民事纠纷的可处分性范文
时间:2023-08-09 17:41:48
导语:如何才能写好一篇民事纠纷的可处分性,这就需要搜集整理更多的资料和文献,欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文,供你借鉴。
篇1
1民事纠纷的含义
民事纠纷又称民事争议,属于社会纠纷的一种,其主要是指平等主体之问发生的以民事权利义务为内容的社会纠纷。民法作为一种法律规范,其是对平等主体的公民之问、法人之问、公民与法人之问的财产关系和人身关系进行调整,其在调整过程中充分的遵循民事主体之问地位平等、公平及诚实信用等基本原则,由于民法是对平等主体之问发生的民事权利和民事义务为内容的社会纠纷进行调整,这就对平等性更为强调,否则就会涉及到行政纠纷。由于在实体法对权利的基本内容进行了规定,同时也对当事人可获得利益的正当性进行保障,但只有受到法律规定的权利义务才会受到法律的保护。法律规范和制度也是由人进行制定的,这就导致其不可避免的会存在着一些不足之处,会与社会实践存在相违背或是脱节的情况,这就需要构建多元化解决机制来对民事纠纷进行解决。
2民事纠纷的主要特点
2.1复杂性
民事纠纷往往并不是单一、纯粹的民事权利义务纠纷,往往会与行政、治安和刑事案件重合在一起,具有交叉复合的特点。
2.2多样性
当前我国社会处于转型期,民事纠纷所涉及的内容较多,其主要与民事权益和民事责任息息相关,各种民事纠纷频繁发生,除却一些传统的、屡见不鲜的纠纷外,而且一些新型的纠纷内容也在法律中进行了特别规定,而且涉及的领域也越来越广泛。
2.3可处分性
在当前民事纠纷其争议往往是与私权有关的,但私法的基本原则往往是当事人自治,这样纠纷主体依法拥有对发生纠纷的民事权益的处分权,但这种处分性主要是针对民事纠纷中的财产关系进行的,而民事纠纷中的人身关系则往往不具有可处分性。
3构建民事纠纷多元化解决机制的必要性
近年来,我国社会现代化进程推进的速度不断加快,这就使我国法院在收案总数上也呈不断上升的趋势,而且收案也更加全面。而在这个过程中,利益的多元化大量涌现。随着诉讼案件的逐年增加,调解、仲裁的纠纷解决能力则开始呈现急剧下降的趋势,这就导致在民事纠纷解决中调解的作用得以更为重要,这就导致法院积案处于高居不下的情况,而仲裁机关资源却一直处于闲置的状态。但现在无论是在社会。普通公民还是法律中都对诉讼难有了一定的公认,这就间接导致私人讨债公司名及黑恶势力得以出现,在民事纠纷中一些不法组织得以介入。这种非民事纠纷的解决方式的介入,导致社会上存在着较多的怨恨和不平,所以构建多元化的纠纷解决机制具有必要性。在对纷纷解决机制进行科学化构建过程中,需要对诉讼全能主义进行摒弃,而且需要对国家垄断控制手段进行打破,从而引导和发展多元化的纠纷解决途径,这已成为当前民事纠纷解决的重要途径。通过多元化体系的构建,可以有效的对民事纠纷进行消解,而且普通民众也愿意接受。这不仅有利于推动和谐社会的构建,而且还可以确保人与人之问、人与社会之问的关系处于和谐状态下,从而确保社会的和谐和稳定。
在现代法治国家,多元化纠纷解决机制是多种纠纷解决方式的有机结合及相互借鉴,在现代社会,构建和谐社会的解决纠纷的渠道,是通往和谐的必由之路,因为重要目标是通过法律调整,创新冲突控制和解决机制,传统的民事纠纷已不能满足社会追求和谐的需要。在一个和谐、健康的社会当中,多元化纠纷解决机制通过不同诉讼的方式来解决,民事纠纷,结果都是有利于民事纷争的解决,有利于社会的和谐发展。如何摒弃诉讼全能主义,科学地构建纠纷解决机制,发展多元化纠纷解决途径,成为别无选择的改革路径。
4构建多元化纠纷解决机制的主要思路
4.1构建具有特色的调解制度
要使调解在民事多元化纠纷解决体制中起中心作用,要根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上进行分清是非的调解。人民调解制度对民事纠纷的解决曾起到了重要作用,依法确认调解协议的效力,在尊重当事人意思自因此,按照《人民调解委员会组织条例》的规定,建立、健全高素质的人民调解队伍。从基层司法所培养一支专司人民调解,加强对人民调解员的业务培训与指导,培养新型民问调解机构,加强其调解能力。国家在民间组织中建立起调解机构,培养新型民间组织的调解能力。
4.2强化仲裁在民事纠纷解决机构中的作用
篇2
[论文关键词]环境纠纷;仲裁;可仲裁性;纠纷解决
古希腊开始盛行的仲裁是一种古老的民商事纠纷解决机制,近现代以来更是成为了处理国际贸易和商事纠纷的惯用方法,进而在当代被扩展到各个领域的纠纷解决过程中,成为多元化纠纷解决中的一种基本形态。根据《牛津法律词典》的解释,仲裁(arbitration)是指发生纠纷争议的双方当事人,根据其在争议发生前或发生后达成的协议,自愿将该争议提交中立的第三方,由该中立第三方审理并做出有法律拘束力的裁决的一种争议解决方式。但这种有效的纠纷解决手段能否为我国的环境纠纷解决发挥应用的作用,本文不揣浅陋,拟就此问题进行探讨。
一、可仲裁性是环境纠纷仲裁的前提条件
可仲裁性(arbitrability)是指纠纷当事人依据纠纷性质提请仲裁解决的可能性。纠纷是否具有可仲裁性,影响到仲裁协议的有效性和仲裁机构是否具有管辖权的问题,还影响到依此获得的仲裁裁决是否能得到法院承认和执行问题。一般来说,可仲裁性的标准可分为主体的可仲裁性和客体的可仲裁性。主体的可仲裁性标准考察的是纠纷双方当事人的平等性,即要求纠纷当事人具有平等的法律地位。结合环境纠纷的内在特点,我们可以具体分析环境纠纷的可仲裁性问题:
首先,关于环境纠纷主体的可仲裁性即环境纠纷当事人的平等性问题。本文所讨论的环境纠纷限于平等民事主体之间因为环境权益的争议而产生的纠纷,属民事纠纷范畴,当事人可能在经济实力、技术信息乃至社会地位方面实力差距较大,但其纠纷中的法律地位仍然是平等的。依此,环境纠纷符合可仲裁性的主体标准。
其次,关于环境纠纷的可争讼性问题。在我国,主流观点认为法院的主管范围决定着纠纷的可仲裁范围,其决定着法院对仲裁裁决的承认和执行。就环境纠纷而言,虽然其争议的实质是处于发展中的环境权益,但从各国的立法看都给予了一定程度的认可,同时也在司法实践中对因其引起的民事纠纷给予了司法救济,如我国在《侵权责任法》中设专章规定“环境污染责任”,并以“环境污染致人损害”为案由对环境民事纠纷案件进行审理。由此,环境纠纷满足可诉性标准已毋庸置疑。
再者,环境纠纷的可补偿性问题。在环境纠纷中,往往表现为因环境污染和破坏行为所造成的人身、财产和生态损害,当事人因此提出损害赔偿和停止侵害的请求。损害赔偿毫无疑问涉及财产权益,具有金钱补偿性;而停止侵害的请求,则可以通过和解的方式解决,因此,即使不涉及财产权益,也符合可仲裁性标准。
最后,关于环境纠纷的可和解性问题。纠纷当事人可以自由和解,这是仲裁意思自治原则的体现,即当事人对于纠纷的实体权利可以在法律规定的范围内自由处置。具体到环境纠纷,是围绕环境权而产生的有关环境权益的争议。环境权作为一种新型权利,产生于私法领域,通过国家公权力的介入获得保护,并通过私法手段得以实现,是兼具共公法和私法特性的权利体系,它内含财产利益、人身利益和生态利益等权益,形式也表现为环境使用权,环境相邻权、财产权、人格权等私权形式,从这个意义上来看,这些私法上的权利除了涉及不可让与的人身权外其他权利都是当事人可以自由处分的。
但是需要思考的是,仲裁是“一种可以产生公共后果的私人程序”,因此有理论认为“公共利益不仅属于争议当事人,更属于社会公众。任何一方从未和社会签署仲裁协议,不是仲裁的一方当事人”。因为,公共利益属于社会整体的一部分,在纠纷的解决涉及到公共利益时,因为公民社会并没有签订任何仲裁协议或者仲裁条款,也不是仲裁的一方当事人,所以从理论上来看,争议是不能通过仲裁来解决的,即其不具有可仲裁性。那么,内含环境公共利益的环境权益纠纷,能否为纠纷当事人自由处分呢?我们可以从以下几方面来分析: 一方面,环境私益和环境公益在整体上、长远利益上是一致的不冲突的,环境权正是这种集公益与私益于一身的复合型权利,个人环境权的实现将最终实现环境公益的保护,而个体环境权实现的主要途径在私法领域的环境财产权、人身权等,其中财产权的实现前提即为当事人的自由处分,当然,这种自由是以环境公益的保护为限度的。另一方面,从环境公共利益保护的角度来看,环境是全人类共同拥有的财富,虽然任何人都无法拥有其所有权,但包括公民个人、社会团体以及国家都可以基于公益的目的对其进行保护,保护只是处分的特别形式。因此,环境纠纷满足可处分性标准。当然,因为环境纠纷具有公益性的特点,因此在制度设计上要突破传统的纯粹的民商事仲裁,可以考虑引公权力入仲裁从而实现环境保护的目的。
综上所述,发生在平等主体之间的环境民事纠纷,是可以通过仲裁的方式解决的,即环境纠纷具有可仲裁性。
二、立法和司法实践是环境纠纷仲裁的现实基础
(一)国外环境仲裁的立法和司法实践
1.美国的环境仲裁制度
20世纪70年代,为解决“环境诉讼爆发”,联邦政府依托美国仲裁协会、近邻司法中心、全国纠纷解决中心、司法仲裁调解机构等综合性机构建构起环境仲裁制度的基本框架,其后,根据《综合性环境治理、补偿和责任法》(1980年)的规定,授权美国联邦环保署(EPA)及其他机构根据该法对某些类型的环境纠纷进行仲裁,据此,EPA建立起了一套环境仲裁程序。环境仲裁的保密性、灵活性、专业性、高效性等优势为当事人解决环境纠纷提供了理想的选择。
2.日本的环境仲裁制度
在日本,仲裁制度是环境纠纷处理机制的重要组成部分,作为迅速、公正解决环境纠纷的一种有效形式得以明文规定。《公害纠纷处理法》、《民事诉讼法》等规定,纠纷当事人可以通过事先约定服从第三者的仲裁,委托第三者进行仲裁,仲裁裁决具有终局性,对双方当事人均有约束力。纠纷当事人一旦缔结仲裁契约要求审查会等仲裁后,该仲裁即具有与确定判决同等的效力约束双方当事人,除特殊情况外,当事人不得对仲裁裁决提出不服。日本的仲裁机构分为两个层面——公害调整委员会(设有专门的调解委员会、仲裁委员会和裁定委员会来具体分工公害纠纷处理)和都道府县的公害审查委员会,它们不是上下级的关系,其管辖由法律根据事件的性质分别加以规定。
3.巴西的环境仲裁制度
为了扩大解决环境纠纷的途径,巴西于2001年10月在首都里约热内卢成立了全球首家环境仲裁院。该仲裁院由一些环保领域的律师和专家组成,目的是为巴西各级机构以及法人和自然人之间广泛存在的环保问题争端提供一个便捷的解决手段。
(二)国内环境仲裁的立法和司法实践
在我国,仲裁能否作为环境纠纷的解决方式尚存争议。一方面《环境保护法》等环境法律法规只规定了诉讼、调解等方式作为环境纠纷的解决方式,并未规定仲裁的方式;另一方面我国的《仲裁法》规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷,可以仲裁”。该规定虽然没有明确排除环境纠纷作为受案范围,但实践中各地仲裁委员会没有把环境纠纷列入仲裁的受案范围,当事人也极少将纠纷提交仲裁机构审理。在此背景下,我国有关环境仲裁的实践也不多见,早期试行环境仲裁的如1979年重庆市环保局申请工商行政管理部门对重庆电厂拒付排污费一案进行仲裁处理;1981年,苏州市环保局对苏州电容厂废水污染居民水井纠纷案件进行仲裁等。近年来的如2007年中国国际经济仲裁委员会仲裁了我国首例涉外室内甲醛污染案件,江苏省东台市于2008年以仲裁方式处理的一起长达十年的环境纠纷。这些初步的探索虽然没有最终建立起持续稳定的仲裁制度,但这些个案说明有进行环境纠纷仲裁的制度空间和需求,也为今后环境仲裁制度的构建提供宝贵的实践经验。
三、仲裁的特点是环境纠纷仲裁的价值优势
相对于和解、调解、诉讼等其他纠纷解决方式,环境仲裁在环境纠纷解决上表现了其特有的优势,具体如下:
第一,仲裁的灵活性有利于实现环境纠纷的利益平衡
环境纠纷涉及多元利益,表现形式复杂多样,现行的环境法律制度的规定相对于如此复杂的环境纠纷有所疏漏在所难免,同时由于存在法律缺失和滞后的问题,就要求在使用规则解决环境纠纷时需要创设性和灵活性,“以法律为准绳”的司法裁判却限制了法官的“造法”,仲裁不受实体法规定的基准约束的灵活性特点则能很好的应对这一问题。
此外,环境纠纷的处理往往涉及环境保护与经济发展的政策衡量、环境利益保护的程度选择等难题,没有也无法确定法律上可操作的明确标准。而仲裁在法无明确规定的情况下则可以依凭灵活的程序由仲裁员进行专业判断,在尊重当事人的意愿的前提下平衡利益,进行更符合实际情况的审理,在解决个案的同时为立法奠定实践基础。
再者,环境纠纷受害人一方需要及时获得救济,加害人尤其是企业希望纠纷尽快解决减少对生产经营的影响,而遭受影响的环境则需要及时采取治理污染和恢复生态的措施,高效、快捷是环境纠纷解决的内在要求,而仲裁灵活的程序可以使纠纷得以快速解决 ,这正是解决环境纠纷所需要的。
第二,环境仲裁的专业性
环境纠纷具有专业技术性的特点,其解决直接依赖于科学上的判断或者需要采取技术性措施,仲裁的专业性则可以满足其要求。环境纠纷的仲裁员一般是熟悉环境管理、技术、法律的专家,有着相关领域的丰富经验。这些仲裁员比法官更了解纠纷的情况,且是专业人士,容易得到纠纷当事人的信任,其仲裁结果即符合科学技术的要求也可能更符合纠纷当事人的需求,更容易被自觉履行,最大限度减少经济和社会成本。
第三,环境仲裁的保密性
环境纠纷加害人往往为企业,纠纷解决过程中可能涉及该企业的技术秘密等不愿也不便大范围为人知晓的事项,而仲裁的保密性要求使得当事人的这些信息不会因为仲裁而被泄漏,同时也可以使企业的声誉免受影响。而对邻里间的环境纠纷而言,非公开的仲裁避免了诉讼的激烈对抗,当事人可以和平、友好地解决纷争,对当事人维护良好的邻里关系意义重大。
第四,仲裁裁决的拘束力
仲裁裁决相对于其他非诉解决的结果具有更强的拘束力,如许多国家都规定对环境纠纷的仲裁实行一裁终局制,其裁决和判决具有同等效力,对当事人具有拘束力,这一特点满足了环境纠纷解决快捷、经济的需求。
篇3
关键词:环境纠纷;行政调解;非诉方法
中图分类号:D915.14 文献标识码:A doi:10.3969/j.issn.1672-3309(s).2012.02.34 文章编号:1672-3309(2012)02-80-03
环境纠纷是指因环境资源的开发、利用、保护、改善及其管理而发生的各种矛盾和纠纷。[1]从法律属性上来看,环境纠纷可分为民事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。环境纠纷行政调解的主要对象是环境民事纠纷。环境民事纠纷,是平等主体的公民、法人或其他组织之间就其环境权利和义务而产生的争议。由于环境民事纠纷涉及的是当事人享有自由处分权的私权,纠纷的解决具有可协商性。所以,适宜于以调解方式加以解决。采用调解手段,协商解决,使纠纷处理更符合各方面的意愿可以弥补因技术落后可能导致的公平性欠缺。[2]实际上可以说,目前中国的大部分民事纠纷是通过各级环境监督管理部门调解处理的。[3]所以,建立和完善环境纠纷的行政调解是一个亟待解决的问题。
一、环境纠纷行政调解的内涵
环境行政机关依照有关法律法规规定的程序和方法,以解决环境纠纷为目的,以自愿为原则,以第三人的身份,居间对当事人之间的环境纠纷进行调解,促成当事人达成协议并消除纠纷的活动。这种调解,在实践中有3种形式:一是由环境保护部门主持调解;二是由上级主管部门调解;三是由其他行政部门调解。环境行政调解具有以下特点:
(一)具有合法性
它是行政机关依法进行的一种行政行为。这种行政调解权是依法律法规授权而产生,因此这种行为必须是依照环境法律规范和有关民事法律规范解决纠纷。
(二)具有自愿性
调解以当事人自愿为原则,是否选择行政调解由当事人自主决定,调解不是的必经阶段,主持调解的环境行政机关即使提出调解方案,也要当事人自愿接受才能成为调解协议。而且调解协议的达成是当事人相互妥协的结果,完全体现当事人双方意志。
(三)调解的内容限定为民事范围
这种调解的对象是平等的民事主体之间的环境污染赔偿纠纷,包括赔偿责任纠纷和赔偿金额纠纷两类。
(四)不具有强制性
根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定,公民、法人或组织对行政机关“对民事纠纷的仲裁,调解或者处理不服的”不能申请复议,人民法院也不作为行政案件受理。因此调解协议达成之后,主持调解协议的行政机关不能强制,也不能申请法院强制执行,它只能依靠当事人自觉履行。一旦一方或者双方当事人反悔,则调解协议自动消失。当事人不服调解结果的还可以提讼,请求司法救济。
二、环境纠纷行政调解的应用之利弊
(一)环境纠纷中行政调解的优势
1.文化传统优势。我国特殊的历史文化传统,儒家的“礼之用,和为贵”和道家的“人法地,地法天,天法道,道法自然”都是赞美和谐的,“而无诉不过是和谐的家族、和谐的社会在司法上的要求和反映”。[4]同时,公民对行政机关的依赖心理和“厌诉”的心里一样的根深蒂固。在纠纷发生后,公民会首先想到向有关行政机关投诉,请求行政解决。只有在这种努力不产生效果时,公民才会迫不得已的选择诉讼。
2.专业技术优势。行政处理机关属于公权力机关,具有普通公众所不能掌握的资料、信息和设备优势。一般来说人民政府下设的环境行政机关承担着对环境公害进行监管、对环境纠纷进行处理等职权,因此拥有专业的技术队伍和相应的环境检测技术手段、取证手段,依法享有现场检查、调查、采样监测、拍照录像等行政权力,可以对环境侵权者依法行驶各项行政管理权力,并可以对正在进行环境侵害的行为采取相应的强制措施。因此,行政处理具有高效、及时的特点。[5]
3.保护环境利益优势。众所周知,对抗性的诉讼必然会产生一个非明确、权利义务清晰的结论,而这一点对环境纠纷而言,恰恰是最招致批评的。因为环境纠纷具有涉及面广、权利义务关系复杂、责任认定时争议大、损失难以确定等特点,因而不适宜作出“winner-take-all”或者“win-or-lose”的司法裁决。[6]环境民事纠纷不同于其它的民事纠纷,它不仅仅涉及的是纠纷双方当事人的利益,还关系到社会环境公共利益。而一般的民事调解只是协调纠纷双方当事人的利益而忽视社会公共利益。环境纠纷的行政调解,调解人是政府,它有能力也有义务考查环境利益。从而更好的促进经济和环境的协调发展。
4.调解与资料收集互补机制。也就是说行政机关处理公害纠纷时,对受害当事人进行个人的救济的过程,也是从纠纷和结果中获得相应的资料的过程,并因此制定相应的行政方针、政策,健全防止环境污染和环境纠纷处理机制,确立相关的规则。从而能为以后的环境纠纷问题提供积极预防帮助。
(二)环境纠纷中行政调解的不足
缺乏一套行政机关处理解决环境民事纠纷需要遵循的完整缜密的处理程序,行政机关之间的管理权限和划分也比较混乱,实践中往往会出现多个行政机关都处理同一案件或遇到棘手的环境纠纷时相互推诿的现象。[7]我国环境纠纷行政调解的不足之处主要有以下几个方面:
1.我国环境纠纷行政调解法律制度不健全。目前我国缺少环境纠纷调解的法律依据,特别是行政调解的依据。实践中环境污染损害赔偿纠纷调解主要依据有:《中国人民共和国环境保护法》第41条,《中华人民共和国水污染防治法》第55条第2款,《中华人民共和国大气污染防治法》第62条,《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第61条,《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第84条第1款,《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第87条。从这些法律文件我们可以看出三个特点:第一,立法过于原则。我国的环境纠纷行政调解没有一部统一的法律来支撑,只是零星的散布在单行性污染防治法律的法条中。而环境纠纷的妥善解决需要一套完善的法律依据, 而无论是我国的环境保护基本法, 还是单行性污染防治法律, 对环境纠纷行政处理的法律规定, 都相当简单,过于原则。第二,程序规定不明确。就行政调解而言, 我国目前尚未建立一套完整的程序, 以便行政机关及时处理环境纠纷。实际上, 调解这种典型的非诉讼解决环境纠纷的方式, 在程序法的发展中发挥了相当大的作用, 并且包含着自身程序化的契机。由于缺少较为完备的程序性规定, 环境行政主管部门在解决纠纷的同时,很可能为了追求效率而忽视公平现象。第三,法律依据的层次不高,导致了效力的不高。当事人双方协商的,环境法中没有明文规定,但并不禁止。双方当事人协商解决一般是污染损害事实清楚、加害方承担责任主动诚恳、受害方也是不叫实事求是的情况下才容易成立的。[8]
2.环境纠纷行政调解主体部门不明确。行政调解的主体是行政机关,在实践中我国环境纠纷调解的主体部门主要是环境保护行政主管部门和当地的人民政府。这里的行政主管部门存在着两个方面的问题。第一,环境保护行政主管部门对于此类的民事纠纷调解不重视。因为相对于民事调解,环境监测和环境处罚要更直接和有效。而且调解的经费来源无法保障也是环境行政主管部门不愿意进行的一个因素。第二,环境行政主管部门的专业调解员的人员素质问题。这些调解员既要懂得环境污染科学技术方面的问题,同时也需要熟练掌握相关的民事法律知识。并且还要对当地的实际情况有着深入的了解。目前,我们的环境保护主管部门尚没有足够的条件去处理这些问题。
3.环境纠纷行政调解主体不独立。在很多的地方,环境纠纷调解还遇到很多的不公正的因素的制约。环境纠纷特别是环境污染纠纷,通常是由企业造成的污染,而这些企业又是当地的经济支柱。环保部门在正常处理纠纷时,就会受到来自政府的影响。因此,纠纷处理的公正性和中立性难以得到保障。所以独立的预算及人事管理制度成为保证行政调解的公平、公正开展亟待解决的问题。
4.环境纠纷行政调解的配套。从法律效率的角度来看,如果只有判断能够实现法律所保护的最优效率,那么判决是有效的,而不是作出的判决是无效率的。[9]近年来,随着公民环境意识和法律意识的提高,环境纠纷案件陡然增加,加上环境法律法规自身的特点和调解涉及到很多技术方面的问题,使调解的难度也越来越大。这就需要多部门的配合,设立市场化的检测机构和评估机构,建立健全有关的国家标准。但是,目前我国的环境检测技术落后,取得的数据不全面、不确切,而且环境污染被破坏的危害后果无法计算,加之环境污染和破坏的作用机理复杂,影响因素众多,第三方的检测和评估机构缺失,很多领域没有相关的污染的国家标准或者是旧的标准已经远远不能适应现阶段的需要等一系列的因素,一定程度上也制约了我国的环境纠纷行政调解的开展。
三、我国环境纠纷行政调解的完善
(一)完善实体和程序立法、提高行政调解的效力
我国目前并没有专门的环境纠纷行政调解法律,有关行政调解的制度多见于《环境保护法》和其他环境污染防治单行法之中。环境纠纷行政解决制度比较发达的国家都有环境纠纷行政处理方面的专门立法,如:日本的《公害纠纷行政处理法》、《韩国环境争议解决法》和美国的《行政纠纷处理法》。因此, 有必要通过立法制定专门的环境纠纷行政调解法或者在环境基本法下设专章或专节, 规定行政调解的专门机构、 调解的程序、 调解的效力等。[10]
本文认为应根据宪法和有关法律、法规的规定,明确行政调解制度在解决环境纠纷的问题地位和体系所处的地位,以科学界定行政调解工作组的法律地位,从而进一步强化行政调解的效力,使其能够依赖程序本身加以解决,也只有这样才能找到解决问题的根本,发挥行政调解制度的长效机制作用。
完善相应调解程序,主要是注意以下几个问题,一是只能根据当事人的申请才能进行调解。这样防止行政调解被滥用。二是管辖的范围。应先受理,再审查有无管辖权,如若没有则移送有管辖权的行政机关,并告知申请人。因污染的鉴定和来源的特殊性,使有的当事人可能无法知道哪个行政主管部门才有具体的管辖权。三是适用举证倒置原则。环境侵权的特殊性决定了,处于弱势一方的当事人没有能力举证,所以就需要对强势一方多负举证责任。四是调解协议书需要双方签字,备案和告知当事人相关的权利。
(二)明确环境纠纷行政主体,增强调解人员法律素质
1.设立专门的环境纠纷处理机构,承担环境纠纷调解职能。我国目前有关法律直接或间接的将环境行政调解的主体制定为环境行政主管部门。看似是很明确,但实践中很难确认哪一个具体的行政部门是这里所说的环境行政主管部门,特别是跨区域、跨流域的环境纠纷。所以成立一个新的环境纠纷调解机构或者明确具体的行政调解主体是解决问题的关键。
2.保障用于环境纠纷处理的经费和提高调解居间人的素质。首先是资金的保障,国家应下拨专门的资金用于行政调解工作的正常开展,其次要提高相关人员的业务素质,因为有关人员肯定是具有自然科学方面的基本素质,所以要加强他们的法律素质。一方面要开展多种形式的法律、法规的宣传和培训;另一方面加强调解居间人和与基层人民法院的联系,使调解工作能够随时得到法院的支持和帮助。
(三)加强配套制度建设
鼓励和发展第三方专业的环境监测及污染损害认定及评估机构,制定认定程序和认定标准, 订立确定损害赔偿的具体计算方法。使发生环境纠纷的时候可以找到确实的依据。以此保障评估结果的公正和准确。同时要出台损害程度的国家和地方标准,及时根据经济和社会的发展更新旧的现有的国家和地方标准。切实做到有据可依,为环境行政调解的顺利进行和发挥更好的经济、社会和生态效益提供支持和保障。
参考文献:
[1] 蔡守秋.关于处理环境纠纷和追究环境责任的政策框架[J].科技与法律,2005,(01):111.
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[3][8][日]加藤一郎、王家福.民法和环境法的诸问题[M].北京:中国人民大学出版社,1995.
[4] 张晋藩.中国法律传统与近代转型[M].北京:法律出版社,1993.
[5]齐树洁、林建文.环境纠纷解决机制研究[M].厦门:厦门大学出版社,2006.
[6] Nancy K. Kubasek and Gary S. Silverman, Environment Law, 清华大学出版社,2003:44-46.
[7] 王灿发.论我国环境管理体制立法存在的问题及其完善途径[J].政法论坛,2003,(8).
篇4
关键词 民事诉讼 调解制度 调解机制
中图分类号:D925文献标识码:A
Talking about Mediation of Civil Action
ZHANG Zhan
(Law School of Guangxi Normal University, Guilin, Guangxi 541006)
AbstractAlong with the economic activities become increasingly frequent and legal system perfection, through the mediation of civil, economic disputes settlement, to embody the principle of efficiency and we seek mutual benefit. Using the means of mediation to resolve social contradictions, is the effective way to promote social harmony, improvement of contradictions and disputes in the plurality of adjustment mechanism, is the current need to study the mode.
Key wordscivil action; mediation system; mediation mechanism
1 确立民事诉讼调解作为基本方针的价值
诉讼调解制度是私权利和公权力的综合效用、有机结合:一方面,当事人经过双方合意达成调解协议,该协议为双方当事人所接受;另一方面,法官以其特殊身份作为中立第三人介入到调解过程中来,使得该调解协议带有一定的强制力。因而,与审判相比,调解有其独特的司法救济价值。
从世界范围内看,民事诉讼的发展趋势是为解决诉讼程序繁杂、费用高昂等难题,从而采取调解这一机制解决民事纠纷。无论在大陆法系或是英美法系、立法或是司法层面,对调解或和解的重视程度均达到相当高度,都致力于不断完善该机制。以美国为例,在法院内设立的强制仲裁或调解等代替性纠纷解决程序可以解决掉该国95%的民事纠纷,进入审理的案件少之又少。在日本,过半数的案件经过调停就可以解决,而在进入诉讼程序后,同样可以有1/3的案件经过和解解决。
虽然各国对和解、调解的规定不尽相同,但各国设立调解制度的本意是通过协商解决纠纷、降低诉讼成本和减少对司法资源的占用。与此同时,诉讼调解制度是诉讼外和解与审判优势的有机结合,力求找到司法公正与个人利益之间的平衡点,从而最大限度满足个体的需求。随着社会进步,人们思维的转变,单纯的诉讼外和解与单纯的民事诉讼已无法满足社会对司法救济制度多样化的要求。另外,由于个人对效率、自由等理念的认识逐步提升,越来越多的当事人希望通过在诉讼过程中积极参与纠纷的解决。诉讼过程中的调解是诉讼外和解与民事诉讼审判的有机结合,人们对调解与审判优势进行融合的需要可以同时得到满足。
2 完善民事诉讼调解制度
2.1 在立法上对诉讼调解制度的完善
2.1.1 查明事实、分清是非的重新认识
调解创设之目的之一就是为了缓解有限的司法资源与繁多的纠纷之间的压力,要求法院把一切案件的事实都予以查明违背了这项制度的创立初衷,起不到其应当发挥的作用。况且调解的外延应当包括对某些界限不太明晰的事实或责任不予追究。当事人之间互谅互解,彼此妥协以达到既解决纠纷又不伤和气。查清事实、分清是非是判决的前提条件,调解和判决二者在手段、程序及当事人行使处分权的范围均是不同的,其前提条件也应有所区别。如果所有的案件都要在查明事实、分清是非的基础上才能调解结案,则当事人被迫继续举证,法院被迫继续组织质证、认证,从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源,不利于提高办案效率。因此法院查明事实、分清是非责任实际上会剥夺当事人的处分权,也可能对当事人法律权利行程一种侵害。
2.1.2 明确合法原则
我国民事诉讼法对合法原则的规定并不是很具体,调解遵循的合法性要求与作出判决所遵循的应是不相同的,调解的合法性(或正当性)并不是说调解协议必须严格依照法律做出,而应当来源于当事人双方对该调解方案的认同,调解中的合意主要是当事人意思自治行为,遵照民事法中“法不禁止即允许”处理即可。因此,判决与调解各自遵循的合法原则是完全不同的。笔者认为,只要调解的结果不损害国家、集体和第三人的利益便是合法的,鉴于民事诉讼法对合法原则的规定不够明确,可以将合法原则解释为“不得损害国家、集体和第三人的利益”。
2.2 司法适用中有针对性地改善
2.2.1 认真贯彻处分原则
处分原则是当事人意思自治和私法自治在公法领域的直接延伸。在法院调解中当事人是否真正享有处分权关系重大,现行调解制度存在的弊端是处分原则未能很好地贯彻,双方当事人就不能真正成为合意的决定因素,强制调解或变相强制调解的情形时有发生,使何以解决纠纷的功能难以很好地发挥。为此,应充分贯彻处分原则,做到如下几点:首先,要将程序选择权给予双方当事人,纠纷进入诉讼程序后,应当在尊重当事人意愿的基础上选择调解还是审判;其次,保障双方当事人享有平等的诉讼地位,合意在大多数场合时在相互妥协的基础上形成的,而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提;最后,发挥法官的中介和促进作用,让当事人自己思考,权衡利弊,适时地为各方当事人的协商、对话创造条件,合意的达成应完全由双方当事人自主决定。
2.2.2 建立相应监督机制
民事诉讼调解制度赋予法官较大的自,由于当事人不可以凭调解书上诉,二审监督不能发挥作用,为了确保诉讼调解活动的公平与效率,有相应的监督机制是必要的。首先,应加大对调解程序的监督,原则上应当采取公开的方式进行,对调解过程做笔录;其次,注重对实体法上的监督,调解人违反当事人的合法意愿、侵犯当事人诉讼权利的应予以纠正,强迫或者变相强迫当事人进行调解的、利用调解向双方寻租的以及谋取不正当利益的行为进行制裁;再次,应当对调解人公正廉明方面进行监督,一般而言,除了些特别简单的、标的额小的纠纷,其余的都应当由多名调解人员组成调解委员会,防止法官利用其特殊身份赋予的权力收受贿赂,并在调解中不能采取中立态度,偏向某一方,导致调解结果并不是公正的。通过诸如上述的几种机制对诉讼调解进行监督,推动诉讼调解向公正、文明、高效的方向发展,使广大人民群众能够获得的到公正、透明、及时的司法救济。
2.2.3 建立调审分流机制
从现阶段来看,调审分流机制不应将调解与审判二者完全分离,而是应当采取适当分离,即诉讼内的调审分流机制――将调解保留在诉讼制度之内,又从审判程序中分离出来作为审前的程序。诉讼内调审分离,除程序上的分离之外,还包括审判法官与调解法官的分离,改由法官助理组织、协调包括调解在内的审前阶段的各种诉讼活动。实施这一方案的理由如下:第一,法院调解制度在化解纠纷、简化诉讼程序和降低诉讼成本方面具有独特的价值,若将其从诉讼程序中彻底分离出来,将会造成重大的损失;第二,调解制度的核心在于当事人双方的自愿与合意,而强制调解是威胁这一核心的主要危险,通过调审程序与调解主体的双重分离即可消除这一威胁;第三,可以有效避免某些法官违反当事人自愿原则,以判压调,导致调审不分;第四,保障当事人实现程序选择权。
参考文献
[1]上海市高级人民法院,上海市司法局,上海市法学会编.纠纷调解――多元调解的方法与策略.中国法制出版社,2008.
[2]高洪宾著.民事调解的理论与实务研究.人民法院出版社,2006.
篇5
[主题词]行政诉讼 诉讼协调 合意和解 构想
一、协调制度在审判实践的应用及存在问题
基于“司法不能干预行政”的理论,在我国,行政诉讼不适用调解是明确的。行政诉讼法第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解”。行政诉讼不适用调解就成为了行政诉讼的特有原则之一。但是,我们必然面对和承认的现实是:自行政诉讼法颁布实施以来十多年,大量的撤诉案件的背后,是法院背后协调的结果。据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计,从1990年至2004年,全国法院一审行政案件的撤诉结案分别为:36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政诉讼中的撤诉不外乎两种情形:一是原告起诉后,认识到行政机关的处理决定正确因而主动申请撤诉;二是在诉讼过程中,被告改变了原具体行政行为,原告同意并申请撤诉;三是行政裁决案件中,原告和第三人达成和解,原告申请撤诉。上述三种情形中,大多数都是法院找原、被告或第三人进行“协商”、“协调”的结果,尤其是发现被告具体行政行为违法,为避免判决行政机关败诉而“影响关系”,主动找行政机关“交换意见”,被告撤销或改变原具体行政行为而促成原告申请撤诉。因此,行政诉讼不适用调解,并不意味着协调不能作为行政诉讼中的一个手段或环节来解决争议。只是由于法律没有规定协调制度,协调的结果是通过撤诉的方式结案。在政治、经济不断飞速发展的今天,随着法制的进一步完善,百姓法律意识的提高,行政诉讼案件随之增多,且越来越复杂,为定纷定争,构建和谐的官民关系,节约司法资源,在行政诉讼中选用协调来化解纷争的做法会越来越受到推崇。
同时,我们也必须看来,由于缺少立法上的规范,审判实践中的协调方式可能出现下述问题:一是法院丧失了独立公正审判的地位和监督行政的功能。人民法院在行政诉讼中既是权利救济机关,又负有监督行政机关依法行政的职能,但实践中,为了片面追求协调结案,不对被诉具体行政行为的合法性做出明确判断,不分清是非的协调,“和稀泥”,特别是对行政诉讼法规定的原告撤诉“是否准许,由人民法院裁定”视而不见。“《行政诉讼法》施行至今,几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定”。[2]二是被告为了达到不“败诉”的目的,要么无原则牺牲公共利益,要么胁迫或变相协迫原告接受和解而撤诉。行政机关的“败诉率”直接影响其声誉和公信力,有些地方还作为年度考评、职务普升的重要依据。因此,某些行政机关面对诉讼,如临大敌,对法院恩威并施,找原告以利诱或恐吓等手段动员撤诉,有些只要达到让原告撤诉的目的,什么条件都接受。这种做法或以牺牲公共利益为代价,或者是以牺牲原告的合法权益为代价。三是原告的司法保护被虚置。事实上的协调很多是达成“合意和解”协议后以撤诉的形式出现的,根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条的规定:“人民法院裁定准许原告撤诉后,原告对同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予受理”。事实上的“合意和解”游离于现行法律规定之外,当事人达成的和解协议并不具有法律效力,原告撤诉后,行政机关或第三人完全可以对协议内容置之不理,此种情况下,相对人既无权对抗行政机关或第三人,又不能请求司法救济,司法保护的大门对相对人来说等于虚置。
协调方式被广泛应用及实践中出现的诸多问题,无论对广大司法工作者而是对于立法机关来说,都提出了新的研究课题,不但要加强对协调理论的研究,更应尽快从立法上加以规范。
二、行政诉讼协调概述
(一)诉讼协调的概念
中国社会科学院综合研究所对“协调”的解释是:“使配合得适应。”[3]可见,协调必须有第三方的合介入和努力。诉讼协调,是指人民法院在审理案件过程中,积极进行协调工作,引导当事人各方尽快“合意和解”,从而终结诉讼的行为。诉讼协调既是当事人处分权的体现,又是法院“准审判职能”的体现。[4]法官主要是给当事人各方担供“合意和解”的便利条件,指出各方当事人将诉讼进行下去将要可能面临的风险负担,让当事人明了法理,知晓是非,让当事人各方自愿进行利益衡量,以便达成“合意和解”,法官的积极参与,只起“引导”作用。
(二)诉讼和解、协调、调解的异同
诉讼和解,协调、调解都是建立在当事人“合意和解”的基础上,并且都是其实体权利或诉讼权利自由处分的体现,都有解决纷争终止诉讼的功能。但是和解、协调、调解是三种不同的纠纷解决机制,其概念应厘清。
1、诉讼和解与诉讼协调。和解按争议是否进入诉讼程序,可分为“非诉讼和解”和“诉讼和解”,他们都是基于当事人的自主协商而达成,没有任何外来压力的干扰和强制,并且没有任何第三方的参与和协调,完全基于当事人各方的平等自愿,自主协商而达成,所以和解和协调的主要区别就是,和解没有法官的积极参与和“引导”。
2、诉讼调解与诉讼协调。根据中国社会科学院语言研究所解释,调解意为“劝说双方消除纠纷。”[5]诉讼协调和诉讼调解一样都是有第三方(法院)的介入和努力。只不过调解中第三方所起的作用更进一层。诉讼调解是指人民法院在审理案件过程中,通过积极主动的介入并引导和促进当事人各方尽快“合意和解”,从而终结诉讼程序的行为。诉讼协调和诉讼调解的共同点表现在:第一,两者的制度基础相同,都是建立在当事人“合意和解”的基础上,是当事人权利自由处分的结果。第二,两者制度运作的外观相似。无论是诉讼协调还是诉讼调解都是有法官作为第三方参加,是法官职权行为与当事人处分行为交互作用的产物。但诉讼协调与诉讼调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制,他们的区别主要表现在:法官在两者中所起的作用是不同的。诉讼协调中,法官只起“引导”作用,鼓励当事人“合意和解”,但并不为双方当事人提出具体的和解方案;而诉讼调解中,法官起“促进”作用,通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作,促进当事人双方“合意和解”,必要时,还可主动提出解决争议的具体和解方案。
(三)行政诉讼应选择引入协调制度
在诉讼和解、诉讼协调、诉讼调解三者之间,笔者认为我国行政诉讼中应选择引入诉讼协调制度。
1、诉讼和解的引入没有必要性。诉讼和解只强调当事人的“意思自治”,没有法官的主动“引导”和“促进”,当事人“合意和解”效率不高,而且数量有限,起不到充分发挥“合意和解”定纷止争终止诉讼功能的作用。笔者认为,随着协调制度的建立,完全可以将审判实践中数量不多的和解归入“协调”的大概念中,成为协调制度中的一部分。
2、行政诉讼引入调解制度有违“司法不能干预行政”的原则。按照立法、司法、行政“三权”分别设立、各司其职、相互制约的现念,作为公权力的行政权与司法权一样具有独立性,“司法不能干预行政”,“而法院的调解制度,偏重于过强调法院的职权行为,当事人只是作为法院调解工作的对象,法院在当事人的‘合意和解'过程中起着积极的主导作用”。[6]特别是在法官主动提出和解方案时,令行政机关的独立行政权处于尴尬的境地,有“司法干预行政”之嫌疑。
3、行政诉讼中引入协调机制有其理论基础。诉讼协调既可以调动法官引导当事人“合意和解”的积极性,又可以避免“司法干预行政”之嫌疑,而且有其理论基础。
第一,相关法律的规定,为协调制度的建立留下可能性。行政诉讼法第51条规定原告可以撤诉,尽管法律条文规定行政诉讼不适用调解,但是依据此条规定,原告可以在与被告“合意和解”后撤回起诉,而法院也可以以协调为手段,在合法、合理、公平、公正、自愿的基础上,对于可以通过协调使双方达成“合意和解”的行政案件,通过妥当的协调工作,做到既监督行政机关依法行政,又保障相对人的合法权益,既能使案结事了,又能融洽行政机关与人民群众的关系。前文所述的近十几年来原告在与被告“合意和解”后而撤诉的案件居高不下且效果显著就是一个有力的证明。
第二,大量的自由裁量行政行为为行政诉讼协调提供了可能性。现在行政主要表现为自由裁量行政,绝对的羁束权限行为几乎不可能的。所谓行政自由裁量权是指行政主体在行政活动中处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项和处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力,其实质是行政主体的自由选择,是行政主体自由处分职权的表现。如行政机关对职权的处分不侵害国家利益和不违背法律,且相对人(原告)可以接受,就能够低成本,彻底地消除矛盾和纠纷。因此,在行政诉讼中,只要行政机关对诉讼标的有处分权,就存在协调使双方“合意和解”的基础。
第三,行政裁决中民事纠纷的双方当事人的“合意和解”为行政协调创造了条件。行政裁决而形成的法律关系较复杂,一方面存在民事纠纷双方当事人与裁决者(行政机关)之间依法产生的权利义务关系,另一方面存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中,民事纠纷双方当事人一方是原告,另一方是第三人,原告要求更变或撤销行政裁决,其实属也在于满足其民事主张,原告与第三人在不违反法律规定的前程下,就民事权利义务达成“和意和解”后,行政机关的行政裁定就自然丧失价值和作用,这时行政机关维持、变更或撤销行政裁决,实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果,并不涉及公权力的调整减让。例如,笔者所在的法院受理的原告邓某诉被告房产局、第三人岳某不服颁证一案,邓某系岳某的继母,岳某的父亲在与邓某再婚后,以“自己已死亡”为由将名下的房产过户给岳某,岳某的父亲去世后,邓某认为房产局颁证给岳某所依据的事实不真实,遂提起行政诉讼,要求法院撤销颁证。经法院协调后,原告邓某与第三人岳某达成和解协议:岳某的父亲的死亡补助金及抚恤金等归邓某所有,岳某的父亲生前已过户给岳某的房屋仍归岳某所有。尽管该案中被告的具体行政行为存在可撤销的事由,但因原告与第三人的“合意和解”而不需要申请撤销了。由于现行政诉讼法未规定协调制度,故该案以原告撤诉结案。
三、构建我国的行政诉讼协调制度。
如何构建我国行政诉讼协调制度,笔者认为,应把握以下几点。
(一)诉讼协调所形成“合意和解”的性质
诉讼协调过程中当事人达的“合意和解”的性质,既是有“私法契约”的性质,又具有“替代性裁判文书”的性质。从效力上来看,当事人的“合意和解”,一是定份上争,二是终止诉讼。
(二)诉讼协调的基本原则
1、坚持自愿原则。行政协调应建立在对立的当事人各方权力或权利能互谅互让,当事人地位平等的基础上进行。当事人达成的“合意和解”协议必须出于自愿,并且不得侵犯国家、集体、他人的合法权益,可以把当事人自行和解也介定为协调制度的重要组成部分。
2、坚持合法性原则。行政诉讼协调应建立在查明事实,对被诉具体行政行为的合法性作出明确判断,对原告行为的合法性作出明确判断,分清各方是非的基础上进行协调,既不侵犯原告的合法利益,也不放纵被告的违法行政行为,对被诉行政行为合法性的审查可以放宽到非诉行政执行案件的审查标准。诉讼协调不得就被诉具体行政行为的合法性进行协调。
3、坚持司法不干预行政原则。行政诉讼协调过程中,司法权必须尊重行政权,坚持司法不干预行政原则。
(三)诉讼协调的案件类型
公权力不得随意处分的原则在行政诉讼中必须得到遵守,因此并非所有的被诉行政行为都适用协调,对于不含民事权利义务且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用协调,只有可以协调的行政案才可以引入协调制度,具体来说,可界定下列行政案件可适用协调:
1、被诉具体行政行为为自由裁量行政行为的案件。
2、被诉具体行政行为为行政裁决的案件。
3、被诉具体行政行为属于不履行法定职责的案件。
4、其它有可能通过协调解决的案件。
(四)诉讼协调的结案方式
行政诉讼协调案件采用行政裁定书的形式结案。当事人达成“合意和解”之后,原告申请撤诉的,法院经审查后作出是否准予撤诉的裁定;原告不申请撤诉的,法院经审查后作出是否终结诉讼的裁定。
行政裁定书的内容可以叙述为:原告××与被告××一案,诉讼过程中,当事人已达成如下“合意和解”协议,叙述协议内容并就协议的合法性进行判断后作出确认合法与否的认定。接着就被诉具体行政行为与协议的关系及被诉具体行政行为合法性作出判断性叙述。明确当事人双方应按和解协议履行,当事人可申请人民法院强制执行经确认的和解协议内容,最后,裁定案件终结诉讼或准许原告撤诉。
(五)协调制度的救济
当事人达成“合意和解”协议,经法院裁定确认后,当事人不能上诉,也不能对同一事实与理由再行起诉。但是在和解协议出现情形之一的,法律应给予适当的救济,当事人可以申请再审:①侵害国家利益、社会利益、集体利益;②侵害案外人利益的;③违背当事人真实意思的;④违反法律法规的禁止性规定的;⑤其他不具有合法性的情形。
[注]
[1]黄新波:《论和解制度在我国行政诉讼中的建立》,来源于珠海市香洲区法院网。
[2]河海波:《行政撤诉考》,《中外法学》,2001年第2期。
[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》,商务印书馆出版,2002年第3版,P1392.
[4]仇慎齐:《行政诉讼协调制度的选择“合意和解”协议的效力及结案方式》,来源于《汉制网》。
篇6
关键词 体育仲裁 仲裁范围 竞技体育
中图分类号:G803 文献标识码:A
Discussion on the Adjustment Scope of Sports Arbitration
HE Xiaojie
(Political Theory Teaching and Research Dept, Xi'an Physical Education College, Xi'an, Shaanxi 710068)
Abstract Sports disputes' features as professional, technical, practical and sports arbitration's features as voluntary, efficient, economy and secret, is consistent in a high degree, so sports arbitration in settling sports disputes is popular. Considering the nature of sports arbitration, sports disputes' features, combined with the kinds of sports disputes, this article discusses the adjustment scope of sports arbitration.
Key words sports arbitration; adjustment scope; competitive sports
0 引言
体育仲裁是一种解决体育行业纠纷的法律制度,在这个制度的框架内,有关争端的双方当事人自愿将纠纷提交具有独立地位的体育仲裁机构解决,体育仲裁机构组成仲裁庭,依照法律,根据事实进行审理后,做出对双方当事人均有拘束力的终局裁决。①
体育仲裁由于具有自愿性、高效性、经济性、秘密性的特性适应了竞技体育纠纷专业性、技术性特点及对时间的强烈性要求,再加上国际体育仲裁裁决得到国际社会的普遍承认,(如1958年订立于纽约的《关于承认与执行外国仲裁裁决的公约》),体育仲裁裁决的执行得到保障,体育仲裁在解决体育纠纷方面得到广泛的应用。
1 我国体育仲裁的现状
我国体育产业发展时间短,体育规则制度不完善,原来体育团体的内部规定的约束力日渐减弱,在巨大的利益驱动之下,许多单位和个人钻法律空子,使用非常手段,获取荣誉和利益,致使体育纠纷日渐增多。面对日益增多的体育纠纷,我国在立法上规定了纠纷解决的机制,如《中华人民共和国体育法》第33条规定:“在竞技体育活动中发生纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁。” 但到目前为止国务院还没有就仲裁解决体育争议制定任何行政规范,致使体育仲裁并没有发挥其应有的作用。实践中,我国体育纠纷的解决主要依靠体育协会内部规则解决,但是因内部规则的合法性经常遭到质疑而使这种纠纷解决机制的权威大打折扣,再加上司法上对体育纠纷的解决较为混乱,有的按民事案件处理,有的按行政案件处理,有的则以不属于人民法院主管为由裁定不予受理,②导致体育纠纷当事人对各种纠纷解决方式无所适从。
体育仲裁的高效性、经济性、秘密性等有优越性是显而易见的,为了及时公正地解决矛盾和纠纷,发挥体育仲裁在解决体育纠纷中的作用,首先就要确定我国体育仲裁的范围。因为体育仲裁范围不仅决定争议能否提交仲裁,而且直接决定仲裁裁决能否得到有效执行。③
体育仲裁范围是指使用仲裁这种解决方式的体育纠纷范围,即哪些体育纠纷可用体育仲裁方式解决,哪些体育纠纷不能用体育仲裁方式解决,而只能采取其他解决方式。因为仲裁这一方式只能对部分纠纷的解决发挥独特的作用,不可能用来解决所有的争议。④
2 体育仲裁范围的基本框架――由体育仲裁的性质决定
首先应从体育仲裁的性质出发来确定体育仲裁的范围,因为从性质的角度才可将仲裁与其他类似的争议解决方式(如调节、诉讼)区分开来,体育仲裁的性质是确定体育仲裁的调节范围的决定性因素。仲裁作为现代社会解决争议的一种重要法律制度和一种重要的私力救济方式,其性质是一个重大的理论问题,也是一个颇有争议的问题,但从确定仲裁范围的目的的角度,体育仲裁性质应该体现在以下两个方面:
第一,体育仲裁是一种法律纠纷的救济制度或方式。现代仲裁表现为一种解决法律纠纷和争议的法律制度,只有在法律框架之下仲裁才能发挥其应有的威力并实现其目的,游离在现行法律之外的仲裁是不可能的。仲裁是为解决纠纷或争议而产生、存在和发展的,但是,仲裁并不解决所有的社会纠纷,仲裁只能解决社会纠纷中法律纠纷部分,据此在圈定仲裁的可仲裁范围时,可以得出以下结论:(1)对于因违反政治规则、道德规范、宗教信条和民间习俗等引起的非法律体育纠纷,不适合用仲裁方式解决。(2)纯粹的事实认定,不能成为仲裁的对象。凡涉及竞赛规则的一般技术性事项,因不是法律问题,不适合用仲裁方式解决。(3)体育组织的内部行为 (如机构的设置、变更、取消以及工作人员的选举、任命、调整等行为)是体育组织的自主管理行为,如果引起的纠纷具有劳动关系性质,可向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁,若不是劳动关系,不可提起仲裁。(4)对仅需要对法律纠纷作是非判断而不要作权益处置的,不能成为仲裁的对象,换言之,只要求判明谁合法谁违法,而不要求仲裁机关确定合法者的权益、违法者的责任,仲裁机关不应受理。
第二,体育仲裁是一种高度自治的争议解决制度或方式。在法律概括允许私自解决法律纠纷的情况下,自治解决纠纷就成了仲裁运行的核心。仲裁的自治性在确定体育仲裁的范围的直接意义为:只有可以自由处分的争议权利才可以提交仲裁,换句话说,不能通过和解解决的争议不能提交仲裁。⑤在我国现行法律框架下,对于行政法律纠纷及刑事犯罪,当事人不能任意处分,因此不能对此类纠纷提起仲裁。体育民事纠纷分为体育侵权纠纷和体育合同纠纷。体育合同纠纷(除法律的特别规定外)的可仲裁性不存在任何问题,侵权纠纷是否可以提交仲裁则未有明文规定。但是,从仲裁的自治原则分析,侵权纠纷一般都会涉及停止侵权和损害赔偿等问题,这些问题均可通过和解的方式进行解决,应属可自治解决的范围。因此,侵权纠纷时可以通过仲裁途径解决的。从根本上讲,体育民事侵权纠纷和体育合同纠纷的可仲裁性是由仲裁的自治性决定的。
以上依据体育仲裁的性质派出了非体育法律纠纷及体育行政纠纷和体育刑事纠纷的可仲裁性,肯定了体育民事纠纷的可仲裁性,从而,体育仲裁范围的基本框架得以确定。下面将结合体育纠纷的特点及种类来进一步界定体育仲裁的范围。
3 体育仲裁的调整范围的具体界定 ――由体育纠纷的特点及种类确定
体育纠纷具有多样性的特点,本文仅从确定仲裁范围的目的的角度,对体育纠纷的两大显著特点加以说明。
第一,竞技体育纠纷的解决有强烈的时间性要求。赛事迫在眉睫,无高效的权利救济机制将使运动员的正当权利得不到有效救济,对于在时间上需要立即解决的体育纠纷,宜采用仲裁方式解决。
第二,竞技体育纠纷有专业性、技术性的特点。作为法律专家的法官面临竞技体育领域内特有的问题往往无所适从,因此,仲裁对于解决专业性、技术性较强的体育纠纷,其效率及公正性方面的优势是显而易见的。
以体育仲裁的性质和体育纠纷的特点为基点,结合常见的体育纠纷种类,体育仲裁的调整范围应包括以下内容:
(1)体育活动中的部分人身权纠纷。因运动员、运动队注册资格纠纷,教练员、裁判员资格的确立和等级的认定纠纷以及参赛资格等所引起的纠纷,因属于专业性问题,宜由专业的体育仲裁机构进行仲裁。
(2)竞技体育活动中发生的合同和其他财产权益纠纷。竞技体育活动实践中存在的合同关系有俱乐部与运动员教练员、运动员之间的雇用合同,运动员转会、流动、竞赛报酬合同、广告合同、赞助合同、捐赠合同、保险合同、经纪合同等,因以上合同引起的纠纷均可以提起体育仲裁。
(3)竞技体育活动中违反公平竞争的原则而引起的纠纷。在竞技体育活动中违反体育竞赛的规则、规程和法规,破坏公平竞争的体育精神,由此而引起的纠纷因属于专业性问题并往往带有时间上的紧迫性,应由专业的体育仲裁机构仲裁。
(4)竞技体育活动中因重大技术争议而引起的纠纷。一般技术争议应按各单项体育竞赛规则处理,体育仲裁机构不宜受理此类纠纷。但是,因故意或重大过失(如裁判员徇私错判)并产生重大后果(比如运动队因此而降级)而引起的纠纷,可通过体育仲裁解决。
(5)在国家一级比赛中,按照国际体育仲裁惯例应当予以提交仲裁的纠纷,违反我国和法律的除外。由于我国各项制度正在与国际接轨,而国际体育仲裁经过多年的发展,其管辖范围比较科学和成熟。与国际体育仲裁范围保持一致有利于我国体育事业走向世界,也避免因立法停滞、行政机关不作为或强调“中国国情”而妨碍我国体育仲裁范围扩展的现象发生。
(6) 运动员对行政处理不满,司法机关又不予受理的重大体育纠纷。在一些体育组织的管理规定损害了运动员利益的情况下,如果运动员对行政处理不满,但双方事先又没有达成仲裁协议,运动员只好寻求司法救济。而法院由于专业性以及地方保护主义、行政干预等原因不愿受理。这种情况下,只要运动员持有司法机关的《不予立案通知书》,同时纠纷重大,符合体育仲裁的特别规定(如运动员参加国际重大比赛的资格被内部决定由他人替代),一旦运动员提请,就应当强制规定双方接受体育仲裁。
(7)仲裁机构认为可以受理的其他体育纠纷。由于体育纠纷的具有多样性、突发性、紧急性特点,作此规定有利于特殊体育纠纷能得到及时解决,加强对当事人权利的救济。
概括地说,我国体育仲裁的调整范围为:除体育刑事纠纷、体育行政使纠纷和体育比赛过程中发生的涉及运动项目技术规则的纠纷外的与竞技体育运动有关的纠纷。仲裁的前提是当事人之间的事前或者事后达成的仲裁协议,所以,对于没有仲裁协议或仲裁协议无效的体育纠纷,不能通过仲裁的方式解决。
注释
① 郭树理.体育纠纷的多元化救济机制探讨――比较发与国际法的视野.法律出版社,2004:500.
② 郭成岗,吕卫东.中国足球协会性质的界定刍议[J].山东体育学院学报,2002(3):3.
③ 注:根据《纽约公约》第五条第二项:被请求承认和执行仲裁裁决的国家主管机关如果查明有下列情况也可以拒绝承认和执行:(一)争议事项依这个国家的法律,不可以仲裁方式解决。
篇7
一、诉讼实施权的学理定位
(一)诉讼实施权与当事人适格、正当当事人
与德国理论相比,中国和日本的民事诉讼法理论在诉讼实施权、当事人适格、正当当事人之间的关系上存在着本末倒置的现象,原告、被告两造正是由于拥有诉讼实施权才成为正当当事人,而不是由于其为正当当事人而拥有诉讼实施权。对于这一现象,日本东京大学高桥宏志教授也指出,“在母国法的德国,这一概念似乎多被表述为诉讼实施权,那么为何在我国较多地适用当事人适格之表述,其原因尚还不太明确。”{1}本文认为,产生这一现象的原因之一就在于日本以及我国学者在继受德国民事诉讼法学有关学说时出现了偏差,从而形成了德国、日本两种解释模式。
德国民事诉讼法经典著作并非将诉讼实施权与当事人适格等同起来对待,而是严格地将其两者区分开来:当事人适格属于诉讼正当性的要件,而诉讼实施权则是诉讼合法性的前提条件。{2}也就是说,诉讼实施权和当事人适格之间不可混淆,诉讼实施权是指以自己的名义作为原告或者被告对以诉的形式主张的权利实施诉讼的权利。这一权限通常情况下由声称自己是所主张的权利的获得人的原告或者被主张某权利的被告拥有。而当事人适格涉及的问题是:原告是否依照实体法享有他所主张的权利(所谓的主动适格)以及该权利是否针对被告(所谓的被动适格)。如果缺乏主动适格或者被动适格,则应视为无理由而驳回,而缺乏诉讼实施权则使得诉不合法,{3}可见,在德国,诉讼实施权属于程序性条件,而当事人适格属于实体性要件,由此推导出“有诉讼实施权的起诉者或者应诉者仍然有可能不是正当当事人”的结论。也就是说,诉讼实施权和当事人适格在母国法的德国并不是等同或者几乎等同的概念,这是因为谁主张他享有权利,谁就有权对该权利实施诉讼,{4}即享有诉讼实施权;至于是否为正当当事人则有待法院经过实体审查之后加以确定。总而言之,诉讼实施权是当事人适格的基础,诉讼实施权是当事人适格的必要条件,但不是其充分条件。
日本学者通说将当事人适格、诉讼实施权以及正当当事人等同或者几乎等同起来加以研究。三月章教授认为,当事人适格系指对于属诉讼标的的特定权利或者法律关系,以当事人的名义参与诉讼并且请求透过裁判来予以解决的一种资格。就权限而言,具有当事人适格之人就拥有诉讼实施权或者诉讼参与权。具有当事人资格之人也称为正当当事人。{5}新堂幸司教授也认为当事人适格是指对于作为诉讼标的之特定权利或者法律关系,可以作为当事人来实施诉讼,要求本案判决之资格。具有这种资格之人的权能,被称为诉讼实施权。具有这种资格或权能之人,被称为正当当事人。{6}而日本第四代民事诉讼法学领军人物高桥宏志教授则直接指出,“当事人适格也被表述为正当当事人或诉讼实施权”。{7}由此可见,日本学者通说不区分诉讼实施权、当事人适格、正当当事人,将诉讼实施权于当事人适格等同起来,作为诉的正当性因素。{8}
我国学者通说认为,就具体特定诉讼,具有当事人适格的人,可以自己的名义作为原告或者被告进行诉讼。此种权能或权限,在德国、日本等国和我国台湾地区理论上称为诉讼实施权或诉讼遂行权(Prozessfuhrungsrecht, Prozessfuhrungs-befugis)。对特定的诉讼或诉讼标的有诉讼实施权或者诉讼遂行权的人,或者就特定诉讼有当事人适格的人,即为本诉讼的正当当事人(die richtige Partei)。因此,当事人适格、正当当事人、诉讼实施权或者诉讼遂行权,语义相同,{9}进而,我国学者得出“当事人适格、正当当事人与诉讼实施权的含义基本相同”{10}的结论。综上所述,我国民事诉讼法学者基本上都将诉讼实施权、当事人适格与正当当事人等同或者几乎等同对待,并且认为由于当事人适格导致当事人具有诉讼实施权,而不是由于当事人具备诉讼实施权,所以才是正当当事人。换言之,我国学界普遍采日本解释模式。{11}
从上述的分析我们可以看出,在诉讼实施权、当事人适格、正当当事人的关系处理上存在着两种模式:德国模式和日本模式。德国模式认为诉讼实施权是诉的合法性要件,而当事人适格是正当性要件;而日本模式则将三者等同或者几乎等同起来,作为正当性要件加以对待。我国台湾地区学者以及祖国大陆学者的通说均为日本模式。结合我国著名民事诉讼法学者肖建华教授的有关民事诉讼当事人的研究成果,{12}我们大致可以认为,德国法所谓的“诉讼实施权”对应的主体应当是“当事人”,而不是“正当当事人”。日本通说所谓的“诉讼实施权”对应的主体则是“正当当事人”,日本中村民事诉讼法学派及我国双重适格说所谓的“诉讼实施权”则分为两个层面,分别对应“当事人”和“正当当事人”。
将诉讼实施权与当事人适格俨然区分开来固然有强化程序独立性的功能,但是,即使将诉讼实施权定位为诉的正当性要件,并辅之以形式当事人理念,并不会对当事人的实体权利或者程序权利的行使造成实质性妨碍。此外,基于没有足够充分且正当的理由表明有必要修正表达习惯,因此,本文倾向于将诉讼实施权定位为诉的正当性要件。
尽管如此,诉讼实施权和当事人适格还是不能简单地完全等同起来。一方面,在本文的理论框架内,当事人适格传统意义上的基础,即管理权或者处分权仅仅构成诉讼实施权的要件之一,因而,不能将当事人适格与诉讼实施权完全画上等号。另一方面,诉讼实施权强调的是权能,当事人适格强调的是资格,而资格和权利之间存在着一定的区别,资格只是权利的众多属性之一。{13}权利就是类型化的自由,既为自由,则权利主体享有相应的处分权,而资格则是一种获得某种特定权利的可能性,能否获得权利还取决于其他条件,就资格本身而言,享有资格的主体对资格不具有直接的处分权能。换言之,区分诉讼实施权和当事人适格的价值就在于诉讼实施权具有处分权能,而当事人适格不具备处分权能,故对其区分还是具有重要意义。
(二)诉讼实施权与诉权
民事诉讼法的宗旨在于解决纠纷、保护私权。法院通过诉讼程序明确私权,通过强制执行程序实现私权。在通常情况下,诉讼程序是执行程序的前置性程序,因此,能否启动诉讼程序事关民事权益能否得到国家的司法救济,而能否启动诉讼程序就是诉权所要解决的问题。诉权的概念起源于罗马法,Actio一词在罗马法中的原意是指某人诉诸官厅,不论他处于原告或被告的地位。随后又指诉诸官厅的权利即诉权,或指进行诉讼采用的程序而言。{14}在罗马法时代,由于实体法与程序法不分,“有诉才有救济”的制度所谓的“诉”兼有实体法请求权与程序法诉权的双重属性。随着程序法的独立,为了解释当事人何以进行诉讼而发展出诉权学说。但是,由于法治背景与法学理念的不同,诉权学说经历了一系列的演变与纷争:先后经历了私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说、诉权否定说、多元诉权说等诸多学说的发展。在现阶段,公法诉权说属于通说,但其又经历了抽象的公法诉权说(抽象诉权说)、具体的公法诉权说(具体诉权说、权利保护请求权说)、本案判决请求权说(纠纷解决请求权说)、司法行为请求权说(诉讼内诉权说)等不同学说。目前,德国的通说是司法行为请求说,{15}而日本的通说是本案判决请求权说。{16}司法行为请求说主张诉权是请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利,是任何人对于作为国家司法机关的法院得请求作出裁判的公法上的权利,它并不是存在于诉讼外的权利,而是诉讼开始后实施诉讼的权能。本案判决请求权说则主张诉权是要求法院为本案判决的权利,是当事人请求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利。{17}
由此可见,诉权的内涵存在着多种理解,其外延也具有模糊性,但是,由于大陆法系国家学者大体上能够贯彻体系强制,即在其论述中使用同一层面的“诉权”概念,因而尚没有造成大规模的混乱。{18}然而,我国民事诉讼法学者对诉权的理解各不相同,在使用“诉权”一词时,往往不事先界定其所谓的“诉权”是何种层面意义上的诉权,甚至在同一部著述中也不能贯彻体系强制,为了实现不同的论证目的,而有意采用不同层面意义的“诉权”概念。尽管对“诉权”的理解不尽相同,多数民事诉讼法学者支持诉权“宪法化”,积极推进“诉权入宪”。但是,仍有部分学者指出,应当“入宪”的是裁判请求权,{19}而诉权只不过是宪法层面权利的裁判请求权在民事诉讼法的体现而已{20}。从而提出裁判请求权与诉权的相互关系的问题。
在诉权、裁判请求权的关系上,存在着不同的观点,日本宫泽俊义教授主张裁判请求权就是司法行为请求说层面的诉权;{21}日本新堂幸司教授主张裁判请求权作为诉权的核心内容;{22}我国刘敏教授则主张将裁判请求权作为司法行为请求权层面的诉权只是反映裁判请求权的某一方面内容,而没有涵盖裁判请求权的全部内涵。{23}
本文认为,抽象诉权层面的诉权和裁判请求权的关系只是解释选择问题,而并非价值判断问题。这是因为不管使用“诉权”还是“裁判请求权”来表述“Right to Access to Jus-tice”,只要人们对其所界定的内涵一致,根本不会影响到公民行使诉诸法院和要求公正审判的权利,也不影响相应的民事诉讼法规范设计。对于解释选择问题,不存在是非之分,只存在优劣之别。优劣的决定性因素之一就是使用上的便利。由于诉权本身存在诸多种理解,使用者在使用时必须说明其所使用的“诉权”是指哪一层面的诉权,而裁判请求权则直接指向惟一的内涵,使用者在使用时无需做过多的事先交代,故裁判请求权使用起来更为方便。因而,本文提倡使用“裁判请求权”的概念。
此外,基于同样的道理,对于扣除“裁判请求权”内涵的“剩余诉权”也可以通过使用另一个专有名词以寻求使用上的便利。本文认为可以通过诉讼实施权来表述“剩余诉权”。其理由是:纵观现存的各种诉权学说,大致可以分成抽象诉权论和具体诉权论,对于抽象诉权论层面的诉权,可以通过“裁判请求权”加以涵盖,而对于具体诉权论层面的诉权,则可以通过诉讼实施权来加以涵盖。换言之,本文持诉权二元观,认为诉权有抽象诉权、具体诉权两个层面,但是,由于诉权概念的严重涣散性,为了使用上的便利,使用“裁判请求权”指代抽象层面的诉权,使用“诉讼实施权”来指代具体层面的诉权。这一点也符合大陆法系国家的发展趋势,前者犹如罗森贝克的《德国民事诉讼法》一书不再设置“诉权论”,而直接使用“司法请求权”的概念;{24}后者犹如新堂幸司的《新民事诉讼法》将“诉权论”放在“诉讼要件”项下加以论述,并指出诉权即请求以诉的利益及当事人适格为成立要件的本案判决之权利。{25}
综上所述,本文认为,诉权、裁判请求权、诉讼实施权的关系大致可以用如下公式加以表述:诉权=裁判请求权+诉讼实施权。
(三)诉讼实施权与纠纷管理权
纠纷管理权学说由日本民事诉讼法学家伊藤真教授所创立。该说认为,在起诉前的纷争过程中,具体地、持续地采取旨在消除纠纷原因行动之人,换言之,通过实施种种解决纠纷行为来创造纠纷实体本身之人,将被赋予纠纷管理权。纠纷管理权并不否定这种自己的个人利益直接遭受侵害者的当事人适格,而仅仅意味着向直接受害者以外之人进行当事人适格的扩张。纠纷管理人所获得的判决,无论是有利还是不利都将拘束其他纠纷当事人,不过,并不拘束其他并行地享有纠纷管理权之人。{26}然而,我国著名民事诉讼法学家江伟教授则将纠纷管理权作为形式当事人(即非争讼实体权利义务主体作为当事人)的适格基础,并将纠纷管理权区分为法定纠纷管理权和意定纠纷管理权,前者对应于法定诉讼担当制度,后者对应于任意诉讼担当制度{27}应当说,我国学者所谓的纠纷管理权并不是日本学者所称的纠纷管理权,而只是借用其名称,前者要求具体地、持续地采取旨在消除纠纷原因行动,而后者则要求法律的明文规定或者实体当事人的明确授权。
基于继承我国学者理论创新的勇气,本文也试图对纠纷管理进行新的理解。在本文的理论框架里,首先,纠纷管理权为诉讼实施权的上位概念,拥有纠纷管理权的主体不但可以诉诸法院,还可以通过与对方当事人达成和解、调解协议,签订仲裁协议进行仲裁等其他纠纷解决方式来谋求纠纷的解决。其次,纠纷管理权的来源有两支,其一,基于实体的纠纷管理权,主要针对争讼实体权利义务主体作为解纷主体的情形;其二,基于程序的纠纷管理权,主要针对非争讼实体权利义务主体作为解纷主体的情形。再次,基于实体的纠纷管理权可以根据其产生方式的不同,分成争讼实体权利义务主体作为解纷主体的纠纷管理权、法律许可的诉讼信托的受托人作为解纷主体的纠纷管理权以及基于普通信托的受托人作为解纷主体的纠纷管理权三种;{28}基于程序的纠纷管理权也可以根据其产生的方式的不同,分成基于法律规定的程序纠纷管理权和基于实体权利义务主体授权的程序纠纷管理权两类,这两类程序纠纷管理权在民事诉讼法上分别对应着法定诉讼担当制度和任意诉讼担当制度。最后,对纠纷管理权作出这种新解读的目的在于澄清以下观点:纠纷解决手段有多种,而将纠纷管理权作为诉讼实施权的基础固然没有不妥,但是,有必要强调纠纷管理权对应的具体权限不仅仅局限于诉讼,而这一点,在我国现行法律规定中有着深刻的体现。{29}
综上所述,诉讼实施权是纠纷管理权项下的一种权能,而纠纷管理权除了具备诉讼实施权能以外,还有仲裁实施权能、和解实施权能、调解实施权能等等其他解决纠纷的权能。这里对“纠纷管理权”所进行的新解读与我国当前倡导的“多元纠纷解决机制”在理念上一脉相承。可以认为,诉讼实施权并不等同于纠纷管理权,而只是纠纷管理权的一种权能,与此同时,享有纠纷管理权的主体未必享有诉讼实施权,这是因为纠纷解决的途径是多种多样的,当事人的纠纷存在解决的必要性并不等同于该纠纷就有付诸诉讼的必要性,即纠纷管理权主体想要获得诉讼实施权还必须以系争标的具备诉的利益为条件。
二、诉讼实施权的构成要件
德国著名民事诉讼法学者罗森贝克教授认为,诉讼实施权是指以自己的名义作为当事人为自己的权利或者他人的权利实施诉讼的权利。{30}该定义简单明了地传达出诉讼实施权的含义,但是,却未能够对诉讼实施权的构成要件作出任何回应。截止目前,国内尚未检索到有关诉讼实施权构成要件的有关论述,而诉讼实施权构成要件的检讨对司法实务具有重要积极意义,{31}因而,本文在此对诉讼实施权的构成要件进行不周延的探析,提出诉讼实施权的两构成要件说,以期能够激发学术界对诉讼实施权构成理论展开深入研究。
首先,系争主体必须对系争标的具有纠纷管理权。对系争标的获得纠纷管理权的方式主要有以下几种:第一,为实体权利或者法律关系主体,包括原实体权利或者法律关系主体,诉讼承担人,诉讼标的继受人以及法律许可的诉讼受托人等;{32}第二,法律明文规定将诉讼实施权从实体权利或者法律关系主体处移转给不享有或者部分享有实体权利的人,主要是指法定诉讼担当人;第三,实体权利或者法律关系主体在法律许可或者司法默许的范围内将其诉讼实施权移转给不享有或者部分享有实体权利的人,主要是指任意诉讼担当人。
其次,系争标的必须符合诉的利益。诉的利益有广义和狭义之分,狭义的诉的利益是指侵权事实或纠纷事实的发生,使得侵权事实或纠纷事实具有以诉讼保护权益或解决纠纷的必要性;广义的诉的利益则包括纠纷的可诉性,{33}当事人适格,以及狭义的诉的利益。这里所谓的诉的利益是从狭义的角度加以理解的。之所以将诉的利益作为诉讼实施权的构成要件之一,就是因为诉的利益强调的是诉讼标的本身付诸司法审理的必要性,而传统的当事人适格只是强调起诉者或者应诉者对该具有交付法院审理必要的诉讼标的进行诉讼的正当性。从这个角度来分析,诉的利益并非是“主体的‘诉的利益’”,{34}而是“诉讼标的的‘诉的利益’”。这是因为诉的利益是“关于择选应作出本案判决之诉讼标的的要件”,而当事人适格则是“有关择选应作出本案判决之当事人的要件”。{35}换言之,诉的利益是当事人适格的前提,只有在侵权事实或纠纷事实具有动用国家司法权力加以解决的必要性时,才有进一步考虑具体起诉者或者应诉者是否为最能使纠纷获得必要、有效且妥当解决之人。
再次,纠纷管理权和诉的利益必须同时具备。一方面,对系争标的具有纠纷管理权并非是享有诉讼实施权的充分条件。尽管在司法中心主义的思潮影响下,民事案件的受案范围呈现出日益扩大的趋势,但是,价值的多元化决定了纠纷解决机制的多元化,加之司法本身的诸多局限性,致使法院只是对有限的纠纷进行受理。因而,纠纷管理权人未必就是诉讼实施权人。另一方面,系争标的符合诉的利益也并非享有诉讼实施权的充分条件。即使系争标的本身具有诉的利益,也只有纠纷管理权人享有诉讼实施权,除此以外的其他人并不享有诉讼实施权。由此可见,只有在纠纷管理权人对具备诉的利益的系争标的时才享有诉讼实施权。这与兼子一教授将诉的利益称为客观的诉权利益,而将当事人适格称为主观的诉权利益具有共通之处{36}。
最后,诉讼实施权人是否具有自己的利益不应成为诉讼实施权的构成要件。罗森贝克的经典著作认为,在诉讼实施权的意定移转中,不仅需要权利人明确的授权,还要求诉讼实施权人具有自己的利益,而且授权本身不足以让其具有自己的利益,以防止诉讼实施权的受让人不公平地损害对方当事人的地位。本文认为,任意诉讼担当制度的适用固然会带来消极后果,但是,这些后果并非不能从制度设置上加以克服,而且要求任意诉讼被担当人具备自己的利益,倘若该利益与任意诉讼担当人的利益相冲突,反而不利于充分发挥任意诉讼担当在纠纷解决实效性方面的功能;倘若要求任意诉讼担当人与任意诉讼被担当人之间构成共同诉讼人关系,那么又显得对任意诉讼担当制度的适用作出了过于苛刻的限制。此外,随着社会的发展,出现了大量扩散性利益(diffuse interest)、集合性利益(collective interest)以及个人同类型利益(homogeneous inpidual interest)遭受损害,却缺乏有效个别性司法救济的途径,因而现代型诉讼、集团诉讼、团体诉讼、示范性诉讼等新型诉讼制度相继诞生。在这些新型诉讼制度中,起诉者并非总是存在着自己的利益,因而,,要求诉讼实施权人具有自己独立的法律利益过于苛刻,也不符合现实,不应该将其作为诉讼实施权的构成要件。
综上所述,本文所谓的诉讼实施权不同于传统民事诉讼法学理论的诉讼实施权,因为其不仅要求纠纷管理权的要件,而且要求诉的利益的要件,而传统民事诉讼法学理论将诉讼实施权与诉的利益处于并列的地位。尽管诉的利益是在当事人适格基础—管理处分权学说不适用于消极确认之诉、难以圆满解释形成之诉等弊端的前提下产生的修正性学说,但是人们的思维已经习惯于将诉讼实施权仅与当事人适格联系在一起,因而,新近出现的诉的利益尚没有纳入诉讼实施权的范畴内也是理所当然的事情。然而,不可否认的是,不管是传统的管理处分权(本文纳入纠纷管理权的范畴),还是诉的利益,它们都起着共同的功能—奠定诉讼实施权的基础。因而,本文认为,诉的利益应当与纠纷管理权处于并列关系,共同作为诉讼实施权的基础。
三、诉讼实施权的类型化
具备纠纷管理权(系争主体方面)以及诉的利益(系争标的方面)双重要件才会产生诉讼实施权。然而,随着诉讼实施权的产生方式、渊源关系、排他性程度等的不同而在适用规则上有所区别。
首先,根据诉讼实施权是基于法律的明文规定还是根据实体权利人的主观意志产生,诉讼实施权可以类型化为法定的诉讼实施权和意定的诉讼实施权。前者是指根据法律的明文规定而产生的诉讼实施权,对应着实体权利或者法律关系主体以及法定诉讼担当人的诉讼实施权。后者是指根据实体权利或者法律关系主体的授权而取得的诉讼实施权,对应着任意诉讼担当人以及诉讼信托人的诉讼实施权。这种类型化的价值在于:对于立法者而言,需要充分运用价值衡量原则,对法定的诉讼实施权的设置以及意定的诉讼实施权的限制条件进行足够充分的正当性论证;对于司法者而言,对法定的诉讼实施权只需严格依据法律规定执行即可,而对意定的诉讼实施权则除了审查法定条件以外,还需要进行价值判断,考察具体情形下的意定的诉讼实施权是否违背法律原则与基本精神。
其次,根据诉讼实施权之间的渊源关系,可以将诉讼实施权分为原生的诉讼实施权和次生的诉讼实施权。前者是指基于实体法的规定而对系争标的享有的诉讼标的,对应着实体权利人的诉讼实施权。后者是指从实体权利人处移转而来的诉讼实施权,对应着实体权利或者法律关系主体以外主体的诉讼实施权,其中后者还可以进一步类型化为法定次生诉讼实施权和意定次生诉讼实施权。这种类型化的价值在于:原生的诉讼实施权无需专门进行正当性论证,因而,实体权利人作为诉讼实施权主体是原则;而次生的诉讼实施权则在某种程度上限制甚至剥夺了实体权利人的诉讼实施权,因而,实体权利人以外的人作为诉讼实施权人是例外,需要对其进行正当性论证。
再次,根据诉讼实施权的排他性,可以将诉讼实施权类型化为排他的诉讼实施权和竞合的诉讼实施权,前者是指只有一个主体对系争标的享有诉讼实施权,即诉讼实施权人是惟一的;而后者是指针对同一系争标的,有两个以上主体享有诉讼实施权,即诉讼实施权人是复数的。这种类型化的价值在于:第一,在通常情况下,实体权利人是排他的诉讼实施权人,实体权利人以外的人没有合法且正当的事由不得干预他人对纠纷事项的管理,否则就违背私法自治原则。第二,如果排他的诉讼实施权被赋予了实体权利人以外的其他主体,那么,在这种情况下,实体权利人的诉讼实施权或者被依法剥夺,或者被依自愿原则放弃。由于在这种情形下,实体权利人丧失了司法救济的机会,因而,要求立法者进行最为严谨的正当性论证(针对法定排他诉讼实施权的情形),要求司法者对实体权利人的自愿进行最为严格的解读(针对意定排他诉讼实施权的情形)。第三,竞合的诉讼实施权的数个主体之间行使诉讼实施权的顺序既可以由法律明确规定,也可以由该数个主体之间进行约定,但是,在竞合的诉讼实施权的背景下,对诉讼的安定性、对诉讼相对方的利益保护均有可能造成损害。因而,应当对竞合的诉讼实施权进行相对于排他的诉讼实施权更为严格的限制。此外,竞合的诉讼实施权人不能同时或者先后对系争标的起诉或者应诉.否则将致使对方当事人处于诉累之中。{37}
复次,根据诉讼实施权的取得方式,诉讼实施权可以类型化为原始的诉讼实施权和继受的诉讼实施权。前者是指诉讼实施权人并非从其他主体处受让而来,而是依据法律的规定,最初取得诉讼实施权,对应着实体权利人以及法定诉讼担当人的诉讼实施权;后者是指基于一定的法律行为或基于法律事实从原始的诉讼实施权人受让而来诉讼实施权,主要对应着任意诉讼担当人的诉讼实施权。这种类型化的价值在于继受的诉讼实施权的效力需要审查授权行为的有效性,而原始的诉讼实施权则基于法律的明文规定而没有法官对诉讼实施权行使自由裁量权加以个别性认定的空间。
最后,根据诉讼实施权主体多寡,诉讼实施权可以类型化为个体的诉讼实施权、团体的诉讼实施权以及集体的诉讼实施权。这种类型化的价值在于:在应然层面上来分析,个体的诉讼实施权往往涉及的是私益,团体的诉讼实施权则涉及特定多数人的利益,集体的诉讼实施权往往涉及不特定多数人的利益,因而,随着系争标的所涉公益程度的逐渐加深,其诉讼程序设置也逐渐从当事人主义逐步转向职权主义,因而对诉讼实施权的限制也就逐步更加严格。
四、诉讼实施权的处分权能
结合前文有关纠纷管理权的论述,基于实体的纠纷管理权相当于学界通说所谓的实体权利或法律关系主体所享有的“实体的诉讼权能”(Sach legitimation),而基于程序的纠纷管理权则相当于学界通说所谓的非实体权利或法律关系主体所享有的“程序的诉讼权能”(process legitimatio)。结合本文有关诉讼实施权构成要件的论述,实体纠纷管理权人是系争标的的主体,对该实体法上的权利或者法律关系享有管理处分权,只要诉讼标的具备诉的利益,即享有诉讼实施权;而程序纠纷管理权人则不是实体法上的权利或者法律关系的主体,但基于法律的规定或者实体当事人的授权而对该诉讼标的有管理处分权,只要诉讼标的具备诉的利益,即享有诉讼实施权。
从上述的分析我们可以看出,诉讼实施权的基础除了要求系争标的具备诉的利益以外,还要求系争主体对系争标的享有实体的管理处分权或者程序的管理处分权。因此,诉讼实施权的归属主体既可以是实体权利或法律关系主体本人,也可以是实体权利或法律关系主体以外的第三人。诉讼实施权从实体权利或者法律关系主体移转给第三人的原因或者是立法者基于某种更高价值的追求而强行将诉讼实施权进行一定的处分(如法定诉讼担当、检察机关作为原告的公益诉讼),或者是实体权利或者法律关系主体在法律明示或者司法默示的范围内基于其意志自愿将诉讼实施权进行一定的处分(如任意诉讼担当、诉讼信托)。
基于诉讼实施权由发生争议的法律关系主体享有是常态,而争议法律关系的主体被剥夺了诉讼实施权,或者诉讼实施权被转移给不享有权利的人或者只享有部分权利的人是例外,所以德国学者得出只有在非实体权利或者法律关系主体作为诉讼实施权的归属主体的情况下,拥有诉讼实施权或者诉讼实施权的缺乏才有意义的结论。{38}由此可见,实体权利或者法律关系主体享有诉讼实施权是理所当然的事情,因而,诉讼实施权的研究重点在于诉讼实施权的移转。诉讼实施权的移转方式包括如下两种:(1)移转实体权利、义务而移转诉讼实施权;(2)不移转实体权利、义务而移转诉讼实施权。对于第一种情形,原实体权利义务主体或者法律关系主体若是为了诉讼的目的而转让实体权利义务则是诉讼信托,并不能当然产生诉讼实施权移转的法律后果;若是为了其他合法目的进行的信托行为则能够导致诉讼实施权随着实体权利义务的移转而移转。对于第二种情形,实体当事人和形式当事人存在一定的分离,形式当事人基于法律的规定或者实体当事人依法生效的授权而对某一特定的诉讼标的享有程序的管理权或者处分权。中外学者对这种程序的管理权或者处分权的解释各不相同,德国学者主要通过法定/意定诉讼实施权理论、{39}日本学者主要通过当事人适格的扩张理论、{40}我国学者主要通过“一般利害关系人”理论、“程序当事人同当事人适格相区别理论”{41}来解释同一法律现象—诉讼实施权主体的扩张,既判力主观范围的延伸,诉讼解决纠纷实效增强。相对而言,本文赞同通过诉讼实施权理论来分析这一法律现象,这是因为,适格当事人的扩张理论、“一般利害关系人”以及“程序当事人同当事人适格相区别理论”都没有从本质上来分析适格当事人扩张的本质问题—实体当事人和形式当事人之间存在着一种权利的移转,而这种被移转的权利并非总是实体性权利,而可能仅为程序性权利的诉讼实施权。在诉讼实施权意定移转的背后,必然涉及诉讼实施权的处分权能问题。只有当诉讼实施权具有处分权能时,实体权利义务归属主体才可以将其诉讼实施权移转予他人。因此,所谓的诉讼实施权的处分权能就是诉讼实施权原始归属主体享有的依其意志将诉讼实施权移转给第三人的权能。
尽管诉讼实施权可以依据实体权利义务归属主体的意志而发生转移,但是诉讼实施权的处分权能是有限的。首先,任何权利都不是绝对的,诉讼实施权既为权利,当然也有其边际,凡是超过该边际的行为即构成权利滥用,因而对诉讼实施权处分如同对其他的处分,都不得侵害国家利益、公共利益以及他人合法权益。其次,由于诉讼实施权是程序性权利,对其进行处分涉及与法院的审判权相协调的问题,涉及诉讼安定性的维护,涉及对方当事人攻击防御地位的保护,因而,诉讼实施权的处分权能并不能等同于实体权利的处分权能,有必要对其进行相对于实体权利的处分而言更为严格的限制。相应地,建立在诉讼实施权处分权能基础之上的任意诉讼担当、诉讼信托等制度的适用范围也就应当受到一定的限制。最后,诉讼实施权的移转与其他制度在功能上存在着冲突或者重合之处,其制度设置可能与其他制度构成冲突,其制度功能具有可替代性,因而,通常情况下,限制诉讼实施权的意定移转并不必然对当事人实行权利造成妨碍。
综上所述,尽管诉讼实施权的意定移转现象在理论上可以通过多种途径加以解释,但是其本质在于诉讼实施权原始归属主体享有的依其意志将诉讼实施权移转给第三人的权能,即诉讼实施权的处分权能。但是,诉讼实施权的处分权能是有限的,对其进行限制除了权利处分固有的限制理由以外,还有作为程序性权利处分所特有的限制理由,此外还受到制度功能可替代性方面所引发的适用限制。
结语
国外对诉讼实施权的研究尚处于起步阶段,而我国学界无暇顾及诉讼实施权的研究而径直研究建立在其基础上各种具体诉讼制度(如诉讼担当、诉讼信托、公民诉讼、公益诉讼、集团诉讼、代表人诉讼、团体诉讼、现代型诉讼等)展开对策性研究。然而,诉讼实施权是深入研究相关制度所绕不开的理论前提。鉴于国内外资料的匮乏,文章通过对“诉讼实施权一当事人适格、正当当事人”、“诉讼实施权一诉权、裁判请求权”以及“诉权一纠纷管理权”三对法律概念的辨析,对诉讼实施权的法理定位进行摸索,明确诉讼实施权的内涵与外延,并在此基础上提出诉讼实施权的构成要件包含纠纷管理权(主观要件)和诉的利益(客观要件)双重要件。与此同时,为了寻求具体情形下诉讼实施权适用方法,本文对诉讼实施权的类型化及处分权能进行了开拓性研究,以期起到抛砖引玉之功效。
【参考文献】
{1}[日]高桥宏志:《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第206页。
{2}[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第286 - 287页。
{3}[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第74页。
{4}同注{2},第287页。
{5}[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1985年版,第225页。
{6}[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第204页。
{7}同注{1},第206页。
{8}应该补充说明的是,这里所谓的日本解释模式指的是日本通说的解释模式,而不涵盖少数派观点。日本少数派学者中村英郎教授则将诉讼实施权类型化为诉讼的诉讼实施权和实体的诉讼实施权,前者是与实体法上的法律关系无直接关系而专门地基于诉讼上的理由而产生的诉讼实施权,后者是指基于实体法上的权利或法律关系而产生的诉讼实施权。中村教授将诉讼的诉讼实施权归入诉讼要件,而将实体的诉讼实施权归入权利保护要件(本案要件),分别在诉讼审理阶段和本案审理阶段进行审理。换言之,中村民事诉讼法认为,在实体法上的权利或者法律关系的主体起诉或者应诉的情形下,诉讼实施权属于本案要件;而对于在实体法上的权利或者法律关系的主体以外的其他主体起诉或者应诉的情形下,诉讼实施权属于诉讼要件。参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第55页。
{9}江伟、邵明、陈刚:《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,第178页。
{10}邵明:《民事诉讼法学》,中国人民大学出版社2007年版,第158页。
{11}应该补充说明的是,我国也有部分学者主张双重适格说,即认为当事人必须同时具备程序适格和实体适格。双重适格说与日本少数派中村英郎教授的解释模式具有共通之处。但是,诚如肖建华教授所指出的,当事人适格是以“诉讼实施权”理论为基础,而当事人则属于上位概念,而所谓的双重适格说则仍然存在用实体概念去统一程序概念的意图。参见谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第154-162页。
{12}肖建华教授认为,所谓的程序当事人,是指在民事诉讼中,在诉状内明确表示,以自己的名义起诉和应诉,向人民法院请求确认私权和其他民事权益的一方及其对方。这与罗森贝克的教科书所主张的“谁主张他享有权利,谁就有权对该权利实施诉讼”具有相同之处。有关程序当事人的详细论述,参见肖建华:《民事诉讼当事人研究》,中国政法大学出版社2002年版,第25-30页。
{13}权利的属性有利益、自由、主张或要求、资格、可能、认可或保障等。参见范学进:“权利概念论”,载《中国法学》2003年第2期。
{14}[罗马]查士丁尼:《法学总论—法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第205页。
{15}《德国民事诉讼法》(第16版)虽然没有对诉权进行阐述,但是,在其导论第3节“司法(行为)请求权和法律保请求权”中表明了作者支持司法(行为)请求权、反对法律保护请求权的态度。参见前引{2},第15-18页。
{16}本案判决请求权说经日本民事诉讼法学者兼子一教授倡导而成为通说,新堂幸司教授也认为,为了防止诉权的内容过于涣散,诉权内容应当仅限于接受裁判权,而不包括要求法院为判决以外其他行为。也就说,将诉权定位为“请求以诉的利益及当事人适格为成立条件的本案判决之权利”。参见前引{6},第179页。
{17}江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第65页。
{18}尽管如此,传统大陆法系国家近来也出现了不再使用“诉权”概念的迹象,如罗森贝克创立的《德国民事诉讼法》没有设置章节对“诉权”进行论述,而在导论部分直接使用“司法请求权”的概念。
{19}按照“裁判请求权”使用者的定义,裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的司法机关予以公正审判的权利。这项基本权利在不同国家和地区有不同的称谓,法国称之为“诉讼权利”,日本称之为“接受裁判权”,我国台湾地区称之为“诉讼权”、“接近法院的权利”、“请求受法院审判的权利”,大陆称之为“诉讼权”、“诉诸司法权”、“接受法院裁判的权利”、“接受裁判的权利”、“诉权”。参见刘敏:《裁判请求权研究—民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版,第18页。
{20}同注{19},第36-39页。
{21}[日]宫泽俊义、芦部信喜:《日本国宪法精解》,董璠舆译,中国民主法制出版社1990年版,第261页。
{22}同注{6},第179页。
{23}同注{19},第37页。
{24}参见注{2}。
{25}参见注{6}。
{26}同注{1},第248页。
{27}同注{9},第198-203页。
{28}诉讼担当与诉讼信托、普通信托的核心区别在于:诉讼担当人的实体权利人并没有将实体权利信托给任意诉讼担当人,而诉讼信托的原实体权利人为了实现移转诉讼实施权的目的而将实体权利信托给诉讼受托人,普通信托人的实体权利人基于移转诉讼实施权以外的其他目的而将实体权利信托给受托人而引起诉讼实施权移转。
{29}举一个例子来说,我国《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》(1993年9月14日法民(1993)第35号)、《著作权法》第8条第1款、《著作权集体管理条例》第2条共同构建了这样的制度:著作权集体管理组织不但可以行使诉讼实施权,还可以行使“仲裁实施权”,此外,在实际上,该组织还可以行使“和解实施权”、“调解实施权”等权能。
{30}同注{2},第286页。
{31}司法实践中存在着转让系争标的物所引起的当事人变更、共同原告签订合同约定由其中一人遂行诉讼而另一人退出诉讼所引起的当事人变更等亟需诉讼实施权构成理论加以解决的问题。
{32}江伟主编:《民事诉讼法》(第四版),中国人民大学出版社2008年版,第134页。
{33}纠纷的可诉性,是指纠纷具有适于诉讼或审判解决的可能性,而狭义意义上的诉的利益则是纠纷适用于诉讼或审判的必要性。尽管如此,即使民事纠纷具备可诉性与诉的利益,但是这并不意味着排斥运用非诉讼方式或机制(和解、调解和仲裁等)解决民事纠纷。
{34}我国学界通说认为,诉的利益考察的内容是主体是否有必要起诉或者应诉。参见注{32},第135页;注{10},第231页。而日本学者却认为,诉的利益,涉及的是有关请求内容自身作出本案判决必要性及实效性之问题,而当事人适格涉及的是,在诉中对特定当事人作出本案判决的必要性及实效性之问题。参见注{6},第187页。
{35}同注{6},第205页。
{36}同注{6},第205页。
{37}意定竞合的诉讼实施权的授予在本质上就是实体权利人授权他人以自己的名义就系争标的起诉或者应诉,同时保留自己将系争标的付诸诉讼的权利。其法律效果是实体权利人与被授权人均具有以自己的名义实施诉讼行为的权限。在意定竞合的诉讼实施权人没有就诉讼实施权行使顺位作出特别约定,事后又不能达成补充协议的情形下,只要其中一方起诉或者应诉,另一方就应该视为丧失诉讼实施权。遵循从效果到性质的研究思路,本文认为,此种情形下的授权行为视为附停止条件的法律行为,即以被授权人先行行使诉讼实施权作为授权行为的生效要件。
{38}同注{2},第287页。
{39}同注{2}。
{40}参见注{1}、{5}、{6}。
篇8
本文从调解的涵义开始分析,引出全文研讨的主题是法院调解。首先从
法院调解的概况分析,分别对调解制度的性质?沿革?地位?作用以及自愿原则?查明事实与分清是非原则?合法原则这四项调解的基本原则做了阐述。随后联系法院调解工作的实际,针对当前调解制度存在的四种弊端,列举出 “以拖压调”?“以判压调”?“以制促调”?“以诱促调”? “无效性调解”?“判决式调解”?“无原则的调解”的错误调解现象,进而分析其存在的原因,挖掘其出现的根源,对调解制度的改革与发展提出了自己的七项建议,即: ⑴树立正确的认识观; ⑵改革体制; ⑶设立庭前调解; ⑷改现行动态调解程序为静态调解程序; ⑸充分运用一切有利因素; ⑹增设惩处恶意调解的规定; ⑺将生效的民事调解书全面纳入审判监督。最后对调解制度的发展提出美好愿望。
关键词:民事诉讼 法院调解 原因 弊端
调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式,其基本特征是双方当事人的合意,是否进行调解、如何进行调解以及是否接受调解结果都依赖于双方当事人的自愿选择。调解包括民间调解和法院调解两种类型,民间调解是指法院调解之外的调解民间纠纷的各种方式,传统社会里通常称为“息事”或“和息”,当代中国民间调解主要有人民调解委员会调解、乡镇法律服务所调解、律师调解、家族调解、亲友调解和邻里调解等方式;民事诉讼中的调解又称法院调解,是指按照民事诉讼法的有关规定,在法院审判人员的主持下,双方当事人就发生争议的民事权利义务自愿进行协商,达成协议,解决纠纷的诉讼活动。法院调解包括两方面的含义:一是指人民法院审判人员在办案过程中,对当事人进行法制教育思想疏导工作的活动;二是指人民法院审判人员在办案过程中,主持和引导当事人用平等协商的办法解决纠纷,达成协议,终结诉讼的一种方式。法院调解制度是建立在当事人处分权基础上的,是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。 本文所重点分析探讨的仅指法院调解,即民事诉讼中的调解制度。
一?民事诉讼调解制度概况
1、法院调解的性质
对法院调解制度的性质,我国民诉法学界有不同的认识和观点,以我国民事诉讼法专家江维教授为代表的学者赞同以审判权与处分权相结合来界说法院调解制度的性质,认为当审判权和处分权这两种权利(力)发生冲突时,当事人的处分权通常应居于支配地位。我个人认为:要论审判权和处分权如何行使,哪个居支配地位,主要需结合案件当事人的实际情况和案情进展情况。故在法院调解制度中,审判权与处分权常会发生冲突,在两权发生冲突时,法院受自愿原则的制约,不得将自己的选择强加于当事人,必须接受当事人做出的决定,调解是在法院审判人员主持下进行的。调解活动是法院对案件审理活动的有机组成部分,但它必须得以当事人自愿为前提,当事人同意接受法院的调解和做出一定的妥协和让步后达成调解协议是当事人在民事诉讼中依据处分原则,对其实体权利和诉讼权利所做出的处分。因此,法院调解的过程又是当事人行使处分权的过程。
2?法院调解的沿革?地位和作用
用调解的方式解决民事纠纷,是我们党领导下的人民司法工作的一个优良传统。早在和时期的各个革命根据地和解放区的民事审判工作中,就已经提出和推广了“调解为主”的方针。1982年制定民事诉讼法(试行)第6条规定“人民法院审理民事案件,应当着重进行调解”。这一规定将“调解为主”改为“着重进行调解”,但在实施时,有的审判人员把着重调解理解为偏重调解,以调解率的高低衡量是否贯彻了着重调解的原则,有的法院甚至在每年的工作计划中规定民事、经济案件调解的比例,达不到规定的要求,即失去评比先进的资格,有的甚至扣发奖金。造成有些审判人员为了完成调解指标,违背当事人自愿的原则,强迫或者变相强迫当事人接受调解。鉴于审判实践中在执行着重调解原则时存在的问题,我国立法机关在对《民事诉讼法(试行)》进行修改时,去掉了“着重进行调解”。《民事诉讼法》第九条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解。” 这就是现行的法院调解基本原则。
现在, 法院调解制度在诉讼中具有广泛的适用性,它不仅用于第一审程序,而且适用于第二审程序和审判监督程序。从审判实务看,调解又是法院运用得最多的一种处理民事诉讼的手段。在法院每年审结的民事案件中,大约有2/3以上是以调解方式结案的。
作为解决争议的一种手段和方式,调解被广泛地运用于各种解决民事纠纷的制度之中,但法院调解与其他调解制度有根本的不同,法院调解能够迅速?彻底地解决当事人之间的民事纠纷,也有利于解决双方当事人之间的矛盾,保持双方的团结与合作,对国家来说,法院调解是一种低成本处理民事纠纷的方式,有利于节约国家的司法资源,与法院判决相比,矛盾解决得快,更有利恢复双方当事人之间的和睦与团结,使双方原有的业务关系,合作关系不因诉讼而终结。以上可以看出调解制度在我国民事审判中具有重要的地位和作用。因此,我国的民事审判调解制度也被誉为具有中国特色的“东方经验”。
3、法院调解制度的基本原则
法院调解应当遵守以下三条原则:即自愿原则,查明事实?分清事非原则?合法原则。
自愿原则。《民事诉讼法》第八十八条规定:“调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。”当事人自愿原则应当包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿。前者是指当事人主动向人民法院申请用调解方式解决他们的纠纷,或者同意人民法院为他们做调解工作解决纠纷。后者是指当事人双方经人民法院调解达成的协议,必须是互谅互让,自愿协商的结果。
事实清楚,分清是非原则。《民事诉讼法》第八十五条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”案件事实清楚,才能分清是非曲直,明确当事人的责任,才能有理、有据地说服教育当事人,才能结合案情,正确贯彻执行政策法律,保证案件质量。
合法原则。《民事诉讼法》第八十八条规定,调解协议的内容不得违反法律规定。合法原则包括两个方面的内容:一是指人民法院调解案件时,必须严格按照民事诉讼法规定的程序进行,如调解案件时,双方当事人都要到场,认真听取当事人意见,主持调解的审判人员严格依法进行调解等。二是调解达成的协议内容合法,即调解协议符合法律和政策,不损害国家、集体利益和他人的合法权益等。人民法院对当事人双方达成的调解协议,必须认真进行审查,对于协议内容违反法院规定,损害国家?集体和他人合法权益的,不能允许,并且应当指出其违法和错误所在。法院调解必须符合程序法的规定,是人民法院对当事人做调解工作,必须按照民诉法规定的原则?制度和程序进行,有的审判人员认为,用调解方式解决案件,可省去许多必要程序,这种看法是不符合民事诉讼法规定精神的。
这三条原则对法院的调解活动都具有指导作用,但这三条原则并非处于同等重要的位置,这中间居核心位置的是自愿原则。 <<民事讼诉法>>明确规定“调解达成协议,必须双方当事人自愿,不得强迫”,即程序意义上的自愿和实体意义上的自愿,从审判实践来看,法院调解达成的协议,基本上有两种情况,一定是实现了当事人各自的权利和义务;二是当事人一方放弃或减少某些诉讼请求,或者对方在实体权利上作某些让步,但无论哪一种情况,都必须是当事人双方自愿的结果,是当事人真实意思的表示,而不是审判人员强迫?压服的结果。事实清楚,分清是非原则,是做好调解工作的根据和基础,案件事实清楚,才能分清是非曲直,明确当事人的责任才能有理?有据地说服教育当事人,才能结合案情,正确贯彻执行政策法律,保证案件质量。合法原则是做好调解工作的保证。
二?民事诉讼调解制度现状导致的种种弊端
1、违背调解的原则
一些审判人员,在主持调解当中,对于谁是谁非,心中无数,一味地“和稀泥”,无原则调解,造成当事人思想反复而久调不决;一些审判人员反复劝说当事人做出让步并接受调解,以达成调解协议,形成“以劝压调”;一些审判人员在当事人不接受调解时,故意将案件搁置起来,使当事人为求得纠纷的早日解决,不得不接受调解,形成“以拖压调”;一些审判人员在主持调解中,暗示当事人如果不同意调解解决,判决结果必定对他不利,形成“以判压调”;一些审判人员主持调解,利用法律上的优势地位和当事人对他的信赖,故意向当事人发出不真实的信息,使当事人误认为调解比判决更符合自身利益。接受调解协议,形成“以诱促调”。
2、桎梏于原则的调解
一些审判人员, 在调解工作中一味坚持查清事实、分清是非,死抱法条、僵硬理解,即使双方当事人对争议己在互谅互让的基础上达成了一致协议,对纠纷的是非曲直也不再进行追究,仍然认为尚有某些事实未能查清,而不同意以调解结案。看起来是为了维护程序与实体上的公正,实质上则是对实现调解正当性的阻碍。不仅增加了诉讼成本,而且影响了办案效率,也给当事人带来了讼累,降低了调解的效率,形成“判决式调解”。
3、不稳定的调解
《民事诉讼法》第89条第三款规定:“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”。但在审判实践中,调解书往往不能同时送达双方当事人,按民诉法若干问题的解释规定,以最后一方当事人的签收时间作为调解书的生效时间,那么,后一方当事人签收时就能够更充分地对调解书内容进行利弊权衡,造成客观上的不平等。同时,先签收一方的当事人往往不清楚后一方当事人的签收时间,而影响了其对调解书生效时间的认定,一旦后一方当事人拒绝履行该调解协议,先签收一方的当事人在申请执行过程中对调解书的生效时间往往不能准确地提供给法院,从而使调解协议的生效时间无法确定,也使调解协议处于一种不稳定的状态,从而加剧了整个社会的“诚信危机”,形成“无效性调解”。
4、无原则的调解
一些审判人员为了追求使双方当事人尽快达成妥协,而对已发现的违法违规问题常常表现出视而不见。如对当事人逃避税收问题,违法经营问题等等,既不直接对当事人进行处罚,也不建议有关部门追究责任,甚至有时将这些违法违规行为当作迫使当事人达成协议的筹码,使违法违规行为通过法院的调解逃避了制裁。
笔者认为,要革除现行调解制度存在的种种弊端, 就应当正确地认识和处理诉讼的正当性与效率性的辩证关系,处理好调解与判决的冲突,在二者之间寻找一个平衡点,既不使调解给判决获得正当性即判决正当化构成障碍,又不使强调判决正当性而对调解解决纠纷的效率性构成障碍。从调解制度的本身看, 当事人的合意是最本质的因素,是主要矛盾和矛盾的主要方面。
三?产生民事诉讼调解制度弊端的原因
在审判实践中,调解常常未能臻其理想状态,并造成许多难以克服的恶果,究其原因,应该归结为过去对调解制度认识上的偏差以及由此导致的立法、政策上的错误做法。
1?认识上的偏差
建国后,在相当长的历史时期,“十六字方针”(依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决)一直被奉为我国民事审判的最高指导原则;1982年试行的民事诉讼法秉承根据地的传统也规定了“着重调解”原则;1991年民事诉讼法虽然删除了“着重调解”,代之以“调解应自愿合法”,但政策上仍倾向于提高调解结案率,并对调解成效突出的法官予以奖励和提升。在这种环境下,调解的合法和自愿原则很难得到普遍遵守。在民事诉讼活动中,法官往往带有调解偏好,以致于对达成调解协议的案件,不注重审查案件事实和相关证据,使调解的合法原则流于形式。有的法官在案件事实不清,当事人责任不明的情况下,无原则的“和稀泥”,或者“各打五十大板”,要求当事人作出不应该的让步;有的法官不能正确看待合法原则与自愿原则之间的关系,只强调当事人自愿原则,怠于行使自己的职责,只要当事人达成调解协议,不看有无违法之处,就予以确认,制作调解书;有的法官工作责任心不强,工作作风简单,业务素质不高,办理民事诉讼案件图省时、省事、省精力,片面追求结案率,给当事人进行恶意调解以可乘之机,只要当事人提出条件,根本不分清是非,一味做另一方当事人的工作,把一些与案件无关的要求都写入调解协议之中,堂而皇之地归于当事人的处分行为。
2、现行法院调解制度设置上的缺陷
其一、审判实践中,主持调解的法官往往就是最终的裁判者,由于法官在民事诉讼中兼具调解者和裁判者的双重身份,为达到调解结案的目的,法官在主持调解活动时,往往会自觉或不自觉地向当事人施加压力,调解的自愿原则得不到充分保证;其二,调解没有时间限制,法官可以根据需要随时进行调解,这就给法官以拖促调甚至违法调解提供了便利。
3、对恶意调解缺乏惩治依据。
为确保民事诉讼依法公正进行,现行《民事诉讼法》和《刑法》都对妨害民事诉讼的一些具体行为作出了处罚规定,但在法院调解中,由于不存在裁判环节,一旦出现违法行为,都无法依据有关法律条款进行惩处。正因为此,个别当事人和法官在民事诉讼中进行恶意调解,才会有恃无恐。
4、对法院调解监督乏力
为确保民事诉讼合法公正,现行《民事诉讼法》设立了审判监督程序,但该程序偏重于对判决、裁定的监督,对调解的监督明显不力,仅在第一百八十条规定:“当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。”上述规定,不仅是对调解书的再审条件规定过严,而且完全排斥了人民法院和人民检察院对调解书的主动监督。一九九三年,最高人民法院作出《关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审问题的批复》[(1993)民他字第1号],规定:“对已经发生法律效力的调解书,人民法院如果发现确有错误,而又必须再审的,当事人没有申请再审,人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神,可以按照审判监督程序再审。”上述规定,虽然赋予了人民法院对民事调解书的主动监督权,但在实际操作中困难重重,难以有效执行。近年来,人民检察院在民事行政检察活动中,尝试对民事调解活动进行监督,对一些确有错误的已生效的民事调解书,依照《民事诉讼法》第十四条之规定(即人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督)提出抗诉,而法院往往以《民事诉讼法》第一百八十五条规定,只能“……对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,……按照审判监督程序提出抗诉”为由而不予立案。
四?对改革民事诉讼调解制度的几点想法
笔者认为,要革除现行调解制度存在的种种弊端, 就应当正确地认识和处理诉讼的正当性与效率性的辩证关系,处理好调解与判决的冲突,在二者之间寻找一个平衡点,既不使调解给判决获得正当性即判决正当化构成障碍,又不使强调判决正当性而对调解解决纠纷的效率性构成障碍。从调解制度的本身看, 当事人的合意是最本质的因素,是主要矛盾和矛盾的主要方面。具体到实际工作中,主要表现在以下几个方面。
1、树立正确的认识观
近一步提高审判人员的认识,增强做好这项工作的意识和责任。特别是对年轻审判人员要加强教育,不断增强大局意识、宗旨意识和责任意识,牢固树立审判工作“公正与效率”的思想,既要反对“以劝压调”、“以拖促调”、“以利诱调”等违反法律规定、违背当事人意思的做法,又要克服就案办案的思想,充分利用调解等各种有利于矛盾彻底消除的方式,促进社会安定发展,力求办案的法律效果、社会效果相统一。
2、改革体制
改职权主义为主的调解模式为当事人主义为主的调解模式,赋予当事人在调解活动中更大的自,减少法官对调解的干预,变职权主义为主为当事人主义为主,充分体现当事人的意愿。
3、设立庭前调解
对那些案件事实清楚、争议不大、易于履行、当事人能自愿接受调解的简易民事案件和小数额经济纠纷案件进行庭前调解。法院可在立案庭内部设调解组,根据立案特点,当事人在递交诉状交纳诉讼费时,对需要调解的案件,负责排期、送达的法官即通知当事人到调解组,由调解法官负责向当事人送达有关诉讼文书,同时通过与当事人进行接触,了解情况,进行调解。对当庭履行或离婚调解和好的案件,由调解法官记录在案,告知当事人不再另行制作调解书;经调解未达成调解协议的,调解法官立即与排期法官联系,确定开庭时间、地点,直接送达双方当事人,将案件转入审判流程管理,由业务庭依法定程序进行审理,调解法官应把庭前交换的证据、查明的事实、双方争执的焦点等情况附在案卷上一起移送审判庭。可同时规定,被告的答辩期即为庭前调解的时间,答辩期满,无论案件是否有可能调解,都要按时将案件纳入审判流程管理。应该注意的是,调解法官一定不要是最终的裁判法官。
4、改现行动态调解程序为静态调解程序
按现行调解制度,无论是法院开庭前,还是庭审期间,只要当事人接受,都可以进行调解。这种做法,必然导致法官只关心当事人对案件的态度,而不注重对案件事实的审查,会使许多案件在事实不清、当事人责任不明的情况下,草率地以调解方式结案,难以保证调解协议的公正、合法性。为此,应将现行调解程序由动态改为静态,即规定除庭前调解以外,调解只能在经过法庭调查、法庭辩论,案件事实已基本查清后才能进行,对调解未达成调解协议的,及时进行判决。同时,因现行调解活动的期限作出明确规定,笔者主张调解期限以15日为宜,以确保民事诉讼活动能在民诉法规定的审理期限内顺利结案。
5、充分运用一切有利因素
人民法院开展调解工作中,根据案件的需要,邀请有关单位和个人协助,被邀请的有关单位和个人,主要指当事人所在单位和他的亲朋以及在群众中有威信的个人。这种方法本身是党的群众路线工作方法在民事诉讼中的具体体现。但实际在法院调解中,却运用的很少,其实邀请相关单位和群众包括当事人的亲朋好友,协助人民法院调解,有利于说服教育当事人互谅互让,达成调解协议,他们在调解当中所起的作用往往是我们的审判人员所起不到的。
6、增设惩处恶意调解的规定
民事诉讼中的恶意调解不仅损害了当事人的合法权益和集体、国家的利益,而且严重危害着国家法律的统一正确实施,对现行相关法律、规定进行补充完善,增设对恶意调解的处罚条款,能确保对恶意调解行为的打击有据可依。一是在民诉法第一百零二条中增加一款,规定“对诉讼参与人在调解活动中伪造、隐瞒事实或恶意串通,损害当事人一方合法权益和集体、国家利益的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;情节严重的,依法追究刑事责任。”二是在刑法第三百九十九条中增加一款,规定:“在民事调解中故意违背事实和法律进行调解,或者与当事人恶意串通,造成当事人一方合法权益和集体、国家利益重大损失,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。”三是在《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》规定的追究范围中增加一条,规定:“故意违背事实和法律进行调解,或者与当事人恶意串通,应当追究审判人员的责任。”
7、将生效的民事调解书全面纳入审判监督
生效的民事调解书和生效的民事判决、裁定在法律效力上是同等的,因此,在审判监督程序的有关法条中,生效的民事调解书应与生效的民事判决、裁定相并列。一是放宽当事人申请再审的条件,将生效的民事调解书纳入民诉法第一百七十九条的规定,即“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(一)有新的证据,足以原判决、裁定、调解书的;(二)原判决、裁定、调解书认定事实的主要证据不足的……”二是加大人民法院对民事调解书的监督力度,将人民法院对调解书的监督增加到民诉法第一百七十七条的规定中,即“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。”三是赋予人民检察院对民事调解书的监督权,将民事诉讼法
第一百八十五条补充为:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:(一)原判决、裁定、调解书认定事实的主要证据不足的;(二)原判决、裁定、调解书适用法律确有错误或违反法律规定的;(三)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定、调解的;……”
综上我个人对调解制度的粗浅认识,可以看出,社会变迁的要求和发展趋势己经表明,法院调解这种解决纠纷的方式将扮演愈来愈重要的角色。在当前社会主义国家法制建设的进程中,除了应继续改革和完善审判制度以外,对调解制度也要给予充分的关注。对于一项具有优良传统的经验制度,只有依法赋予其富有时代特色的新内容,才能够促使其与时代同步,与时俱进,不断发展,使这一具有中国特色的“东方经验”焕发出耀眼的法治光芒,在推进实现依法治国方面充分发挥其应有的作用。
结 束 语
此次撰写毕业论文,洛阳广播电视大学的各位老师以及论文指导张广修老师给予我了大量的帮助,尤其是指导老师崔自力老师细心教诲,耐心指导,解答疑问,使我能够按时圆满地完成毕业论文的撰写工作。在此,我对各位老师所给予的帮助,表示深深地谢意!论文对调解制度进行了一定深度的分析,但是仍存在诸多的不足和需进一步深入探讨的问题,恳请各位尊敬的老师,给我多提宝贵的建议。
参考文献:
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[8] 王松:《刍议法院民事调解制度》,选自北大法律网。
篇9
关键词:处分权 当事人 再审程序
前言
民事再审程序(以下简称再审程序),是指对于已经作出确定裁判的民事案件,在有法律规定的情形时,对案件再次进行审理和裁判的程序。再审程序是民事诉讼法中的一种独立的审判程序,它既不是人民法院审理民事案件必经的审判程序,又不同于民事诉讼法中的一审程序、二审程序。就其性质而言,再审程序是纠正人民法院已经发生法律效力的错误裁判的一种补救程序,即是不增加审级的具有特殊性质的审判程序[1]。再审程序在设置上既要考虑维护终局判决的稳定性、权威性,又要考虑通过纠错来实现法的正义。我国《民事诉讼法》已明确赋予当事人对生效的错误裁判申请再审的权利,但当事人申请再审的权利在司法实践中却难以实现。直接原因有两个:一是法律对申请再审的规定过于简单,使申请再审没有形成规范意义上的诉;二是法定再审事由模糊不清。因此在我国再审制度中应确立当事人在再审程序中的主体地位,尊重当事人的民事处分权。
一、民事再审程序对当事人处分权的保护与制约
(一)民事再审程序对当事人处分权的保护
根据民事诉讼处分原则的要求,诉讼程序是否启动应该由当事人决定,在实践中体现为“不告不理”原则。但再审程序的启动主体有三方:法院、检察院、当事人。在实践中多由法院、检察院启动,当事人的处分权形同虚设。但从本质上看,当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一,不但在一审和二审程序中要切实保障,更要在民事再审中予以充分尊重和保护。
我国民事诉讼法对当事人处分权的保护主要体现在以下几方面:
1.当事人一方可以申请启动再审程序。我国民事诉讼法第178条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行”。该条的规定就是体现对当事人处分权的尊重,使申请再审得不到及时回应的现象得以缓解,使当事人的程序参与程度有所改观。但在实际操作中,由于当事人提出再审申请不能直接启动再审程序,而必须依赖于法院决定再审,而法院却往往对再审申请采取行政化、职权化的单方面审查方式,缺乏规范性、公正性,复查过程不公开、不透明,当事人参与度低,而且过程繁琐复杂、周期漫长、效率低下,从而导致结果上不能及时保障当事人权利,过程上招致当事人不满,纷纷寻求检察院抗诉和人大、党政领导监督。
2.规定再审的法定事由。民事诉讼法第179条规定了当事人申请再审的法定原因,例如当事人有新的证据足以推翻原判决、裁定的;原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的等13项规定。2007年民事诉讼法修改进一步规范了再审事由,把民事诉讼法规定的再审事由从5项情形具体化为13项情形,增强可操作性,减少随意性,避免应当再审的不予再审,疏通当事人申请再审的渠道,切实保障当事人申请再审的权利,从而保护当事人的处分权。
3.明确了特殊情形应延长当事人申请再审的期间。民事诉讼法第184条规定:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出;两年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”该条修改后明确了在两年以后如果发现现行规定的特殊事项,可不受判决、裁定生效后两年的这个期间的限制,只要在知道或应当知道这些特定事项之日起三个月内提出即可。这在无形中扩大了当事人处分权的行使期间,使得当事人能更好地维护其合法利益。
(二)民事再审程序对民事处分权的制约
我国民事诉讼法第13条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内,所以说处分权不是绝对的。因此,凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的,必须给予监督和制约,最典型的例子如双方串通侵吞国有资产,从表面上看是双方当事人在行使处分权,实质上却是对处分权的曲解和滥用。由于审判权具有被动性、消极性的特征,对于滥用处分权的行为有时难以行使监督权,而检察权却由于具有主动性、积极性的特征,弥补了审判权的这一不足,从而使民事诉讼法规定的处分原则能够更好地得到贯彻执行。
我国民事诉讼法是根据“事实求是,有错必纠”的立法指导思想来设计再审程序的。这种立法指导思想的积极意义在于,它重视保护当事人的实体权利,充分体现了实体公正,尤其强调了个案的实体公正,目的是为了使每一个案件都得到正确的处理,使每一个错案都得到彻底的纠正。但是这个立法思想不加分析地运用到民事诉讼程序上去,并不是绝对正确可行的。从立法上看,法院只要认为有错误,就可以依职权强制启动再审程序而无需经过当事人同意。可见,当事人的处分权在此受到了再审程序的制约,无法自由行使。
实践中一般将处分权的范围理解为当事人行使处分权不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益。再审程序中当事人处分权受到明显限制,主要体现在以下几方面:
1.对于检察院抗诉和法院依职权再审的,当事人无权撤回再审申请。因为无论是检察院抗诉再审还是法院依职权再审,都不是基于当事人的处分权引起的再审,而是基于法院或检察院的职权引起的再审。依职权再审是司法机关主动纠正裁判错误,贯彻有错必纠原则,在这种情况下,当事人的处分权被司法机关的职权所掩盖,当事人此时享有的诉讼权利是再审程序参与权和再审诉讼实体权利处分权。当事人只在再审程序中对实体问题有处分权,对再审程序没有程序处分权,不能选择以撤回再审申请的方式结案。
2.当事人除了受到诉讼程序审理范围的限制外,还要受到请求权本身的性质所制约。人身关系一旦解除,就不能通过再审恢复,因为这样就限制了当事人的处分权。例如在离婚案件中,离婚判决生效后,当事人只能对财产分割及子女抚养问题申请再审,不能对婚姻关系进行再审。
二、再审程序中保障当事人行使处分权的重新建构
(一)取消法院的再审启动权
民事诉讼法第177条规定法院可主动启动再审,这种规定在实践中产生很大的负面影响。首先,这不符合诉审分离原则。法院不应依职权去寻找纠纷而主动开启诉讼程序。目前审判方式改革的趋势是淡化法官职权主义色彩,即弱化法院干预诉讼的职权,强调裁判者的中立性,突出诉讼结构的平等对抗原则。法院主动启动再审,明显与法院作为居中裁判的地位相悖,造成“自诉自审”的尴尬局面;其次是对当事人处分权的不当干预。在民事诉讼中,当事人处分权的享有和自主行使是其作为程序主体地位的要求。申请再审是当事人一项重要的诉讼权利,当事人可以在法律允许的范围内自主选择解决纠纷的方式、途径,是否放弃自己所享有的权利和利益,这主要是由当事人自己判断发动再审程序是否符合自己的最大利益来决定。
民事诉讼程序的启动应当由当事人决定,法院不应依职权去寻找纠纷而主动开始。这不仅是民事案件的性质所决定的,而且是诉讼公正的必然要求。法院对诉讼程序的启动只有坚持不告不理原则,才能维持其公正和中立的社会形象。若法院采取主动的行为,试图积极地发现和解决社会中中出现的和潜在的的纠纷,势必使自己卷入当事人之间利益的冲突之中而难以保持公正和中立的地位。
(二)限制检察院提起民事抗诉的范围
民事诉讼法第185条规定检察院可以对法院生效裁判提起抗诉。民事抗诉制度的设计从出发点来讲无疑是好的,是为了实现正义而设计,但检察监督权的行使不能毫无制约,否则会助长另一种权力的滥用。检察机关以国家公权力对已生效的裁判进行抗诉,无疑是在代表国家支持一方当事人,反对另一方当事人,破坏了民事诉讼的当事人诉讼地位平等原则,使当事人在寻求公权力救济时的力量对比失衡,与立法赋予检察机关民事诉讼抗诉权的目的和检察机关通过民事抗诉追求和维护司法公正的初衷相悖。
实践表明,检察院提出抗诉的案件大多源于当事人的申请,很少由检察院自行发现而抗诉的。在没有当事人申请的情况下,检察院的抗诉与当事人的意思可能不一致,这样就违背了民事诉讼法关于当事人依法有权处分自己诉讼权利的规定。所以应该限制检察院仅对生效裁判结果危及到国家利益或社会公共利益、第三人利益,当事人民事行为能力欠缺且其法定人怠于履行职责,致使当事人的民事权益受到严重损害等可提起抗诉,以免造成对当事人诉权的损害和对法院审判权的不当干预。
(三)弥补再审事由的缺陷
有新的证据,足以推翻原判决、裁定的,应否允许当事人申请再审?将发现的新证据作为再审事由,大陆法系许多国家都有类似的规定,因为通过对新证据进行再审重新确定案件事实,无疑符合客观真实与实体正义的基本要求,但无限制地承认新证据并作为再审事由,势必给生效裁判的既判力造成重大冲击。
对有新证据,足以推翻原判决、裁定的可否作为当事人申请再审的条件,不能一概而论、应区别对待,既不能只要有新证据足以推翻原判决、裁定就可以再审;也不能凡是以新证据足以推翻原判决、裁定的都不得再审。前者明显不利于维护判决的权威性,也有违诉讼经济的原则,容易导致当事人缠讼;后者则忽视了司法实践中客观存在的一些状况,例如重要证据为他人占有或对方占有而无法获得等客观情况。
大陆法系许多国家的立法对新证据作为再审事由在种类或适用条件上均附加了相当严格的限制,如德国、法国和意大利将新证据限定为特定的书证或证书。同大陆法系国家有所不同,美国对作为再审事由的新证据则强调当事人的主观状态,即在原审中当事人未提交证据是否已尽注意。因此,我国民事诉讼法对其应有借鉴,应当对新证据的范围加以限制,以显现再审程序的严肃性,避免启动再审程序过于随意。
三 、结语
在诉讼制度中当事人处分权的作用使当事人具备了与法院审判权相抗衡的可能性。只有贯彻当事人处分原则,才能充分保障当事人的诉讼权利,使民事纠纷得到公正解决,体现民事诉讼的正义性。我国民事再审程序应尊重民事处分权,在贯彻落实民事处分权的同时又对其进行必要的制约,将其行使限制在法律规定的范围内。从总体上看,再审程序注重保护当事人的处分权,但保护的力度和强度有待加强和完善,以便于更好地执行再审程序。
参考文献
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一、消极确认之诉的理论沿革
( 一) 消极确认之诉的历史沿革
消极确认之诉源于德国各联邦制定法上的“催告程序”制度。这是一种义务人催告本应作为原告的当事人尽快的程序〔1 〕。“催告程序”制度在德国也不是自始就有的,而是随“诉权”学说的变化,在司法诉讼实践中慢慢形成的。在德国普通法时代,“私权诉权说”是通说,这种学说将民事诉讼法理解为实体法的助法,强调民事诉讼制度的目的就是保护私权,在这种学说的统治之下,消极确认之诉是无法得到普遍认同的。到了 19 世纪末,私法诉权说被摒弃,消极确认之诉才得到普遍承认,并最终被 1877 年德国民事诉讼法典加以明确规定〔2 〕。随后,大陆法系纷纷开始立法效仿。20 世纪以后,英美法系国家随着宣告性判决制度的产生也承认了确认之诉的地位。20 世纪 6、70 年代,日本学者们开始全面深入的研究消极确认之诉。而我国的消极确认之诉在当时还没有进入学者们的视野,直到 21世纪,知识产权实务中出现了不侵权确认之诉的新诉求,学者们才开始研究确认之诉的否定形态。目前,知识产权不侵权之诉在我国理论和实践中已成雏形,但民事合同、侵权等领域的消极确认之诉还有待探究。
( 二) 消极确认之诉的概念、特征
消极确认之诉作为确认之诉的一个组成部分,是诉的一种存在形态,是指义务人作为原告提起的请求法院确认与被告民事法律关系不存在或者否定某种存在状态的诉讼〔3 〕。如: 确认债权债务不存在、确认不侵权等等。消极确认之诉与积极确认之诉都是原告在其权利陷入某种不安定状态提起的诉,它需要法院的确认来救济原告的某种利益。消极确认之诉在某些情况下也会成为给付之诉的前提,但某些时候又消除了给付之诉的必要,通常是当事人为摆脱相对方的纠缠或澄清某种存在状态而提起的诉讼。
消极确认之诉与积极确认之诉有着某些相同的特征,第一,消极确认之诉以民事纠纷的存在为前提,这种纠纷必须是现实存在的法律纠纷; 第二,请求确认不存在的内容包括: 民事法律关系和民事法律事实,如: 确认婚姻无效,确认不存在不当得利; 第三,消极确认之诉的判决没有给付内容,不具有执行性,只是解决纠纷。与积极确认之诉不同的是: 当事人提起消极确认之诉是因为法律纠纷的另一方未提讼,而是通过警告、和解或者不断纠缠的方式来维护权利,在这种情况下,当事方不得已才提起的诉讼,以消除不稳定状态,保护自己的正当权利。
( 三) 我国民事消极确认之诉的基本分类
消极确认之诉是诉的一种类型,我们可以根据不同的标准对其进行分类,以把握各类消极确认之诉的共同点和差异性,有助于我们更深入的把握消极确认之诉的特点〔4 〕。
1. 依法律关系不同的分类
法律关系是案件定性的标准,消极确认之诉只是诉的一种类型,由于我国目前还没有将确认之诉统一到立法的层面,所以具体案件中的案件定性、案由以及审理等都只能从各民事实体法中找依据。根据民事法律关系的不同,消极确认之诉可以分为如下几大类: ( 1) 合同类的消极确认之诉,如: 确认债权债务关系不存在; ( 2) 侵权类的消极确认之诉,如: 确认不侵权; ( 3) 主体资格类的消极确认之诉,如: 确认无股东资格、确认不享有共同居住人资格; ( 4) 身份关系的消极确认之诉,如: 确认亲子关系不存在、确认婚姻无效等。
2. 依诉讼内容性质不同的分类
根据消极确认之诉的内容不同可以分为: 法律关系不存在的消极确认之诉和法律事实不存在的消极确认之诉。通常,当事人只能针对法律关系提出确认请求,不能要求对事实进行确认,但也有例外,即当“事实”的确认会导致纠纷得以根本性解决时,也可以承认这种事实的确认利益。德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度。
3. 依诉讼请求范围不同的分类
根据消极确认的请求范围不同分为: 完全否定的消极确认之诉和部分否定的消极确认之诉,完全否定的消极确认之诉当事方全然否定存在民事法律关系或法律事实; 部分否定的消极确认之诉,当事双方承认存在法律关系或法律事实,只是就存在的范围、多少、程度等达不成一致意见,一般只发生在涉及财产性的纠纷中。
4. 根据当事人有无处分权的分类
根据当事人有无处分权可以将消极确认之诉分为: 有处分权的消极确认之诉,如: 债权债务不存在之诉; 无处分权的消极确认之诉,如: 确认婚姻无效。两者对“诉的利益”的要求稍有区别,有处分权的消极确认之诉中,当事双方事前交涉必不可少,即一方当事人在提起消极确认之诉前应当先与对方当事人进行充分的交涉,这是因为,事前交涉可以防止义务人突然袭击,对权利人造成不必要的损害〔5 〕; 而无处分权的消极确认之诉,由于确定的内容是依法律的规定,当事人交涉与否对结果无影响,所以无处分权的消极确认之诉通常有法律的明文规定。
二、受理消极确认之诉的法理依据
( 一) 当事人的诉讼权利平等
诉讼权利是指民事主体因民事权益发生争执或出现不稳定状态到法院,请求法院依法裁决的权利,是司法救济请求权 ; 民事实体权利是法律赋予当事人的具体权利,是诉讼权利的基础。通常当事人没有实体权,也不会去法院( 恶意诉讼、滥诉除外) ,享有诉讼权,也未必真正享有民事实体权。
诉讼权利是任何对争议享有诉讼利益的人都享有的一项基本权利,而我国实体法学界以及实务界广泛存在一种错误的观点,将实体权利与诉讼权利混为一谈,对实体上的权利义务主体与诉讼上的权利义务主体不加区别,将实体法上的权利主体与原告等同,实体法上的义务主体与被告等同,从而认为原告只能是实体法上的权利主体,并得出实体法律关系的义务主体不能作为原告的结论〔6 〕。这严重侵犯了当事人的诉讼权利,造成当事双方诉讼权利的不平等,
也是一些主张消极确认之诉不应受理的理由。 因此,从民事诉讼主体诉权平等的原则出发,受理消极确认之诉是对民事诉讼当事人诉权的保障,也是当事人诉讼权利平等的体现。法律如果不赋予义务人保护自身合法权益的权利,对义务人来说显然是不公平的,相比较而言,消极确认之诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。
( 二) 消极确认之诉存在诉的利益
“无利益即无诉权”,作为诉权要件之一的诉的利益是法院受理民事案件的前提。诉的利益是指:当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时,需要运用民事诉讼予以救济的必要性。它是原告所主张的利益面临危险或不安时,为了除去危险或不安而诉诸于法的手段。
消极确认之诉一般是由于当事人之间发生纠纷,主张权利的一方不主动提讼而是采取无理纠缠取闹等方式来主张权利,使双方权利义务关系处于不稳定状态,这种不安定状态对义务人造成了一定影响,原告也即义务人在不堪忍受烦扰的情况下提起请求法院确定双方之间的法律关系不存在或部分不存在的诉讼,以明确权利义务的范围。义务人针对这种不确定状态提起的诉讼具有确认利益。
确认利益是诉的利益之一种,消极确认之诉的利益是指: 法律关系是否存在不明确,导致原告感到其法律地位有不妥状态存在,并且这种状态能够通过确认来去除。在权利人不提讼的情况下,义务人的这种不安定状态只有通过提起确认之诉来去除。这种确认利益不同于民事实体权益,但是,消极确认之诉中的确认利益也同于一般确认之诉的利益。通说认为,判断确认之诉诉之利益包括三个方面: 一是解决手段的妥当性; 二是对象选择的妥当性; 三是纠纷解决的现实必要性〔7 〕。因此,只要是满足上述三个条件的消极确认之诉就具有了确认利益。
三、我国受理消极确认之诉的现状及问题
( 一) 立法层面
民事诉讼的目的并不仅仅是用来保护实体权利,而是为了解决现实中存在的社会纠纷。如果当事人通过自力救济已不能解决纠纷,就有必要设定一定的诉讼方式予以解决。如此,当事双方才得以向法院提讼,要求解决业已存在的纠纷。但是,我国关于民事消极确认之诉还没有明确的规定,纵观各规范性法律文件,也只能找到一些笼统的相关规定:
1. 宪法及基本法的规定
“无救济即无权利”,大多数国家和地区的宪法都规定了公民基本权利和具体权利受侵犯的救济权利,即“裁判请求权”。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及一些区域性的人权公约也确认了裁判请求权,裁判请求权已然成为了人权的一项国际标准,是现代民事司法的最高理念〔8 〕。
如: 我国《香港基本法》第 35 条规定,香港居民有向法院提讼的权利,《澳门基本法》第 36 条也规定,澳门居民有权诉诸法律,向法院提讼。我国《宪法》没有直接规定公民的裁判请求权,只有一些关于公民裁判请求权的保障性规定,例如,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”,“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行”以及“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”等,这些规定都没有直接规定公民的诉讼救济权,我国公民诉诸法院的权利和请求法院公正审判的权利没有充足的宪法依据〔9 〕。
我国实体法对消极确认之诉的规定散布在个别法律中的某些规定上,如: 《中华人民共和国合同法》第 52 条关于合同无效的规定,《中华人民共和国婚姻法》第 10 条关于无效婚姻的规定等,这些规定从某种程度上证实了我国民事法律规范中有消极确认之诉的内容。但是,从目前的现状来看,消极确认之诉的规范太过狭窄,大部分领域还缺乏具体的法律规范调整,实践中有消极确认之诉的案件到法院,却无法可依。
消极确认之诉是诉讼的一种类型,回归到民事程序法领域,现行《民事诉讼法》中没有关于不同诉讼类型的程序规定,也没有对给付之诉、确认之诉、形成之诉的特点与审理程序做区分,更找不到消极确认之诉的相关规定。从《民事诉讼法》关于案件受理的条件上看,《民事诉讼法》仅在第 119 条规定了案件受理的实质要件。
2. 个案批复及司法解释
我国没有关于消极确认之诉的法律法规之具体规定,实践中遇到的类似案件只能通过司法解释和个案批复来指导。自 2002 年 7 月最高人民法院对“苏州龙宝公司一案”做出的批复〔10〕,确认了知识产权不侵权之诉属于人民法院应当受理的案件,开启了消极确认之诉在知识产权领域的先河。接下来也陆续有不少知识产权不侵权之诉在各地相继出现。于是,最高人民法院审判委员会于 2009 年 12 月通过了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》,该解释第十八条规定:权利人向他人发出侵犯专利权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提讼,被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认不侵犯专利权诉讼的,人民法院应当受理〔11〕。
尽管该解释只是针对专利权,只涉及案件受理的条件,这已是消极确认之诉在我国立法上的第一次确认。该解释说明消极确认之诉在我国确实存在并应当受理,我国亟需从立法层面将消极确认之诉予以确立。
3. 民事案件案由的规定
消极确认之诉在近几年有着非常大的诉讼市场,但我国 2011 年新修改的四级十部分《民事案件案由规定》只在原有确认合同无效和婚姻无效基础上增加了“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”、“确认不侵犯着作权纠纷”三个四级案由的消极确认之诉,而在其他法律关系中并没有明确规定消极确认之诉,也没有将消极确认之诉独立确定案由。实践中对消极确认之诉是否应当受理,该如何定案由还有很大争议。但新《民事案件案由规定》中规定的: “各级人民法院不能将案由等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第 119 条规定的受理条件,不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回,影响当事人行使诉权。”可见,该规定给新类型案件的受理留出了空间。
( 二) 司法实践层面
目前知识产权领域的消极确认之诉已经有了一定成果,但其他领域的消极确认之诉还迟迟不见相关立法。“中钢集团公司与信达资产管理公司沈阳办事处保证合同纠纷”一案是最高人民法院审理的首件债务不存在的消极确认之诉。我国是成文法国家,不
承认“判例”,但通过该案的审理至少确定了消极确认之诉受理的必要性。随着人们法治理念的增强,消极确认之诉也越来越多,人民苦于在消极确认之诉中找不到自己的诉讼地位,通常只能以被告自居,在一些侵权和合同纠纷中,一方当事人经常受到另一方的无理纠缠而使自己处于不安定状态,到法院,法院也不一定受理。 新民事诉讼法要求人民法院对符合民事诉讼法第 119 条规定的,必须受理。但在实践中,对消极确认之诉的受理存在着两种极端,一些法院在受理案件过程中,不顾矛盾化解的效果,一味收进法院,收进来之后发现消极确认之诉通过司法程序处理效果不好,致使群众的权利得不到保障,严重影响了司法权威和司法公信,给法院的工作带来极大的不便,引发了负面的社会效果。另一些法院根据目前消极确认之诉没有具体的受理规定,于是采取“三不”原则,即不收材料,不出具书面裁定,不予立案,不予受理,尽量运用诉前调解或联动调解的方式化解纠纷,也招致了一些当事人和社会的不满。因此,消极确认之诉作为诉的一种类型如果没有诉讼程序这道司法的最后防线保障,当事人的诉权得不到法律的认可,必然无法很好的解决纠纷、保护当事人合法权益。
四、我国受理消极确认之诉的立法设想
目前我国还没有关于消极确认之诉的规范性法律文件,更没有消极确认之诉的法律制度。但是,消极确认之诉日益增多,关于其受理的问题也日益突出,现行民事诉讼法第 119 条已不能简单适用于消极确认之诉的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需对该问题作一个统一的立法规定来规范消极确认之诉的受理问题。
( 一) 裁判请求权的入宪保护
在当代法治社会禁止私力救济的情势下,如果公民、法人的诉讼权利得不到保障,就无法启动民事诉讼程序,当事人的合法权益就无法得到维护和救济。因此,我国必须首先从宪法的角度将诉权作为公民的基本权利予以法定化。最新的宪法修正案于 2004 年通过,至今已逾十年之久,从目前的情况来看,公民的权利意识日益渐长,我国在公民基本权利保护方面也确实还存在着一些不足,在一些基本权利的入宪方面我国很多专家学者们呼声较高,这既代表着人民的利益和期盼,也反映了我国确实需要考虑颁布新的宪法修正案将一些基本权利纳入人权保护范围。裁判请求权的入宪保护一方面是公民基本诉权的保障,另一方面也是我国加入相关国际人权公约后的一项国际义务。因此,笔者建议,在今后的宪法修正案中,有必要将诉权和一些其他基本权利纳入宪法的保护范围。
( 二) 民事诉讼程序法对消极确认之诉的规范
从立法层面保障当事人的诉权,不仅需要宪法的规定,而且更应从民事诉讼程序法上予以规范。本文仅从消极确认之诉的受理角度考虑我国的一些程序法规范,以保障当事人诉权的实现以及规范诉讼活动。
我国《民事诉讼法》第 119 条对条件的规定过于宽泛,实践中难以把握,消极确认之诉中原告是否适格,是否有利害关系,何种程度才有利害关系,靠的是立案工作人员的自由裁量,因此,容易造成实践中经常出现的立案难。我国实行立审分离制,立案庭只能承担案件的形式审查,实质审查应该放到审判庭的诉讼审查过程中,如果立案阶段就对当事人的诉讼请求进行审查,势必会造成部分当事人诉讼权利遭侵害的各种问题。
因此,建议我国民事诉讼的立案范围应该扩大,探索实行有条件的立案登记制度。截止到目前,我国的立案实行的还是审查制度,不仅降低了效率,而且将很多案件拒之门外,使群众的利益得不到保护。
随着市场经济的不断发展,立案审查制度的弊端越来越凸显。司法改革的不断深入,建立有条件的立案登记制度才能适应诉讼市场的发展。所谓有条件的立案登记制度是指当事人向法院提讼,提交了符合要求的状,法院只需做一些程序上的审查。在属于本院管辖的前提下看是否材料齐全,如材料齐全或者在要求补正后收到齐全的材料,法院应进行立案登记〔12〕。
在有条件的立案登记制度下,消极确认之诉无可厚非的能够进入诉讼程序。由于消极确认之诉的一些特殊性,我国民事诉讼法不便于在各部门法中都将消极确认之诉做出规定,建议将消极确认之诉以专章的形式在民事诉讼法中予以规范。但是消极确认之诉也很容易引起滥诉和恶意之诉,这就必然要对其做必要的限制。消极确认之诉需要以程序法的形式来明确立案登记的前提条件,当事人适格,证据特殊规则,各类型消极确认诉讼制度的特殊规定等等。鉴于消极确认之诉一般无执行结果,只是对纠纷双方关系的确认,个人认为一审终审的特别程序就可以解决好消极确认之诉纠纷,如果确认之诉引起了给付之诉,该纠纷的解决还可以在之后的给付之诉中来解决。关于消极确认之诉的一系列制度和法律完善的问题,还有待更深入的探究。
( 三) 消极确认之诉纳入案由规定
案由是争议法律关系的概括,反映案件民事法律关系的性质,所以,理论界和实践中都将消极确认之诉按照法律关系的性质来定案由,这并无不妥,只是消极确认之诉没有在各部分案由中予以明确规定,这很容易让一些法院以无案由的理由将消极确认之诉拒之门外。因此,在理论上已将消极确认之诉作为应当受理的案件类型,以及民事诉讼法也有相应程序性规定的前提下,还需将消极确认之诉以类似于知识产权不侵权之诉的形式,在各部分某些常见消极确认之诉中明确案由是将来的必然。
当前,我国还没有从立法的层面将消极确认之诉纳入民事诉讼的范畴,但是根据新民事案件案由的规定: “各级人民法院不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回,影响当事人行使诉权。”如找不到合适的案由但又符合受理条件,可以根据以下原则来确定: 选用案由规定中最类似的案由来确定,并将新确定的案由逐级上报以确保新类型案由的统一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消极确认之诉可以直接以诉请的法律关系或法律事实所系属的案由来确定; 在该消极确认之诉请属于某法律关系的部分事实或部分内容时,可以直接以该法律关系定案由,而不论案由与消极确认之诉的诉请是否在形式上有关联。如: 保管合同不存在的消极确认之诉,可以以保管合同来定案由; 在存有其他法律关系,保管合同只是当事双方的争议事项时,以法律关系来定案由,这样既解决了是否存在保管合同的问题,也可以一并解决该纠纷,避免了再次提起给付之诉。
当然,后一种案由的确定在案件没有进入实质审查的立案阶段是无法确定的,只有案件进入审理阶段才能确定。
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