贪污刑事责任十篇

贪污刑事责任篇1

让我们先看这样一则案例：

某市珍珠岩厂向该市民营企业建伟建设有限责任公司?以下简称建伟公司?转让一块面积为6.36亩的闲置土地使用权，地价应为235万元。由市乡镇企业局委派到珍珠岩厂担任厂长的王某与建伟公司经理李某经密谋后，指使该厂业务员周某在协议中将土地面积写成5亩，转让价写成180万元。差价55万元全部由李某交给王某。王某将5万元分给周某，余款据为己有。经检察机关起诉，某市法院认为，王某利用职务之便，采取多约定转让金额在合同上少写转让价的方法，非法占有应属本单位的财物50万元，构成贪污罪；周某受王某指使，共同参与侵吞公共财物，构成贪污罪共犯。

某市法院在讨论该案时，提出一个问题：没有建伟公司经理李某的帮助，王某是无法完成贪污行为的，而李某主观上明知王某是在侵吞公共财产。那么李某与王某应属共同犯罪。也有人认为，李某虽为王某贪污提供了方便，但其本人并没有非法占有公共财产的主观故意，客观上也没有将公共财产据为己有，不符合贪污犯罪的构成要件不应追究其刑事责任。在司法实践中，这样的例子非常多，绝大多数帮助贪污犯罪主犯完成犯罪行为者均未受到刑事追究。笔者对此发表个人见解如下：

确认帮助犯的法律依据

我国《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”可见，我国《刑法》虽然没有引入“帮助犯”的概念，但却在从犯的表述中区分了两种情况：一是起次要作用的从犯，这种从犯通常是指直接参加实行犯罪，只是在整个犯罪活动中所起的作用比较小。如案例中的业务员周某。二是起辅助作用的，实际上就是刑法理论上的“帮助犯”。所以对于贪污犯罪中的帮助犯要找《刑法》中对共同犯罪人的对应划分就是起辅助作用的从犯。笔者认为本案中李某应属于这种情况。

贪污帮助犯构成要件

1.贪污帮助犯构成的客观方面。贪污帮助犯没有直接实施利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。这些行为是贪污正犯?或实行犯?所实施的。?2?贪污帮助犯所实施的是为贪污正犯完成贪污创造条件、提供便利的行为。?3?帮助行为与实行行为内在联系紧密，连接点是将公共财物据为己有。本案中如果李某的行为与贪污犯的行为根本没有内在联系，那就不能认定为帮助行为。

2.贪污帮助犯构成的主观方面。对贪污帮助犯来说，其主观故意就是明知他人在实施贪占公共财物的行为，也明知自己是在帮助他人贪占公共财物，希望或放任自己的帮助行为为他人贪污犯罪创造便利条件，并希望或放任贪污实行行为造成一定的危害社会的结果。实践中，以间接故意为多。?2?贪污帮助犯对犯罪客体或犯罪对象、对自行帮助行为的性质和危害后果的认识是清楚的。?3?贪污帮助犯的目的是使他人将公共财物据为己有。如本案中的李某没有将55万元差价款占为己有之目的，但有让王某占为己有之目的。正是在这一点上，存在不同认识，许多司法实务工作者认为不应把“使他人非法占有”纳入“非法占有”之目的。但在对待强奸帮助犯的认定上，却基本上没有分歧。例如强奸罪构成的主观要件中，是以奸淫妇女为目的，即以强行与妇女发生性交为目的。但妇女构成强奸帮助犯时，是以使他人?男性?奸淫妇女为目的。同理，贪污罪的帮助犯的主观目的也可以是帮助他人非法占有。

贪污刑事责任篇2

关键词：贪污贿赂罪量刑死刑

贪污贿赂罪，是一类罪名，是指包括贪污罪、受贿罪、挪用公款行贿罪、巨额财产来源不明罪等一系列犯罪的统称。贪污贿赂罪又称为职务犯罪，国家公职人员利用其职务之便、滥用职务所赋予其的权力，其侵害的共同客体是国家机关职务的廉洁型。贪污贿赂罪，社会危害性较大，因为其涉及到政治上的腐败问题，所以一直是社会关注的焦点，要进行贪污贿赂罪量刑的革新，困难重重，稍有不当，会引起公众的不满。对此一与政治密切相关的特殊的犯罪量刑进行改革，我们既要保证法律上的公正，符合法律理论研究的成果，又要注重社会稳定的问题，应当在社会公众可以接受的范围内。

一、贪污贿赂罪量刑中的死刑存废

对于贪污贿赂犯罪的死刑存废，陈兴良教授提出的自己的看法，“根据我国刑法分则第八章的规定，贪污贿赂犯罪共有贪污罪和受贿罪两个死刑罪名。贪污犯罪属于职务型经济犯罪，由于我国当前腐败现象较为严重，因而贪污贿赂犯罪的死刑在反腐倡廉中具有一定的作用。但是，腐败现象的根源在于权力的集中垄断，这是一种制度性的缺陷，只有通过制度创新加以解决。死刑并非反腐倡廉的灵丹妙药，对此我们应当有足够的认识。”不过，陈兴良教授又提到，“考虑到民众的心理，尤其是我国目前腐败现象还比较严重，贪污罪和受贿罪的死刑在短时期内难以废除，但应当通过司法解释严格限制上述两罪的死刑适用条件。待条件成熟时，再将贪污罪和受贿罪的死刑予以废除。”虽然笔者相比陈兴良教授才疏学浅，但就此问题还是想发表自己的看法，贪污贿赂犯罪死刑的问题和经济秩序类死刑犯罪的问题没有什么本质区别，之所以一些学者要建议贪污贿赂罪的死刑问题要慢于经济秩序类的死刑问题，就在于腐败问题以及民众的仇视贪官的心理。

笔者认为，腐败不是贪污贿赂犯罪死刑存在的根源，贪污贿赂犯罪死刑的废除应当尽早的提到日程上来。不能因为短时期内难以废除就不为此付出努力，搁置不动，停滞不前，任何一场革命都需要付出坚持不懈的努力，我们不能以民众不能接受的理由作为法律不改革的借口。在司法改革的过程中，碰到民众不能理解的问题是在所难免的，毕竟没有收到专门法律教育的人民事大多数。遇到问题就要想办法解决，民众不能理解，我们可以想办法讲解，直到民众逐渐的接受为止。如果我们就此搁置不理，那么民众始终就不能理解，司法改革的脚步就要停止，民意此时就不是在指导司法，而是对司法的左右，对司法的干预。

陈兴良教授对死刑是存置还是废止这个问题的回答是，“从应然性上来说，我是一个死刑废止论者；从实然性上来说，我是一个死刑存置论者——确切地说，我是一个死刑限制论者。我国死刑目前不宜废止，但却应当加以严格限制，应当在较短的时间内，将死刑罪名减少到20个左右，尤其是经济犯罪与财产犯罪应当废止死刑，那些备而不用的死刑罪名也应予以废止。”笔者认为，陈兴良教授对死刑的态度很是合理，废除死刑是一个漫长过程，不能一蹴而就，死刑限制论是科学的，但是对于贪污贿赂犯罪的死刑，笔者认为其与经济犯罪和财产犯罪没有本质的区别，也应当废止。

二、贪污贿赂罪量刑的完善

（一）废除贪污贿赂罪的死刑规定

死刑的废除是一个讨论了又讨论的学术问题，学者普遍认为应当逐渐的废除死刑，在社会条件具备的条件下最终废止死刑。讨论比较热的吴英案将经济类犯罪的死刑废除问题推到了白热化状态，民众、学者纷纷表示吴英罪不至死，掀起了废除非暴力犯罪死刑问题的又一高潮。金融体制自身存在缺陷，吴英是当代金融体制的产物，是社会发展改革道路上的“牺牲品”。如果要说犯罪，罪不在吴英一人，犯罪的是浙江一带民间借贷的潜规则。金融体制必须改革。废除非暴力犯罪死刑制度是大势所趋。“杀人偿命，欠债还钱”钱的问题通过生命来解决是不可取的。只要人还活着就有还钱的希望，人死了最终受伤的还是债权人。对于贪污贿赂罪的死刑问题，一些坚持废除死刑论的学者也往往避而不谈或者鉴于舆论的压力、民众的力量保守地建议“需要过程”、“以后再说”。民众对刑法的改革出现不理解是在所难免的，也是应当的，这才是改革，如果所有人都对国家的举措表示理解，没有困惑，则不是改革，是水到渠成。最重要的是我们如何去处理民众的不理解心态，如何让民众理解废除死刑不是对贪官的一种保护，而是中国特色社会主义法治建设的需要。

《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定：“一、人人固有的生命权，这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。二、在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。……”国际通例未废除死刑的国家，死刑被限制在极其严重的罪行，而不对经济类犯罪等非暴力性普通犯罪判处死刑。贪污受贿犯一般都是有钱人，民众也普遍认为对贪污受贿犯罪处刑过轻，通过花钱能够逃脱罪行，那不如干脆废除死刑加大刑期的处罚力度以及加大对其财产的处罚力度来惩罚该类犯罪。

（二）加大期刑和财产刑的处罚力度

贪污受贿罪是一种典型的利用职权侵犯公共财产权的犯罪，其不仅侵犯了财产所有权，还侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。较之一般的财产犯罪如盗窃罪、诈骗罪、侵占罪，贪污罪还侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性这一保护法益。因此在废除死刑的基础上，有必要加大有期徒刑、无期徒刑或者财产刑的处罚。中华人民共和国刑法修正案（八）第十条规定，将刑法第六十九条修改为：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。可见有期徒刑最高刑期已经扩大到二十五年，在废除贪污贿赂罪死刑的基础上，对于贪污贿赂罪按现行死刑规定应当判处死刑的，可以给与终生监禁、没收个人财产的处罚。贪污贿赂罪作为一种侵犯公共财产的犯罪，对于罪犯来说，其要害不在于生命权和自由权，而在于财产权。“人为财死，鸟为食亡”，“牺牲我一个，幸福一大家”，对于这样一种价值观，死刑和纯粹的人身自由处罚对贪污贿赂罪是达不到惩罚的效果的。对于这种罪犯，要想达到处罚的效果，只有给予其终生监禁、没收财产的处罚。

另外，在具体量刑中，从我国刑法中关于其他犯罪的规定，尤其是相类似的经济犯罪、财产犯罪的规定来看，几乎没有关于具体明确的数额规定，均是在立法中规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等概括性的规定，具体标准留待司法实践中进行具体的解释。对于贪污贿赂犯罪，有必要采取这样的规定。在法条规定上，重在明确规定相应的处罚措施，并加大处罚力度，如拓宽资格刑的适用范围，对犯有某种腐败行为的公职人员规定一定期限内或终身不得再提任公职，以免其利用职权继续谋求私利。④

（三）司法上深入贯彻罪责刑相适应原则

贪污贿赂罪刑罚的确定应当依据罪责刑相适应原则。在司法实践中，贪污贿赂罪的定罪处罚明显罪责刑不相适应。罪责刑相适应原则是指，犯多大的罪就应当承担多大的刑事责任，法院也应当判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适应相应轻重的刑罚。《中华人民共和国刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据罪责刑相适应原则，对于贪污贿赂罪的处罚，首先，贪污贿赂罪是侵犯财产的犯罪，死刑的存在是不合理的；其次，有期徒刑的处罚力度不够，达不到惩罚犯罪，威慑罪犯，预防犯罪的效果。

根据罪责刑相适应原则的基本要求，结合我国刑事司法实践情况，高铭暄、马克昌先生提出司法机关在贯彻这一原则时，应当着重解决以下问题：（1）纠正复位罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。（2）纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念。（3）纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。⑤在我国刑事司法实践中，存在着严重的复位罪轻量刑问题，尤其是在贪污贿赂犯罪案件中，问题表现的尤其突出。我国审判机关在刑事审判过程中，重视案件的性质问题，对定罪认识很深，但是往往对量刑认识不够深刻，这就是普遍存在的复位罪轻量刑的现象。在贪污贿赂案件中，确定了案件的性质之后，对量刑的认定有些机关欠妥，或者开始判的很重减刑幅度却很大，这些都是不合理的。我们应当注意的是，量刑与定罪处于同等重要的地位，既然认定为贪污贿赂罪，就要依据罪责刑相适应原则，使罪犯承担相应的刑事责任，既不能因为犯罪人位高权重而轻纵犯罪分子，也不能因为“仇富仇官心理”无端的加重犯罪人的刑罚（目前后者在司法实践中尚未形成问题），逐步实现贪污贿赂犯罪量刑的科学化、规范化、现代化。

参考文献：

[1]陈兴良：《中国死刑的当代命运》，《中外法学》2005年第5期。

[2]陈兴良：《死刑存废的实然与应然》，《法学》2003年第4期。

[3]徐光华：《基于贪污贿赂犯罪之定量立法模式的立法完善》，《广州市公安管理干部学院学报》，2009年第4期。

[4]朱仁显：《转轨时期反腐败法律机制的完善对策》，《厦门月刊》，2001年第02期。

贪污刑事责任篇3

（ 一 ） 贪污共同犯罪中的贪污数额认定

在单独犯贪污罪的情况下，以个人贪污数额作为处罚的基准，是没有疑问的。但是在共同贪污犯罪中，刑罚的适用与单独的贪污犯罪相比要复杂得多。由于贪污罪的刑罚适用是以贪污数额为前提确定的，因此对共同贪污犯罪的犯罪人使用刑罚也必须以贪污数额为基本尺度。但是在共同贪污犯罪中，贪污数额既有共同贪污的总数额，又有各共犯在贪污后分赃形成的个人所得数额，对各共犯应当根据什么数额定罪和处罚，十分复杂。这既有理论的争论，也有立法的不同规定和司法的不同解释。

在理论上对共同犯罪人根据什么数额定罪有分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说的不同主张。①而影响较大的是分赃数额说和犯罪总额说。

（1） 分赃数额说。该说主张，各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。该说的主要理由是：首先，刑法和有关司法解释规定的数额，是指非法占有财物的数额，也就是分赃的数额。其次，以各共同犯罪人各分赃所得数额作为量刑标准，符合罪责自负原则。“如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，这是不符合罪责自负的原则的。”②

分赃数额说将个人所得的数额作为贪污罪共犯处罚的基础，过于强调了共同犯罪人的刑事责任的独立性，忽视共同犯罪的刑事责任的整体性，存在较大弊端。③它既违背了共同犯罪的一般原理和罪刑相适应原则，又不符合我国刑法关于共同犯罪人刑事责任的规定，更是难以在司法实践中贯彻始终，如在贪污未遂、贪污既遂尚未分赃、共同挥霍贪污所得的情况下，难以认定。

（2） 犯罪总额说。该说主张以共同犯罪的财物总额作为确定各共同犯罪人的刑事责任的标准。犯罪总额说，符合共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为和总结果负责任的共同犯罪原理，因而是可取的。

对于贪污共同犯罪共犯处罚以什么数额为标准，我国的刑事立法和司法解释也经历了一个发展变化过程。 1952 年在《惩治贪污条例》中第一次采用了“分赃数额说”，集体贪污按各个人所得数额及其情节，分别惩治。 1979 年的刑法典，在总则中对共同犯罪的处罚作了原则规定，而在分则第 155 条贪污罪中，没有规定对贪污共犯处罚的具体标准。 1988 年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“二人以上共同贪污的，按个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚”。此次补充规定中，既有“分赃数额说”，又有“犯罪总额说”。就司法解释而言， 1985 年“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ） 》中提出：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重，贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚”。可见此司法解释对共犯中的主犯、从犯采用的是分赃数额说，对贪污集团的首要分子采用犯罪总额说。 1989 年“两高”在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道：共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚，共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额未达到 2000 元，但共同贪污数额超过 2000 元，主要责任者应予以处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。此解释第一次认可了“总额说”，即“各共犯均应以共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责”。同时也对共同贪污尚未分赃的处罚参考标准作了解释。

我国 1997 年修订的刑法典对贪污共犯处罚标准也没有作出具体规定，但是在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了规定。我们认为对贪污共同犯罪中的各共犯应当以犯罪所得的总数额负责，即以贪污总额负责。但是在共同贪污犯罪中，由于共同犯罪结合形式不同、各共犯参与犯罪次数不等，对贪污总额负责范围也会不同。根据刑法典的规定，参照 1997 年 11 月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对共同盗窃的有关解释，共同贪污犯罪中共犯所负责的犯罪总额可作如下认定：

（1） 贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。

（2） 贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与组织、指挥的共同贪污的总额负责。

（3） 贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其参与的共同贪污的数额负责，并依照刑法第 27 条第 2 款的规定，从轻、减轻处罚或免除处罚。

以贪污共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用来区分它们对不同的贪污所得总额负责，这是解决罪责范围，属于定罪，只是决定所适用的刑法条文及刑罚档次，而并不能决定各共犯人应当判处的刑罚，不能实现刑罚个别化。因而，对贪污共同犯罪处罚时还必须考虑个人所得数额。即对于贪污犯罪集团的首要分子，应当根据其在共同犯罪中所起的作用，按照集团贪污犯罪的总额，并适当考虑其个人所得数额决定对其处罚轻重程度；对于其他共犯则应当根据其在共同犯罪中的地位及作用，按照个人参与犯罪的赃款总额，并结合考虑个人所得数额，依法从轻、减轻、免除处罚。由于刑法修改中删除了“对于主犯从重处罚”的规定，因而，这里对主犯就没有从重处罚的依据了。

以犯罪总额作为贪污共同犯罪人的罪责范围，以分赃数额及作用决定应当判处的刑罚，一般来讲是没有问题，但是在共同贪污既遂尚未分赃或共同挥霍没有具体分担数额的情况下如何量刑呢 ？ 

对共同贪污既遂尚未分赃的情况下，应如何处理 ？ 有人以 1989 年 11 月的“两高”《解答》为根据，认为对贪污集团的首要分子和其他共同贪污犯罪中情节严重的主犯，依照集团贪污或者共同贪污的总数额确定法定刑幅度；对于共同贪污犯罪中的其他主犯，以其参与共同贪污的总数额确定法定刑幅度，而比照情节严重的主犯从轻处罚；对于共同犯罪中的从犯，可以以平均贪污的数额确定法定刑幅度，而结合考虑参与共同贪污的总数额并依据其在共同犯罪中的不同作用和不同的犯罪情节决定应当适用的刑罚④。这种试图给这类特殊的案件的正确量刑提供一个可操作的标准的方案是不明确的，甚至是错误的。对于贪污集团的首要分子和其他主犯以集团贪污的总数额或参与数额确定法定刑幅度，这是正确的，但是对于确定法定刑幅度之后的具体刑罚适用，即对未分赃情况下贪污集团首要分子或其他主犯如何决定应判处的刑罚却避而不谈，仍没有一个可操作的标准。对于从犯的处罚法定刑幅度的确定依据标准是错误的，以平均贪污的数额确定法定刑幅度，这实际上与以“分赃数额”确定法定刑幅度，即确定共同犯罪人 （ 从犯 ） 罪责范围的大小一样是违背共同犯罪理论的。对从犯同样仍应以其参与的共同贪污的数额作为确定法定刑幅度的标准。因而我们认为，对贪污既遂尚未分赃的情况下，对于贪污集团的首要分子，其他主犯、从犯以集团贪污的总数额和参与数额确定适用的法定刑幅度，然后再以平均分赃数或其他情节决定应判处的刑罚。对于共同挥霍没有也不可能具体分清分赃数额情况下，可以参照平均分赃情况处罚。

（ 二 ） 贪污罪不同犯罪对象的数额认定

如前所述，贪污罪作为一种贪利性财产犯罪，贪污数额在贪污罪的认定中起着决定性作用。刑法典中根据贪污数额的不同，对贪污罪规定了不同的量刑档次。数额的规定，对于惩治贪污罪的刑事司法提供了诸多便利，避免了司法机关之间对于数额不同意见的争论。贪污罪的犯罪对象既包括金钱，也包括物品 （ 礼物 ） ，贪污罪中的公共财产既包括国有财产，也包括集体所有财产、个人财产以及混合财产，尤其是在混合财产中如何认定公共财产数额仍是司法实践中一个复杂的疑难问题。

1. 如何计算贪污物品的价值 ？ 对此我们认为可以参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对被盗物品的数额计算方法。对贪污物品的价格，应以贪污物品价格的有效证明确定。如对单位的办公用品进行贪污的，应以单位采购这些物品的价格计算。如若贪污的是仓储物品，应以仓库库存物品的价格计算。对于不能确定价格的，可区别情况，根据作案当时、当地的同类物品价格，并按照下列核价方法，以人民币计算。 （1） 如果贪污的是流通领域的商品，按市场零售价的中等价格计算；属于国家定价的，按国家定价计算；属于国家指导价，按指导价的最高限价计算。 （2） 如果贪污的是生产领域的产品，成品按上述第 1 种情况规定的方法计算；半成品比照成品价格折算。 （3） 如果贪污的是单位的或受托管理、使用和运输中的公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算。 （4） 对进出口货物、物品进行贪污的按第 1 种情况规定的方法计算。 （5） 如果贪污的是金、银、珠宝等制作的工艺品，按国有商店零售价格计算；国有商店没有出售的，按国家主管部门核定的价格计算。黄金、白银按国家定价计算。 （6） 对贪污外币的，若贪污日期确定，以确立日期国家外汇管理局公布的外汇卖价计算。若不能确定具体日期或连续多次贪污外币不能够确定当时价格的，可以这一段时期的平均外汇成交价格计算。如果贪污的是旧物品，是否计算折旧费 ？ 如何计算 ？ 有人提出折旧费的计算，应按照国家有关物品折旧的规定进行，如果有疑义，也可以由物价部门估价折旧费。折旧费的计算时间，应到物品被贪污时为止。如果不能确定被贪污时的状况，也可以以扣押时或者计算时为准。⑤我们认为这样计算是恰当的。

2. 对国家工作人员在国内公务和对外交往中收受的、应该交公而不交公的礼品数额如何计算 ？ 根据刑法第 394 条规定，应该交公而不交公的礼品只有达到数额较大，才以贪污罪论处。由于礼品是一种特殊的财物，有些可以用价格衡量的，有些是无法用价格来计算的。有些礼品可能是一种较长时期内收受的，计算数额时，是以收受时的价格为标准，还是以没收时的价额为标准 ？ 是以购买地的价额为标准，还是以收礼地的价额为标准 ？ 由于礼品来源的复杂性，如果以送礼方所在地或购买地的价额作为标准有时很难查清，我们认为，如果礼品是可以以价格计算的商品，可以受礼人所在地的、没收时的市场零售价的中等价格计算。属于国家定价的，按国家定价计算。如果礼品是不能以具体市场价格衡量的特殊物品，可商请有关部门进行估价，并参考其他情节。

3. 对贪污与国家合资、合作的公司、企业的财产如何计算数额。贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为。根据刑法第 91 条规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助和专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用和运输中的私人财产。与国家合资合作的公司、企业的财产中即包括国有财产、集体财产、个人财产以及外国公司的财产。对于受委派到这些合资、合作公司、企业从事公务的人员利用职务便利贪污了这些公司、企业的财产，是否应将国有财产、集体财产、个人财产和外国公司财产分割开来分别计算贪污数额 ？ 对此有人提出三种不同的财产分割计算方法。⑥一种是三分法，即将国有财产、集体财产与个人、外国公司财产分隔，国有财产认定为贪污数额；集体所有财产认定为职务侵占数额；将个人、外国公司财产认定为侵占数额。第二种是二分法，即将国有财产、集体财产与个人、外国公司财产分割，国有财产和集体财产认定为贪污数额；个人、外国公司财产认定为侵占数额。第三种不分割，将该合资、合作公司、企业的财产作为一个整体，都认定为公共财产。国派人员利用职务上的便利贪污了上述公司、企业财产，都计算于贪污的数额之中。无论是三分法和二分法都涉及到如何具体分割财产，对此有人提出一个可行的办法就是根据国有资产和非国有财产的比例认定，⑦如在合作公司中国有资产和非国有资产的比例为 7 比 3 ，国家委派人员甲某利用职务之便侵占公司财产 10 万元，那么甲某的贪污数额就是七万元。我们认为无论是三分法还是二分法都是有违刑法规定的立法原意的。随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立和发展，

公司制尤其是股份制的出现，改变了我国原来所有权和经营权合一的单一化结构，出现了财产终极所有权和法人所有权的二重结构。国家对投入到公司中的国有财产等公共财产的所有权由实物形态的所有权转变为价值形态的无差别的所有权即股权。因而对国家所有的财产的侵害由直接的形式转化为通过对公司法人财产所有权的侵害这一间接形式表现出来。对受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位中代表国家对公司进行管理的这部分人，如果他们利用职务之便侵害公司财产的，他们不仅侵害了公司的法人财产所有权也侵害了其中的公有财产的所有权，对其就应以贪污罪定罪处罚，没有必要再对公司中的财产作出具体的划分，其贪污数额就是以其侵占的公司财产数额计算。

4. 对贪污受委托的经营、管理的国有财产的数额认定。一般来说，对贪污受托经营、管理国有财产的数额比较好认定。但是对于以承包、租赁形式经营、管理国有财产的，由于具体形式不一样，对委托人员的贪污数额认定要具体分析。

（1） 对于以上交固定承包费为承包形式而经营、管理国有财产的，其贪污数额就是承包者的营利中扣除其侵占的余额和承包费之间的差额 （ 如果余额大于承包费，则差额属于承包者的合法收入，如果余额小于承包费，则差额为贪污数额 ） .例如，张某承包某国有商场，合同规定，张某每年上缴盈利 60 万元，其余归本人。由于张某经营有方，当年获利 100 万元，商场欲毁约，提高承包费。于是张某就从 100 万元谎报开支 60 万元，据为己有。对于这占有的 60 万元中，贪污数额为 20 万元，即 100 万元减去 60 万元的余额再减去 60 万元的承包费。如果承包合同中规定，承包者在上缴国家承包费时，还必须按一定比例足额提取固定资产折旧和大修理基金的，还须从营利中再扣除折旧费和大修理基金。余额才是承包者的个人收入。

（2） 如果承包是按营利比例分成，则贪污的数额是占有数额中减去本人应得的比例。　 （3） 如果以租赁经营为国有财产委托经营、管理形式，租赁经营要求承租人在交纳租赁费同时必须交纳租赁抵押金的，承租人在租赁期间，非法占有国有财产的数额，即贪污的数额中要扣除抵押金的数额。因为抵押金是租赁者的个人财产，其以抵押金赔偿之后，其不足部分才应以贪污罪论处。

（ 三 ） 贪污罪中的犯罪数额起点的认定

贪污罪中的犯罪数额起点是涉及到贪污罪的罪与非罪界限的重要问题。 1979 年刑法中对贪污罪没有规定数额。 1985 年 7 月“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ） 》中规定了以二千元作为犯罪的数额起点，同时参考情节。 1988 年《补充规定》因袭这一司法解释，规定：“个人贪污数额不满二千元情节较重的，处 2 年以下有期徒刑或拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给以行政处分。” 1997 年刑法把贪污罪的犯罪数额起点提高到五千元，同时刑法第 383 条第 1 款规定：“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给以行政处分。”五千元成为贪污罪与非罪的一个数额界限，五千元以上构成贪污罪。但这个标准又有相对性，不满五千元的，如果情节较重也构成贪污罪。因此，对贪污罪中罪与非罪界限认定在于如何理解“不满五千元幅度”和“情节较重”。对此有三种不同看法。一种认为，对贪污罪中规定不满五千元的理解应是此种情况没有规定下限，也不应该规定下限。在贪污这种犯罪上，贪污数额的多少，只有罪重罪轻的界限，没有罪与非罪界限，贪污一元钱也是犯罪，这样才有利于反腐败，有利于减少贪污案件的发生。⑧第二种认为“不满五千元”应该有下限，应理解为接近五千元。否则，从逻辑上讲，贪污一元钱也可以构成犯罪，这是不合适的。⑨第三种观点认为贪污罪的数额起点不是五千元，说贪污罪没有数额起点也不过分。从刑法第 383 条第 1 款规定的“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”，表明该款各项所规定的行为都是“犯贪污罪的”行为，贪污数额不满五千元且情节较轻的，也构成贪污罪，只是免除刑罚处罚，给予非刑罚处罚而已。⑩我们认为，第一种观点是不可取的。贪污罪作为一种贪利性财产犯罪，其危害性就是要通过财产数额的占有体现出来，完全不考虑贪污数额就会无限扩大打击面。贪污是一个复杂的社会现象，试图通过“严刑酷罚”来达到减少贪污案件发生是枉然的。第三种观点通过对法条的严格字面意义上的解释，推出贪污罪不要数额起点，看似合理，实则有违立法本意。因此，第二种观点是相对合理的。“不满五千元”应该有一个下限，这个下限笔者认为可定在二千元。一方面与修订前《补充规定》中的二千元界限相对照，另一方面和盗窃罪、诈骗罪定罪数额起点相协调。

（ 四 ） 多次贪污未经处理的贪污罪数额的累计计算

刑法第 383 条第 2 款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”此条规定是因袭 1988 年《补充规定》而来。两高在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中对此作了解释。多次贪污未经处理，是指两次以上 （ 含两次 ） 的贪污行为，既没有受到刑事处罚 （ 包括免予起诉、免予刑事处分 ） 也没有受到行政处理。对累积贪污数额的，应按刑法有关追诉时效的规定执行。在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效的贪污数额不予计算。由于新刑法对贪污罪的定罪量刑数额作了提高，这一司法解释是否继续有效 ？ 对于跨新旧刑法两个时期未经处理的贪污行为应以哪一时期的刑法规定计算追诉时效期限 ？ 

贪污刑事责任篇4

自从我国改革开放以来，国家经济形势日趋发展，经济实力日益增强，我国在国际上的地位已令人瞩目。由于我国所完成的是前所未有的事业，没有固定的模式予以参考，在改革开放的过程中仍然存在不少的矛盾需要去解决和克服。法律也同样如此，社会的发展必须要有相适应的法律法规去保障、去规范人们的行为，形成安定团结的社会环境，否则，法律滞后，必会引起某些社会不稳定因素的发生，影响社会安定祥和的局面。我国历来把贪污犯罪作为打击重点，新刑法根据我国的实际和客观需要，将贪污罪的主体规定为国家工作人员，并规定受委托管理、经营国有财物的人员，也可以成为贪污罪主体，从而有效深入地打击贪污犯罪。然而，据报载，近几年来，贪污犯罪行为呈逐年上升趋势，且形式多样，侵吞国有财产的腐败现象屡见不鲜，损害了国家在国际上的形象，污染了社会风气，同时从某种程度上也降低了国家政府机关在百姓心中的威信，任其泛滥，必将影响我党的地位和形象，关系到国家生死存亡的大问题。在司法实践中对那些未占有公有财物的贪污行为是否能被认定为犯罪未遂，如何确定贪污罪未遂的标准以及贪污罪未遂如何处理等问题感到难以把握，在此略作浅析。

一、我国刑法规定了对贪污罪的认定标准和处罚原则，但对贪污罪未遂未作任何规定

1979 年刑法没有设立贪污贿赂罪违章，而是将贪污罪、受贿罪等贪污贿赂犯罪分别规定在侵犯财产罪、渎职罪等有关章节中。历史进入80年代以来，随着经济的不断发展，人民生活水平的不断提高，贪污犯罪率逐年上升，1988年1月立法机关制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》把贪污犯罪和贿赂犯罪并为一类犯罪，在反腐败斗争中发挥了极大的积极作用。为把贪污贿赂犯罪归并为单独一类提供了重要依据和参考。同时从国际上看，许多国家都专门制定了反贪污贿赂方面的法律，说明贪污犯罪这一腐败犯罪是世界各国和地区都面临的重大社会问题，我国多数立法专家主张将贪污贿赂犯罪单独设立一章予以规定，并在新刑法中得到落实，体现了我们党和国家反腐败的决心，突出刑法关于反腐败的锋芒，有效地惩治贪污贿赂犯罪。

我国刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条根据贪污犯罪的具体数额和犯罪情节分别规定了处罚原则，但在整个“贪污贿赂”一章中未规定有贪污犯罪未遂的内容，在近几年的司法解释中也未见有特别规定，那么现实生活中是不是就没有贪污未遂现象或者贪污罪未遂无须受到法律追究呢？

二、贪污罪是否存在未遂的情形

（一）目前对贪污罪是否存在未遂的几点争议。

在现实生活中确实存在下列现象：具有使用和保管职责的国家工作人员在工作单位变动时，利用原单位存在的重钱轻物的固定资产管理混乱的便利条件，非法把价值不菲的笔记本电脑等国有资产出售，在约定买家的过程中被原单位发觉，并催要追回，因该工作人员未非法得到相应钱款，而未被司法机关追究；某单位负责人利用职权，指使某建筑公司利用单位搞基础建设的机会为其建造私房，分文未付，在房屋竣工前由于被人检举，而未能得逞等等现象。结合刑法第三百八十二条、三百八十三条的规定，就不能对以上几种现象进行定罪量刑，因行为人没有实际占有公共财物。而依刑法第二十三条的规定，这是一种犯罪未遂。犯罪未遂是指“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”据此，行为人符合犯罪未遂的特征，应追究刑事责任。

对贪污犯罪是否存在未遂，有三种意见：一种观点，认为贪污罪不存在未遂，其理由是贪污罪属于结果犯，如果行为人因故未能实际占有公共财物，就不构成犯罪，更无未遂可言，实际上就是“法无明文规定，不为罪”；第二种观点认为，贪污犯罪存在未遂，区分既遂和未遂的标准是行为人是否实际控制了公共财物，实际已经控制了公共财物的是既遂，反之则是未遂；第三种观点认为，贪污罪存在未遂形态，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否占有公共财物，占有的是既遂，未能占有的是未遂。后二种观点均主张存在贪污未遂，但区分的标准又有不同。笔者认为，结果犯不是否定贪污罪这一特定罪存在未遂犯的理由，贪污罪存在未遂情形。

（二）刑法总则中规定的犯罪未遂与分则中各种故意犯罪应当普遍适用。

犯罪未遂是故意犯罪的一种未完成形态，刑事古典学派鼻祖意大利刑法学家贝卡利亚将犯罪未遂与既遂进行了区分，并将未遂行为与单纯的犯意表示区别开来：未遂行为是体现行为人的犯罪意图并已着手进行犯罪的行为，并肯定了对未遂犯应予处罚，但应比犯罪既遂的处罚要轻。1810年的法国刑法典首次规定了犯罪未遂的概念和处罚原则，即：“凡已表现于外部着手实施犯罪的行为，仅因偶然或非出于犯人本意之情况而未发生结果的，为犯罪未遂；对于未遂的重罪，以重罪论处，对于未遂的轻罪，除法律有明文特别规定者外，不以犯罪论处。”我国立法采用了法国立法例，形成了如今的刑法第二十三条的规定。贪污罪作为刑法分则中的一种具体罪名，这种罪主观上肯定出于故意，过失不存在既遂。只要满足了已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞这一未遂条件，就应当认定为贪污罪未遂。根据犯罪构成原理，贪污罪未遂除犯罪的客观方面欠缺危害结果外，其它要件均已满足，并且贪污罪未遂有一部分是实行终了的未遂。比如例举的第一例，该国家工作人员已经把笔记本电脑交给别人，只是在拿钱之前被发现而未得逞，是未遂形态。

当然，分则受总则指导，并不是说分则中的每个具体故意犯罪都存在总则规定的未遂形态。世界千姿百态，总则也不可能包罗万象。对于间接故意犯罪，行为人预见到危害结果可能发生而采取放任态度，使危害结果发生，才构成犯罪，否则不存在犯罪，更无所谓存在犯罪未遂。举动犯的行为人只要着手实行犯罪，就构成犯罪既遂。比如煽动国家分裂罪，只要行为人实施了煽动分裂国家的言行，就构成犯罪既遂，至于是否达到哪种状态，并不影响犯罪的成立。所以举动犯也就不存在犯罪未遂的问题。而贪污罪，属于直接故意犯罪，以犯罪结果达到法律规定的数额而定罪量刑，如果行为人着手后的实行过程中，由于意志以外的原因而没有发生特定的或预期的结果，应当以犯罪未遂论处。

（三）“非法占有公共财物”的结果发生，是认定贪污罪既遂的标准，并非区分罪与非罪的标准。

目前刑法认定贪污罪成立的标准是“非法占有公共财物”，笔者认为，这不是区分罪与非罪的标准。刑法分则认定贪污罪实际上是一种以“结果”为标志的犯罪，只要“非法占有公共财物”即是贪污，而不问“非法占有公共财物”之前的情节。刑法分则中的故意杀人罪，如果造成被害人死亡的结果，认定是故意杀人罪，如果被害人没有死亡的结果，仍然构成故意杀人罪（未遂），即存在杀人未遂形态。贪污罪与故意杀人罪之间难道因为侵犯的客体不同，实施的手段不同而规定既遂和未遂吗？本人认为，作为结果犯的贪污犯罪，行为人一旦实施贪污行为，即使没有“非法占有公共财物”的结果发生，也构成了贪污罪的未遂。第一种观点认为贪污罪无未遂的原因就在于其把结果犯作为既遂标准，错误地当作罪与非罪的标准。

（四）承认贪污罪的未遂情形，有利于打击贪污腐化行为，铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，同时也符合罪刑相适应的刑法原则。

立法的任务就是有效地惩治犯罪。目前我国经济发展迅猛，人民的物质文化生活日益提高，但也存在着一些私欲恶性膨胀，为寻求贪婪、奢侈的生活，利用国家赋予的权力和职责，大肆侵吞、骗取国家公共财物，严重地损害了我们国家的廉政制度和公共财物所有权。对待这些日益增多的贪污未遂者，仅仅依靠行政处罚和纪律处分手段是压制不住的。如果只因他们在犯罪的过程当中被发觉而没有实际占有公共财物，或对实际占有无法认定，就否认了他们已经实施过的犯罪行为，这是对他们的纵容和放纵。假如没有被发觉，则会对国家造成损害，这与党中央提倡的反腐倡廉的宗旨是背道而驰的。如果国家立法机关制订对贪污未遂者实施惩罚的法律，则对腐败分子是一种有效的打击，铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，使贪婪者认识到这样一个道理：“莫伸手，伸手必被捉”，从而从心理上惧怕贪欲，彻底拒绝犯罪念头。

三、构成贪污罪未遂的标准与认定

（一）构成贪污罪未遂的标准应当是行为人“着手”贪污行为的过程当中因意志以外的原因未能占有公共财物，是犯罪的未完成状态。

刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件，都是以犯罪既遂为标准的，那么研究贪污罪未遂不妨从研究贪污既遂入手。前面所说的第二种观点认为贪污罪既遂以是否实际控制公共财物为标准，实际控制了公共财物的为既遂，反之则为未遂，这种观点存在着一定的偏颇，控制到什么程度为实际控制？

笔者认为，认定贪污罪既遂应以行为人是否非法占有公共财物为标准。从贪污罪的概念中可以看出，“着手实行”是行为人实施侵吞、窃取或骗取公共财物的一瞬间，着手后，行为继续进行下去，便是贪污的实行阶段，如果行为人如愿以偿，最终占有了公共财物，那么贪污犯罪的整个阶段结束，贪污即为既遂。如果贪污行为人在实行贪污过程的某一阶段由于意志以外的原因而未能占有公共财物，使犯罪没有进行到底，犯罪处于未完成状态，这便是贪污未遂。

1、贪污罪中对占有的含义以及与民法中的占有的区别

这里所说的“非法占有公共财物”中的“占有”是刑法意义的占有，带有非法的性质，但它具有物权上的四项权能，即具有占有权、使用权、收益权、和处分权，行为人非法占有的是公共财物的完整的所有权。行为人只有将公共财物的所有权实现完全转移，变为己有，才能最终将贪污犯罪达到终结。完成既遂。实际控制公共财物与占的公共财物二者之间存在一定的不同，实际控制不一定包括财物的所的权能，而占有包括对财物的所有权能的完全占有，完全地非法占有公共财物就构成贪污罪既遂。

那么，这里所说的“占有”与民法上的“占有”不同。我国民法通则第七十一条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。占有权既可以由所有权人行使，也可根据法律或当事人之间的约定由非所有权人行使。但非所有权人对占有物行使的只是部分物权，只能享有使用权和收益权。而贪污罪中的“占有”是对占有物的全部占有，国有企业的仓库保管员把偷盗的货物拉至单位门口时被门卫查获，因其没有占有货物的全部权能，他的行为就是贪污未遂。

2、对特殊物的占有

占有公共财物时是否需要通过一定的法律手续或者是其他一定的法律行为，可以分为一般物的占有和特殊物的占有。到商店买衣服互为交付钱币和衣服，双方即时交付，衣服和钱币的所有权随之转移，类似这种普通的交付，不需要特别的手续，因为钱币和衣服均是一般物。一般物的占有、使用、收益和处分权合为一体，取得一般物的控制，也就实现了对该物权的完全占有，具体到贪污行为，就构成了贪污既遂。那么对价款较大的商品，如汽车、船舶、房屋，法律规定其出售转让必须办理过户手续，凡有此特殊要求的就是我们所指的特殊物，认定行为人非法占有特殊物，不仅要考虑对物的本身控制，还必须满足特殊物在转让其所有权时所必需的法律手续或者法律行为条件。国家工作人员住在公有住房内，只能说明是对房屋享有占有权、使用权，并不表明其拥有了该房屋的所有权。该使用人只要通过非法的程序把该房屋产权转移到自己的名下，该行为人才真正占有该房屋，才能以贪污罪既遂追究其刑事责任。如果该行为在非法办理过户手续的过程中被发现而未能得逞，就可以贪污罪未遂处置。

在社会生活中，对那些通过盗窃或诈骗而获取的汽车等特殊物，在转手过程中案件被侦破，是否可以因汽车未过户而对行为人以盗窃罪未遂和诈骗未遂处罚呢？答案肯定是否定的。因为贪污与盗窃、诈骗等财产犯罪是两种不同性质的犯罪。贪污罪的主体是国家工作人员，只有国家工作人员利用职务的便利，非法实施侵吞、窃取或骗取公共财物，才构成贪污罪，这是一种职务犯罪。但盗窃、诈骗犯罪的主体是一般主体，其犯罪既遂的标准是行为人对财物的实际控制，并不要求占有财物的全部物权。

（二）认定贪污罪未遂应注意的问题

1、注意划清贪污未遂与追缴和没收非法所得的界限。

从形式上看，追缴和没收犯罪分子的非法所得都使犯罪人最终不能得到财物，使之扩大犯罪成本。这一点似乎与贪污未遂的结果相类似，但追缴和没收非法所得是把犯罪分子已经非法得到的财物予以追回和没收，上缴国库。它的前提是犯罪分子已非法获取财物即犯罪已经完成，这与贪污未遂显然不同，贪污未遂没有占有公共财物，也就谈不上追缴和没收。

2、注意把把贪污未遂和贪污后的退赃行为区别开来。

退赃是行为人已实施了犯罪行为，并产生了犯罪结果，经教育或出于悔罪心理，将非法获取的财物退还给被害人或被害单位。退赃是贪污犯罪既遂后的悔罪表现，表明行为人主观恶性的减小，可以在量刑时作为酌定情节考虑。贪污未遂则是根本就没有将犯罪进行到底，比既遂的社会危害性小，是法定的从轻情节，要把二者区分清楚。

四、对贪污罪未遂应该如何处理

（一）处罚贪污罪未遂的根据是必须坚持主客观相统一的原则，以犯罪构成要件为理论基础。在刑事立法和刑法理论中，处罚未遂行为，已经成为公认的原则。

有的学者认为贪污罪未遂之所以应当承担刑事责任，是由于行为人已经表现于外部的危害行为，并且对刑法所保护的国家廉政制度和公共财物所有权造成了实际上的威胁。另有人认为贪污行为人本身的危险性着眼于行为人的主观认识、意欲以及危险性格的表露，之所以应承担刑事责任，是由于行为人已经表露了犯罪故意和人身的危险性。我们认为，所有的犯罪都应当有危害结果。犯罪是行为的社会危害性和行为人的人身危险性的统一，行为的社会危害性就是体现在行为的危害结果上面，如果行为没有危害结果，也就没有社会危害性，行为也就不可能构成犯罪。所以，危害结果是所有犯罪行为都应该具备的。有些法律条文没有明确规定危害结果，并不是因为构成这些罪不需要有危险结果的实际发生，而是立法者出于法典的简练，避免冗长繁琐的表述而作的技术上的处理。因此，我认为，贪污罪未遂之所以构成犯罪，应当受到刑法的处罚，是因为行为人实际上也存在着危害结果，对国家廉政制度和公共财物的所有权产生了威胁。从犯罪构成要件理论来讲，贪污未遂只是由于意志以外的原因造成了行为人实施行为没有进行到底，构成既遂条件的欠缺，如无意外则是既遂。未遂犯的犯罪构成要件，实质上是对既遂构成要件的修正，或者说对贪污未遂的处罚是对贪污既遂的弥补，更为有效地深入打击贪污犯罪，为国家经济发展和保护公共财物不受侵害而保驾护航。

（二）正确理解和适用刑法第二十三条第二款的规定。刑法第二十三条规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据这一原则，对贪污罪未遂的处罚就考虑以下两点：

1、对“可以”从轻，不应理解为从轻或不从轻均可。立法者对未遂犯罪规定可以从轻处罚，其倾向性态度是对未遂犯，一般都应当从轻处罚。因为，对于贪污犯罪未遂行为要优先考虑适用从轻或减轻处罚。

2、对贪污未遂犯，也可以不从轻处罚。如果犯罪分子的犯罪手段比较恶劣，贪污数额巨大，社会影响特别严重以及造成国际上的恶劣的政治影响的，其社会危害性并不比既遂犯轻，对此类未遂犯可以不从轻处罚。当然，对上述情况的未遂犯，并不会都轻，而是要综合贪污者的主观动机，认罪态度以及犯罪行为距离犯罪既遂的远近程度等，全面衡量考虑，妥善处理。

五、加强和完善纪检、监察、审计事前监督机制，提高查处贪污腐败行为的力度和密度，从源头上遏制贪污行为。

纪检、监察、审计是反贪污腐败的前沿阵地，在惩治贪污犯罪上发挥了重要作用，在现今的我国经济转型时期，由于经济的升温，如何在升温的过程中有效地预防和打击贪污犯罪，需要不断的探索和总结经验，把事前监督、检查作为预防措施的重点内容去贯彻落实，使国家工作人员在耳边时时响起警钟，避免贪污行为的发生。

（一）经常性地举行法制宣传和考核，把法制宣传和警示教育结合起来。举行法制宣传和考核是纪检、监察工作的一项职责，应经常性地利用广播电视、报纸的法制专版以及图片、实际生活中发生的典型案例进行宣传教育，最大程度地普及法律知识，用法律规范人们的言行，真正实现以法治国的伟大战略。

贪污刑事责任篇5

学界对于刑法功能的界定与分类有不同的观点:有侧重于对“功能”一词本身的界定，如将刑法的功能分为正功能、负功能与零功能;［1］有侧重于从刑法这一部门法性质的角度进行界定，如将刑法功能分为本质功能与非本质功能;［2］也有侧重于从刑法法律内容的角度进行界定，如将刑法功能分为为社会和谐防护国家安全、维护社会公共利益和秩序、维护社会管理秩序、保护国家社会经济利益、维护社会成员权益和维护法律的正常实施功能。［3］通说认为，刑法的功能指刑法可能产生的积极作用，可以概括为维持秩序功能、保护法益功能、保障人权功能三个方面。［4］(P5～6)本文在刑法的功能定义方面采通说，即刑法的功能指其可能发挥的积极作用。刑法的廉政保障功能必须通过刑法条文的规定和实施来发挥，因此，要界定刑法的廉政保障功能，除明晰刑法的功能概念之外，还必须明确刑法涉及廉政保障功能的条文范围。根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》及其1个《决定》、8个《修正案》的规定，从广义上来看，涉及刑法廉政保障功能的罪名主要集中在第8章贪污贿赂罪、第9章渎职罪和第10章军人违反职责罪中。此外，《刑法》第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪中的非国家工作人员，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员罪，低价折股、出售国有资产罪，背信损害上市公司利益罪;第3章第4节破坏金融管理秩序罪中的内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证劵、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证劵、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，洗钱罪;第5章侵犯财产罪中的职务侵占罪，挪用资金罪，挪用特定款物罪等罪名都属于腐败犯罪的范畴。［5］从狭义上来讲，涉及刑法廉政保障功能的条文仅指《刑法》第8章贪污贿赂罪这一章的法律条文。本文拟对此种意义上的刑法的廉政保障功能展开论述。由此得出，刑法的廉政保障功能主要是指通过制定出台关于国家工作人员贪污贿赂的刑法条文并运用这些条文来惩治贪污贿赂行为即在立法和司法两个方面，刑法所可能发挥的积极作用。法律的规范作用是指法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。一般可将其概括为指引、预测、评价、强制、保护和教育六个方面。［6］(P14～18)刑法的廉政保障功能是指其在廉政方面所可能发挥的积极作用，也即在指引、预测、评价、强制、保护和教育六个方面对人的行为所可能产生的积极影响，主要体现在立法和司法两个方面。

(一)刑法在立法方面的廉政保障功能

通过预先制定关于贪污贿赂的刑事法律条文，刑法在立法方面的廉政保障功能得到发挥。其主要体现在指引、预测和评价三个方面。在指引方面，关于贪污贿赂的刑事法律条文为行为人本人的行为提供了一个标准和模式，引导人们选择合法的行为方式避免违法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下应选择何种行为;在预测方面，根据关于贪污贿赂的刑事法律条文，人们可以预先推测出，在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为，从而得以建立法律秩序;在评价方面，关于贪污贿赂的刑事法律条文作为一种规范和标准，人们通过它来判断、衡量他人的行为是否合法，从而对他人的行为进行评价。

(二)刑法在司法方面的廉政保障功能

通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文，加深人们对罪与罚必然相系的确信，刑法在司法方面的廉政保障功能得到发挥。其主要体现在强制、保护和教育三个方面。在强制方面，通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文对贪污贿赂犯罪行为予以否定，并对犯罪者进行惩罚和制裁;在保护方面，通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文，维护国家廉政法律制度，保护国家和公共利益;在教育方面，通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文，直接或间接地影响着一般社会公众的思想，进而影响到人们未来的行为选择，实现对一般社会公众的普法教育。

二、刑法廉政保障功能的局限性

发挥刑法的廉政保障功能是预防和惩治贪污贿赂等腐败犯罪的有效手段，但我们也必须认识到刑法的廉政保障功能也有自身的局限性。

(一)刑法作为法律的局限性

法律是调整人的行为与社会关系的手段之一，不是万能的:法律只调整人的外部行为，而不涉及人的思想;法律只调整人的某些行为，而非全部行为;法律有其固有的不周延性;法律不可能平等地保护每一个人的利益;法律追求形式合理性，可能牺牲实质合理性;法律的运行赖于辅助条件。［7］(P21～22)刑法作为一部法律，不能让其承担超越法律职能范围以外的使命，在法律的意义之外，刑法的廉政保障功能是有局限性的。思想政治教育通过影响人的思想观念，使其主观上不想腐败，才是真正的治“本”。［7］刑法则是通过制定缜密的法网和严厉的处罚措施使人不敢腐败，但这些都是治“标”之举。充分发挥刑法的廉政保障功能让人不敢腐败，可以有效地防治腐败，但是并没有改变人的主观思想，只要法条稍有漏洞或司法稍有松懈，腐败就有可能趁虚而入，因而刑法并不能从根本上彻底。腐败根源于权力的滥用，而权力寻租现象是权力的内在属性，孟德斯鸠曾经指出:“一切有权力的人们都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”［8］我国面临的现实是正处于社会改革和转型时期，规范权力运行的制度还不健全，缺少严密的权力监督机制，故而权力不断滋生腐败。要防治贪污贿赂等腐败行为，权力的行使就必须得到制度的约束和有效的监督与制衡，而不能仅仅依靠刑法的威慑。

(二)刑法作为部门法的局限性

法律部门是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。［9］(P128)法律因调整内容和调整方法不同而划分为不同部门。刑法仅仅是法律的一个部门，即作为部门法，任何法律都存在着其应当具备的调控范围，一旦超逾了其自身的临界状态，其不仅会是本部门法的效益熵的正增，而且还会影响其他法律调控的完整性，最终导致法律界限愈加模糊。［10］尽管犯罪行为与一般违法行为的行为特点乃至主观心理态度均有一定的相似性，但存在质的差异，这就尤其需要注意把握刑法的部门法意义，力戒将刑法作为一种规制犯罪与违法的最直接有效手段乃至法律没有规定的具有社会危害的手段。刑法以其法网的严密性和惩罚的严厉性使人们不敢贪污贿赂，充分发挥刑法的廉政保障功能对于防治腐败其积极作用是不言而喻的。但同时我们也应认识到，要根治贪污贿赂等腐败行为，仅仅依靠刑法的威慑是不够的，还必须在思想教育方面使掌权者不想腐败，从权力的规范与制约上使他们不能腐败。同时，我们必须不断优化刑法的廉政保障功能，使其在预防和惩治腐败中的作用得到充分的发挥。

三、优化刑法廉政保障功能的建议

我国刑法的廉政保障功能并没有得到很好的发挥。首先，我国刑法分则中对贪污贿赂犯罪的规定在立法模式上有明显的“不严而厉”的倾向，没有起到很好的预防与遏制犯罪的效果。其次，我国运用刑法分则中贪污贿赂犯罪条文惩治贪污贿赂犯罪行为的实践效果也不尽如人意。法律的生命在于其有效性。就现行刑法中的贪污贿赂犯罪规范而言，实践效果尚存在许多不足之处。因此，要充分发挥刑法的廉政保障功能，必须从立法和司法两个方面进行努力。

(一)立法方面的建议

1．扩大贿赂罪的对象范围

我国刑法贿赂罪的对象范围有待扩大。就来说，《刑法》第385条第1款规定:国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是。该条将犯罪的对象仅仅限定于“财物”，对于各种非财物的贿赂，则不能定罪。但是，现代社会越来越多的行贿人使用更为高明的贿赂手法如学术支持、提供荣誉、职称、性贿赂等进行行贿而谋取自身利益。贪污贿赂中犯罪分子接受的利益究竟是否应该仅仅界定为财物或财产型利益或者能够以财产价值计算的利益，存在很多争议。本文认为，利益的形式有很多种，各种非财物贿赂，理应规定为贿赂犯罪。因为非财物贿赂同样具有财物贿赂的社会危害性。行贿人通过各种利益收买国家工作人员手里的公权力，使得公权力在法外运行，权力的滥用严重破坏了公共秩序，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。同时，非财物贿赂入罪“缺乏可操作性”也不能成为反对扩大对象范围的理由。我们不应该将立法技术问题作为不惩治犯罪行为的理由，而是应该尽力去提高立法技术。用“财物”进行贿赂与用“非财物”进行贿赂，并没有本质的区别。

2．增加事前受贿和事后受贿的规定

我国《刑法》在第385条第1、2款，第388条，第163条第3款，第184条第2款规定了和以论处的情形，并没有明文规定事前受贿和事后受贿。行为人在事前收受他人财物并在收受他人财物后利用职务便利为他人谋取了利益，且为他人谋取利益的行为与其收受他人财物的行为具有因果关系，属于典型的受贿行为。如果国家工作人员在收受他人财物时，与请托人之间达成了事后为请托人谋取利益的“事先约定”，不管以后是否实施实际的谋利行为，行为人的行为都应按受贿处理，这是我国刑法理论界通常所说的“事前受贿”。这种“事前受贿”已为所涵盖。日本刑法第197条第2款规定:“将要成为公务员的人，就其将要担任的职务，接受请托、收受、要求或约定贿赂，事后成为公务员的，处五年以下惩役。”［11］(P73)这条规定了独立的“事前受贿”，对我国刑法扩大完善贿赂罪的打击范围具有借鉴意义。日本刑法第197条之3第3款规定了独立的“事后受贿”:“曾任公务员的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役。”［11］(P73)这一规定也扩大了贿赂罪惩治的主体范围，值得我国借鉴。

3．取消死刑规定

尽管《刑法修正案(八)》废除了13个经济性非暴力犯罪的死刑，但我国刑法典仍有55个罪名存在死刑。与世界上其他国家普遍废除死刑的趋势相比，我国目前仍然保留着大量的死刑条款，特别是对非暴力的经济犯罪、腐败犯罪规定了死刑条款。如在《刑法》第8章中就对贪污罪和两个罪名规定了死刑条款。死刑的设置不符合以人为本的理念要求，同时也在贪官引渡中造成障碍，在我国与引渡被请求国进行谈判的过程中，被请求国常常基于国内法以及“死刑不引渡原则”，拒绝将贪污贿赂犯罪的犯罪人引渡回我国接受制裁，追逃贪官便捷的引渡机制不能发挥应有的作用。［12］因此，有必要逐步废除贪污贿赂犯罪的死刑条款。

4．完善惩治贪污贿赂罪的相关法规

由于打击贪污贿赂行为并不仅仅是刑法的任务，将惩治贪污贿赂罪的任务完全交给刑法是不可取的。首先，综观各国打击贪污贿赂犯罪的立法，除了刑法的规定外，还存在其他专门性的立法，甚至贪污贿赂有关的立法本身就是以专门性的立法而存在的，不是作为刑法的章节而存在的。例如，新加坡于1970年颁布了《防贿赂法》，美国国会在1970年通过了《有组织的勒索、贿赂和贪污法》等。［13］我国虽然在刑法中以专门章节的形式对防治贪污贿赂犯罪作了规定，但是这并不妨碍我国制定专门性的法律，来实现防治贪污贿赂犯罪的目标。本文建议我国加快制定相关专门性的防贪污贿赂法，同时完善与现行刑法贪污贿赂罪规定相配套的法律法规。

(二)司法方面的建议

“徒法不足以自行。”刑法廉政保障功能的充分发挥除了要从立法上进行法条的完善外，在司法方面更是需要有一套行之有效的司法制度和较高素质的司法人员队伍。

1．改革现有反贪污贿赂机构的建制

对反腐败机关的独立性，《联合国反腐败公约》第36条进行了这样的描述:“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施，确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度基本原则而给予的必要独立性，以便能够在不受任何不正当影响的情况下有效履行职能。这类人员或者这类机构的工作人员应当受到适当培训，并应当有适当资源，以便执行任务。”我国目前是在各级检察机关设立反贪污贿赂局负责查处贪污贿赂的犯罪行为。本文建议将反贪污贿赂总局从最高人民检察院独立出来，直属全国人民代表大会管辖。反贪总局在全国根据需要设立各分支局，负责该区域的反腐败工作。保证反贪污贿赂机关的独立性，并以法律形式明确其编制、人员待遇和工作及办案经费的保障。

2．扩大反贪污贿赂机关的管辖范围

我国检察机关反贪污贿赂局只对《刑法》第8章规定的贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、巨额财产等贪污贿赂犯罪行使立案管辖权。虽然《刑法修正案(八)》已将对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪作为第二款纳入了《刑法》第164条当中，但《刑法》第164条第1款规定的是对非国家工作人员行贿罪，依法属于公安机关立案管辖。针对《联合国反腐败公约》将贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产、影响交易、、资产非法增加、私营部门内的贿赂、私营部门内的侵吞财产以及与腐败犯罪相关的洗钱、窝赃、妨害司法等犯罪行为均列为腐败犯罪的做法，建议我国扩大反贪污贿赂机关的立案管辖范围。

3．赋予反贪污贿赂机关特殊的侦查权

贪污刑事责任篇6

内容提要: 惩治贪污贿赂犯罪“宽严皆失”，不是价值判断，而是一个可观察并由统计数据说明的特征化事实。客观地讲，党和国家一直在加大反腐败的力度，也取得些许成果，但无法满足人们对反腐败的期望，人们对惩治贪污贿赂犯罪的效能和公正性存在着普遍的质疑。贪污贿赂犯罪的刑罚适用，仍是问题丛脞，彼此纠结，理论界虽提出了不少纾解之道，但仍难得要领。如何摆脱“宽严皆失”的尴尬，是相当长时间内需要直面的新课题。

近年来，围绕着贪污贿赂犯罪的量刑，社会各界提出了广泛的质疑和批评。贪污贿赂犯罪惩治的现实，一方面是“查处的少、采取强制措施的少、不起诉的多、定罪免刑的多、判处缓刑的多、适用减刑、假释的多，总体上说存在从严不够的情况。”[1]另一方面，也有不少具体案件的量刑过于严苛而无法得到社会认同的判例。也就是说，应对贪污贿赂犯罪的宽严之间，存在着“宽严皆失”量刑失衡现象。对此显而易见的乱象，值得理论上的反思与探讨。

一、贪污贿赂犯罪量刑失衡的特征化事实

“宽严皆失”，在贪污贿赂犯罪定罪、量刑乃至刑罚执行中都有反映，主要表现为：

1．贪污受贿的起刑数额标准一再被突破，导致罪刑失衡。对贪污受贿犯罪，刑法第383条确定了追究刑事责任的数额标准：一般情况下，贪污受贿5000元就应当立案追究刑事责任（不满5000元，情节较重的，也应当追究刑事责任）。罪刑法定的原则下，该数额标准本来是“高压线”。随着社会经济的发展，原数额的规定合不合理、是否需要“水涨船高”，当然可以作应然性的研究。但一些司法机关撇开刚性的立法自行其是，形成了不断降压的“潜规则”，“高压线”已成了安全的“低压线”。如一些地方执法机关以1997年刑法确定的标准已不合情势、需要集中力量查办大要案等理由为借口，在内部大幅度提高立案标准，从贪污受贿1万元以下一般不追究发展到目前内部规定受贿5万元以下一般不查处。[2]就贪污贿赂发案规律而言，数额较大、数额巨大、数额特别巨大的案件应呈正三角形分布的态势，但一些地方统计称近年来查办的贪污贿赂案件90％以上都是大要案（涉案5万元以上或者处级以上干部的贪污受贿案件），最高人民检察院统计也表明，2007年立案查处的贪污受贿大案立案数比例为58.3%。[3]这种倒三角形的案发情况，形成了这么一种现实，贪污贿赂行为要么不构成犯罪、不受刑罚处罚，要么就构成重罪、承受5年以上有期徒刑的重处。

2．法定、酌定从宽量刑情节的从宽幅度最大化，形成宽大无边。实务中，对贪污贿赂案件，只要有法定的从宽情节，一些司法机关毫不吝啬地将该情节的从宽作用最大化。如规定可以从轻或者减轻处罚的，一律减轻处罚，甚至可以连降几个量刑幅度直减到最低刑处罚，最后适用缓刑了结。实务中，某被告人被办案机关查出涉嫌受贿100万元、50万元的小车一部，公诉时变成受贿37万，车辆后被认定为借用，判决时又降到10万余元，其后又因“双规”期间“如实交代罪行”被认定为自首，最后获刑一年，缓刑一年。类似此种“蟒蛇进去，蚯蚓出来”现象各地并不鲜见。[4]此外，对具有刑法规定可以免除处罚情节的（如自首又有重大立功表现的），尽量免除处罚或者不起诉。有的被告人法定的量刑情节实在靠不上，司法也往往以“认罪态度好”、“退清赃款赃物”等理由予以大幅度地从宽量刑。以至于目前贪污、受贿数百万元，判处10年左右有期徒刑的情况非常普遍。[5]在无法定减轻处罚情节的情况下，一些地方“在实践中未报经最高人民法院核准而擅自适用减轻处罚的情况时有发生，”甚至“对贪污受贿数十万元，无任何法定从轻、减轻处罚条件的犯罪分子，仅因犯罪时间较短、归案后坦白交代就认定犯罪情节轻微，免于刑事处罚。”[6]由于从宽量刑情节的裁量余地太大，以至于对一些个案的处理，前后处理存在天壤之别。例如，孙某受贿20余万元，因有自首情节，一审判决免予刑事处罚，经检察院抗诉后发回重审，[7]同一法院对被告人同一犯罪事实判处有期徒刑10年，当事人上诉后经二审法院又发回重审，第三次一审后判决被告人3年有期徒刑，宣告缓期5年执行。同一法院对同一案件的判决悬殊之大，如同儿戏一般，严重损害了法律的严肃性和司法机关的权威。

3．贪污贿赂犯罪人的缓刑适用率畸高，刑罚威慑效应降低。贪污贿赂案件大案率比例越来越高，常态应该是刑罚也应该越来越重，但实际上，贪污贿赂犯罪的缓刑适用率始终居高不下。缓刑本是给犯罪较轻、有悔改表现的被告人一个在社会上改造的机会。符合缓刑条件的贪污贿赂犯罪人当然也可以适用缓刑。但曾经有权有势的国家工作人员贪污受贿犯罪，本身比一般犯罪的主观恶性深，社会影响大，就社会效果而言，对他们缓刑应严格依法慎重适用。1996年，最高人民法院制发的《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》（法发[1996]21号）曾强调，国家工作人员贪污、受贿1万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外，一般不适用缓刑。但近年来贪污受贿犯罪缓刑适用率太高、太滥的情况仍非常严重。据最高人民法院统计，2003年至2006年，因职务犯罪被判处3年以下有期徒刑或者拘役并宣告缓刑的有43277人，缓刑适用率为50.56％。其中，贪污贿赂案件的缓刑适用率为51. 55%，远高出同期刑事案件平均20. 91％的缓刑适用率。一些地方适用缓刑的比例高达6000，有的接近7000，导致对职务犯罪打击不力。[8]这种不正常的情况引起了人们的疾呼：“对贪污受贿、渎职受贿、渎职侵权等职务犯罪适用缓刑和免予刑事处罚过多、过滥已成为一个严重的社会问题。”[9]

4．贪污、受贿犯罪的死刑的适用越来越少，实际已被虚置。根据刑法第383条的规定，贪污受贿10万元以上，“情节特别严重的，处死刑。”这种绝对确定性的法定刑设置，是否合理，理论上可以探讨。但从近年来司法实务看，尽管贪污受贿的涉案数额不断被“刷新”，判处死刑特别是判处死刑立即执行的却越来越少。1997年安徽省蚌埠市烟草专卖局局长李某因受贿112万元被判处死刑，但近年来，贪污受贿上千万元也大都是无期徒刑或者死缓。原海南华银国际信托投资公司负责人、辽宁大连证券公司董事长石某，利用职务之便，贪污公款2. 6亿元，挪用公款近1. 2亿元，终审也只被判处死缓，被称之为创造了“贪官不死”与司法量刑“通货膨胀”的最新纪录。[10]换句话说，一方面，贪污受贿的涉案数额越来越多，另一方面司法认定的“情节特别严重的”贪污受贿却越来越少，贪污贿赂犯罪死刑的法定刑设置实际上已经在司法上被虚置。

5．相对不起诉率高，构罪不诉制度几成贪官独享。刑事诉讼法第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。从目前的情况看，检察机关相对不起诉主要集中在贪污贿赂等职务犯罪案件。据某地级市检察机关2005年一2007年审查起诉工作统计，公安机关移送起诉的案件，不起诉率仅为2%；检察机关自侦案件的不起诉率则高达15.3%。[11]一些构罪的受贿案件，犯罪人只要在指定时间内将违法所得财物上交到指定账户，退出赃款，或者认罪态度深刻，就可以不追究其刑事责任。

二、贪污贿赂犯罪量刑失衡的原因

贪污贿赂犯罪惩治过程中的“宽严皆失”，无疑给人们带来了困惑。惩治贪污贿赂犯罪的理念、原则为什么无法成为反贪行动的指南？为什么刑法对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准轻易地被司法所瓦解？简单地归咎于执法部门“执法底线后退”或机械执法恐怕过于简单，“宽严皆失”的形成有着诸多深层次的原因。

1.惩治贪污贿赂犯罪立法存在的疏漏和矛盾，导致立法与司法的紧张。分析我国目前贪污贿赂罪的立法，一方面为应对贪污贿赂犯罪的严峻形势，满足人们对反腐败的期待以及发挥刑罚的威慑效应，与从严惩处的政策精神契合，对贪污贿赂犯罪规定了严厉的刑罚，不仅可以判处无期徒刑，而且可能被判处死刑；[12]另一方面又为了控制打击面，规定了严格的“入罪”条件，使严厉的法律适用面十分狭窄，处于某种程度的“虚置”状态，人们常常是看到了罪行，但看不到惩罚。以受贿罪为例，1979年刑法第185条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”第2款规定，“犯前款罪，致使国家和人民利益遭受严重损失的，处5年以上有期徒刑。”刑期虽然不算重，但入罪条件较宽。而到1982年3月8日，全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，将受贿罪的法定最高刑由15年有期徒刑提高到死刑。随后最高人民法院、最高人民检察院通过《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》对受贿罪入罪条件作了严格限定，“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，而索取或者非法收受他人财物的行为”，不但将贿赂局限于“财物”，而且必须具备“为他人谋利益”要件。1988年1月21日，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以立法的形式，规定了受贿罪的概念，“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋利益的，是受贿罪。”也就是说，构成受贿罪，不仅要具备一定的主体身份，而且必须满足特定的职务与利用该职务（利用职务之便）实施特定的行为（为他人谋利益）相关，并达到一定的数额要求后才能构成，从而大大缩小了受贿罪的构罪范围。现行刑法除进一步限缩小受贿罪主体范围、提高了构罪的数额标准外，基本沿袭了《补充规定》的限定条件。其结果造成了这么一种窘境：大部分事实上的腐败行为因不符合刑法规定的苛刻的构罪条件而无法纳入刑法的有罪评价并得到惩处，比如国家工作人员接受不具有具体、明确请托事项的“感情投资”，一般不能认定为受贿犯罪。[13]而少部分受贿一旦进入到受贿罪的刚性评价范围，就有可能受到严厉的惩处。为缓和这种紧张和不公平，一些地方就采取柔性的执法对构罪者予以从宽处理，以达到某种程度的缓释。

2．应对贪污贿赂犯罪高发态势，人为设置从宽处理的“绿色通道”。面对贪污贿赂犯罪的高发态势，国家习惯于通过不断的反腐败运动应对。运动之初虽有“一网打尽”之声势，但到头来只能心向往之。运动中涉案范围面广量大，处理时就需要从政策上考虑入罪范围不能太宽。例如，在治理商业贿赂的专项运动中，有学者就强调，我国自古以来就有“法不责众”的传统，如果对一种犯罪打击面过大，不但影响到社会的稳定，而且必将遭遇太多的阻力，其效果也不尽如人意。[14]有学者强调“办案并不是处理的人越多越好、越重越好，特别是对涉及单位、人员众多的案件，必须充分考虑到办案的政治影响和社会效果，突出打击重点，防止由于打击过度，影响社会稳定和经济发展。”[15]这是一种现实考虑，因为如果真正严格执法的话，某个地方的党委政府就有瘫痪之虞，为保稳定，相关政策显然体现法不责众的精神。例如，前几年，各地普遍设立了所谓“廉政账户”，国家工作人员由于种种主客观原因收下了别人的礼品和礼金后，采取补救措施，把礼品和礼金交到由党委和政府在金融部门特设的“拒礼拒贿资金账户”。只要这些款项存入廉政账户，一旦涉案受牵连，凭“廉政账户”存款收据，就可不作为犯罪处理，廉政账户一度被称之为党员干部拒绝腐败的“绿色通道”。与从严惩处并行不悖的是，教育为主、惩罚为辅，惩处少数、教育多数也一直是惩治贪污贿赂犯罪的重要政策导向。特别是“对于在一些领域和行业中带有一定普遍性、涉案人员众多的案件，要充分考虑办案的政治影响和社会效果，教育和警示大多数。”[16]法律的边界由此变得特别灵活。正如有学者一针见血指出的，“随着年头的增加，某些行为边界总要朝有利于官吏的方向移动。如果更细致地划分，行为边界的移动还有名义移动与实际移动之别。法律是公开标明边界的，改动起来比较麻烦。实际管用的边界，只要睁一只眼闭一只眼就换了位置。”[17]一开始轰轰烈烈到后来偃旗息鼓、一开始反腐利剑高高举起到后来轻轻放下，虎头蛇尾，周而复始，反腐“运动”成了某一类腐败或者某一时期腐败事实上的“赦免”期。

3．根深蒂固的“人治”传统，同案难于同判。当今社会，法治理念形式上得到了肯定。法治的基本含义是依法而行，但中国数千年的人治社会影响，完全实现人治到法治的转变有相当长的过程。罪刑法定作为现代法治的最重要原则之一，远未达到无法动摇的至高无上的“铁则”程度。查处贪污贿赂犯罪，虽然有显性的法律程序支持，但人治也是传统文化的重要特征，人治不仅是一种思维，更是一种行为方式，弥漫于整个社会的清官情结，支持了反贪领域的人治。庞大的执法机构在贪污贿赂犯罪面前表现出的低效率，很大程度上归因于外部的不当控制。一些地方在查处腐败案件的过程中，表面说得冠冕堂皇，实际执行则显性的法律与隐形的潜规根据需要常常交互适用，甚至法律的作用有时无足轻重。一个涉嫌腐败的案件是否立案侦查、对涉嫌腐败的官员是否采取强制措施或者是否定罪量刑、案件查到什么程度，都要请示相关领导或者部门拍板。即使是身陷囹圄的犯罪嫌疑人、被告人，他们中也很少相信法律规定，更多地指望关系网的作用。“无形而无不在”的潜规则，表面上加强了领导，实际上增加了随意性和不确定性，甚至面对“某些官员的职务犯罪行为可能暴露，其上级官员为了追求自己的政绩，拼命力保已经触犯刑法的下级。”[18]导致同一案件事实，在此地判有罪，在彼地可能是无罪，对此人可能有罪，对他人可能是无罪，同案难于同判。更有将反腐败异化为“案件扶贫”（将所谓有“油水”的案件指定到贫困地区查办，以增加贫困地区的办案收入）的敛财手段，寻求执法机关自身经济利益的最大化，或者作为排斥异己或者拉拢亲信的政治手段，以至于形成反腐败名义下的新的更深层、更危险的腐败。

4．法定自首条件被人为放宽，被动型自首认定泛滥。按照一般的规律，贪污贿赂尤其是贿赂案件作案手段隐蔽，大多发生在“一对一”的场合，犯罪人侥幸心理强，自首率应远比一些偶发性的犯罪低。例如，2007年6月8日，中共中央纪委颁发了《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，强调进一步加大查办权钱交易案件的力度，并明确在2007年在6月29日前主动说清问题的，可考虑从宽处理。但真正珍惜机会，主动说明的也只是极少数，很多人都存在侥幸心理。[19]但司法实务中，贿赂犯罪特别是受贿犯罪的自首率高得离谱。例如，某检察机关统计，近年来办理的119件贪污贿赂案件中，认定自首的竟有110件，占90％以上。[20]某市2003-2004年度市、区（县）两级法院共审理受贿案件124件126人，被认定有自首情节的有60人，也达到了占涉案人数的47. 62％。其中真正主动到司法机关自首的只有2人，其余都是所谓“被动型自首”。[21]被动型自首有三种情况：(1)犯罪人被采取“双规”后供述了罪行。明明是被纪检监察机关找去谈话，甚至“双规”期间才如“挤牙膏”似地“交代”案件，司法却认定被告人“经有关组织教育后，如实供述自己的受贿犯罪事实，”具有自首情节，“自首”定义由此被严重稀释了。[22] (2)为体现“宽”的一面，侦查机关在仅得到举报线索尚未立案之前就询问被举报人，而被举报人如实交代了自己的职务犯罪事实的，就可以认定为罪刑尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交代罪行的自首认定。[23](3)通过强制措施的变通，为犯罪人制造一个自首。如司法机关本来已经通过初查掌握了嫌疑人的犯罪事实，本可以直接对犯罪人采取强制措施，却采取口头传唤或者通知其单位让犯罪人到案的方法；将传唤后犯罪人主动到案的行为认定为自首。[24]

5．宽严相济刑事政策遭误读，轻刑化的片面影响。近年来，论证刑罚的轻刑化成为时尚。特别是在宽严相济刑事政策的背景下，理论界一种代表性的观点认为，宽严相济的刑事政策就是轻缓的刑事政策，宽严相济的时代意义就是“以宽济严”，是轻刑化的刑事政策。[25]这是因为，宽严相济，是“宽”在前，“严”在后，所以，宽严相济就是以“宽”为主，宽严相济的重点应体现在“宽”上，强调更多的是非犯罪化、轻刑化和非监禁化。[26]“宽严相济”侧重于“宽”，主要目的在于刑法的改造功能，更关注犯罪人的改造和回归社会。[27]“在刑事法律规定中已经充分，甚至过分贯彻从重、从严打击犯罪的刑事立法政策的情况下，通过刑事司法政策的灵活调整，指导刑事司法人员在刑事司法活动中多强调从宽的一面是很有必要的，是对过严的邢事立法规定的一种救济和补救，也可以很好地做到宽严相济，可以更好地在惩办与宽大之间进行协调和平衡。”[28]理论界的偏颇，导致实务界不能正确处理贯彻宽严相济刑事政策与严格依法之间的关系，“相当多的职务犯罪案件被忽视、被容忍、被‘谅解’”。[29]正如最高人民法院领导在分析职务犯罪之所以缓刑适用率高的原因时认为，“对于相关政策、法律的认识和把握存在偏差，也是其中的重要原因之一。有的法院和法官对宽严相济的刑事政策不能辩证地加以理解，在贯彻时比较注意宽缓的一面，不适当地强调职务犯罪的职务特征，认为犯罪分子被判刑后随着其职务的丧失，已经失去了再次犯罪、危害社会的可能，并依此作为适用缓刑的理由。对监禁刑特有的教育、惩治功能有所忽视，对适用非监禁刑所需的社会民意基础和过多适用缓刑的社会负面效果关注不够。”[30]把握上的偏差，也反映了人们对刑罚作用的怀疑。因为在一些人看来，自由刑对贪污贿赂犯罪所起的作用不大，对这种性质的罪犯，判处有期徒刑，已经被剥夺了实施犯罪基础的权力，被社会所否定，生存空间已经很差，因此，对于他们可以适当降低自由刑。[31]

6．数额标准的崇拜造成了刑罚供应过度（过严）与供应不足（过宽）并存的尴尬。贪污贿赂犯罪的立法存在着过于刚性和弹性过大并存的局限导致了具体运用中刑罚供应过度与供应不足并存的尴尬。任何法律规范都或多或少地与社会现实存在着冲突，因此，立法常预设一定的弹性和空间，以通过司法予以调适。但刑法对贪污受贿明确规定了起刑数额（一般以5000元作为追究刑事责任的起点）、判处较重法定刑的数额（贪污受贿5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑）、判处重刑的数额（贪污受贿10万元以上，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑），使贪污受贿犯罪的定罪和量刑都实现了数字化的标准。但立法对这种绝对确定性的罪刑法定追求，将复杂的定罪量刑过于简单化，无法应对社会的发展变化，如果说1997年立法所确定的“1万元1年”定价是合理的话，那么据统计，我国1997年人均可支配收入达到5160元，农民人均纯收入达到2090元；[32]至2007年，城镇居民人均可支配收入人均纯收入4140元，[33]分别是1997年的2. 67倍和1. 98倍。司法机关作出的贪污受贿10万元判处10年的判决，明显表现出刑罚供应过度。实际执行的结果常常是，贪污受贿数额十几万的与几十万、几百万的实际处罚差别很小，如某地法院对受贿400余万元的被告人判处12年有期徒刑，而对受贿14万的被告人判处11年有期徒刑，这就造成贪污受贿10多万元与贪污受贿数百万元所付出的刑罚成本几乎相同。换句话说，由于刑罚的配置不合理，对贪污受贿犯罪数百万的罪犯来说，刑罚供应又明显不足。立法造就了司法量刑这种迫不得已的荒谬，该严的没有严，该宽的无法宽，贪污受贿数额越大，打击力度越小，不能反映贪污受贿数额与量刑间应有的比例关系与罪刑相当原则的要求，不仅普通民众感到迷惑，就连法律专业人士也对此一再提出质疑。[34]

三、贪污贿赂犯罪量刑失衡的纾解

贪污贿赂犯罪的量刑失衡现象，带给人们许多启示。在严与宽的紧张与冲突面前，作为司法的量刑，既不能迁就于贪污贿赂严峻的现实而无所作为，作无原则的、大踏步地退却，也不能不顾社会现实与环境，机械执法。而应当在变化了的社会中作某种转换，以寻求新的平衡，实现执法的法律效果与社会效果的统一。由此，对贪污贿赂犯罪的司法惩治作出适度调整是必要的。

1．对贪污贿赂犯罪从宽量刑情节应严格依法认定。对自首和立功应严格按照法定的条件认定。特别是“双规”、“两指”是目前许多地方办理职务犯罪案件的非规范“前置程序”，被“双规”、“两指”的对象如果在此期间主动向纪检监察机关交待了纪检监察机关尚未掌握的犯罪事实，应当认定为自首，这在理论与实务中并无异议。而对于纪检监察机关在掌握了“双规”、“两指”对象的犯罪嫌疑后，主动找其调查，被调查对象如实供述纪检监察机关已掌握罪行的，能否作自首的认定？理论上认识不一，从相关的实务处理看，司法机关对此性质的认定并没有形成定规，有的地方算自首，有的地方不认，起诉认定为自首，法院却予以否定，即使在同一地区、同一部门，针对不同的案件，也存在着认定不一的混乱现象。针对实践中的漏洞，最高人民法院、最高人民检察院2009年3月颁行了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，强调被告人没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。此处的“办案机关”不仅是司法机关，也包含了纪检部门。这是因为根据我国的国情，中央确定的反腐败领导体制和工作机制“党委统一领导，党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众的支持和参与”，纪委在查处腐败中起着至关重要的作用。在纪检监察部门已经掌握了行为人犯罪的一定线索和证据的前提下，对其采取“双规”、“两指”措施，行为人如实交代其犯罪事实的，没有实质差别，不能认定为自首。[35]

此外，应当规范实践中的传唤制度，侦查机关已经掌握了嫌疑人的犯罪事实，而且需要拘留、逮捕的，则不应对犯罪嫌疑人适用传唤。对一些原具有司法工作人员或者行政执法人员身份的人，由于在日常工作中掌握了他人犯罪的事实，在本人犯罪以后，将这些信息作为自己立功的材料予以举报，也不应认定为立功。[36]

2．严格控制贪污贿赂犯罪的不起诉和缓刑适用。对已经被揭露的犯罪分子，司法也不能心慈手软，不应无原则地减少对贪污贿赂犯罪的刑罚供应量。毕竟在有着重刑传统的社会中，过于轻缓的刑罚，不但难于使人们建立起犯罪与刑罚的等价关系，而且直接销蚀刑法的权威和预防犯罪的效应。首先，加强对贪污贿赂犯罪案件不起诉的监督。对拟作出不起诉决定的案件，应当充分听取侦查部门、起诉部门以及受害单位或个人的意见，经由检察机关人民监督员讨论，听取各方面的意见进行综合判断。其次，严格缓刑的适用。针对现阶段贪污贿赂犯罪缓刑率过高的不正常情况，最高人民法院在2006年召开的全国法院审理刑事大案要案工作会议上提出，“对于贪污、贿赂等经济犯罪和其他职务犯罪的定罪处罚，尤其是在适用缓、免刑方面，要放在惩治腐败、维护社会稳定的层面高度，正确认识，准确把握。对贪污贿赂等经济犯罪和其他职务犯罪适当适用非监禁刑，是刑事政策的体现，但要依法进行。”[37]我认为，为防止对贪污贿赂犯罪滥用缓刑，可从两方面加以限制：一是对应判处5年以上有期徒刑者，因有减轻处罚情节而已经获得减轻处罚者，一般不宜再适用缓刑。例如，实践中，有对受贿数十万元，因其具有自首或者立功情节，予以减轻处罚后，再对其适用缓刑，难免给人“宽大无边”的感觉。二是设置一些禁止适用缓刑的情形。最高人民法院提出，贪污、受贿犯罪分子具有下列情形之一，不符合缓刑适用条件的，不得适用缓刑：(1)致使国家、集体和人民利益遭受重大损失或者影响恶劣的；(2)有退赃条件拒不退还或者退赃不积极的；(3)犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于非法经营、走私、、行贿等违法犯罪活动的；(4）共同犯罪中情节严重的主犯；(5）曾因职务、经济违法犯罪行为受过行政处分或者刑事处罚的；(6)犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的；(7)其他不宜适用缓刑的情形。”[38]这些禁止性规定内容体现了对贪污受贿犯罪人必须严格依法适用缓刑的精神，应当得到认真的落实。

3．适当提高贪污贿赂定罪数额。鉴于现行刑法所执行的是十多年前的数额标准，随着经济水平和社会财富的增长，在涉案数额维持不变的前提下，不涉及人身权益的贪腐犯罪、财产犯罪等对法益所造成的侵害在实质上已经减轻，因此在刑罚配给上理应体现出相应变化。[39]考虑到社会经济发展以及通货膨胀的现实以及人们对数额标准的心理预期，可通过司法解释适当提高定罪数额。1988年全国人大常委会《补充规定》到1997年修订后的刑法，10年间贪污贿赂的起刑数额从2000元提高到了5000元，从1997年到今天，也已经十多年，因此，在立法暂没有修订之前，司法可规定，贪污受贿不满1万元的（也与前述居民收入增长幅度大致相当），一般可不立案，由主管部门给予行政处分。[40]通过司法解释提高起刑数额也有先例。例如，1993年10月23日最高人民检察院《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》规定，“发现国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额在5万元以上，本人不能说明其来源是合法的，检察机关应当依法立案侦查，追究刑事责任。”1997年12月31日最高人民检察院的《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行）》则将巨额财产来源不明罪的立案标准提高到10万元；而1999年9月16日起施行《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》则进一步调整为，“涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。”提高贪污贿赂犯罪的定罪数额决不是对贪污贿赂犯罪的妥协，而是要认识到绝对廉洁的世界只是一种强求，“如果不能为犯小错误的人提供应急出口，约束和打击就会失去效果”。[41]

4．通过司法控制贪污贿赂犯罪的死刑适用。关于贪污贿赂犯罪死刑的适用，学界存在着重大分歧。部分学者呼吁，应“严打”贪官，“就量刑而言，可在死刑把握上将贪官与杀人犯同等看待，根据刑法，个人贪贿10万元以上且情节特别严重的，一般都应判处死刑。”[42]但也有许多学者呼吁，应废除贪污罪、受贿罪等绝大部分贪利犯罪的死刑，重构刑罚体系。[43]笔者认为，对贪污贿赂犯罪死刑适用的两种极端态度都是不可取的。从严惩处贪污贿赂犯罪，并不等于要“重判”，更不等于要多判死刑。但笔者也不主张立即废除腐败犯罪的死刑。虽然死刑不会阻挡“前腐后继”的现象，但死刑毕竟有一定的威慑作用。而且也不能简单地认为贪污贿赂犯罪没有危及到他人的生命，就认为对他们不应适用死刑。现行刑法还规定有非暴力犯罪的死刑，贪污贿赂犯罪横行，有亡党亡国之危险，其危害性与其他设置有死刑的犯罪有过之而无不及，甚至不亚于直接的暴力犯罪。此外，死刑作为社会政策的一部分，其存废必须考虑全民价值观念。正如有学者指出的，“充分考虑到我国经济犯罪、贪污犯罪猖獗，举国上下对之深恶痛绝的当代中国，如果对这类严重犯罪废除死刑，不仅等于对其失去了最大的威慑力，而且背离了民心。一项背离了民心，丧失了最大威慑力的刑罚手段和措施，是难以达到目的的”。[44]所以，对于性质恶劣，后果严重，依法应判处死刑的，不能手软。最高人民法院可以通过司法解释对贪污贿赂罪的死刑适用作一些限制，将绝对死刑修改为“情节特别严重的，处死刑”，修改为“情节特别严重的，可以处死刑”，使贪污贿赂罪的死刑适用有一定的裁量余地。

5．规范从宽量刑情节的从宽幅度。贪污贿赂犯罪的犯罪人在具有从宽情节的情况下，应通过细化从宽幅度予以规范量刑。(1)对具有自首、立功等法定从宽量刑情节的，其从宽幅度选择余地大，何种情况从轻，何种情况可以减轻，减轻可以减到何种程度，可以通过司法解释作规范。例如，对主动归案的，可以考虑减轻处罚，对被动型的自首，一般只能考虑从轻处罚。对通过买功等方法实现的立功，一般也只能从轻处罚。(2)对酌定型量刑情节，如坦白、认罪态度、退赃等，也要作具体分析。犯罪人在案发后主动交代了同种罪，如犯罪被认定受贿8万元，但侦查机关开始只掌握其1万元受贿犯罪事实，归案后被告人主动交代了其余7万元受贿事实，则酌定从宽的幅度就应该大一些。对贪污挪用这一类犯罪而言，财产的损失或追回、弥补，直接反映了社会危害性的大小，我国刑法虽然没有明确将追赃、退赔作为一个法定量刑情节，但实务中完全可以根据宽严相济刑事政策予以区别对待，对那些积极退赃者，可予以较大幅度的从宽处理。对受贿犯罪人的退赃，由于其侵害的主要是国家工作人员的廉洁性，故没有必要将退赃作为重要的从宽量刑情节考虑。

6．自愿认罪的简化审上升为法定从宽量刑情节。根据最高人民法院、最高人民检察院和司法部颁布施行的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》，对自愿认罪适用简化审的被告人，酌情予以从轻处罚。“酌情”，说明不是必须考虑而是司法人员灵活掌握的酌定情节；“从轻处罚”，说明从宽的幅度必须在法定刑的幅度以内。就实务而言，简化审后的处罚可谓宽严两重天。对处罚幅度较大的犯罪而言，简化审的从宽处罚效果大都得到了比较明显的体现，如被告人挪用公款，数额巨大，应处5年以上有期徒刑，正常审理的情况下，被告人可以处10年有期徒刑，简化审可能处7至8年有期徒刑。其作用堪比自首或者立功等法定量刑情节的效果。但对于从宽处罚的幅度余地不大的犯罪而言，除了提高了司法机关的诉讼效率外，被告人根本就得不到“实惠”。例如，被告人涉嫌受贿10万元，在无其他法定从宽量刑情节的情况下，即使适用简化审程序，仍要判处10年有期徒刑，与不适用简化程序所判处的刑罚恐怕没有什么区别。对这样的判决结果，适用简化审的被告人难免有“上当受骗”之嫌。可见，简化审得不到实体法的响应，其效果是有限的，并可能形成新的不公平。考虑到贪污贿赂犯罪的隐蔽性，对被告人自愿认罪同意实行“简化审”，通过立法解释或者司法解释提升为类型化的法定从宽量刑情节。规定贪污受贿不满30万元而自愿认罪的案件，可以从轻或者减轻处罚。

7．贪污贿赂犯罪的共同犯罪应以个人实际所得作为定罪量刑的依据。97年修订后的刑法，删除了原《补充规定》对贪污罪只有主犯才对共同贪污数额负责的规定，但规定贪污罪仍以“个人贪污数额”作为定罪量刑标准。由此，再次引发了贪污共犯对何种数额负责的争论。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提出，“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”应该说，这一解释符合共同犯罪的一般原理，但实践中失之过苛。例如，实务中，某特殊学校校长、书记和会计3个人共同贪污10万元，分别得4万元、3万元、3万元。由于没有主从犯之分，都应对贪污10万元负责，适用刑法第383条的规定的“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”的法定刑幅度，三个人都被判处10年有期徒刑。这对主要以数额作为量刑依据的犯罪而言，如此判决难以得到公众的认同，也有失公正性。事实上，既然贪污、挪用等犯罪主要侵害的是公共财产所有权，则同样数额的财产损失，并不因为参与人数的多寡而使社会危害性成倍量增减。因此，对贪污贿赂的共同犯罪，仍应以个人分得的赃款数额作为量刑依据为妥，对主犯，应适当从重处罚。

【注释】

[1]姜伟、卢宇蓉：《宽严相济刑事政策的辩证关系》，载《中国刑事法杂志》，2007年第6期。

[2]苏丹丹、段宏庆：《广东东莞海关集体受贿案涉案人员多数被轻判》，载《财经》，2005年11月14日。

[3]贾春旺：《最高人民检察院工作报告》，载《检察日报》，2008年3月23日。

[4]黄秀丽：《堵死为贪官开脱的门道—最高法、最高检规范官员轻判的幕后故事》，载《南方周末》，2009年4月2日。

[5]常常自相矛盾的现象是，判决一方面认定被告人认罪“态度较好”，一方面又认定被告人尚有几十万、几百万元巨额财产说不清来源。

[6]王军：《刑事抗诉若干问题研究》，载张仲芳主编：《刑事司法指南》（总第35集），法律出版社2008年版，第20页。

[7]程新生：《公诉环节贯彻宽严相济刑事政策存在的困惑及思考》，载http：// ahjcg. cn马鞍山市花山区人民检察院，浏览时间：2009年3月12日。

[8]熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作，为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第116页。

[9]尚爱国：《缓刑过滋不利于预防职务犯罪》，载《检察日报》，2005年10月12日。

[10]马涤明：《贪污2. 6亿不被判死刑需要一个理由》，载《中国青年报》，2008年9月17日。

[11]黄超等：《刑事从宽的实证分析—以陕西省宝鸡市检察机关为例》，载《中国刑事法杂志·检察论坛》，2008年10月号。

[12]据联合国秘书处的报告，大多数国家贿赂罪的刑罚是6个月到10年不等的刑期。

[13]卜云国等：《接受“感情投资”该不该“人罪饰，载《检察日报》，2008年6月22日。

[14]周茂玉：《商业贿赂犯罪的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》，2008年第2期。

[15]郝银飞、吴建雄编著：《预防职务犯罪与构建惩防体系专题讲座》，中国方正出版社2005年版，第200页。

[16]何勇：《关于治理商业贿赂的几个问题》，载《新华文摘》，2007年第3期。

[17]吴思：《正义的标准总要老》，载《博览群书》，2002年第8期。

[18]周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》，2007年第5期。

[19]根据统计，全国只有1790人在规定的期限内说清楚了自己的问题，涉及违纪金额7789万多元。参见《中纪委中组部领导就巡视等工作答记者问》，载《中国纪检监察报》，2007年8月3日。

[20]谢支炳付克非：《当前职务犯罪缓刑问题的分析与思考》，参见http： // law- star. com/cac/7899. htm，最后浏览时间：2006年6月27日。

[21]韩亮：《数额在职务犯罪审判中的考量—以南京市为例的实证分析》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》(2006年第1-2辑），人民法院出版社2006年版，第158页。

[22]任清、严薇：《对经济犯罪不能如此“认定”》，载《瞭望》，新闻周刊2008年第23期。

[23]王建华：《在查处职务犯罪中如何体现宽严相济的刑事政策》，载陈剑虹主编：《宽严相济刑事政策在检察工作的运用》，中国枪察出版社2007年版，第301页。

[24]这一认定得到了有关判例的确认。最高人民法院刑事审判庭编发的《刑事审判参考》“王春明盗窃案”的分析中也主张，“公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案。其如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首。”参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第45集），法律出版社2005年版，第17页。

[25] 刘仁文：《宽严相济的刑事政策研究》，载《当代法学》，2008年第1期。

[26]黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》，2006年第1期。

[27]侯铁男、宋殿宝：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民法院报》，2007年2月6日。

[28]吴宗宪：《解读宽严相济的刑事政策》，载《中国人民公安大学学报》，2007年第1期。

[29]周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》，2007年第5期。

[30]熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作，为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办；《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第116页。

[31]韩亮：《数额在职务犯罪审判中的考量—以南京市为例的实证分析》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》(2006年第1-2辑），人民法院出版社2006年版，第169页。

[32]中华人民共和国国家统计局：《关于1997年国民经济和社会发展的统计公报》(1997年3月4日）。

[33]中华人民共和国国家统计局：《中华人民共和国2007年国民经济和社会发展统计公报》(2008年2月28日。

[34]王丽丽：《十万百万均判十年，贪污数额立法技术有局限》，载《检察日报》，2008年3月9日。

[35]熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第113页。

[36]2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检察院制发的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，根据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1本人通过非法手段或者非法途径获取的；(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；(3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；(4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

[37]熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作，为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第116页。

[38]同前引[37]。

[39]刘沛谞：《宽严相济政策的模式构建与实证研判》，载《犯罪研究》，2007年第1期。

[40]依据刑法第383条规定，贪污受贿“数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免除刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”

[41][德]约翰纳·伯爵·兰斯多夫：《腐败与改革的制度经济学：理论、证据与政策》，清华大学公共管理学院廉政与治理研究中心译，中国方正出版社2007年版，第191页。

[42]夏勇：《搞一次专门针对贪官的严打》，载《方圆法治》，2006年5月15日。

贪污刑事责任篇7

贪污罪侵犯的客体是复杂客体，即本罪所侵犯的不仅是公职人员的职务廉洁性，也侵犯了国有公共财产所有权，历来为我国严厉打击的犯罪之一，我国1997年新刑法将贪污贿赂罪单列一章特别规定。同时一直把惩治贪污犯罪作为一项长期的政治任务来抓，鼓励人们同贪污犯罪作斗争。但是在司法实践中对未获取财物的贪污行为能否认定为犯罪未遂，以及如何确定贪污罪未逐的标准，怎样适用处罚等具体问题亟等解决，本人通过查询有关专家学者的理论著作结合本人在司法中实践经验，提出对未获取财物的贪污行为能够认定为犯罪未遂，确认贪污罪的未遂形态，严格把握认定标准，有利于打击贪污腐化行为，也符合罪行相适应的形法原则，目前，我国正处于经济深层转轨时期，一些手握经济管理大权的人或明或暗，或侵或骗，严重损害了国家的廉政制度和公共财产所有权，对这些人如果仅因他们被发觉而未实际占有公共财物，或对是否占有无法认定，就否认他们的犯罪行为，那么就违背刑法对贪污罪的立法初衷。！但是，还应注意在认定贪污罪未遂应注意把贪污未遂和贪污后的退赃行为，把贪污未遂和追缴和没收非法所得的区分开来。

犯罪的即遂和未遂是相对而言，认定了即遂的标准，未遂的处罚依据也就是相应解决了。未遂犯的犯罪构成要件，实质上是对既遂构成要件的修正。贪污犯罪未遂之所以要承担刑事责任，并不是因为它具备了贪污罪既遂的构成要件，而是符合修正的构成要件。

[关键词]：贪污罪

职务廉洁性

公共财产所有权 未获取财物的犯罪未遂的标准

我国刑法规定的贪污罪：是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。

贪污罪的客体是复杂客体，即本罪既侵犯公职人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产所有权。其中，公职人员的职务廉洁性是本罪的主要客体。因此，贪污罪历来为我国严厉打击的犯罪之一。这不仅侵害了国家公职人员的廉洁性和国有财产的所有权，严重腐蚀了党、政府和军队的肌体，损害了国家的信誉，而且毒害了人们的思想，污染了社会风气。我国一直把惩治贪污犯罪作为一项长期的政治任务来抓。在刑法中，还将贪污贿赂罪单列一章特别规定。但是，在同贪污腐败作斗争的过程中，许多具体问题亟待解决。特别是司法实践中对未获取财物的贪污行为能否认定为犯罪未遂，以及如何确定贪污罪未遂的标准感到十分困惑，刑法学界也认识不一。

一、贪污罪是否存在未遂形态之争论

贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力和地位所形成的便利条件，即主管、直接经手、管理财物的职权之便。而不是指利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位，较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件。我国刑法第二十三条第一款规定的犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于意志外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。我国刑法和刑法理论在犯罪未遂概念上所采取的综合主客观因素来限制犯罪未遂形态的规定和主张应当说是科学的。对于贪污罪是否存在未遂形态的争论，主要集中于三种观点。第一种观点认为，贪污罪不存在未遂，理由是贪污罪属于结果犯。只有发生了非法占有公共财物这一结果，行为才构成犯罪。如果行为人因故未能占有财物，就根本构不成犯罪，更无未遂可言。第二种观点认为，贪污犯罪存在未遂，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否实际控制了公共财物。实际控制了公共财物的是既遂，未通实际控制财物的是未遂。第三种观点认为，贪污罪存在未遂形态，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否占有公共财物。占有公共财物的是贪污既遂，未能占有公共财物的是未遂。上述三种观点中，第一种观点主张贪污罪无未遂形态，第二和第三种观点主张贪污罪存在未遂，但同为主张存在未遂，后两种观点的共分标准又不一样。下面，首先让我们来探讨一下，贪污罪是否存在未遂犯。我们认为，结果犯不是否定贪污罪存在未遂犯的理由，也就是说，贪污罪存在未遂形态。

1、刑法总则第二十三条明确规定了犯罪未遂，该规定对分则中各种故意犯罪普遍适用。贪污罪作为分则中的一个具体犯罪，只要满足了“已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞”这一未遂条件，就应当认定为贪污罪未遂。当然，我们说分则受总则指导，并不是承认分则中的每一具体故意犯罪都存在总则规定的未遂形态。对于间接故意犯罪，行为人预见到危害结果可能发生而采取放任态度，只有发生了危害结果才能构成犯罪。因此间接故意也就无所谓犯罪未遂。如果接故意杀人，只有发生了被害人死亡的结果，才构成犯罪，如果被害人没有死亡，就构不上该罪。另外，举动犯的行为人只要着手实行犯罪，就构成了犯罪即遂。例如，传授犯罪方法罪，只要行为人实施了传授犯罪方法的行为就构成犯罪即遂，至于被传授人是否犯罪，并不影响传授犯罪方法罪既遂的成立，只是对传授者的量刑时作为一个情节考虑。由于“着手实行”即标志着犯罪即遂，因而举动犯也就不存在犯罪未遂的问题。而贪污罪，诚如第一种观点所言，属于直接故意犯罪结果犯，如果行为人着手后，由于意志以外的原因，没有发生特定结果，应当以犯罪未遂论处。

2、“非法占有公共财物”的结果发生，是认定贪污罪既遂的标准，而非区分罪与非罪的标准。结果犯又称实质犯，是行为犯的对称，是指以危害行为造成某种特定的危害结果作为既遂的犯罪。结果是否发生，并不影响结果犯犯罪的成立，只决定犯罪形态是否完成。如故意杀人罪（直接故意），若被害人没有死亡，只是造成重伤，仍然构成故意杀人罪，但属于故意杀人未遂。同样，作为结果犯的贪污犯罪，行为人一旦实施贪污行为，即使没有“非法占有公共财物”的结果发生，也构成了贪污罪，构成贪污罪的未遂犯。第一种观点以结果犯为由主张贪污罪无未遂形态原因就在于其将结果犯为犯罪既遂标准误作罪与非罪的标准了。

3、确认贪污罪的未遂形态，利于打击贪污腐化行为，也符合罪刑相适应的刑法原则。目前，我国正处于经济深层转轨时期，市场经济体制，各项规章制度尚待完善。这无疑给形形色色的社会蛀虫提供了可乘之机。一些手握经济和管理大权的人，或明或暗，或侵或骗，将国家财产中饱私囊，严重损害了国家的廉政制度和公共财产所有权。对这些人如果仅因他们被发觉而未实际占有公共财物，或对是否实际占有公共财物无法认定，就否认他们的犯罪行为，则是纵容、放纵他们继续作恶。同时，也势必挫伤反贪勇士们的积极性，与反腐倡廉的总宗旨背道而驰！相反，如果对未占有财物的贪污犯以犯罪未遂处理，对反贪斗士也是一种极大鼓舞。同时，对腐败分子施以有效的打击，对尚在犯罪边缘的潜在犯罪人无疑是当头棒喝，对他们形成强有力的威慑，从而断绝犯罪念头。可以说，确认贪污罪的未遂形态，是惩治贪污犯罪的一把有力的杀手锏。这一点，在司法实践中已得到了充分验证。

二、贪污罪未遂的标准

未遂是和既遂相对而言。确认贪污罪未遂的标准，其实也就是认定 贪污罪既遂的标准。既遂的标准确定了，未遂的认定也就水到渠成。而刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件，都是以犯罪既遂为标准的，因此我们研究贪污未遂不如先从研究贪污罪的既遂入手。

本文第二种观点论及，应当以行为人实际控制公共财物作为认定贪污既遂的标准。此说又称“控制论”。“控制论”在理论上有一定的依据，但对实践中的一些情况难以自圆其说。如何为控制？控制到何种程度为实际控制？长期占用公房但未办理过户手续是否能称为实际控制？把配给个人的办公用品拿回家使用算不算贪污等等。如果对后两个问题作肯定回签，则势必扩大打击面，这与规定贪污罪的立法初衷相违背。

我们主张，认定贪污罪既遂应以行为人是否非法占有公共财物为标准。根据我国刑法第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪。从该规定中可以看出，贪污罪的“着手实行”是行为人实施侵吞，窃取或骗取公共财物的一瞬间。“着手”后，行为继续进行下去，便是贪污的实行阶段。在实行中，如果行为如愿以偿，最终占有了公共财物，完成了犯罪结果，那么贪污犯罪的整个阶段宣告结束，贪污既遂成立。如果贪污行为人在实行阶段，由于意志以外的原因未能占有公共财物，便没有将犯罪进行到底，是犯罪的完未完成形态，即贪污未遂。因此，是否非法占有公共财物，是区分贪污罪既遂与未遂的标准，占有公共财物的为既遂，尚未占有公共财物的为未遂。

转贴于 1、占有的含义

贪污罪中的占有是指行为人对共财物物权的全部占有，包括占有权、使用权、收益权和处分权。即占有的是公共财物的完整的所有权，而非公共财物本身，这一点也正是区别于“控制论”的本质所在。“控制论”是以实际控制财物本身作为贪污既遂的标准，而“占有论”则主张占有全部物权。事实上，行为人也只有将公共财物的所有权实现完全转移，变为已有，才能最终将贪污犯罪达到终结，完成既遂。实践中常见的财会人员将公款装入个人腰包，购销人员涂改票据多报冒领钱财，仓库管理员将货物偷回自己家中都是贪污既遂。上述人员占据取得钱物的同时，也取得了对该财物的使用，收益和处分的权利；财会人员可使用侵吞的公款用于个人消费；仓库管理员可把盗窃的货物自用或卖掉。通过这些手段，行为人实现了对公共财物所有权的完全占有，完成了贪污犯罪的整个环节和全过程，从而构成犯罪既遂。

需要指出，这里所称“占有”，不同于民法中的占有。民法中的占有的是所有权的一项重要内容，是指人对物的控制。我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用，收益和处分的权利”。民法又规定，占有权既可以由所有人行使，也可根据法律、命令或合同由非所有人行使，后者如借用人对借用物的占有。这大致相当于“控制论”中的“控制”，控制人既可以是所有人，也可以是非所有人。但无论哪种情况，非所有人对物的占有，其行使的只能是部分物权，只能是对物本身的占有或控制。而贪污罪中的占有，是对物权的占有，是对物权的全部占有。购销员用假发票支领现金时被发现，仓库管理员将偷盗货物拉至单位门口时被查获，都属于贪污未遂，因其都没有占有物权全部，都未真正占有公共财物。 2、特殊物的占有

根据占有公共财物是否需要特殊的法律手续或法律行为，我们将其分为一般物的占有和特殊物的占有。金钱一旦易主，所有权便随时之转移，冰箱只要依约付款，也就实现了转让，都不需要特别的手续，它们都是一般物。一般物的占据、使用、收益和处分合为一体，牵一发而动全身。取得一部分物权，就占有了物的全部所有权。对一般物，行为人只要取得对物的控制，也就实现了对该物物权的完全占有，具体到贪污行为，就构成贪污既遂。

汽车、房产这类价额较大的特殊商品，法律规定其转让必须办理过户手续，这些都是特殊物。行为人占有特殊物，不同于对一般物的占有，认定行为人非法占有特殊物，不仅要考虑对物的本身控制，还必须满足特殊物转让的法律手续或法律行为条件。因为公职人员住在房里，只说明行为人控制了房屋本身，却不表明其拥有了房屋的所有权。只有把该房产转移到公职人员名下，行为人才真正占有了该房屋，才能以贪污罪既遂论处。同样，国家工作人员是将单位公车开回家长期私用，只反映行为人非法使用了公车。如果行为不把车过户到他的名下或卖掉，就不能认定其非法占有了公共财物而以贪污既遂处理。若行为人实施了贪污行为，即将车过户或卖车而因故未得逞，可以贪污罪未遂处理。

也许有人会问，盗窃或诈骗汽车等特殊物，是否也可以因汽车未过户而对行为人以盗窃罪未遂是两种未遂处理呢？答案是否定的。因为贪污罪同盗窃等财产犯罪是两种性质不同的犯罪。贪污罪是一种职务犯罪，只有国家工作人员利用职务便利才能实施，因而带有很浓的职务色彩。在实施贪污以前，行为人使用公共财产常常表现为合法的形式。但盗窃等财产犯罪并不包含职务特征，一般主体就能构成。其犯罪既遂的标准是行为人对财物的控制。只要行为人控制了侵犯对象包括汽车特殊物，就构成犯罪既遂，而关不要求占有全部物权。

三、认定贪污罪未遂应注意的问题

1、注意把贪污未遂和贪污后的退赃行为区别开来。退赃是行为人已实施犯罪行为，并产生了犯罪结果，而出于悔罪心理将非法攫取的财物退还给被害人或被害单位。没有占有财物的结果发生，也就无赃可退。因此，退赃是贪污犯罪既遂后的悔罪表现，表明行为人主观恶性的减小，可以在量刑时作为酌定情节考虑。贪污未遂则是根本就没有将犯罪进行到底，比既遂的社会危害小，是法定的从宽情节。我们不能将二者混为一谈。

2、注意贪污未遂与追缴和没收非法所得的界限。从形式上看，追缴和没收犯罪分子的非法所得都是使犯罪人最终未能得到财物，这一点似乎与贪污未遂的结果一样。但追缴是指将犯罪分子非法所得的财物予以追问，上缴国库。其前提是犯罪分子已非法所得和追缴一样，其前提也是犯罪分子已获得财物。在实践中要划清它们的界限，以免混淆。

四、对贪污罪未遂的处理

贪污罪未遂是行为人着手实施贪污行为，由于意志以外的原因而停顿在实行阶段的一种未完成形态。行为人虽然没有实现预期目的和犯罪结果，但其毕竟实施了犯罪行为，已经构成犯罪。因此对贪污罪未遂也要依法处罚。

1、处罚根据

在现代各国的刑事立法和刑法理论中，处罚未遂行为，已经成为公认的原则。但对于未遂犯承担刑事责任的根据，理论上则有不同见解。刑事古典学派学者主张的客观主义侧重于客观的行为及其造成的结果，以贪污行为的客观危险性定性及构成要件的符合性作为理论基础。因此，认为贪污罪未遂之所以应当承担刑事责任，是由于它已经表现外部的危害行为，并且对刑法所保护的国家廉政制度和公共财产所有权造成了实际威胁。近代派学者倡导的主观主义则侧重于贪污行为人本身的危险性，着眼于行为人的主观认识、意欲及危险性格的表露。因此，认为贪污犯罪未遂承担刑事责任，是由于它已经表露出贪污者的犯罪故意和人身危险性。

我们认为，客观主义和主观主义都存在自身缺陷。探究贪污未遂犯罪承担刑事责任的根据，必须坚持主客观相统一的原则，以犯罪构成要件为理论基础。但是，未遂犯的犯罪构成与既遂犯的犯罪构成，在具体内容上毕竟有所不同。特别是从客观方面看，它不仅没有造成法定的危害结果——非法占有公共财物，而且，有尚未完成犯罪的实行行为（未实行终了的未遂）。故此，未遂犯的犯罪构成要件，实质上是对既遂构成要件的修正。贪污犯罪未遂之所以要承担刑事责任，并不是因为它具备了贪污既遂的构成要件，而是其符合修正的构成要件。

2、处罚原则

关于对未遂犯应比照既遂犯怎样处罚的问题，在近现代各国刑法和刑法理论中，主要有必减主义、不减主义（同等主义）和得减主义三种规定与主张。我国刑法典第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。这一规定采取的是得减主义的处罚原则。正确适用这一处原则，应当注意以下同点：

（1）对未遂犯定罪量刑，应当同时引用刑法总则第二十三条和刑法分则具体犯罪条文。在罪名后应加括弧标明未遂形态问题，如“故意杀人罪（未遂）”。

（2）在对未遂犯处罚原则的理解与掌握上，所罚“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，表明的是法律的一种倾向性要求：即与既遂犯相比，对未遂犯一般要从轻或者减轻处罚，但是法律的要求又没有绝对化，对于极少数综合整个案情看，未遂犯的危害程度并不小于既遂犯。这种原则性与灵活性相结合的处罚规定，使罪责刑相适应原则在未遂犯的一般情况和特殊情况下都能贯彻。

（3）对未遂犯确定是否可因犯罪未遂而从轻、减轻处罚时，应把未遂情况置于全案情节中统筹考虑。因为影响案件社会危害程度的有主客观诸方面的多种情节而非未遂一种情节，而且未遂情节是与全案的其他情节一起影响、决定案件的危害程度的。如果综合全部案情看，未遂案件的危害性与既遂相比较轻或显著较轻而且未遂情节在全部情节中居于举足轻重的地位，从而影响甚至是显著影响了案件的危害程度时，就可以决定对行为人基于或主要是基于其犯罪未遂而予以从轻或减轻处罚，反之则不应基于未遂而从宽处理。

（4）在对未遂犯决定要从宽处罚的基础上，为正确确定从宽处罚的幅度，必须正确判定未遂案件与既遂案件危害程度的差别。这时主要应当考虑如下几种因素；未遂形态距离犯罪完成的远近程度；犯罪未遂所属的类型；未遂形态所表现出来的行为人犯罪意志的坚决程度。

参考文献资料：

①高铭暄、赵秉志《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社。1999年6月

②曾宪信，江任天，朱继良《犯罪构成论》武汉大学出版。1988年版

③张明楷《未遂犯论》法律出版社。1997年

④张明楷《刑法学》法律出版社。1999年7月

⑤译自[日]大谷实《刑法讲义总论》成文堂。1988年

⑥储槐植、梁根林《贪污罪论要》，《中国法学》。1998年4月

贪污刑事责任篇8

一、贪污贿赂罪量刑轻缓化的分析

近年来，贪污贿赂犯罪案件大案率比例越来越高，按照法律惩罚的原则应该是刑罚越来越重。但在司法审判过程中，缓刑适用率始终居高不下，缓刑占有罪判决率比重过大，使得刑法本应有的威慑效应降低。最高人民法院对2003年至2006年的职务犯罪适用缓刑情况进行统计，其中贪污贿赂犯罪案件的缓刑率占半数以上，有的地方甚至更高，远远高于同期其他刑事案件的缓刑率。最高人民检察院对2005年至2009年判决有罪的职务犯罪统计发现，被判处免刑和缓刑的占到近七成，而同期抗诉率的不到百分之三。从这两组统计数据可以看出，贪污贿赂等职务犯罪量刑普遍存在轻缓化的问题，无论在适用从轻处罚还是减轻处罚规定时，普遍存在量刑幅度靠下限量刑，这些都严重损害了法律的严肃性和司法机关的权威，使得民众对法律的公信力产生了怀疑。

二、贪污贿赂犯罪量刑轻缓化的原因和危害性

(一)贪污贿赂犯罪量刑轻缓化的原因

1.对宽严相济刑事政策错误解读

当前我国的审判人员对宽严相济刑事政策存在错误解读，把宽严相济等同于量刑轻缓化，认为宽严相济就是不判刑、不关押、不追究刑事责任，完全忽视了应该严的一面和宽严之间度的把握，没有严格依照罪刑相适应原则定罪量刑，致使贪污贿赂犯罪案件大量适用缓刑或免予刑事处罚，量刑轻缓化现象日渐突出。所以在司法实践中，要正确把握宽与严的关系，做到宽严并用，一方面要避免受轻刑化思想影响，一味从宽。另一方面也要注意克服重刑主义思想影响，防止绝对、片面从严。

2.我国刑法关于贪污贿赂罪量刑的规定中存在缺陷

首先，我国刑法对贪污贿赂犯罪的条款中规定的特别严重情节、严重情节等属于模糊用语，没有以相关的司法解释的形式明确其内涵和外延。其次，我国刑法对缓刑适用条件规定的较为原则，比如对贪污贿赂犯罪案件，三年以下有期徒刑适用缓刑，是否包括数罪并罚总刑期在三年以上，但决定执行刑期在三年以下的情况。以及对于贪污贿赂犯罪分子如何认定确实不致再危害社会和确有悔罪表现的标准，相关法律和司法解释没有明确的规定，也没有任何列举性描述，在实践中存在审判人员认识不同的情况。虽然最高人民法院在1996年颁布了《对于贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》，但是该规定的内容过于简单，己很难适应现在的贪污贿赂罪出现的新情况、新问题，所以就急需立法、司法解释机关出台更加全面，符合立法精神，适应审判实践工作需要的法律规定。2012年8月8日，两高颁布了《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》对贪污贿赂等职务犯罪的量刑进一步予以规范。

3.其他导致贪污贿赂犯罪量刑轻缓化的原因

现阶段，我国司法机关实行双重领导，虽然业务上有上级司法机关指导，但司法机关的人事、财政等权利自己没有决定权，还是要依附与当地党委、政府。所以贪污贿赂犯罪的侦查、审判如果涉及当地经济发展的，都需要和当地党委、政府沟通，这样就使得法院、检察院等司法机关对贪污贿赂犯罪案件不能行使完全独立的检察权和审判权。同时贪污贿赂犯罪案件的当事人都是国家工作人员，都具有一定的职务、职权和背景，可能还具有复杂的人际关系网。所以犯罪分子各方面的社会关系就会通过各种途径干扰法院、审判人员独立行使审判权，这些就容易造成贪污贿赂犯罪案件轻缓化现象。另外，我国法院审判人员的自由裁量权较大，现有的的法律、法规和制度很难有效对其进行的监督和合理约束，审判人员如果受到一些社会的诱惑或上级指令性的命令，那么他们在行使自由裁量权时，就很难从公开、公正、公平的角度出发做出裁判。

(二)贪污贿赂犯罪量刑轻缓化的危害性

1.贪污贿赂犯罪量刑轻缓化违背了司法的公平正义

在审判实践中，依据相关法律规定只要犯罪分子能有重大立功、投案自首认罪态度较好、积极退赃的且犯罪数额不是特别巨大、犯罪情节不是特别严重的贪污贿赂犯罪判处缓刑，是符合法律规定的。但是与同期其他普通刑事犯罪案件的缓刑率相比，贪污贿赂犯罪案件的缓刑率明显偏高，刑罚轻缓化趋势相当明显，这其中是否所有案件都符合适用缓刑或免予刑事处罚呢。这种在所有刑法罪名中量刑上的显著失衡，是对罪责刑相适应原则的根本违背，是对整个司法体系公平正义制度的破坏。

2.贪污贿赂犯罪量刑轻缓化

不利于对贪污贿赂犯罪的打击从国际和我国历史上看，贪污贿赂犯罪历来打击的重点对象之一，对贪污贿赂犯罪控制恰当的缓刑比例，是从严治吏的要求。贪污贿赂犯罪危害性不仅是犯罪分子对财产侵犯的表现，更体现在社会上的恶劣影响和公众对政府的公信力的怀疑，所以它的危害性要比其他普通刑事犯罪的危害性严重。如果在审判的量刑上，出现相类似的情况却比其他普通刑事犯罪量刑轻的情况，这无疑是对刑罚公开、公正要求的违背，无法实现刑罚的惩罚功能，也不足以遏制仍处高发期的贪污贿赂犯罪，难以达到刑罚的教育和震慑作用。

3.贪污贿赂犯罪量刑轻缓化在社会上产生的不利影响

特别是近几年，贪污贿赂犯罪的审判工作己经成为全社会的关注热点，大量的贪污贿赂犯罪案件量刑偏轻或被宣告缓刑，一直受到社会舆论的质疑，影响了人民群众对司法机关公正性的信任，削弱了刑罚的威慑作用。同时会让潜在的腐败者认为贪污贿赂犯罪的成本很低，这样他就不怕触犯法律，甚至一而再地犯罪。在这种十分有害的心态支配下，法律对犯罪的威慑力大打折扣，不利于预防和遏制贪污贿赂犯罪。所以严厉打击贪污贿赂犯罪一方面是因为贪污贿赂犯罪的社会危害性相当严重，必须打击才能震慑犯罪分子，另一方面也是建设社会主义和谐社会的必然要求。

三、贪污贿赂罪量刑轻缓化的对策和建议

(一)完善我国贪污贿赂犯罪相关立法规定

1.增加罚金刑的设置

第一，罚金刑设置的原则是犯罪分子获得的违法财产越多，所处的罚金就越多，这样被剥夺的财产就越多，这种处罚的原则使犯罪分子的经济受到重大打击。建议刑法对贪污贿赂犯罪人采取倍比罚金制，也就是根据犯罪的情节、后果、数额、造成的社会危害，同时综合考虑犯罪人缴纳罚金的能力，依法判处贪污贿赂犯罪人缴纳一定犯罪数额倍数的罚金。贪污贿赂犯罪的犯罪分子正是由于对财物的贪婪，才使他们进行权钱交易收受，侵占国家或他人财产，所以在对其人身自由约束的同时，采用经济剥夺的惩罚手段，强制他们缴纳一定犯罪数额倍数的罚金，使他们在经济上受到巨大损失。这种惩戒、教育贪污贿赂犯罪人的措施，可以预防犯罪分子抑制其贪财图利的犯罪的欲望，权衡利弊之后对自己的行为、动机重新作出评价，预防犯罪的发生。

第二，罚金刑的永久追缴性的特点。我国刑法规定罚金刑是附加刑的一种，可以附加适用，也可以单独适用。被判处罚金的犯罪分子，对于不能全部缴纳罚金的，在任何时候发现被执行人有可执行财产的，人民法院都应当随时缴纳。罚金刑的这种永久追缴性也是没收财产刑所不具有的。所以，对于涉及财产的犯罪，罚金刑的优势显得更为适用。同时市场经济的发展造成人们金钱观念上的变化反映到法律制度，罚金刑的作用就更加明显。但是对贪污贿赂犯罪分子在设置罚金刑时就不能单独的附加适用，而应该和资格刑、自由刑共同适用。这样一方面可以杜绝贪污贿赂犯罪人以罚代刑、以钱抵罪的问题。另一方面使贪污贿赂犯罪人的人身自由和经济财产都同时受到惩罚。

2.增加资格刑的设置

我国现行刑法对除了被判处死刑、无期徒刑的贪污贿赂犯罪分子应当剥夺政治权利的以外，被判处其他刑罚种类的犯罪分子在理论上仍然拥有从事担任国家机关公职、担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职位的权利可能，这对于预防贪污犯罪是不合理的，也很难全面体现资格刑在对贪污贿赂犯罪的惩罚功能、警戒功能和防卫功能。只要触犯贪污贿赂犯罪就应当对其职位予以剥夺，使其丧失国家工作人员的身份，以及由此而享有的名誉、地位，达到有效地震慑和预防贪污贿赂犯罪的发生目的，这样一方面使犯罪分子感到因贪污行为丧失名誉、地位的耻辱和丧失权益的痛苦，同时告诫其他国家工作人员要珍借自己的名誉和地位。另一方面，剥夺贪污犯罪分子的职位，使其永远丧失再次利用职务便利犯罪的能力和条件，以实现刑罚的防卫手段和特殊预防目的。

3.优化贪污贿赂罪法定刑罚幅度

根据我国刑法的规定，对贪污贿赂罪的刑罚量刑幅度根据不同的数额和情节，但是在犯罪数额10万元以上就没有再根据犯罪数额的大小设置对应的刑期，这样就造成贪污贿赂罪量刑档次之间衔接不合理，没有梯度等问题，在审判实践中给审判人员在自由裁量时有较大的空间，贪污贿赂罪的刑罚量刑幅度也没有体现经济社会发展的情况。所以立法机关应当根据社会经济发展的情况，按照贪污贿赂罪的危害程度、性质和犯罪数额等情节合理的设置若干数量的不同等级的刑罚量刑幅度。使贪污贿赂罪量刑档次之间既能合理衔接，又有一定的梯度，体现社会经济的发展情况。贪污贿赂罪刑期和犯罪数额档次合理设置，使量刑更加规范，具有可操作性、确定性、对价性和均衡性，并合理地限定了审判人员的自由裁量权。

(二)完善人民法院量刑指导意见，实施案例指导制度

1.制定贪污贿赂犯罪量刑规则

2010年10月，最高人民法院实施了《人民法院量刑指导意见(试行)》，对量刑的步骤、量刑情节调节基准刑的方法、确定宣告刑的方法都做了较为详细的规定，但是该《指导意见》并未把贪污贿赂、读职犯罪的量刑指导意见列入其中，鉴于职务犯罪的社会影响和量刑现状，无论其在刑事案件中所占比例多大，都应参照以上做法尽快出台量刑指导意见，先行试点后在实证研究的基础上在全国推行。通过《指导意见》的实施可以使审判人员的自由裁量行为得到规范和指引，最大程度的统一量刑的尺度，保证相同相仿案件在同一时期量刑的相对平衡。另外，可以对审判人员自由裁量权加强控制，防止贪污贿赂犯罪量刑轻刑化，过度适用免刑、缓刑，这样才能保证刑罚的合理、公正，杜绝司法腐败现象的发生。

2.实施贪污贿赂犯罪案例指导制度

立法或司法解释通常只是对一般性的重大问题做出抽象的规定，而司法实践中遇到的案例总是千差万别。建立和完善符合我国国情的案例指导制度，一方面可以为制定贪污贿赂犯罪量刑规则提供参考数据和规律，另一方面能够在一定程度上改变当前贪污贿赂犯罪量刑不平衡，缓刑偏高的情况。

(三)完善相关监督机制，规范贪污贿赂罪量刑

1.加强新闻媒体舆论监督和人民监督员制度

随着信息时代的到来，新闻媒体舆论监督显得越来越重要，己经成为实现公平正义，推动社会进步的重要监督力量。新闻媒体舆论的迅捷、公开、透明的方式，把贪污贿赂犯罪的事实完全暴露于全社会的监督之中，整个社会的强大舆论压力和新闻媒体的评论，所形成强大的社会威慑力量，对司法审判活动中执法不严、有法不依等现象的监督作用是不可替代的。因此对新闻媒体报道和曝光贪污贿赂犯罪行为的，特别是要加大犯罪事实、判决结果、执行情况的报道，使人民群众能够积极监督和参与评判。这样一方面可以提高司法审判工作的公开性、透明度，另一方面也可以贪污贿赂犯罪案例的警示，发挥对想利用职权实施犯罪的国家工作人员形成威慑力作用，使司法机关不敢随意对贪污贿赂犯罪量刑轻缓化。

人民监督员制度是对检察院各项工作监督的一种外部监督体系，其中包括对贪污贿赂犯罪案件立案、逮捕、起诉等环节都作了明确规定。但是作为一种对查办贪污贿赂犯罪案件外部监督机制，同时也应当对案件终结处理环节，即是否提起抗诉作出规定。因为人民监督员制度的监督应是全方位的整体性监督，不能只对一个阶段的某一部分监督，这样就不利于加强监督力度，提高执法水平和办案质量。所以可考虑在对应当抗诉而不抗诉的判决、裁定案件中引入人民监督员机制。首先，应由公诉部门对案件提出审查意见，然后将书面意见和相关材料送交人民监督员会议讨论。其次，检察长根据职责权限提请检委会讨论人民监督员表决形成的意见，如果多数人民监督员对检委会讨论决定有异议的，还可以要求上一级检察院复核。

2.检察机关内部机构相互配合监督和上下两级检察机关同步审查相结合，检法外部协调监督和人大质询监督相结合，共同促进量刑公正

贪污贿赂犯罪相对其他犯罪类型难点、疑点、重点越来越突出，并且社会关注度非常高。从内部来说，检察院内设侦查、侦查监督、起诉部门对贪污贿赂犯罪案件既是协力配合完成对案件的审查起诉，又是相互审查监督的部门，起着重要的把关作用。同时上下两级检察机关同步审查监督也是至关重要。通过量刑建议等方式使犯罪分子得到应有的量刑处罚，有力的震慑和遏制贪污贿赂犯罪行为，实现人民群众要求严惩腐败的意愿。从另一方面说，检察机关也可以以此为契机，加强自身工作机制建设，从而促进法律监督能力和水平，提高刑事审判法律监督工作。

从外部来说，刑事诉讼法规定人民检察院、人民法院、公安机关在刑事诉讼中，应当相互配合，相互制约，以保证准确有效的执行法律。第一，检察长应列席同级法院审委会，并有权对案件事实及法律的适用发表观点。第二，积极发挥量刑建议权的监督作用。检察机关就贪污贿赂犯罪案件量刑向合议庭发表意见。第三，同级人大专门机构也可以质询的方式，依法对审判机关的量刑行使监督职能。

贪污刑事责任篇9

[关键词]：国有资产 犯罪主体 国家规定 集体私分 共同贪污 乱发财物改革开放以来，我国的经济飞速发展，国有企业改革的步伐不断加快，但是国有企业、公司中的一些单位主管人员损公肥私、集体私分国有资产的现象比较严重，且有的国家机关、国有事业单位、人民团体也以各种名义私分经手、管理、使用的国有资产，造成国有资产的大量流失。面对有些地方和部门私分国有资产行为愈演愈烈的现状，司法机关遇到了前所未有的挑战。贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪，由于规定为犯罪时间较早，各司法机关积累了丰富的实践经验，最高审判、检察机关也先后了许多司法解释，查处起来驾轻就熟，但私分国有资产罪规定为犯罪时间较短，且从字面上存有歧议，许多问题不好把握。因此认真分析研究私分国有资产罪的理论问题及司法认定便很有现实意义。 一、 关于私分国有资产罪的主体问题 （一）私分国有资产罪的主体是单位，自然人不能成为本罪的主体。关于本罪的主体是自然人还是单位，通常有两种意见，一种意见认为，本罪是自然人犯罪而不是单位犯罪，集体私分国有资产罪虽然是经集体研究决定或负责人员决定实施的犯罪，具有单位犯罪的某些特点，但是这种犯罪并不是为单位整体谋取非法利益，而是为单位个体谋取非法利益，也就是说，它是一种自然人以单位的名义，为个人（不限于本人）非法占有国有资产而实施的犯罪，与谋利性是单位犯罪的必备条件不相符合。因此，刑法只规定对自然人追究刑事责任，而没有对单位规定处罚。另一种意见认为，本罪是单位犯罪，而不是自然人犯罪。我们赞同第二种意见，理由是：第一，刑法第三百九十六条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，——”这就说明，集体私分国有资产罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，个人不能独立构成本罪。第二，谋利性不是单位犯罪的必备条件，不可否认，单位犯罪一般是为了谋取单位的非法利益，但并不是所有的单位犯罪都是为了谋取本单位的利益，从修订后的刑法看，有些单位犯罪其主观上不要求谋取利益，如单位非法出借枪支罪等。第三，从单位犯罪处罚原则的规定看，刑法第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。这就是说，如果刑法分则和其他它法律规定单位不适用两罚原则的，就不能对单位判处罚金，而只能追究单位有关责任人员的刑事责任。第四，从私分国有资产罪的主观目的来看，是以单位名义，以单位分配的形式将国有资产分发给个人，而不是为单位整体谋取利益，故并不要求对单位判处罚金。第五，经集体研究决定或者由负责人决定后实施犯罪行为是构成本罪的根本特征。 （二）单位的分支机构或内设部门能否成为本罪的主体。实践中常常发生单位的分支机构或内设部门私分国有资产的行为，对此行为的定性，有的认为根据刑法第三百九十六条的规定，私分国有资产罪的犯罪主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而上述单位内部设立的科、室等机构是单位的职能部门，无可以自由支配的国有资产，不能成为本罪的主体。其中一种观点认为，这种私分国有资产的行为应认定为个人行为，应以贪污罪追究个人的刑事责任。另一种种观点认为，分支机构、内设部门私分国有资产的行为在客观上表现为全部人员或大部分人员分到了款物，而且在内部具有公开性，这些特征不符合贪污罪的客观表现，根据罪刑法定原则，对此行为不宜以犯罪论处。 我们认为上述两种观点过于机械地理解了单位的概念。我国刑法规定的单位犯罪并不要求单位必须具有法人资格，不具有法人资格的组织也可以构成单位犯罪。所谓单位就是依法成立的一种组织，也包括该组织依法成立的分支机构和内设部门。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（最高人民法院2001年1月21日）中规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”从该纪要的精神可以看出，单位的分支机构、内设部门是可以构成单位犯罪主体的。该纪要对单位犯罪的本质认识是：只要某组织以自己名义实施犯罪行为，并且犯罪所得归该组织所有的，也就是说不是归某个人或某几个人所有的，应当认定为单位犯罪。单位分支机构、内设部门按照一定程序私分国有资产给部门内部人员，完全符合这一本 质要求。综上，笔者认为对单位分支机构或内设部门私分国有资产的行为，应以私分国有资产罪追究刑事责任。同时，这种观点符合立法本意，本罪的立法本意就是为了避免国有资产的流失，重点打击那些损公肥私、集体私分国有资产的行为，否则仅靠党纪、政纪处分，就会造成一些法人的分支机构及个别人员钻国家法律空子，加巨国有资产的流失。再说，立法者之所以规定单位犯罪，不称其为法人犯罪，也是为了能包括不具有法人资格的有关组织的犯罪行为。 （三）关于“直接负责的主管人员”及“其他直接责任人员”的认定。关于“直接负责的主管人员”及“其它直接责任人员”的认定。我们认为，所谓直接负责的主管人员，必须是在该犯罪活动中有主要决策责任的国有单位负责人或其他领导人员，具体应包括：（1）直接作出私分决定的单位负责人；（2）直接作出私分决定的单位分管领导；（3）参与集体研究并同意研究决定的领导；（4）具体指挥私分行为的领导。所谓其他直接责任人员，是指除直接负责的主管人员外，其他对该类犯罪行为负有责任的人员，也就是单位犯罪行为的直接实施或协助实施者。包括：（1）提出私分建议并具体策划私分行为的人员；（2）具体组织实施私分行为的人员。 二、关于私分国有资产罪表现形式方面的问题 （一）“违反国家规定”的含义。刑法规定私分国有资产的行为首先必须是违反国家规定的行为，但对于它违反的是哪些国家规定，并无明确列举，也没有任何司法解释予以说明。因此，理论界和司法实践中对“违反国家规定”的解释莫衷一是。一种观点提出：所谓“违反国家规定”，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院及有关部门制定的法规、规章中关于国有资产管理、使用、处理等方面的规定。另一种观点认为：“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。我们同意第二种观点。很明显第二种观点的范围要明显大于第一种观点，第一种观点仅从私分国有资产罪所侵犯的犯罪对象角度来分析其行为违反的国家规定，没有考虑到本罪的犯罪手段可能是多种多样的，其客观行为经常会触及国家其他法律或政策规定，不应把范围局限于有关国有资产方面的法律法规，而应包括所有法律、法规、规章、制度。另外，“违反国家规定”，是否包括地方性法律、法规、规章、制度，在实践中也有争议。根据宪法规定，地方可以根据国家颁布的法律、法规、规章、制度，结合本地方实际情况，制定地方性法律、法规、规章、制度。我们认为只要地方性法律、法规、规章、制度不与国家颁布的原则相抵触，并经过国家权力机关认可登记的，就可以作为私分国有资产罪客观行为的认定依据，否则不能作为认定依据。 （二）关于集体参与私分的范围。所谓“集体私分给个人”，大多数观点将其理解为：以单位名义将国有资产分配给本单位全体职工或绝大多数职工。但也有观点认为，集体私分应该是指单位的成员都参与私分。照此种观点在私分国有资产时，只要单位中任何一名工作人员未分得非法利益，即认为这种行为不构成私分国有资产罪。很明显这种观点是对“集体”一词作出机械地理解，如果按照此种观点，私分国有资产罪很难认定。我们认为，不能机械地认为“集体”就是一个单位中的全体成员，“集体”是一个相对的概念，是针对于个人而言的，一部分人也可以成为一个大集体中的小集体。从私分国有资产罪的客观要件看，私分国有资产罪是以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为。在此我们应当注意到“集体私分”是一个有歧义的词组，它可以理解成私分给多数人，也可以理解成被多数人私分，而且现实中典型且危害较大的大部分是国有资产被多数人私分的情况。多数学者认为只有私分给单位每个成员或绝大部分成员才能说是私分行为。 我们认为此“个人”可以指单位中大多数，也可以指少数人甚至1个人。这种解释是基于以下理由： 第一，从语义上讲，“集体私分给个人”并不能排除“个人”包括个别人：“集体”是分配者（亦即单位）， “个人”是分得财物者。这样，“集体私分给个人”就不再具有歧义，“个人”强调了个体的独立性，换句话说指一个一个的人。所以从字面上看，无论如何也不能推导出“个人”必然是大多数人。第二，从立法的意图上看，“个人”应当包括个别人。既然该罪的立法本意是保护国家对国有资产的所有权，那么将国有资产私分给个别人与私分给大多数人在侵害国家的财产所有权方面没有任何的区别。有人认为私分给个别人是贪污行为，其实，这是一个误解，贪污罪是建立在个别人自己私自私分 给自己的前提上，而不是单位私分给个别人。所以私分国有资产罪应当包括分给个别人。第三，从实践中看，单位将私分国有资产罪分给个别人是客观存在的。例如，某大学为了引进博士，给每个博士提供数十万元的个人住房，违反国家规定高额发给生活及岗位津贴，这种私分行为毫无疑问侵害了国家的财产所有权，其危害性并不亚于分给多数人。私分国有资产罪没有理由不包括这种情形。综合上述，我们认为，只要是违反了国家规定，以单位的名义将国有资产集体研究后私分给个人，不管其采取的是什么样的集体私分名目，包括奖金、工资、福利、分红等，均应定性为私分国有资产。这样才能体现出刑法保护国有资产，打击犯罪的力度。 三、划清私分国有资产罪与共同贪污罪的界限 私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，将应上交国家的罚没财物或者其他国有资产以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法侵占公共财物的行为。 私分国有资产的案件常有发生，在新刑法颁布前，有些是按贪污罪处理的，有些是按违反财经纪律处理的。新刑法颁布后，把私分国有资产罪规定为一种独立的犯罪。我们认为，今后处理这类案子，应严格注意区分私分国有资产罪与贪污罪的界限。一般而言，凡是国有单位的负责人员利用职权，擅自将公款公物分给各负责人员和有关业务人员，而不是按一定的方案分给单位人员的，都应按贪污罪的共同犯罪定罪处罚；凡是国有单位的负责人利用职权或单位决策机构集体研究决定，以单位名义将国有资产按一定的方案分给单位人员，应按私分国有资产罪定罪处罚。因为在前一种情况下，国有单位的各负责人和有关人员在主观上具有非法占有国有资产的故意和目的，客观上共同实施了非法侵吞公共财物的行为，符合贪污罪共同犯罪成立的条件，以贪污罪的共同犯罪是恰当的。而在后一种情况下，国有单位负责人的主观动机是将国有资产私分给大家，而不是单纯中饱私囊，再者，这类案件涉及的人员多，范围广，一般人员也没有参与私分国有资产的决策活动或实施行为，因此，应按私分国有资产罪追究直接负责的主管人员或其他直接责任人员的刑事责任。 关于私分国有资产个人所得数额悬殊问题。在司法实践中这是一个普遍存在的问题，也是私分国有资产罪与贪污罪区分的又一个难点。许多犯罪分子打着集体私分的旗号，实质是为个人谋取非法利益，因害怕法律对其个人进行处罚，因此以集体私分为借口，为自己或单位某几个人牟取较大利益，单位其他职工“喝汤”的现象十分普遍。例如在私分过程中，单位直接负责的主管人员分得几十万元，而其他职工只分得几万元甚至几千元乃至更少。由于私分国有资产罪与贪污罪在立案标准、法定刑上相差很多，贪污罪的立案标准要大大低于私分国有资产罪，而法定刑又重于本罪，承担刑事责任的主体范围也不同，因此往往有些犯罪分子利用此种手段试图逃避或减轻法律的制裁。我们认为在分析上述行为应认定何罪时，要根据客观行为表现结合犯罪分子的主观心理状态严格加以细究。从客观行为来分析，如果在私分之前，由有决定权的主管人员或其他直接责任人员根据参与私分人员的级别、工龄、行政职级、业务等级、工作贡献等名义制定出不同档次，全体私分人员都是按照此计算方法计算出具体数额，即使拿最高档次的人与拿最低档次的人之间数额相差悬殊，也应以私分国有资产罪来认定。 从这种行为的客观表现来分析其主观心理状态，是将国有资产集体私分，而不是分给自己或某几个人，至于制定的私分政策是否合理不予考虑。因为这种行为反映的是单位整体意志，符合以单位名义集体私分的特征。反之，如果私分前没有制定统一的标准，也未经单位集体研究决定，而是由主管人员或直接责任人员一手操纵，将国有资产私分时，主管人员或直接责任人的数额与其他职工数额悬殊巨大，其他职工也并不明知此种情况；或者是对其他职工的私分制定了标准，而主管人员或直接责任人在标准之外，又私分了数额较大的国有资产或公共财产的，可以推定主管人员或直接责任人是以私分的形式来掩盖其个人利用职务之便，侵吞、占有国有资产的目的，其主观故意和客观表现都符合贪污罪的构成特征，应认定为贪污罪，应以贪污罪追究各领导人的刑事责任。 总的来讲，我们认为，私分国有资产罪与贪污罪有以下几点区别：第一，犯罪主体不同。私分国有资产罪的 犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，属于单位犯罪；贪污罪的主体是国家工作人员，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，他们虽然不一定有权支配财物，但一般都能接触财物。第二，犯罪对象不同，私分国有财产罪的犯罪对象是国有资产或者应当上缴国家的罚没财物；贪污罪的犯罪对象是公共财物，范围更为广泛。第三，犯罪的客观表现不同，私分国有资产罪是将国有资产或者应当上缴国家的罚没财物以单位名义集体私分给个人，有一定程度的公开性；贪污罪是行为人利用职务上的便利，侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，一般具有秘密性、隐蔽性的特征。第四，犯罪目的不同，私分国有资产罪中，行为人虽然也分得了财物，但他的目的是私分给大家，自己得到的只是一部分；贪污罪中，行为人的目的是自己非法占有公共财物。第六，受刑法处罚的人的范围不同，在私分国有资产罪中，只有少数策划、决定私分的责任人员才构成犯罪，其他分得财物的人员并不构成犯罪；在贪污罪中，得到财产的人就是贪污行为人，一旦达到数额标准或具有较重情节，就要被追究刑事责任。 四、严格区分罪与非罪的界限 私分国有资产犯罪是随着经济体制改革与政治体制改革的不断深化而出现的新的犯罪类型，立法还不可能对这一类型的犯罪规定得尽善尽美，这就要求我们必须深入研究，认真把握私分国有资产罪的概念、特征等理论根据，正确划分罪与非罪的界限。我们认为，区分私分国有资产罪与非罪的界限，应把握以下四点：第一，从主体看，一看私分者是否属于国有单位，二看私分决定是否是单位集体意志；第二，从受刑法处罚的人来看，对集体私分国有资产负有主管责任和直接责任的人员，才能构成本罪。被动分得国有资产的人员不构成犯罪，执行私分的人员如果没有与决策人共谋策划，在不知情或受胁迫的情况下参与私分活动的，也不宜按犯罪处理。第三，从犯罪对象看，私分国有资产罪的对象只能是国有资产，如果私分集体公用资产、合伙财产、私有财产等都不构成本罪。第四，从犯罪数额上看，构成私分国有资产罪必须是数额较大，对于私分国有资产数额较小的，可按行政法规给予处罚。另外是否违反国家法律、法规、规定和政策，也是区分罪与非罪不可忽略的一个重要方面。 具体本来讲，实践当中，下列私分国有资产的行为应以私分国有资产罪论处：（1）国有单位集体私分在经销活动中收取的回扣、手续费或者其他礼品的。因为国有企业、事业单位在经济活动中收取的回扣、手续费以及礼物，其所有权归国有企业、事业单位，即这些财物属于国有。（2）国有公司、企业截留应上缴的利润，而集体进行私分的。（3）国有单位趁单位关、并、转之机，将单位所有的款物集体进行私分的。下列私分公款公物的行为不构成私分国有资产罪，应按违反财经纪律的处分规定给有关责任人员以党纪、政纪处分：（1）国有公司、企业在完成上缴利润、公共提留、公共积累等指标后，尚有大量的赢利，由于其上级主管部门有奖金封顶的规定，公司、企业集体决定以各种名义给其所有职工发钱发物。（2）公司、企业的负责人员指使位通过不正当途径获得的收入集体私分给单位的全体人员。 五、正确区别乱发财物和私分国有资产犯罪的界限。 乱发财物是指单位违反国家规定，超越权限，擅自提高和扩大工资、补贴标准及范围，以奖金、津贴、补助等名义发放或变相发放现金、食品和生活用品等。其资金来源是单位合法占有的资金，数额较小；发放钱物的形式是在单位财务的账面上发放，其性质属于违反财经纪律的行为。私分国有资产，则是指国家机关、国有公司、企业。事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为，（一般参考《人民检察院立案标准》，私分国有资产累计数额在10万元以上的，作为构成犯罪的起点，数额较小的不以犯罪论处），其性质属于违反《刑法》的经济犯罪行为。两者之间最显著的区别在于所发放的资金、物品的来源是否为国家所有，如为单位资金，即为违反财政纪律，不构成犯罪；如为国有资产，则构成私分国有资产。目前，个别行业、部门尤其效益较好的单位，往往巧立名目，发放各种超标准的补贴、奖金，我们认为只要明显违反国家规定，累计数额达10万元以上即构成私分国有资产罪，但具体处理起来亦不能一概而论。一个十几名职工的单位私分10万元应该按犯罪处理，而一个上万名职工的企业，私分10万元人均尚不足百元，明显不宜按犯罪处理。再者一个单位一次或两次且间隔时间较短即私分国资几十万元理应按犯罪处理，而另一 单位次数较多，且时间跨度较大，五、六年的时间才私分国资累计达几十万元，亦不宜按犯罪处理。所以说认定本罪还要根据私分的次数、时间跨度、人均数额等具体情况具体对待。 除以上介绍的私分国有资产罪的主体问题、表现形式方面的问题、罪与非罪的问题、与共同贪污罪、乱发财物的界限问题外，还有犯罪对象问题、概念问题、犯罪构成问题、国有资产的界定问题等等，都需要我们事务中统一认识，这里就不再多述。 参考书目： 1、高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版。 2、赵秉志主编：《贪污贿赂罪》，中国人民大学出版社，1999年版。 3、何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》，中国政法大学出版社，2000年版。 4、5刘淑莲：《集体私分国有资产罪》，《法学杂志》1997年第5期。 5、吴金水：《论单位犯罪》，《法学》1998年第1期。 6、李东升：《私分国有资产罪浅析》，《法制日报》1998年2月7日第7版。

贪污刑事责任篇10

[关键词]巨额财产来源不明罪 财产申报 立法价值

刑法第395条第1款规定：（巨额财产来源不明罪）处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪的法定刑是学界讨论的热点问题之一，也是该罪在社会上争论不止的问题之一。许多学者指出，该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑失之过轻，应当加重惩罚力度，提高量刑幅度，并指出，该罪的法定刑偏低，已经成为该罪饱受诟病的主要原因，并将其置于尴尬处境。

一、学界的责难

对巨额财产来源不明罪法定刑的指责主要基于以下理由：

1、巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比，刑罚差距巨大，显示公平。巨额财产来源不明罪被刑法归类于贪贿类犯罪，其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方，但刑罚区别很大。其他贪贿类犯罪的刑种丰富，量刑幅度较大，有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑，但巨额财产来源不明罪最高却只能判处五年有期徒刑，显然有失公平。

2、对该罪的处罚没能实现立法本旨。刑法之所以设立巨额财产来源不明罪，就是为了解决实践中出现的“巨额财产”问题，使犯罪分子难逃法律的制裁。但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨。[1]

3、巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比，明显偏低，悬殊太大。这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中会不可避免地引发两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底，或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产来源不明罪的帐上，从而达到保护犯罪人的目的。由此可见，由于该罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。[3]

二、提出的完善措施

学界针对巨额财产来源不明罪法定刑存在的问题，提出很多具体的完善措施，归纳来看，主要有以下几种：

1、为避免该罪的法定刑带来的弊端，认为应适当提高本罪的法定刑。有人认为可设置为：“差额巨大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上有期徒刑。”[1]；也有人认为至少应当把最高法定刑提高到15年有期徒刑。[3]

2、有论者认为随着实践的深入，巨额财产来源不明罪的五年最高刑明显滞后，不能体现罪罚相当的原则，已不适应严厉惩治腐败的需要，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。由此，建议尽快刑法中关于该罪的规定，将来源不明的巨额财产划分为若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。[2]

3、主张将国家工作人员来源不明的巨额财产以贪污罪或者受贿罪论处。理由是：将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或者无期徒刑仍与贪污罪、受贿罪的法定刑相差悬殊，起不到罚当其罪的作用；推定为贪污罪或者贿赂罪避免了因人为原因将贪污、受贿降格为巨额财产来源不明罪，从而重罪轻判的情况；推定为贪污罪或者贿赂罪并不会冤枉行为人，不会造成轻罪重判，因为如果行为人的财产不是通过贪污、受贿所得，他完全可以讲清财产的真实来源，也就是说，主动权是在行为人自己的手中，是行为人自己选择的结果；将来源不明的财产推定为贪污、受贿在国外已存在立法例。[3]

三、巨额财产来源不明罪法定刑的规范分析

1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪的法定刑规定为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”1997年刑法修改时，将其改为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”

这次修改，主要变动体现在两个地方，第一，对财产差额的部分不是采取“没收”的方式，即不再适用没收财产的附加刑，而是对其进行收缴。第二，原来可以“并处或者单处”附加刑，即有的情况下可以对被告人单处没收财产，而不再判处主刑，修改后，则只能适用主刑，相当于提高了刑罚幅度。

这样的修改是必要的。没收财产，作为一种附加刑，是指将被告人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。针对的对象是被告人所有的财产，即被告人个人享有所有权的合法财产，它不是犯罪所得，也没有用于犯罪活动，这些财产和犯罪并无任何牵连。之所以将其予以没收，是对行为人再犯资格从财产上一种限制或者剥夺，从而以达到制裁和预防的刑罚目的。

追缴违法所得，是刑罚以外的对被告人通过犯罪或者其他违法活动获取的财产一种收缴的处理方式。它所针对的对象，不是行为人合法所有的财产，而是通过犯罪或者其他违法活动获取的财产，与违法行为具有因果联系，理应予以收缴。刑法第64条对此有专门的规定。

在巨额财产来源不明罪中，行为人对差额巨大的财产不能说明真实来源，以非法所得论。既然以非法所得论，那么就不存在没收合法财产的问题。因此，对差额巨大财产的正确处理方式，应当予以收缴，而不是没收。

对该罪的法定刑中“财产的差额部分予以追缴”是否应当保留？有论者提出不应当保留。理由：一是追缴本身本身什么法定刑，在法条中在法定刑部分和五年以下有期徒刑或者拘役等法定刑并列写在一起，给人一种将追缴当作法定刑的错觉。综观我国刑法其他罪名，都没有在法条法定刑部分写进追缴违法所得、没收违禁品等法定刑以外的处理方法，二是给人一种没有必要的重复感。既然法律有明文规定应看作是违法所得，那么根据刑法第64条的规定予以追缴是必然的，还需要在法定刑部分再加以说明吗？是否有画蛇添足之嫌呢？[1]

我们认为，在现有规定下，对“财产的差额部分予以追缴”可以保留。首先应当明确，它并不是法定刑的组成部分，而是对犯罪所得的一种具体处理方式，在讨论的时候，不应当把它作为法定刑看待。在明确了没收财产等财产刑和追缴违法所得的界限后，不会给人“追缴”也是法定刑的错觉。

诚然，刑法第64条已经对违法所得作出了处理规定，对于分则中的各个罪名均应适用。但巨额财产来源不明罪和其他犯罪行为并不完全一样，其他犯罪所获得的财物，都是通过具体、明确的犯罪手段得到的，司法机关有充分的证据予以证明。而巨额财产来源不明罪中的“差额财产”和其他犯罪所得并不完全等同，它是“以非法所得论”。所谓“以……论”，意指将本不是某一事物的另一事物当作该事物来看待。对于差额财产，司法机关并没有充分证据证明就是通过犯罪手段得来的，将其作为非法所得看待，是司法机关推定的结果，推定虽然有盖然性作基础，但并不能排除合法性的可能。从这个意义上说，认定这部分财产属于非法所得，确实有点底气不足。法条保留这种规定，是针对这种“非法所得”与一般的非法所得之间的差别，而强调这种非法所得也应该予以追缴。可以说是犯罪构成要件的独特性，决定了这部分内容的保留。

另外还有一个问题值得讨论，在什么情况下应当追缴行为人的差额财产？有学者认为，只要有差额就应当追缴。不论如何处理案件，都应当对犯罪分子的财产的“差额部分”予以没收，决不能让犯罪分子在经济上占便宜。[1]也有论者认为，只有被告人的行为构成犯罪时才能追缴其财产的差额部分。[2]

对差额财产的追缴有一个前提，即这部分财产必须是违法所得。根据刑法第395条的规定，并不是所有的差额财产必然都是非法所得，差额财产以非法所得论是有条件的。只有差额巨大，司法机关才可以责令行为人说明来源，只有行为人没有说明真实来源，财产才以非法所得论。如果没有达到司法解释规定的30万元，司法机关就不能责令行为人说明，也就不存在非法所得问题，当然也不能追缴。当然，我们所讨论的追缴是专指的司法机关的追缴，并不是行政机关的处理措施。按照国务院《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》和1989年监察部《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》的规定，低于2000元的差额部分连非法所得都算不上，更谈不上追缴问题。因此，只有达到差额巨大的标准后，司法机关才能对该部分财产予以追缴。

四、巨额财产来源不明罪法定刑的价值分析

巨额财产来源不明罪的法定刑是否偏低，这是对该罪争论较多的一个问题。巨额财产来源不明罪属于贪污贿赂罪，比起该类犯罪中的其他罪名，它的法定刑确实不算高，但这种法定刑对该罪来说是否是适宜的，才是我们真正所要关注的。我们认为，最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适，并不是过低。

一种犯罪应该配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪刑相适应原则，或者称为罪刑均衡原则。

罪刑相适应原则的理论基础主要有两种学说，一是报应主义，一是功利主义，这两种观点从各自的前提出发得出了罪刑相适应的结论，但内容却相差甚远。报应主义认为，刑罚是对犯罪的一种回报，因此，刑罚的质和量完全以犯罪为转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。功利主义又可分为规范功利主义和行为功利主义，无论规范功利主义还是行为功利主义他们都强调对犯罪的社会预防，规范功利主义注重刑罚的一般预防效果，行为功利主义注重个别预防效果。报应和功利都有合理性的一面，只强调某一方面，显然有失偏颇。

我国刑法中的罪刑均衡原则，又称为罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。虽然学界对刑事责任的认识不同，对犯罪的本质认识不同[1]，但对罪刑相适应原则（罪刑相当原则、罪刑均衡原则、罪责刑相适应原则）的内容理解是趋于一致的，即不仅包含了报应（对犯罪人的惩罚），而且也包含功利（预防）；既要坚持罪刑相当，又要注重行为人的人身危险性坚持刑罚个别化。应受惩罚的行为，而惩罚的是行为人，[2]所以，一个被犯罪化的行为所受到的刑罚，应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应，具体而言，立法过程中，在确定某一犯罪行为的法定刑时，要和行为的普遍社会危害性以及该行为所反映出来的普遍的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期幅度；司法过程中，在对实施某一犯罪行为的行为人确定刑罚时，要以该行为具体的社会危害性和行为人具体的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期。

按照此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当设置到何种尺度是合适的呢？从该罪的犯罪构成上看，巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性和行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。“宁要放过一千（犯罪人）也不冤枉一个（无辜者）”和“宁肯冤枉一个（无辜者）不能放过一千（犯罪人）”二者权衡，立法者选择了后者（立法者相当功利色彩的价值立场也折射出我们这个社会的特征）。也许会有人说，这种冤枉无辜可能性是国家为制止犯罪所必然要付出的代价。我们认为，国家的代价可以体现在司法领域，对任何一个犯罪行为的追究，都有可能冤及无辜的危险；但在立法领域，公平应当是首要的价值选择，我们不能以牺牲一个无辜者的个人自由为成本，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪，刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救，否则，就可能付出更大、更多的无辜者的自由作为成本。因此，确定最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的，并不是过低。

五、巨额财产来源不明罪法定刑的社会分析