三者”“同居”家庭暴力，虐待等现象，在不断建设和谐社会的今天，我们应该争取去尽力打击这种有悖家庭和谐的现象。本人认为：

（1）在立法方面，因为自由是法律赋予公民的一项基本权利，无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。在今后立法上应加大对这些不良现象的打击力度，加大处罚，真正体现法律保护公民合法自由等。

（2）婚姻自由是一项人身权利，而非财产权利。这项权利只能由公民本人行使，不得转让、继承，当然也无法转让和继承。公民有权决定自己与他人结婚或不结婚，任何人都不得妨碍公民行使这项权利。因此，不断提高公民思想道德和个人素质，把思想道德建设与精神文明建设统一起来，让国民素质真正得到提高。并加大宣传和教育力度以及媒体监督。

（3）作为公民个人来说，由于自由权利的行使应当在法律规定范围内行使。因此，公民要不断提高个人道德修养和个人素质，关注家庭和谐，关注国家的长治久安。

涉及婚姻的法律法规篇7

论文关键词 准婚姻关系 婚前协议 共同财产 第三者之损害赔偿

一、准婚姻关系的概念

要定义准婚姻关系，首先必须明确婚姻的概念。通说认为，法律意义上的婚姻是婚姻主体以共同生活为目的所缔结的身份性契约。或者说，婚姻是为法律所承认的，以共同生活为目的的男女两性的结合。

现代社会中，传统的婚姻关系受到了较为强烈的挑战。同性婚姻的出现，使得婚姻不再局限于男女异性之间，且在国外已经受到了法律的保护。德国于2001年颁布的《同性生活伴侣关系法》，根据该法的规定，已登记的同性生活伴侣在民事身份、财产及继承等法律领域的行为具有相当于婚姻的效力。笔者认为，准婚姻关系实则也是对传统婚姻关系的挑战。

准婚姻关系是一种婚前关系，即结婚之前的关系状态，亦可称之为缔结婚姻契约之前的一个关系状态。笔者认为，从契约的角度来看，既然婚姻被视为缔结契约，那么婚前关系便可视为要约。

准婚姻关系也称为亚婚姻关系，是指未婚男女不办理结婚登记手续而同居的两性结合关系的事实状态，亦称为不婚同居或非法同居关系。《埃塞俄比亚民法典》就将其称之为非法同居。豏这样的称谓很大程度上具有强烈的谴责性，而对于准婚姻关系来讲并不存在法律的谴责问题，它仅仅是现代社会生活中未婚男女所选择的一种新的婚姻关系形式，就其性质来讲是一种类似于婚姻的事实状态。

二、建议对准婚姻关系立法保护的理由

（一）必要性

未婚同居现象在现实生活中已经得到了很大一部分人的默许甚至认可，这种现象是非常普遍的，已经具备了一定的现实合理性。目前我国对准婚姻关系采取的态度是不予保护，并将它称为非法同居。

异性当事人同居生活，必然会发生各种各样的社会关系，产生如非婚生子女问题、财产问题、继承问题等问题，在我国的婚姻法和亲属法中并未得到体现。若发生民事纠纷，如果没有法律规定可依据致使法院未能妥善解决纠纷，则会激化矛盾，甚至无法保护当事人的合法权益，尤其不能保护准婚姻关系中的弱者的权利，因而亟需对其予以立法。

（二）迫切性

近年来，因为解除未婚同居关系而走上法庭要求分割财产的人不在少数，并呈上升趋势，“不婚同居族”日益壮大。这种社会现象的产生，既说明了社会文明的进步，也对婚姻的形式提出了新的要求。法律应当适应社会的发展变化，对此做出新的规定。

我国刑法中对重婚罪的认定标准，实质是按照民事关系中的非法同居认定的，在民事关系中的非法同居，在刑法中却按照重婚对待，因而存在着民事关系认定和刑事认定相矛盾的问题，亟需对准婚姻关系予以立法上的界定与保护。

三、准婚姻关系的界定

笔者认为，首先应从民法基础上来界定准婚姻关系，即准婚姻关系应当具有一定的民法基础，最主要的便是自愿原则和尊重个体的原则。每个人都有选择自己生活方式的权利，在不违反法律规定的前提下，法律就应当对准婚姻关系予以明确并加以保护。就目前我国的实际情况，笔者认为准婚姻关系的构成要件应当有以下三个方面：

1.准婚姻关系的主体应为符合法定婚龄的未婚异性。准婚姻关系主体的适格年龄必须符合法定婚龄，没有达到法定婚龄的，法律不应当承认其准婚姻关系的状态。准婚姻关系的主体应为异性而非同性，这点与我国的文化背景和传统道德观相关，而且我国法律尚未承认同性恋合法化，故而准婚姻关系不包括未婚同性恋。同时，准婚姻关系的主体应当是未婚，而不是一方或双方均有配偶，否则便对抗了《婚姻法》。

2.准婚姻关系的当事人应具有明确的合意。这种合意不以是否具有建立婚姻关系的目的为基础，只要具有共同生活的合意即可，对共同生活的时间长短并没有要求。同时，该合意可以仅通过自己的行为使外界知道，并不一定要公示。

3.准婚姻关系的双方当事人应有像夫妻一样共同生活的客观事实。所谓共同生活，应当包括共同的性生活，共同的社会生活以及共同的经济生活等。

四、准婚姻关系协议

准婚姻关系协议应当是婚前协议的一种。婚前协议，也称为婚前契约或婚前合同，是指由将要结婚的当事人对于婚姻关系开始之前或婚姻过程中及婚姻关系结束时的财产及其他事项的安排达成一致的意思表示。婚前协议的一个重要目的就是限制过错方违反协议，是自我保护的有效方式。相关的规定只是散见于一些法律文件中。

准婚姻关系协议，是指结婚目的不确定的双方当事人在准婚姻关系状态中就关于该关系存续期间双方的权利义务、财产及其他事项等达成一致的意思表示。对于准婚姻关系的婚前协议的签订、效力及法律适用问题，笔者认为应当与一般婚前协议相同。我国现行法中还没有一般规定，所以应尽快从立法上予以保护。婚姻是一种包含了特定人身关系的特殊契约，互相忠实属于双方当事人之间当然的义务，对于准婚姻关系亦如此。婚前协议实质上是双方当事人之间就忠实义务而达成的一个协议，其性质即为合同。协议并未设定人身关系，不是身份协议。此外，准婚姻关系协议应当经过公证才发生法律效力。

五、准婚姻关系主体的权利义务关系

结合我国现行法律，笔者认为，准婚姻关系主体的权利义务应包括以下几个方面：

从身份上来说，准婚姻关系当事人并不发生配偶的亲属身份，不享有配偶权，不论当事人是否有子女，均不构成配偶关系。准婚姻关系当事人所生的子女，应当适用亲属法关于亲子关系的一切规定。笔者认为婚姻关系的姻亲关系也是适合准婚姻关系的，准婚姻关系当事人与对方近亲属之间具有姻亲的权利义务关系。

从财产关系上来讲，在我国目前情况下，未依法缔结婚姻关系的当事人不具有约定财产的主体资格。笔者认为，准婚姻关系虽然类属于未依法缔结婚姻关系，但当事人对其准婚姻关系存续期间的财产处理所订立的协议，在符合民事法律行为有效要件的情况下应当具有法律效力，对该期间的财产应按共同共有由当事人协议处理。该协议并不是基于配偶身份，而是对准婚姻关系存续期间的财产的清算行为，其效力的确定应当依照一般民事行为的有效和生效条件，而不应受婚姻与否的影响。此外，笔者认为准婚姻关系财产协议应必须经过公证后具有法律效力，凡第三人事先知道该财产约定的，具有对抗第三人的效力，否则不得对抗第三人。

六、准婚姻关系的损害赔偿

无救济即无权利。准婚姻关系中比较普遍的侵权主要有暴力和第三者等，这些问题与婚姻关系中的问题是一样的，只是当事人所处的关系状态不同，因而对其权益的保护也略有不同。笔者认为在暴力侵权方面，对准婚姻关系当事人的救济应与婚姻关系当事人的救济无异，在立法上均应制定明确的认定和制裁条款，尤其对精神损害赔偿应有明确的认定；而在第三者之损害赔偿方面，因为准婚姻关系当事人并不具有配偶身份，其权益保护应不同于婚姻关系的保护。对于准婚姻关系的第三者损害之赔偿，应首先从立法上确认准婚姻关系当事人具有损害赔偿请求权，并适用婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则。准婚姻关系的第三者损害之赔偿，可以适用民事损害赔偿的一般规定。

七、准婚姻关系的解除

所谓准婚姻关系的解除，就是解除双方当事人的同居关系。其解决主要涉及以下几个方面：

第一，准婚姻关系的当事人可以随时解除准婚姻关系，解除准婚姻关系的效果为终止准婚姻关系。若一方要求解除关系而另一方不同意而发生争议时，法院应当受理并依据事实和法律做出裁断。

第二，准婚姻关系当事人之间的伦理义务。准婚姻关系终止后，当事人之间原则上互不负责任。但在其准婚姻关系存续期间，不能对相互之间的生活扶持义务适用绝对排除，但基于准婚姻关系的性质也必须对此有所限制：在准婚姻关系存续满一定时间之后，一方对另一方就应当开始适当承担扶养义务。

第三，准婚姻关系的解除对人身关系的影响。当事人不能达成解除准婚姻关系的合意时，一般应当判决解除准婚姻关系，并警告无理纠缠一方其行为可能导致的法律后果。若是准婚姻关系持续时间较长，如超过五年，为了保护弱者一方的权利，可以酌情适用婚姻法关于离婚后扶养义务的规定。笔者认为，准婚姻关系当事人之间的财产关系可参照适用我国《婚姻法》关于法定婚姻形式中的财产关系的规定。只要准婚姻关系当事人之间对于财产关系的约定不违反法律的强制性规定，就应当认可其法律效力，按照其约定处理相关纠纷。如果准婚姻关系破裂，则财产共有关系的基础即告消灭。

涉及婚姻的法律法规篇8

海峡两岸居民通婚，既是历史问题也是现实问题。海峡两岸婚姻是两岸之间客观存在的血脉亲情之见证，也是两岸友好往来不断发展之桥梁。根据中共中央台湾工作办公室、国务院台湾事务办公室对历年两岸人员往来与交流统计来看，台胞来大陆人数方面1987年仅46679人，而今天已经超过每年5161290人;相对而言，大陆居民赴台人数方面，20世纪80年代末每年8545人，而现在每年已经有2915093人。随着两岸往来的增多，这个基数在不断地扩大，特别是近几年台湾开放大陆居民赴台旅游，这一人数逐年激增。随着两岸经济的进一步发展及政策的放开，海峡两岸人民的通婚现象也大量发生。根据台湾地区海基会的统计，两岸通婚人数在20世纪80年代末开始的两年内还不足两百对，而如今，海峡两岸婚姻数量远远超过30万对，台湾地区岛内的婚姻中大陆配偶的比例接近一成。新世纪伊始至今的十几年中，海峡两岸的发展更加迅速，经济往来更为密切，中国外交部部长、原国务院台办主任曾在海峡两岸婚姻家庭协会成立大会中指出，两岸婚姻进入了一个崭新的发展期，无论在质量上还是数量上都有了较大的提升。随着现实中两岸人员交往的频繁，在涉台婚姻数量逐渐增多的同时，也产生了一系列的法律纠纷，这是我国现有国情的体现，涉及区际法律冲突及其解决的问题。客观上，两岸双方的居民对另一方的政策法规、价值观念及婚姻习俗等方面可能缺乏了解，一定程度上呈现出了离婚率较高或婚姻质量不高，各种矛盾很难解决，从而导致法律纠纷。因海峡两岸的婚姻法律制度规定不同、两岸尚未完全打破的政治僵局所带来的不便以及司法协助问题不能得到较好地解决等原因而造成的婚姻法律冲突也日益增多，给相关当事人的合法权益造成了一定的损害，使得相关主体的合法权益得不到应有的保护。因此，海峡两岸婚姻的现实存在使我们必须面对由此带来的法律冲突，而要解决这些法律冲突，需要探究其深层的原因。笔者认为，原因主要体现在以下几个层次:其一，从现实状况方面考察，自新中国成立以来，中国大陆和台湾地区长期处于政治上的对峙。两岸的政治制度背景有差异，经济发展模式以及社会文化观念等存在着不同，传统因素也造成了法律制度上存在着较大的区别，这就决定了双方存在着不同的法律环境和法律适用方式，如台湾地区“民法典”亲属编的内容中有“婚约”的规定，这与大陆的婚姻立法大不相同。因此在海峡两岸的正常交往中，因通婚及由此产生的相关问题上，制度差异性乃至法律冲突的客观性是必然存在的。其二，从国际私法角度而言，这种冲突有着一定的必然性。有学者指出，海峡两岸的法律冲突之所以产生，是因为双方尚未完全明确对方的法律在域内的效力。一般而言，国际私法之所以存在，缘于法律冲突，法律域外效力是否得以承认是法律冲突产生的条件之一。大陆与台湾地区的冲突属于区际冲突，这种冲突是一种因法域不同而导致的特殊问题，在坚持一个国家的前提下，离不开国际私法的基本原则。但两岸双方在法律关于域外效力的承认问题上较少有直接的法律规定，而实践中，两岸却在不同程度上对各自的法律适用加以承认，由此导致法律的确认与实践的操作产生较大的差异。由此，海峡两岸婚姻存在法律冲突则属发展之必然，面对并解决此种冲突，亦是法律的必然要求。

二、海峡两岸婚姻法律冲突解决的一般应然方式

(一)学理依据———类推适用国际私法的相关规则

在我国现有关于涉外婚姻法律冲突的解决规定中，大陆的相关法律一般采用的是类推适用国际私法的基本方式。涉外婚姻的解决主要参照《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的相关规定来解决法律适用问题，但是关于单独适用海峡两岸婚姻关系的区际法律规范并不存在。根据《民法通则》第147条之规定，我国大陆公民和域外公民的结婚及离婚分别适用于婚姻缔结地法和法院所在地法。但现实中主要的问题是:因台湾地区是我国下的重要组成部分，大陆与台湾地区之间的法律冲突，是特殊的区际法律冲突，绝不是国家与国家层面的法律冲突。而且，必须强调，大陆与台湾地区的法律冲突不仅是简单的区际法律冲突，同时又具有特殊性，这种特殊性突出表现为:一是社会制度的不同，二是法域的不同。社会制度和法域的差异使这种法律冲突更为复杂。由此，我们自然不能将台湾地区居民视为外国人，也无法当然适用《民法通则》的规定。按照国际私法的基本规则在确定连结点时，解决区际法律冲突不以“国籍”作为连结点而把“住所”或“惯常居所地”作为连结点应该是一个较好地选择，海峡两岸需要互相配合、修改相关立法才能使海峡两岸婚姻法律冲突在区际私法规则下得以更好地解决。

(二)现实可行的趋势———制定两岸统一的区际私法

统一的区际私法(privatinterregionallaw)应该是一个大的趋势和解决区际法律冲突问题的比较现实的可行方案。学者一般认为，“区际法律冲突的现象通常都具有过渡性质，”类推适用国际私法规范解决港澳台地区与我国大陆的区际冲突只是一个权宜之计。从长远看，大陆与港澳台地区应该制定一个统一的区际私法规范，这个统一的规范应体现出在一国四法域的特殊性。当然，这种想法在大陆与台湾地区之间的实现远比在与港澳地区之间的难度要大。如果考虑将区际私法规范从国际私法规范中分离出来，可以根据现实情况独立分析与对待。这虽然是一个大胆的设想，但不失为一个解决当前存在的问题的良策。当然，两岸统一的区际私法的制定，需考量到适用准据法的连接点问题。冲突规范要适用准据法，需要依据连接点，而连接点如何确定会涉及两岸婚姻关系当事人的切身利益。区际冲突规范的连接点在以传统的国际私法规则基础上应更加注重客观性和灵活性。国籍、行为地等为连接点的设置不应教条和僵化。随着社会的发展、时代的进步及两岸婚姻的客观现状，连接点的选择需在尊重各方主体利益的基础上，适用“最密切联系地”原则，对其他连接点灵活地加以选择，才能满足不同的需要。如果真能实现两岸统一的区际私法，无论对哪一方来说都将是一件幸事，也大大有利于两岸婚姻法律冲突的解决。

(三)最高的理想途径———制定两岸的统一实体法

“统一实体法是解决法律冲突最为彻底的方式”，两岸若有了婚姻相关统一实体法，则有了最为有效和最为彻底地解决区际法律冲突的方法，在这个大前提下，婚姻法律冲突问题就迎刃而解了。但是，制定统一实体法还需考虑到海峡两岸实现统一的问题，而且也是在两岸统一之后时机成熟时，统一实体法的制定才具有真正的现实性。由此，制定统一实体法必须要把目光放远。根据业已确立的“一国两制”原则，大陆以外的港澳台地区原有制度可50年不变，故即使台湾地区回归后起码50年时间内制定两岸统一实体法未必适合，因为“一国两制”的原则需加以贯彻。将来海峡两岸统一后，台湾将作为中国的一个特别行政区，享有高度的自治权，其原有的法律制度将保持不变，要保持一个相当长的时期。所以制定统一实体法的条件还不完全具备，因为这些都必须以海峡两岸统一为前提，但这也是我们的奋斗目标。除了本文的分析外，在学界，针对解决海峡两岸的婚姻法律冲突的方式上，还有一些学者提出了“示范法”、“适当法”等方式，均有着积极的指导意义。

三、司法协助与海峡两岸婚姻法律冲突之解决

在新的历史时期，海峡两岸婚姻形势呈现出新的表征与发展趋势。两岸婚姻关系向纵深发展，涉及医疗、社保、收养、户籍和就业等多项领域和环节，也不仅仅是配偶双方单独的利益诉求问题，子女、亲属等附带问题也需要得到良好的解决。这些新问题可能引起的法律冲突都要求能通过更好的协调制度来进一步加强沟通与交流，从而有效地解决冲突。由此，在海峡两岸婚姻方面的司法协助是一个值得关注和认真思考的课题。大陆和台湾地区能相互承认双方所确定的法律冲突规范，以及双方对婚姻问题所做出的相关法律裁决能够得到一定范围或一定程度的承认和执行，同时明确规定相关的条件、适用情形及公共利益保留，这是两岸司法协助在婚姻问题上解决法律冲突的有效途径之一。司法协助能进一步保护两岸人民在婚姻问题上所涉及的根本利益。司法协助为现代社会解决法律适用所涉及域外问题的迫切需要，其主要包括送达文书、承认和执行对方法院生效判决文书等内容。广义的司法协助包括国际司法协助和区际司法协助，本文的探讨限于海峡两岸的区际司法协助问题。婚姻法律问题自然属于民事法律范畴，相关学者也强调，与国际司法协助的性质不同，区际民事司法协助是一个国家内部不同法域之间在民事诉讼中的相互协助。这种不同主要体现在司法协助所存在区域的特殊性上。台湾地区与大陆自然同为一个中国的组成部分，二者共同处于一个国家内的不同法域，尽管二者实行不同性质的法律制度，但只涉及区际法律问题。从实践中来看，海峡两岸的司法协助问题不可否认地属于区际司法协助问题。但现实是两岸的政治问题仍然敏感，由此导致许多问题上还是存在诸多障碍，故在官方层面，涉台司法协助问题的解决比照大陆与香港、澳门地区的操作，仍然是一个难题。在大陆方面，长期以来，我国不曾对我国台湾地区判决的执行和承认问题做出过专门明确的规定。20世纪90年代初期，在《最高人民法院工作报告》中对台湾地区民事判决有条件承认的态度可作为实践中承认和执行台湾判决的指示和依据。

随着海峡两岸关系的进一步发展，最高人民法院出台了关于认可台湾地区法院判决(民事)、包括仲裁机构的裁决的相关规定。随后，我国大陆又分别于对台湾地区的民事调解书、法院支付令在大陆的适用等问题进行了相关批复与规定。以上相关规定，在实践中使大陆法院认可了一定数量的台湾地区法院的判决和裁定(民事)，这使得海峡两岸相互往来利益主体的合法权益得到了积极保护，并发挥了重要的作用。随着经贸往来的增多及一些新情况的出现，为了促进海峡两岸关系进一步健康稳定发展，2009年，《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》正式签署，该协议的签署明确了海峡两岸民事领域相互提供协助的合作事项，诸如送达文书、调查取证、认可及执行民事裁判与仲裁裁决等。在此基础上，在认可台湾地区有关法院民事判决方面，2009年最高人民法院又了针对性的补充规定，这标志着海峡两岸关于民商事判决的司法协助事宜正积极向实质阶段发展。2012年，由中国政府牵头，民政部成立了海峡两岸婚姻家庭服务中心。2012年12月12日，厦门市海峡两岸婚姻家庭服务中心正式揭牌成立，为全国做出表率。这些都给两岸婚姻法律冲突带来了解决问题的便利，可以协助协调相关部门解决当事人的合理诉求，维护其合法权益。而在台湾地区，一直以来态度却大为不同。我国台湾地区关于大陆判决的承认与执行亦有相关规定，主要规定在1992年的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”中，因海峡两岸长期以来的政治因素障碍，台湾地区对大陆的相关裁决常常以公共秩序为由加以拒绝，承认和执行有很大难度。在两岸通婚问题上，台湾曾欲设置预警线，以限定大陆配偶的配额。另外，台湾地区在1997年对“台湾地区与大陆地区人民关系条例”进行了修改，增加了台湾承认和执行内地的判决和裁决须以互惠和对等为原则的相关内容。不过，在最高人民法院出台了关于认可台湾地区法院判决(民事)、包括仲裁机构的裁决的相关规定之前，上述内容对大陆并无实质上的影响力与执行力。在2009年两岸业已建立的司法互助协议基础上，两岸在民事领域的司法协助正在朝着良好的趋势发展。总体而言，对于两岸婚姻问题，我国大陆的政策也经历了一个从消极不支持、不赞同到合理保护、认真对待的过程。历史上我国民政部门最初对于两岸婚姻持消极态度，但对于仍坚持者不予否定，并授权省级政府指定机构受理。到了20世纪末，我国民政部对两岸婚姻进行了规范性规定，出台了暂行办法。我国大陆政策上态度的转变，表明了两岸通婚在大陆一方已趋于正常化。我国《婚姻登记条例》(2003年)统一规范了大陆公民之间、中国公民涉外婚姻结婚登记政策。同样，该婚姻登记条例一视同仁，对大陆居民与台湾居民之间的通婚没有任何歧视性限制及特殊要求。但相对而言，台湾地区对不同的“非台籍新娘”在政策方面区别比较明显，与越南新娘等相比较，大陆籍贯的入台新娘常常被台湾地区以防止大陆籍新娘假借结婚之名赴台定居而设置政策障碍。事实上，两岸婚姻面临的困境是如何更好地保护通婚居民的合法权益。比如，大陆配偶去台工作权、定居权常受到限制，大陆学历被台湾有限制地认可，取得台湾身份证需较长年限等。海峡两岸婚姻当事人诸多权利和利益常常因制度和政策的原因得不到充分的保障。

客观而言，“法律在适用上要一视同仁没有偏见，这也能体现法治所主张的平等之精神意蕴”。否则，既没有公平而言，也很可能产生新的法律冲突。但两岸婚姻问题长久以来因台湾地区的政策限制，引起了两岸婚姻当事人的不满，一些社会人士也给予了抨击。相关报道曾指出:基于人道主义精神，应该对大陆配偶“新移民女性”予以公平对待。这是一个不容忽视的现实，也是解决两岸婚姻法律冲突中一个重要的考量因素。尽管有学者分析，我国两岸四地通过多边或双边的合作，已经构建了一个相对完善的民商事司法协助体系，但主要体现在陆港、港台、港澳之间发展的较快，而大陆和台湾地区还是相对滞后。可以看出，仅就海峡两岸之间来看，民事司法协助状况不够理想，裁决的承认与执行还缺乏实质性的认同和真正的合作。虽然大陆出台的认可台湾地区法院民事判决补充规定(2009年)标志着海峡两岸关于民商事判决的司法协助正在积极向实质阶段发展，但可以说这些努力还在起步阶段，而且必须指出，该规定仅为单边文件，而仅靠单方面的出台规定是解决不了实质问题的。根据该规定，大陆有义务认可台湾地区的民事判决，而台湾地区却无此义务，即义务为单方面的;这与我国2006年和2008年的涉澳、涉港文件所规定的都是双边安排大有不同。另外，该涉台规定适用的范围也要比涉港澳的范围窄。所以，如果不积极解决好海峡两岸的司法协助问题，既不利于调动海峡两岸经贸往来的积极性，也不利于稳定两岸民商事交往，更不利于解决海峡两岸婚姻法律冲突。

四、结论及展望

涉及婚姻的法律法规篇9

    是指一国公民同外国人(包括无国籍人)的婚姻,包括涉外结婚和涉外离婚。在我国,“涉外婚姻”也指中国公民同外国人、内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨之间的婚姻。根据我国法律,我国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地的法律。凡涉外婚姻当事人在我国境内结婚或离婚的,都必须按照我国法律的规定办理。

    二、文书送达问题:

    1 、如果涉外离婚当事人均在国内的其文书送达方式和国内居民离婚的文书送达方式一样在此不在赘述。

    2 、如果涉外离婚当事人有一方在国外的则可以采用下列方式:

    第一种情况是知道国外一方准确地址的:

    1 )依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

    2 )法院一级级将诉讼文书转到外交部通过外交途径送达;

    3 )对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

    4 )向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

    5 )受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;

    第二种情况是国内一方不知道在国外一方的准确地址的,这时候在国内起诉离婚的一方最好在起诉时明确告知法院,以免耽误诉讼时间。这种情况一般采用公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。

    三、法院管辖问题

    我国《民事诉讼法》第 22 条规定:“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。”第 23 条规定,对于不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。根据这些规定,涉外离婚案件,只要一方是中国境内居住的人,不管是对居住在中国境内或境外的被告提起的离婚,中国法院都有管辖权,居住在中国境内的配偶,无论是对居住在中国境外的外国人,还是居住在外国的中国籍公民,提出离婚诉讼都由原告住所地或经常居住地的中国法院受理,审理时,均适用我国婚姻法。具体总结如下:

    1 )中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向我国人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,我国民法院有权受理。如果双方均为出国人员,一方向人民法院起诉离婚的,应向出国前一方住所地人民法院起诉。

    2 )在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向我国民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院受理。

    3 )在海外结婚并定居的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院受理。

    4 )公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告住所地的人民法院管辖。

    5 )中国公民和外国人在我国境外要求离婚的,当地法院是否受理,由该法院依其国内法决定。

    6 )涉港、澳、台的离婚案件的管辖,可比照涉外案件处理。

    7 )双方当事人均是外国人的,如果双方的婚姻缔结地是在中国的,我国法院有管辖权,如果双方的婚姻缔结地在国外,此时我国法院一般不受理;如果双方达成离婚协议的,我国法院可以受理管辖,如上海静安区法院就受理一对法国籍在法国结婚的的夫妇离婚案件。(法院受理的理由是他们两人都在上海居住生活超过一年,因此上海已成为他们两人的经常居住地。为此,静安法院可作为当事人的经常居住地法院享有管辖权。此外,二人都书面同意通过静安法院离婚。)

    四、婚姻效力及证书认证问题:

    一般来说婚姻效力应以符合婚姻缔结地的法律为前提条件,只要在婚姻缔结地合法,我国法院一般认定其合法性。但我国的法院要求对国外登记结婚的结婚证书进行认证。

    1 、国外结婚证书的认证程序:

    当事人对在国外登记注册的结婚证书在该国进行公证(该国的公证机关或有公证权的律师行),然后到我国驻该国的使领馆进行认证。

    2 、台湾地区结婚证书的认证程序:

    首先由台湾地区公证机关进行公证,台湾公证机关将公证书副本寄交上海公证员协会,大陆一方将公证书副本带到上海公证员协会核证。

    3 、香港地区结婚证书的认证程序:

    由我国司法部指定的公证律师做公证,然后至中国法律服务香港公司敲转递章。

    4 、澳门地区结证书的认证程序:

    由中国法律服务澳门公司做公证即可。

    五、涉外离婚案件的法律适用问题:

    我国《民法通则》第一百四十七条规定,中国公民同外国人离婚,适用受理案件的法院所在地法律。根据这一规定,我国公民和外国人或双方均为中国公民在我国申请离婚,应按我国《婚姻法》的规定办理;对双方均为外国公民,一方或双方常住中国的可以适用中国法律。 由外国法院受理的我国公民和外国人的离婚案件,按外国的法律规定办理。

    六、涉外离婚子女的抚养问题

    未成年子女抚养问题,我国和国外法律规定差异较大,一般来说未成年子女在国外的,一般由国外一方抚养,如果相反在国内的也是一般由在国内和未成年子女共同生活的一方抚养。

    七、涉外离婚财产分割问题

    这种情况一般是协议解决,在国内的财产分割不是问题可以适用中国的法律予以分割,但对一些在国外的财产主要是证实问题,如果无法查证或证实的法院是不予处理。

    八、涉外离婚判决书调解书的效力问题

    1 、国外的离婚判决书和调解书

    对国外的离婚判决书按照最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》办理。

    2 、我国的离婚判决书和调解书

    对中国和外国有双边司法协助条约的,请求外国司法部门确认其域外效力,和中国没有双边司法协助条约的,或外国司法部门不确认其效力的,必须在境外重新进入司法程序解除婚姻关系。

    九、律师的权限问题

    1 、在国内的一方提出离婚诉讼,按我国《民事诉讼法》及相关法律进行委托。

    2 、在国外的一方,可以不回国就委托律师特别授权离婚。但当事人必须向法院出具委托书和意见书,委托书和意见书须经当地公证机关公证、我驻外使领馆认证,亦可由我驻外使领馆直接公证。意见书包括同意离婚或不同意离婚的书面意见,要求离婚或同意离婚的,还要出具公证后的对有关财产的分割、子女扶养等的书面处理意见。

涉及婚姻的法律法规篇10

随着海峡两岸人员的往来和经济、文化等领域交流的迅速发展，两岸间的婚姻关系大量发生，台湾有关方面的统计表明，1994年两岸通婚人数为5492对，1997年迅速增加至12408对，平均年增长率在40%以上。预计到2000年，两岸将有10万对男女结为夫妻。 如何在两岸婚姻法律规定歧异的情况下，解决好两岸婚姻法律冲突，已成为一个迫切的现实问题。

探讨两岸婚姻法律冲突，一方面应考察包括其在内的整体两岸区际民事法律冲突的现状及解决模式；另一方面亦要注重两岸婚姻法律冲突自身的特点。

（一）海峡两岸民事法律冲突的成因及现状

历史上，台湾一直是中国领土的一部分，自1949年以来，台湾和大陆长期处于政治对峙的状态，于是，海峡两岸在不同环境下，各自形成并发展了相互差异的政治、经济、社会文化等各方面的制度，决定了两岸分别实行性质不同的法律制度，存在着不同的法律追求，从而在两岸交往中必然产生法律问题上的各种矛盾和冲突。 对立所造成的隔绝，使得两岸同时引发了无数难以解决的法律问题。1987年11月，开放探亲揭开了双方多元化民间交流的序幕，两岸“敌对”关系逐渐松动，而长期悬而未决的法律问题亦于一夕间趋于表面化，从而形成了两岸复杂而独特的法律冲突。

观海峡两岸法律冲突的现状，主要体现出以下特点：其一，两岸的法律冲突是两岸未统一、政府对立情况下形成的特殊区际冲突。目前，海峡两岸都认为只有一个中国，不赞成分裂为两个国家，但两岸又同时处于政府对抗状态中，这种特定的历史环境决定了两岸法律冲突，既不同于其他多法域国家的区际冲突，也有别于大陆和港、澳间的法律冲突。但如果将两岸间的法律冲突视为国际冲突，则有违两岸人民共同心愿，也不利于祖国统一。“在两岸双方实体法未能统一的前提下，透过法律冲突法则以处理两岸民事关系，事实上成为两岸关系法制化架构之下的一种合理选择，且此种解决模式也在两岸法学界形成共识。” 因此，将两岸法律冲突视为一种特殊的区际冲突是一种较为适当的态度。

其二，两岸的法律冲突是在两岸尚未完全明确对方法律在域内效力的状态下存在的。一般认为法律冲突产生的条件之一是法律域外效力的承认。而无论是大陆地区还是台湾地区，均在其立法、司法活动中，官方政要的言论中对此予以回避，甚至有意使其模糊，但透过这些言论，不难看出，在实质上两岸均在一定程度上承认对方法域法律在域内的效力。台湾在《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《两岸关系条例》）中的立法选择，表明大陆地区实质上已被视为不同于台湾地区的“法域”，且大陆地区之法律今后亦可被台湾地区法院直接援引，以作为特定民事案件之“准据法”。 而近年来，海峡两岸交往和交流的事实表明，大陆方面在事实上已经有条件地承认或默认台湾民商法的域内效力和域外效力。 一个比较典型的例子即最高人民法院审判委员会第957次会议于1998年1月15日通过的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。

其三，两岸法律冲突受多种因素影响，具有不明显的阶段性和发展的渐进性。台湾回归是历史之必然，但由于政治、历史的原因，在两岸关系上还存在一些非常难解的问题。加之台湾方面人为多方设置障碍，两岸目前没有任何正式官方接触，大陆方面也认为涉台法律事务具有高度的政治敏感性。 不同时期的各种非法律层面的因素，对法律冲突有重大影响，也增加了冲突解决的难度。因此，通过两岸官方的直接接触商讨解决海峡两岸民事法律冲突的途径，尚待时日；按照“一国两制”方针，实现祖国统一，更需要相当长时期。所以解决海峡两岸民事法律冲突只能根据两岸发展的具体过程，选择不同的法律途径。

（二）海峡两岸民事法律冲突的解决模式

如前所述，海峡两岸的法律冲突为一种特殊的区际法律冲突，而且以区际法律冲突规则来处理两岸民事法律冲突，也已被两岸法学界认为是合理选择。

大陆国际私法学者很早就开始了这方面的尝试，中国国际私法研究会于1990年5月在济南年会上，与会者广泛讨论了韩德培教授和黄进教授起草的《大陆地区与台湾、香港、澳门民事法律适用示范条例》（以下简称《示范条例》）， 该条例虽只是民间的示范法，但引起了广泛的注意。1992年台湾地区官方通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》，也表明其对解决涉及两岸间法律冲突采取了制定自己的区际冲突法。

通常认为由于两岸关系发展存在着不同的客观阶段，适用区际法律冲突模式处理两岸法律问题，也相应分为几个可能的步骤：1.两岸各自以域内冲突法调整法律冲突。目前，两岸政治制度抗衡，法律制度存在差别，短期内公平地共同制定统一区际冲突法的局面难以实现，只可寄希望于各自以域内冲突法来调整涉及对方的法律关系，适用这种调整方式，可能导致大范围适用各自域内实体法，极少适用对方实体法，甚至实践中全无适用对方实体法的成例。台湾单方制定的《两岸关系条例》即体现了此倾向。而且，采取这种方法会引起各法域的区际冲突法本身的冲突。这种冲突的存在大大增加了区际法律冲突的复杂性，也容易导致“挑选法院”的现象。

2.统一区际冲突法调整。采此种调整方式较之上种方式，能够避免两岸在法律冲突之上又形成冲突规则的冲突，更有利于冲突的解决。在下列两种情形下，可适用这种调整方式。其一，在两岸以“一国两制”统一后，相抗衡局面消失，实现了广泛的交往，涉及大量共同利益。那时，两岸共同制定统一的法律选择规则就成为必要和可行了。其二，虽两岸政治权力和制度未统一，但随历史的推进，法律所奉行的公平、正义和公民利益高于法统等原则的浸透，两岸交往扩大深入，这些因素促使两岸政治对抗大大缓解，两岸相互谅让，共同制定统一区际冲突法。

3.统一实体规范调整。随全球多方位的民商事交往，国际私法的趋同化倾向日益明显。 两岸出于同一文化母体，具有极强的民族亲合力，两岸实现高度统一，法律差异逐渐消除并渐趋一致，最终过渡到统一实体法阶段，也将是两岸法律冲突解决的最终走向。美国即是采取这一方式的代表，美国的全国统一州法专业委员会、美国法学会、美国律师协会，对各州实体法统一起了重要的推动作用。如由于《美国统一商法典》为除路易斯安娜州以外的各州所采用，使美国各州在商法方面基本实现统一。加拿大联邦的统一立法工作也取得了一些成就。如合伙法、流通票据法、商品买卖法、公司法、破产法等领域已出现了一种法典化趋势。

（三）海峡两岸婚姻法律冲突的特点

上述区际冲突解决模式是一个总体框架的设想，而现实中，两岸法律冲突的某些领域，由于其本身存在较多的趋近因素，加之两岸在该领域分歧较少，可能先于其他领域在两岸间达成较为一致认识，并在平等心态下，协商解决两岸法律冲突，从而在该领域首先走向统一冲突法甚至实体法阶段，两岸婚姻法律冲突即是这样。

首先，两岸的婚姻法律冲突具有广泛性和紧迫性，虽两岸制度不同，但婚姻家庭问题基于特定身份产生，骨肉亲情并不因两岸分离的政治因素的存在而消失。当两岸关系稍有“解冻”，隔绝一旦消除，首先向现行法律提出严峻挑战的便是婚姻家庭问题。而且在诸多法律冲突中，牵涉两岸人民利益最重要最为广泛者，莫过于婚姻家庭间的冲突。在一份对苏州等六个中级人民法院审理涉港澳台案件的调查报告表明，近三年受理涉港澳台民事经济案件逐年上升，而且其中婚姻纠纷案件又占整个民事纠纷的73%. 因此有学者建议“在大陆还不便出台总体全方位涉台冲突立法时，可首先考虑婚姻家庭方面的法律冲突规范早日颁行。”

其次，中国传统婚姻家庭法律文化为两岸相接提供了历史基因和连接契机。中国古代亲属法其自身调整对象的性质和调整机制鲜明的反映了中华法系所固有的种种特点，表现出中国传统亲属法文化的诸多特质。 虽然中国民族厚重的婚姻家庭法及其伴生共存的伦理道德文化虽作为一个整体文化形态在当代海峡两岸已不复存在，但它仍在一定程度上体现于两岸法律规范中，在立法上有直接或间接的反映。而且以顽强的历史和传统惯性沉淀于人们有关婚姻家庭的法律意识中。正是这种伦理性、习俗性，成为两岸婚姻法律冲突解决的基础。

再次，婚姻家庭关系具有单纯人身非财产权性质，及完全的“私”性，即无法人或国家作为主体涉入，为两岸达成理解和沟通扫除了政治层面的不利影响。1988年台湾的邓元贞重婚案，几经周折，最终做出符合两岸人民利益的判决。 两岸在历史性重婚问题上取得共识。由此可见，在政治色彩较淡的婚姻家庭法律冲突方面，两岸取得较为一致的认识是具有现实性的。

基于以上分析，两岸婚姻家庭方面的法律冲突，以民族传统法律文化为背景，其身份法性质为两岸相接提供了现实的基础，加上两岸人民有关婚姻家庭广泛的共同利益的推促，两岸首先在婚姻家庭方面形成共识，共同制订统一区际冲突规范，其实不无可能。

一个国家内部之所以会出现法律冲突问题，说到底是由于该国各地区之间法律文化和传统习惯的差异引起的。 而且婚姻法律冲突，由于该领域的法律常常具有强制性和严格的实在法特征， 多被认为是较难达成法律一致的，而现实两岸婚姻法律冲突，在中国区际法律冲突中，在此方面差异最小，最易达成法律协调。有外国学者即认为，正是由于共同的法律传统，联邦法律框架，国际间流动压力和日渐交融的外来移民，在美国的冲突法体系中，家庭法领域显得相对一致和简明。

对此，中国学者们也不乏共识，香港学者廖瑶珠认为，就香港特别行政区而言，由于它的传统文化和种族血源同中国其余部分相同，家庭法可能成为首批得到统一或协调的领域之一。 大陆学者亦指出，在中国的区际法律冲突中，婚姻家庭法，虽也相互存在差别，但与各地区政治、经济制度联系不甚密切，主要依据各地区种族和民族结构、文化传统、道德伦理观念、地理环境、社会习俗等制定。在这些方面，各地区存在相同的因素，如同为中华民族，同处相近的地理位置，同源于一种文化传统，因而具有相近的伦理道德观念和社会习俗。而且，中国统一后，这些相同因素还会随着各地区人民的交往更加发展达到更大范围的一致，差异的因素将逐渐消除。

下面基于这一思路，试对两岸婚约、结婚法律规定进行比较研究，以实体法角度，寻求其协调趋进的可能性；以冲突法角度，探讨适合两岸的法律适用原则。

两岸实体法的规定，大陆是以1980年《中华人民共和国婚姻法》为主，另外还有相关行政规章和司法解释。台湾则体现于1985年修订的民法典亲属编之规定。同时，由于两岸婚姻立法仍处于发展变化中，特别是大陆婚姻法律体系尚不够完善，正在讨论修定新的婚姻法，并出现了《中华人民共和国婚姻家庭法》（法学专家试拟稿）。

就冲突法而言，如前述，台湾《两岸关系条例》对涉两岸婚姻法律冲突规定了法律适用原则。大陆并无官方立法，作为学术成果，韩德培教授和黄进教授起草的《示范条例》中对区际法律冲突亦以“示范法”形式做出了安排。

下文将结合以上这些法律规定和法学资料，对两岸婚约、结婚等方面的法律冲突及解决问题进行具体探讨。

二、海峡两岸婚约问题的法律冲突及解决

（一）两岸关于婚约之规定

婚约，是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。婚约于旧时称“定婚”或“订婚”。在我国传统婚姻制度中，定婚长期受到极大重视，而随着社会生活的发展，婚姻自由观念的普及，婚约的效力日渐减弱。

从历史渊源和现行制度分析，海峡两岸都有订立婚约的习俗，并且，现行立法精神也大体一致，认为强制保护婚约是和婚姻自由原则相违背的，它剥夺了婚姻当事人自愿缔结婚姻关系的权利，为此，大陆的婚姻法和台湾现行亲属法都已废止了婚约的强制力，但在现行条文的规范上两岸却有所不同。

在现行法律条文上，无论是大陆1950年的《婚姻法》，还是现行的1980年的《婚姻法》，甚至包括与其相关的现行法规，均没有规定婚约的条文，民间婚约的发生主要依据习俗和婚姻法的原则精神，婚约纠纷的处理则主要依照婚姻法、民法通则的基本原则及有关司法解释的规定。而台湾亲属法则在“婚姻”一章的第一节中，用八条的篇幅，较详细地规定了婚约的订立、效力、解除、违约的赔偿等，以此为处理婚约事件的主要直接的法律依据。

1.大陆法律关于婚约的规定

在大陆婚姻法中由于婚约关系本身并未列入法律调整的范围，现实生活中的婚约，在性质上只是无配偶的男女之间达成的，具有道德拘束力的协议。

在理论界和司法实践中，对下列问题已达成共识。第一，订婚不是结婚的必经程序，法律既不禁止订婚，也不提倡订婚。婚约没有法律约束力，解除婚约无须通过任何法律手续。双方要求解约，即可自行解除；一方要求解约，只要通知他方即可。 第二，对于因解除婚约而引起的财物纠纷，应分别情况，妥善处理。当事人自行订立婚约后，一方出于自愿向另一方所为之赠与，原则上不返还，如果价值较高，赠与人要求受赠人返还，处理办法可由双方协议，协议不成时也可经由诉讼程序处理，必要时可酌情返还；但是，不能因返还问题而影响当事人的婚姻自由。第三，对于一方为现役军人的婚约，出于维护国家利益的需要，有关部门针对当时的实际情况作出保护性的规定，从而形成了中国婚姻立法中的独特规定。

2.台湾亲属法中关于婚约的规定

台湾亲属法上的婚约规定，主要内容如下：（1）婚约的要件。首先，订婚的当事人须达到一定年龄，即男年满17周岁，女年满15周岁。任何一方未达到法定年龄，不得订立婚约。其次，婚约应由男女双方自行订定，父母不能包办订定，当事人也不得委托他人订定。但未成年人（未满20周岁）订立婚约，应得到其法定人的同意。再次，婚约的内容必须合法。禁止结婚的近亲属间订立的婚约、已婚者与他人订立的婚约等，均属无效。至于婚约的形式，无特定要求。

（2）婚约的效力。首先，男女双方因订婚而确立未婚配偶关系，但尚未成为夫妻。当事人之间不是亲属，双方亲属之间也不发生姻亲关系。其次，当事人负有将来结婚的义务和不与他人订婚、结婚以及保守贞操的义务。再次，婚约的上述义务，不得请求强迫履行。如果婚约当事人一方又和第三方订婚，后订的婚约并非无效，另一方也不得请求撤销后订的婚约而要求履行与自己先订的婚约。同样，婚约当事人一方与第三方结婚，并非无效，另一方也不得请求撤销该婚姻而要求对方与自己结婚。

（3）违反婚约的责任。婚约当事人一方没有正当理由违反婚约的，应赔偿他方因此所受的损害。赔偿损害的范围包括财产上的损害（如订婚宴席费、为准备婚礼所支出的费用）和非财产上的损害。对于精神损害的赔偿，以受害人无过失为条件，受害人如有过失不得请求赔偿。财产上的损害赔偿请求权，可以转让或继承。非财产上的损害赔偿请求权不得转让或继承，但当事人之间已达成赔偿协议或已向法院起诉的，可以转让或继承。

（4）婚约的解除。婚约的解除有两种情形。一是合意解除，即当事人双方协议解除。台湾民法规定，当事人合意解除婚约，不发生赔偿义务，但可以请求返还聘礼和其他赠与物。二是当事人一方因法定事由而单方解除。台湾民法还规定，婚约解除后，因订婚而赠与他方的财物，赠与人有权请求返还。同时，无过失的一方有权请求过失一方赔偿其因此所受的损害，包括财产上的损害和非财产上的损害。

（二）两岸相关规定的比较分析

两岸关于婚约的规定，最大的差异即在于台湾法对此进行全面法律规制，而大陆对此并无明文规定。由此可见，台湾法虽未赋予婚约以强制力，但对民众实行婚约是采放任态度，较多地强调和顾及了旧式传统。大陆法对婚约态度淡薄，反映了立法者不主张现实生活中实行婚约的明朗态度。

大陆法对婚约的态度体现了婚姻自由的精神同时又尊重了民俗，有利于社会风气及法律理念逐步向更高级阶段的发展。而台湾法虽顾及了旧式传统，客观上起到了处理婚约纠纷的作用，但给人以婚约合法的印象，对贯彻婚姻自由多有不利，亦与各国淡化婚约的立法趋势相背，应在将来的婚姻立法中予以修正。

大陆婚姻法对婚约全无规定的立法现状，也引起了实践中的一些问题。因此有学者指出，婚约在我国数量不少，常因找不到明确的法律依据而不好处理。从许多国家的民法典看，婚约是结婚法必不可少的内容。婚约一节应规定婚约的成立、效力、赠与财产的返还、损害赔偿等几条。 如果学者的意见被立法所采纳，将来两岸相关法律规定的差异有望缩小。

（三）婚约法律冲突的解决

考察现今各国国际私法立法，少有关于婚约的法律适用之规定，大致原因为：

其一，在部分国家婚姻立法中未设婚约制度，虽然这些国家在事实上都是承认婚约的，但法律中并无有关婚约的具体规定，婚约也不具有当然法律效力，如在传统的普通法中，它受到法律保护，具有法律的强制力，但现代的婚约已不再具有强制效力。 而且规定了婚约制度的国家也大多规定婚约并无强制力，实体法上规定的淡化使得法律冲突并不明显。

其二，有些国家立法中并未单独规定婚约的法律适用。关于婚约的性质，有契约说和非契约说两种主张。 契约说又有债务契约和身份契约之分。认定婚约为债务契约的有些国家，立法中将其适用契约的准据法，即准用当事人自治原则及其辅助的法定准据法。 另一些国家则将婚约问题归于结婚制度中，统一适用法律。

就上文对两岸婚约的规定比较来看，虽然大陆法律并无关于婚约的直接规定，但并不是对此无法律调整，台湾法则对此有详细规定，与此同时，两岸又大量存在订立婚约的现象。如有大陆学者调查，许多地方仍把订婚看作是结婚前的习惯程序。 因此，两岸婚约的法律冲突不可避免。

婚约本身具有独立性，诚如台湾法学家史尚宽所言：“婚约仅为婚姻之准备，而非婚姻行为之要件。” 如果将其划入结婚制度来讨论法律适用，抹杀了其在性质上和方式上不同于结婚的差异性。从基本性质看，订婚仍是一种身份法上的行为而非财产法上的行为，婚约与一般的财产契约是不能相提并论的。除了行为主体，主旨及内容上的重大区别外，二者在缔约的程序、约定的效力和违约责任等方面皆不相同。 无论是台湾民法学者 还是国际私法学者 皆指出，婚约有别于一般的债务契约。而以大陆婚姻法对婚约所持的立法态度，自不可能将婚约划入契约。如将其等同于契约，有悖于中国传统对婚约本身的伦理认同，也不符合两岸现实。

因此，应考虑专门对两岸婚约的法律适用进行探讨。 下面从三个方面来讨论婚约的法律适用。

1.婚约法律适用中考虑的连结因素。可以选用的连结因素主要有行为地，当事人意思自治，属人法连结点，法院地。

在婚约问题中选用行为地，旨在求得法律适用中的简便，但婚约作为一种表意行为，缺乏特定的行为标志，且两岸均未要求婚约须采用书面形式，因此行为地较难确定，不能达到立法目的。适用当事人意思自治，如上文所论述，两岸均未对婚约性质认定为契约，所以也不宜采此原则。