贪污罪主体范文10篇

贪污罪主体范文篇1

根据《刑法》第93条规定：“国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员”。可以把国家工作人员分为两类:一类是在国家机关中从事公务的人员；另一类是准国家工作人员。如何界定国家工作人员的身份，文章从以下几方面谈谈看法：

（一）从事公务活动

从事公务活动是国家工作人员的本质属性也是区分国家工作人员与国家作人员的基本标准。“从事公务”的定义，个人认为从事公务首先是一种国家职能活动，其次是依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和社会公共事务的活动。而依笔者之见，从事公务首先是一种国家职能活动，从事组织、领导、监督、管理国家事务和社会公共事务的活动。它应该与从事劳务相比较来说，与从事公务主要有以下几点区别:（1）公务活动只存在于国家机关或国有单位等管辖或管理的范围内，而不存在于个体经济或者私人企业中；（2）从事公务活动的行为人，都是以其具有一定的职务身份为条件，这种职务，是由法律规定所负有职责和所享有职权的一种法律身份；（3）公务活动的内容广泛，即对各种公共事务的管理，涉及到各个领域，包括人事、经济、政治、行政、司法、军事、体育、文化、教育等等；（4）公务活动的范围受到一定的限制，仅限于国家事务和社会公共事务性质的活动，而劳务活动可以存在于任何性质的活动中；（5）从事公务活动的目的是在于维护国家和社会公共利益，而劳务活动是从事生产劳动和服务劳动活动，目的在于营利；（6）公务活动的类型是从事事务管理，可以说是智力上的，即脑力的，体现在对国家公务和公共事物的管理上，而劳务活动是从事个体劳动，可以说是体力劳动。

（二）受国家机关，国有公司，企业、事业单位、人民团体委派与委托

国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员与受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托的经营、管理国有财产的人员，其中委派与委托容易搞混。个人认为，委派是一个单位（国有单位）任命到另一个单位（非国有单位）担任一定的职务，它不是向本单位的任命，而是向外单位任命，被委派者担任一定的职务，获得一定的授权在职权范围内独立从事公务，受委派者不一定要原来就具备国家工作人员，或者也可以是从社会上招聘的，这都没有多大关系。至于受委托管理、经营国有财产的人员，个人认为，首先受委托的主体必须是国家机关，国有公司，企业、事业单位、人民团体，其次，经营、管理国有财产是从事公务的具体化，即可视为从事公务。委托是一个单位将一定的事务交给某人管理，被委托者需要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动的结果山委托者承担。

（三）其他依法从事公务的人员

其他依照法律从事公务的人员是指除上述机关单位之外的根据一定的法律、选举或者任命而从事公务的人员。全国人大常委会立法解释明确规定，村民委员会等村基层组织人员从事刑法第93条第2款规定的公务利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的以贪污罪论处。对村民委员会等基层组织人员，不是协助政府从事公共管理工作，不是依照法律从事公务，不能以国家工作人员论。

对于这类人员的范围没有明确指明，在一定程度上会带来一定的困难。有人认为其他依照法律从事公务的人员应该是除了国家工作人员当中前面提过的两种情况外的所有情况，如果真是这样，那么无疑把国家工作人员的范围扩大化，这与立法本意不符。依个人之见，这类人员依照法律、法规的规定被选举、被任命担任一定的职务，从事某项公共事务的管理时，可以认定国家工作人员。如果这类人员在非履行职务期间，不存在法律赋予的各项权利，不管理公共事务，故不能认定为国家工作人员。

二、不同身份主体的共同贪污犯罪

（一）定罪问题

非国家工作人员参与国家工作人员利用职务之便，共同非法占有公共财物的行为，应如何认定其行为的犯罪性质?对于上述问题，个人认为应区别对待。特定的身份一般只有与特定的行为联系起来才能称之为特殊的主体，特殊的主体与其相称的行为联系在一起就可以认定由特殊主体构成的共同犯罪。如果有特定身份的行为虽然与其职务有联系，但该种行为并非是某种罪构成要件之行为，起的作用仅仅帮助犯罪，则不宜认定由特殊主体构成的共同犯罪。对于共同贪污犯罪要有共同故意和共同行为，这就要求特殊主体和一般主体都有犯罪的故意，且特殊主体和一般主体都利用了特殊主体职务上的便利，进行了非法侵占国有财物。

（二）非国家工作人员可否成为共同贪污犯罪的实行犯

非国家工作人员可否成为贪污罪的共同实行犯，在实践中有较大的分歧。一种观点认为:贪污罪犯罪只有国家工作人员才可构成，非国家工作人员不可能实施国家工作人员的行为，因而不能构成贪污犯罪的实行犯。另一种观点认为:非国家工作人员可以成为共同贪污犯的实行犯。因为非国家工作人员与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员职务的便利，采用侵吞、窃取或是骗取等手段非法占有公共财物，非国家工作人员往往起一定的、相当分量的作用，不能说非国家工作人员的这种直接侵吞、窃取或骗取等行为不属于贪污罪的侵吞、窃取或骗取行为，而是帮助国家工作人员实行犯罪的行为。因此，个人赞成非国家工作人员也可以和国家工作人员一样构成贪污罪的共同实行犯。个人认为，立法机关应将贪污罪的主体范围缩小，在国家实行公务员制度后，将犯罪主体限定在公务员的范围内。结合司法实践中出现的新情况新问题，有关立法机关应适时作出立法解释，从而使贪污罪的适用更加科学、合理。

【参考文献】

[1]齐远天．刑法学[M]．法律出版社，1999．

[2]刘家踩．新刑法条文释义[M]．人民法院出版社，1997．

[3]孙力．公务活动中犯罪界限的司法认定[M]．中国检察出版社，2000．

[4]朱丽欣．奄办贪污贿赂案件执法手册[M]．中国检察出版社，2001．

[5]张弯．修订刑法条文实朋概说[M]．中国检察出版社，1997．

[6]蒋宪义．以案说法(刑法篇)[M]．中国人民大学出版社，1997．

[7]张远煌．现代犯罪学的基本问题[M]．中国检察出版社，1998．

贪污罪主体范文篇2

【论文摘要】我国社会主义市场经济的深入发展进程中，社会冲突的增加导致犯罪事件不断增多，贪污犯罪危害尤其严重。贪污罪主体，应包括国家工作人员及准工作人员以及其他依法从事公务的人员，且不同身份主体共同犯罪定罪应区别对待。

贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据《刑法》第382条规定，贪污罪的主体包括两大类:第一类是国家工作人员，包括在国家机关中从事公务的人员和以国家工作人员论的，也就是准国家工作人员，具体包括：（1）在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（3）其他依照法律从事公务的人员。第二类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

一、国家工作人员的定义

根据《刑法》第93条规定：“国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员”。可以把国家工作人员分为两类:一类是在国家机关中从事公务的人员；另一类是准国家工作人员。如何界定国家工作人员的身份，文章从以下几方面谈谈看法：

（一）从事公务活动

从事公务活动是国家工作人员的本质属性也是区分国家工作人员与国家作人员的基本标准。“从事公务”的定义，个人认为从事公务首先是一种国家职能活动，其次是依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和社会公共事务的活动。而依笔者之见，从事公务首先是一种国家职能活动，从事组织、领导、监督、管理国家事务和社会公共事务的活动。它应该与从事劳务相比较来说，与从事公务主要有以下几点区别:（1）公务活动只存在于国家机关或国有单位等管辖或管理的范围内，而不存在于个体经济或者私人企业中；（2）从事公务活动的行为人，都是以其具有一定的职务身份为条件，这种职务，是由法律规定所负有职责和所享有职权的一种法律身份；（3）公务活动的内容广泛，即对各种公共事务的管理，涉及到各个领域，包括人事、经济、政治、行政、司法、军事、体育、文化、教育等等；（4）公务活动的范围受到一定的限制，仅限于国家事务和社会公共事务性质的活动，而劳务活动可以存在于任何性质的活动中；（5）从事公务活动的目的是在于维护国家和社会公共利益，而劳务活动是从事生产劳动和服务劳动活动，目的在于营利；（6）公务活动的类型是从事事务管理，可以说是智力上的，即脑力的，体现在对国家公务和公共事物的管理上，而劳务活动是从事个体劳动，可以说是体力劳动。

（二）受国家机关，国有公司，企业、事业单位、人民团体委派与委托

国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员与受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托的经营、管理国有财产的人员，其中委派与委托容易搞混。个人认为，委派是一个单位（国有单位）任命到另一个单位（非国有单位）担任一定的职务，它不是向本单位的任命，而是向外单位任命，被委派者担任一定的职务，获得一定的授权在职权范围内独立从事公务，受委派者不一定要原来就具备国家工作人员，或者也可以是从社会上招聘的，这都没有多大关系。至于受委托管理、经营国有财产的人员，个人认为，首先受委托的主体必须是国家机关，国有公司，企业、事业单位、人民团体，其次，经营、管理国有财产是从事公务的具体化，即可视为从事公务。委托是一个单位将一定的事务交给某人管理，被委托者需要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动的结果山委托者承担。

（三）其他依法从事公务的人员

其他依照法律从事公务的人员是指除上述机关单位之外的根据一定的法律、选举或者任命而从事公务的人员。全国人大常委会立法解释明确规定，村民委员会等村基层组织人员从事刑法第93条第2款规定的公务利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的以贪污罪论处。对村民委员会等基层组织人员，不是协助政府从事公共管理工作，不是依照法律从事公务，不能以国家工作人员论。

对于这类人员的范围没有明确指明，在一定程度上会带来一定的困难。有人认为其他依照法律从事公务的人员应该是除了国家工作人员当中前面提过的两种情况外的所有情况，如果真是这样，那么无疑把国家工作人员的范围扩大化，这与立法本意不符。依个人之见，这类人员依照法律、法规的规定被选举、被任命担任一定的职务，从事某项公共事务的管理时，可以认定国家工作人员。如果这类人员在非履行职务期间，不存在法律赋予的各项权利，不管理公共事务，故不能认定为国家工作人员。

二、不同身份主体的共同贪污犯罪

（一）定罪问题

非国家工作人员参与国家工作人员利用职务之便，共同非法占有公共财物的行为，应如何认定其行为的犯罪性质?对于上述问题，个人认为应区别对待。特定的身份一般只有与特定的行为联系起来才能称之为特殊的主体，特殊的主体与其相称的行为联系在一起就可以认定由特殊主体构成的共同犯罪。如果有特定身份的行为虽然与其职务有联系，但该种行为并非是某种罪构成要件之行为，起的作用仅仅帮助犯罪，则不宜认定由特殊主体构成的共同犯罪。对于共同贪污犯罪要有共同故意和共同行为，这就要求特殊主体和一般主体都有犯罪的故意，且特殊主体和一般主体都利用了特殊主体职务上的便利，进行了非法侵占国有财物。

（二）非国家工作人员可否成为共同贪污犯罪的实行犯

非国家工作人员可否成为贪污罪的共同实行犯，在实践中有较大的分歧。一种观点认为:贪污罪犯罪只有国家工作人员才可构成，非国家工作人员不可能实施国家工作人员的行为，因而不能构成贪污犯罪的实行犯。另一种观点认为:非国家工作人员可以成为共同贪污犯的实行犯。因为非国家工作人员与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员职务的便利，采用侵吞、窃取或是骗取等手段非法占有公共财物，非国家工作人员往往起一定的、相当分量的作用，不能说非国家工作人员的这种直接侵吞、窃取或骗取等行为不属于贪污罪的侵吞、窃取或骗取行为，而是帮助国家工作人员实行犯罪的行为。因此，个人赞成非国家工作人员也可以和国家工作人员一样构成贪污罪的共同实行犯。

个人认为，立法机关应将贪污罪的主体范围缩小，在国家实行公务员制度后，将犯罪主体限定在公务员的范围内。结合司法实践中出现的新情况新问题，有关立法机关应适时作出立法解释，从而使贪污罪的适用更加科学、合理。

【参考文献】

[1]齐远天．刑法学[M]．法律出版社，1999．

[2]刘家踩．新刑法条文释义[M]．人民法院出版社，1997．

[3]孙力．公务活动中犯罪界限的司法认定[M]．中国检察出版社，2000．

[4]朱丽欣．奄办贪污贿赂案件执法手册[M]．中国检察出版社，2001．

[5]张弯．修订刑法条文实朋概说[M]．中国检察出版社，1997．

贪污罪主体范文篇3

何谓国家机关?依照《现代汉语词典》的解释，是指行使国家权力，管理国家事务的机关，包括各级权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队，但与我国宪法相对应的概念只有国家机构而没有国家机关。实践中，对于国家机关工作人员作为贪污罪的主体争议最大的是有关党或者政协的机关是否属于国家机关，其工作人员是否国家机关工作人员。主要有两种观点，否定说认为，根据宪法的规定，党派机关不属于国家机关，因此，只能认定其工作人员属于国家工作人员中的准国家工作人员，而不属于国家机关工作人员。肯定说认为，在我国，中国共产党是执政党，政协是参政议政的重要形式。中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质，并且上述人员均填写过组织人事部门的干部履历表，因此，其工作人员属于国家机关工作人员。我们认为，肯定说有一定道理，但也存在不足。对于这些机关是否国家机关，其工作人员是否属于国家机关工作人员，应实事求是地分析。在我国，中国共产党是执政党，政协处于参政议政地位，其所从事的活动应当视为具有公共事务的管理性质，其机关中的工作人员可以认为是国家机关工作人员，但应作必要限制：构成国家机关工作人员的党务人员和政协人员是指对党和政协的事务进行整体性、全面性管理的工作人员，而非所有党组织的成员或者所有党员、政协委员。

国家机关工作人员构成贪污罪主体中争议较大的另一个问题是，权力机关的工作人员是否包括各级人民代表大会代表。我们认为，各级人大代表并不直接行使国家权力，其行为并不是公务行为。人民代表大会虽然是权力机关，但是其组成人员即个别的人大代表并非国家机关工作人员，完全可以将其作为“其他依法从事公务的人员”即准国家机关工作人员。如果人大代表利用其特殊身份构成其他罪，仍不能笼统地将人大代表一律理解为“其他依照法律从事公务的人员”。

二、贪污罪主体的演变进程

1979年《刑法》将贪污罪的主体规定为国家工作人员。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》则对国家工作人员作了解释，将国家工作人员限定为从事公务的人员。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)，1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》将贪污罪的主体扩大为“国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员”，贪污罪主体呈扩大的趋势。实务部门甚至把一些经手公共财物的劳务人员，如公共汽车售票员，也纳入了贪污罪的主体范围，这就严重违背了贪污罪的立法宗旨。1997年《刑法》第三百八十二条对贪污罪的主体作了新的规定，即将贪污罪的主体限定为国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。依照《刑法》第九十三条的规定，贪污罪的主体包括：国家工作人员；在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这一变化充分考虑了我国当前的国情和反腐败斗争的实际需要。

三、居委会、村委会等基层群众性自治组织的人员能否成为贪污罪的主体

由于居委会、村委会不属于国家机关，因此，其中的工作人员并不属于国家机关工作人员，对此，刑法理论界和实务部门均无争议，但对这些基层组织的人员是否属于准国家工作人员，存在很大争议。最具代表性的有三种观点。否定说认为，上述人员不属于准国家工作人员，其理由是：居委会、村委会并非一级政权组织，按照《居民委员会组织法》、《村民委员会组织法》的规定，它们属于群众自治组织，其工作人员当然不应列入国家工作人员范围；权利义务不平等，上述人员无国家工作人员的待遇，如工资、离退休、劳保、医保等(居委会成员的有关待遇是其以前的待遇)；不符合国家工作人员从事国家公务的特征，他们所从事的活动并不属于公务活动；国家财政不负责其活动经费，其财产也不是国家财产。肯定说认为，上述主体可以成为国家工作人员而构成贪污罪。区别对待说认为，上述主体有时属于国家工作人员，有时不属于国家工作人员，主张应根据他们的工作性质来具体分析和认定是否属于国家工作人员。

我们认为，村民委员会、居民委员会的基本职责就是管理居委会、村委会的集体性事务，还协助行政机关代行部分行政事务，但不能简单地判断其工作人员是否属于国家工作人员。居委会或村委会的成员如果从事的仅仅是集体中的事务，如管理集体财产，就不能以国家工作人员论，不构成贪污罪的主体；如果受国家行政机关委托，代替国家行政机关从事一定的行政管理事务，就应视为“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，可以成为贪污罪的主体。但在何种情况下，居民委员会或村民委员会等基层组织人员可以构成贪污罪，全国人大常委会于2000年4月29日通过的《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第2款的解释》作了如下规定，村民委员会等基层组织协助人民政府从事下列行政管理工作属于《刑法》第九十三条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(2)社会捐助公益事业款物的管理；(3)国有土地的经营和管理；(4)土地征用补偿费用的管理；(5)、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

从全国人大常委会的立法解释中可以看出，居委会和村委会等基层组织的工作人员只有协助政府从事行政管理工作，才能以政府名义参与组织、监督、领导、管理和人民群众利益以及与社会发展相关的国家事务和政府事务，其工作才体现为国家对社会的组织、管理职能。居委会和村委会等基层组织的人员在协助政府从事行政管理工作的过程中，利用职务之便，非法占有公共财物构成犯罪的，适用《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条有关贪污罪的规定。

四、村民小组长能否成为贪污罪的主体

对于村民小组长在协助人民政府从事行政管理工作时。利用职务之便实施了侵吞公共财物的行为，是否属于《刑法》第九十三条中规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以及全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第2款的立法解释是否适用于村民小组长，理论界有不同的观点。肯定说认为，村民小组长应视为“其他经手、管理公共财物的人员”，可以成为贪污罪的主体。其理由是：构成贪污罪主体的基本条件是在公共组织中经手、管理公共财物。这里公共组织是指所从事的事务和所管理的财物均具有公共性质的组织，它有别于所管理的财物系私有或属于共有的一个组织或者合伙组织。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》之规定，村民小组是村民委员会下设的村民组织。它是农村基层群众性自治组织对农村事务的一个管理层次，是公共组织。因此，如村民小组承担了村民公共财物的管理工作，负责该公共财物管理的人员(包括村民小组中的出纳、会计等财务人员及经手、管理公共财物的村民小组长等人员)应视为“其他经手、管理公共财物的人员”，可以成为贪污罪的主体。否定说认为，最高人民法院于1999年6月18日制发的《关于村民小组长利用职务上的便利，非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》指出：“对村民小组长利用职务上的便利将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照《刑法》第二百七十一条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”因此，村民小组组长不属于《刑法》第九十三条中“其他依照法律从事公务的人员”，不能视为以“国家工作人员”论的人员，而构成贪污罪主体。

我们认为，上述两种观点均有不足之处，最高人民法院的批复是正确的，但不能据此认为村民小组组长不能成为贪污罪的主体。村委会有下设机构和人员，具体承担自治责任，但协助人民政府从事部分行政管理工作时，村委会可能将部分工作直接交给村民小组等下设组织来具体完成，如救济款的发放、计划生育管理等，这些行政事务又与村委会集体日常管理的自治事务不同，村民小组长被赋予这些职能时，他和村委会、居委会成员一样，可以成为贪污罪的主体。

五、人民团体委派到非国有企业的人员能否成为贪污罪的主体

人民团体委派到非国有企业中的人员能否成为贪污罪的主体，理论上和实践中都存在着争论。一种意见认为，“人民团体中从事公务的人员”是国家工作人员的一种，其被委派到非国有单位去从事公务时，国家工作人员的主体身份并没有改变，仍然符合贪污罪的主体身份，这些人员如果利用职务上的便利，侵吞、窃取、盗取公共财产的，构成贪污罪。另一种意见认为，人民团体不是一个严格意义上的法律概念，要将人民团体的工作人员以“国家工作人员”论，必须具有明确的法律规定，否则，不应当将他们视为贪污罪主体。

上述两种观点，比较而言第一种观点有一定道理，但说理不够全面。要想弄清人民团体委派到非国有企业中的人员能否成为贪污罪主体，关键要弄清楚人民团体的性质。人民团体是否属于国有，是认定人民团体中的工作人员是否属于国家工作人员的前提。在没有明确的法律规定或司法解释的情况下，也只能根据《刑法》第九十三条的规定来执行。但《刑法》第九十三条没有对人民团体委派到非国有公司、企业的人员是否国家工作人员进行规定，实践中，应当如何认定?我们认为，人民团体委派到上述单位的人员能否成为贪污罪的主体，主要看人民团体是否列入国家财政拨款并相应地接受其国家主管机关的监督和管理这个标准，凡享有财政拨款并相应地接受其国家主管机关的监督和管理，其委派人员即可成为贪污罪主体。

六、受委托管理、经营国有财产人员是否构成贪污罪的主体

《刑法》第三百八十二条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”对于该条规定的受委托管理、经营国有财产人员是属于其他依照法律从事公务的人员还是属于其他依照法律从事公务的人员之外的另一类主体，刑法理论界和实务部门均存在着争论。有的认为，“其他依照法律从事公务的人员”是指“依照法律规定选举或者任命产生，从事某项公共事务管理的人员，包括农村村民委员会，城镇居民委员会的组成人员”以及“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。我们认为，这种观点有一定道理。《刑法》第三百八十二条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员”本不属于“其他依照法律从事公务的人员”，而是出于惩治贪污犯罪的需要才将这类人员列为贪污罪的主体。他们虽然成为贪污罪的主体，但能否成为只能由其他国家工作人员构成的犯罪主体，如受贿罪、挪用公款罪等犯罪的主体，还必须由法律或者司法解释作出特别的规定。

根据《刑法》第三百八十二条第2款的规定，委托的主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。但这些单位内部不具有法人资格，不能独立地对外进行经济活动的组织机构及下属生产经营单位，能否成为“委托主体”呢?有的认为，它们也可以成为合法的“委托主体”，甚至包括基层群众性的自治组织，它们虽不具有法人资格也应视为合法的“委托主体”。我们认为，上述单位的内部组织机构及下属部门或单位并不拥有对国有财产的所有权。接受委托经营、管理国有财产，必须是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的直接委托，才能成为贪污罪的主体，如果非国家工作人员是接受国有独资公司以外含有国有资产的其他公司的委托，也不属于《刑法》第三百八十二条第2款规定的委托主体。

由于受委托管理、经营国有财产的形式多样，有的是承包经营，有的是租赁经营管理。实践中对劳务型承包中的承包人在生产经营中，通过各种手段侵吞发包企业交付其经营的固定资产、运转资金等国有财产，是否构成贪污罪，也有不同的观点。有的认为，对劳务型承包，因承包人从事的是具体劳务，而非管理、经营活动，其侵吞国有财产的，不能以贪污论。有的认为，劳务型承包中的承包人应构成贪污罪。我们认为，上述两种观点，比较而言，第一种观点是可取的。劳务型承包中承包人在生产经营过程中，侵吞发包企业的国有财产，不以贪污罪论处较为妥善。因为劳务型承包中的承包人经营国有财产是一种生产过程，而不是管理活动，他们对其经手的财产并不具有管理、处分权，他们履行合同的过程就是从事劳务的过程，因此，劳务型承包人不能成为贪污罪的主体，这类承包人构成犯罪的应以盗窃罪、诈骗罪、侵占罪处理。

贪污罪主体范文篇4

关键词：贪污罪犯罪主体国家机关共犯

一、前言

我国刑法中的贪污罪，最早见之于1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》①，该条例第二条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机关的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”此外，该条例还规定军人、社会团体工作人员犯贪污罪，也适用该条例。

1979年7月，我国第一部刑法典②通过，标志着我国刑事司法进入法典化阶段。依照第155条规定，贪污罪包括：（1）国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的行为；（2）受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务上的便利，贪污公共财物的行为。

1988年1月，全国人民代表大会常务委员会鉴于贪污贿赂犯罪的严重现状，在吸收最高人民法院、最高人民检察院司法解释的基础上，对1979年刑法规定的贪污罪进行了修改，制定并通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。对于贪污罪的概念，明确为国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

1997年5月14日全国人大会议修订了1979年的刑法，在其第三百八十二条，明确了贪污罪的法律定义：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

本次刑法修订在贪污罪方面，最显著的是对贪污犯罪的主体进行了修改。犯罪主体，通俗地说，就是犯罪人。按照法律上的限定是：“实施刑法所禁止的危害行为，依法应当承担刑事责任的自然人和单位。”③对犯罪主体的把握与研究，可以更好地区别罪与非罪、此罪与彼罪。因此，我们可以说，研究贪污罪的犯罪主体，有以下两方面的意义：

第一，罪与非罪。罪，即“犯罪”。指违反刑事法律，对社会造成了危害而应承担法律责任的行为。贪污罪的主体的确定，是我们定罪量刑的首要。如果主体是患有间隙性精神病，在患病期间，实施了贪污的行为。虽然在其他犯罪构成上均符合贪污罪的构成，但由于犯罪主体的不适格，从而导致了贪污罪不成立。

第二，此罪与彼罪。贪污罪的犯罪主体是特殊主体。最主要的是国家工作人员以及以国家工作人员论的自然人。如果不很好地区分出犯罪主体，我们极易把贪污罪与诈骗罪、职务侵占罪相混淆。

二、贪污罪犯罪主体概述

贪污罪的主体是特殊主体，这是由其犯罪性质决定的。纵观世界各国和地区的刑事立法，凡是规定贪污罪或是与其相关的罪名，其犯罪主体都被附加了某些限制。

但无论如何变化，归纳起来只有两种：第一，将贪污罪的主体限定为公职人员或公务员，如前苏联、阿尔巴尼亚刑法规定贪污罪的主体是公职人员；西班牙、泰国刑法规定为公务员。台湾刑法中贪污罪的主体有以下两种人：（1）依据法令从事公务之人员；（2）受公务机关委托承办公务的人员。与以上两种人员共同实施贪污行为的，也构成贪污罪。第二，将贪污罪主体限定为“保管他人财物之人，处理他人事务之人”以及“处理他人事务之人”。美国刑法将贪污罪主体概括为“受信托人”，包括受托人、监护人、遗嘱执行人、财产管理人、破产管理以及为从事受信托业务的法人或组织执行受信托工作的其他人。香港《防止贿赂条例》规定贪污罪的主体包括两种人员：一是任何人；二是其他任何人。在贪污行为中，只能是任何人。所谓任何人，一是相对于主事人而言，主事人包括雇主、信托受益人、作人看待人之信托财产、任何对遗产享有实际权益之人士，其主事人则指该公共机构。二是相对于其他任何人而言。在贪污行为中，贪污罪的主体则只能是主事人的人。

我国（指新中国建立以来）对贪污罪犯罪主体的界定可以分为四个阶段。第一阶段是1952年4月到1980年1月，以颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》为标准对贪污罪犯罪主体的规定。这是新中国成立以来我国的第一个贪污罪的刑事立法，该条例规定的贪污罪主体是“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员”。另外，根据1957年8月的最高人民法院的一项司法解释，公私合营企业中的私方人员利用职权违法取利，也应以国家工作人员贪污罪论。从该《惩治贪污条例》的颁布，到1980年1月《中华人民共和国刑法》的实施之前，刑事司法和惩治贪污的各次运动中，一直使用这一贪污罪主体的概念。

第二阶段，从1980年1月1日实施的《中华人民共和国刑法》到1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。1980年开始实施的《中华人民共和国刑》规定的贪污罪主体是“国家工作人员”、“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。”关于国家工作人员，该刑法第83条规定为：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”1985年最高人民法院、最高人民检察院联合做出司法解释，明确了贪污罪的主体可以是国家工作人员，也可以是集体经济组织的工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。

第三阶段，是从1988年到1997年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。在第一条将贪污罪的主体修改为国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员。这一修改，使贪污罪的主体概念更为简洁明确，函盖面宽。

第四阶段，从1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》至今。修订后的刑法将公司、企业工作人员侵占犯罪的主体、保险工作人员侵占犯罪的主体与贪污罪的主体区分开来，并且充分考虑到了未来贪污贪污罪的发展趋势。

三、贪污罪的犯罪主体的主要类型

依照现行的刑法第三百八十二条的规定，构成贪污罪的犯罪主体主要是“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。具体分述如下。

1、国家工作人员。国家工作人员是贪污罪主体中的基本类型。根据新刑法第93条规定和我国的现行司法解释，国家工作人员包括以下几种类型：

第一，国家机关中从事公务的人员。我们必须首先给国家机关确立一个范围。根据我国宪法和有关行政法规的规定，国家机关包括国家的权力机关，即各级人民代表大会及其常务委员会以及各级人民代表大会及其常务委员会下设的工作机构、办事机构；国家的行政机关，即中央和地方的各级政府及其下属机构、办事机构；国家的司法机关，包括审判机关与检察机关，即各级人民法院及其派出的审判机构和各级人民检察院及其派出的检察机构。

对于以下几种单位是否属于国家机关，值得商榷。一是军队各部门机构。笔者认为这应该由刑法的专门法，即军事刑法来加以调整与规范，以平民的刑法来管辖，感觉不妥。二是中国共产党的各级机关及其派出机构。政党是为了特定目标而成立的某种组织，而不是法律意义上的国家机关。三是中国人民政治协商会议的各级机关及其派出机构。政协的地位是爱国统一战线组织，把它作为国家机关，也不尽合理。因为它既不行使行政权、立法权，也不行使审判权，这样的机关也不可能是国家机关。四是行使一定行政管理职能的单位，如律师协会、轻工业协会、盐业、烟草公司等。这些民间群众自治组织或特定组织都是为了某种目的而成立的，与行使国家权力实是关系不大。

在国家机关中从事公务的人员，是指在国家机关中履行管理职责的人员。而那些在国家机关中从事服务工作的工勤人员，如果没有受委托行使国家机关的工作职权或者管理职责，不应成为贪污罪的主体。

第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、企业仅指国家用所有的公司、企业。国家参股、合资、合作的公司、企业，都不认为是本刑法意义上的国有。国有的事业单位、人民团体，是指国家出资兴办的事业单位和人民团体，例如国立学校、医院、研究院、福利机构以及妇联、共青团等。有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中从事经营、管理职责或者履行经管单位财务职责的人员。

第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。非国有的公司、企业、事业单位、社会团体是指国有公司、企业、事业单位以外的各种公司、企业、事业单位以及各种依法设立的学会、协会、基金会等社会团体，也包括上述单位参与国有资产投资形成的中外合资企业、中外合资企业、股分制企业等。委派人员不仅包括国有公司、企业、事业单位有投资而委派去的经营、管理人员，也包括没有国有资产投资，但为了加强对于非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。这些人员既包括由国有单位现有人员中派出的，也包括从外单位调入，或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务的人员。

第四，其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和行政法律、法规被选举、被任命从事公务的人员。笔者认为主要包括以下人员：人民陪审员；由法律、法规授权行使行政管理职能的组织的人员，如市场管理委员会的工作人员等；受行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员，如计划生育专管员，城市物业管理机构的工作人员。

2、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员。受委托的方式可能很多，如承包、租赁、雇用等，国有财产也不是一般意义上的公共财产，而是公共财产中的一部分，如果属于集体所有的财产，公益事业的财产，都不是国有财产。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理公共财产的人员，如果所经营的财产中没有国有财产的成分，不能成为贪污罪主体。

3、国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。

4、国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。

四、贪污罪犯罪主体的共犯

根据共犯的一般理论，共犯是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪可以由不同主全地位的人构成，例如女子也可以成为强奸罪、奸淫幼女罪的共犯。司法中只要能证明其与贪污罪主体相勾结，利用贪污罪主体的职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，就可以认定其贪污罪共犯的主体地位。

共同贪污罪符合共同犯罪的基本特征，即两个以上的主体共同故意贪污的行为。贪污罪的主体是特殊主体，但在共同贪污犯罪中，其主体虽然必须包括特殊主体在内，但不一定都是特殊主体。依据共犯的不同，贪污罪的共同犯罪问题包括相同主体的共同贪污和不同主体的共同贪污。

（一）相同主体的共同贪污

相同主体的共同贪污也是一般意义上的共同贪污犯罪，即共同贪污的犯罪人都是特殊主体，都有是法律上有所规定的。不同职务种类的主体，可能在共同贪污犯罪中所起的作用不同，从而也会影响到各自所随后的刑事责任。

相同主体共同贪污最常见的形式是贪污犯罪的窝案、串案，这类共同贪污的特点是利用工作关系所形成的职责分工，以职务行为为掩护，合伙侵吞、骗取、盗窃公共财物并据为已有。这类共同贪污危害大，往往是一个部门、一个行业的主要领导、业务人员参与。实践中应注意查清事实，应将主犯与非主犯区别对待。

（二）不同主体的共同贪污

不同主体的共同贪污是指有贪污罪的共犯参与下的共同贪污犯罪。贪污罪的共犯，是指与国家工作人员、受国家单位委托经营国有资产的人员伙同贪污的其他人员。

根据刑法第383条第3款的规定，不同主体的共同贪污，应定性为贪污罪，伙同贪污的行为人，虽然单独不能构成贪污罪的主体，但在此应定为贪污罪的共犯。

贪污罪的共犯的刑事责任也要根据行为人在共同贪污中所起的作用确定，不能机械地局限于从犯或者胁从犯，起到主犯、教唆犯甚至首犯作用的，应根据实际情况贪污处理。束语

贪污犯罪具有严重的社会危害性，世界各国和地区都在一定程度上设置了严密的法网，以使犯罪分子难逃罪责。

贪污罪的最本质特征应是：特殊主体利用职权占有公共财物。贪污罪是具有渎职性的犯罪。职务本身有不同的层次，有国家赋予的职权，有民间团体授予的职权，有企业委托或选举而产生的职权，贪污罪的渎职行为是建立在拥有国家赋予职权的基础之上。因此，贪污罪的主体只能是国家机关工作人员和依法从事公务的人员。

犯罪主体是犯罪构成学说中最基本的要件，只有确定了贪污罪的主体，才能对贪污罪的定罪量刑有一个质的把握。由于限于篇幅，本篇并没有将一些问题细细展开，但不管如何，为了有效地遏制腐败，加强此方面的研究还是必要的。

注释：

①《中华人民共和国惩治贪污条例》于1952年4月18日中央人民政府委员会第十四次会议批准，1952年中央人民政府公布。

②《中华人民共和国刑法》于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会第五号公布，1980年1月1日起执行。

③《中国新刑法通论》，陶驷驹主编，群众出版社，北京，1997年P136。

参考书籍：

[1]贪污贿赂罪，刘生荣等著，中国人民公安大学出版社，北京，1999年

[2]经济犯罪热点问题研究，李卫红著，北京大学出版社，北京，1996年

[3]案例刑法学，黄河主编，中南工业大学出版社，长沙，1999年

[4]刑法学分论论点要览，何泽宏主编，法律出版社，北京，2000年

贪污罪主体范文篇5

贪污犯罪是一种比较常见的职务犯罪现象。我国1997年修订刑法时，借鉴了1979年刑法第一百五十五条和《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第一条的有关规定，将贪污犯罪和贿赂犯罪从其他类罪中分离出来，作为单独一章独立规定下来，并且根据新形势下惩治此类犯罪的司法实践和客观需要，对贪污犯罪进行了必要的修改、补充和完善。此次修改、补充和完善，对于打击国家工作人员的贪赃枉法，最大限度地遏制腐败，有着巨大的现实意义和深远的历史意义。但是不容忽视的是，在司法实践中，具体认定和处理此类犯罪，仍然有不少问题难以理解和把握，诸如贪污罪及其主体的界定、共同犯罪问题、罪与非罪和此罪与彼罪问题等等。在本文中，特就上述问题进行探讨，谈一些自己在办案实践和学习中的一些看法，力求达到有助于司法实践的目的。

关键词：贪污犯罪

贪污犯罪是一种比较常见的职务犯罪现象，此类犯罪不仅容造成恶劣的政治影响，而且造成的经济损失惊人。据有关专家统计，全球每年因贪污腐败造成的损失约6000亿美元，“当我们每天送走夕阳的时候，贪污腐败分子又从这个地球卷走16亿美元。”在20世纪后半期，我国主要类型的腐败所造成的经济损失和消费者福利损失平均每年在9875亿至12570亿元之间，占我国GDP总量的6.8﹪—13.22﹪。我国1997年修订刑法时，借鉴了1979年刑法第一百五十五条和《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第一条的有关规定，将贪污犯罪和贿赂犯罪从其他类罪中分离出来，作为单独一章独立规定下来，并且根据新形势下惩治此类犯罪的司法实践和客观需要，对贪污犯罪进行了必要的修改、补充和完善。在司法实践中，具体认定和处理贪污犯罪，仍然有不少问题难以理解和把握，诸如贪污罪及其主体的界定问题、共同犯罪问题、罪与非罪和此罪与彼罪问题等等。在本文中，特就上述问题进行探讨，谈一些自己在办案实践和学习中的一些看法，力求达到有助于司法实践的目的。

一、贪污罪及其主体的界定

所谓贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利条件，侵吞、窃取、骗取或者利用其他手段，非法占有公共财物的行为。

综观世界各国，对贪污罪主体的规定差异很大，有的范围很宽，有的范围较窄。在我国有一种新的观点认为：随着私营、民营企业的不断发展壮大，为了加强对这些企业的监督和指导，国家机关、国有公司、企业、事业单位需要委派一些有管理经验的人员到私营、民营公司、企业中从事组织、管理、监督等工作，这一部分人员也应成为贪污罪的主体。我国1997年刑法对贪污犯罪主体的规定主要集中在刑法第三百八十二条，该条规定的贪污罪主体主要包括两种；一是“国

家工作人员”，这是普通贪污罪主体的规定；二是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，这是对特别贪污罪主体的规定，其中的一大部分都是属于刑法第九十三条中的“以国家工作人员”

论的人员；三是刑法第三百九十四条规定的特别贪污罪，其主体与普通贪污罪的主体相同。

1997年刑法关于贪污罪的主体还规定了“其他依照法律从事公务”这一句话，主要是把国家工作人员和以国家工作人员论的那一部分国家工作人员以外的国家工作人员包括进去。对“其他依照法律从事公务”的理解，比较典型的一种观点认为：这部分人员主要包括两个部分：一是中国共产党和工、青、妇组织等其他人民团体中的工作人员；二是依法选出或者依法任命的代表国家行使某方面的职能并从事公务的的人员，例如人民法院陪审员、仲裁机构仲裁员。

笔者认为，对于“其他依照法律从事公务”的理解，应当根据刑法第九十三条第二款以及相关司法解释的规定，只要符合这些规定的，才属于“其他依照法律从事公务”的人员。

二、关于贪污犯罪共犯的认定问题

贪污犯罪的共同犯罪主要涉及以下两种情形：一是主体单一的共同犯罪。这种共同犯罪是指共同犯罪的当事人均为具有特定身份的国家工作人员或者以国家工作人员论的人员或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员（以下简称国家工作人员），并都出于一个共同犯罪的主观故意，不同程度地分别利用各自的职务便利共同实施了贪污行为，这种情形又称为内部勾结的贪污共同犯罪。二是主体混合的共同贪污犯罪。这是指具有特定身份的国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员的职务之便，共同实施贪污行为的情形。这种情形通常情况下又叫做内外勾结的贪污共同犯罪。对前一种情形的共同犯罪人，在理论和实践中并无争议。对于后一种情形的共同犯罪人所构成的共同犯罪如何定性目前学者有以下不同看法：（1）、无国家工作人员身份的人作为正犯，而有国家工作人员身份的人作为教唆犯；（2）

有国家工作人员身份的人作为教唆犯，无国家工作人员身份的人作为从犯；（3）、有国家工作人员身份的人作为实行犯，无国家工作人员身份的人作为从犯。到底是按主犯的行为性质确定罪名，还是按照共同犯罪的性质确定罪名，则存在疑问。

笔者认为，确定罪名取决于犯罪行为人的犯罪行为的性质，即犯罪行为人行为所侵犯的直接客体。同样，对共同犯罪行为人的确定罪名也理所应当地以共同犯罪行为人所实施的犯罪行为的性质为依据。在内外勾结的共同贪污犯罪中，各个共同犯罪行为人尽管分工各不相同，在贪污犯罪中起的地位和作用也有差距，但是他们都是基于一个犯罪目标，即非法占有公共财物而利用国家工作人员的职务之便，相互配合，共同实施贪污犯罪行为。如果孤立看某一共同犯罪行为人的行为，有的可能类似于盗窃或者诈骗，但是联系起来，则应当是为利用他人职务上的便利条件共同实施贪污犯罪所进行的必要的配合。诚然，利用职务上的便利条件，是成立贪污犯罪的一个十分重要的形式要件，但是不具备国家工作人员的身份条件、无特定职务便利条件的其他共同犯罪行为人，仍然可能利用国家工作人员职务上的便利条件，去实施贪污的共同犯罪。因此，内外勾结的共同犯罪行为人只要是利用了具有特定身份的国家工作人员的职务便利，共同故意实施了非法占有公共财物的行为，这一共同犯罪的整体行为就具备了贪污犯罪的整体特征，各个共同犯罪行为人也理所应当按照贪污犯罪加以定罪量刑。关于这一点，在2000年6月30日最高人民法院颁发的《关于审理贪污、职务侵占案件如何确定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《解释》）中已经有了明确的界定，该《解释》第一条明确规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者利用其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”这一规定解决了内外勾结非法占有公共财物的定罪问题，即内外勾结利用国家工作人员的职务上的便利条件，共同非法占有公共财物的，一律以贪污犯罪定罪处罚。但是这里还有另外一种情况，即在国有公司、企业等单位，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相互勾结，共同将本单位财物非法占为己有的行为如何定性，上述《解释》第三条也有明确的规定，即“按照主犯的

犯罪行为性质定罪”，具体来说，就是首先确定主犯、从犯，国家工作人员为主犯、非国家工作人员为从犯的，以共同贪污犯罪定罪处罚；反之，则以共同职务侵占罪论处。

三、关于贪污犯罪罪与非罪、贪污犯罪与相关犯罪的界限问题

（一）、贪污犯罪罪与非罪的界限

作为一般贪污违法行为的特殊形式，贪污犯罪除了具备一般贪污违法行为的共性外，还具备不为前者所具备的自身的一些特点。根据我国《刑法》的有关规定，区分贪污犯罪与一般贪污行为的界限时，应当充分考虑贪污的数额和情节两个方面。

1、要看行为人贪污的数额是否已经达到了5000元。对于行为人贪污数额达到5000元的，无论其情节如何，在一般情况下均应当按照贪污犯罪定罪处罚；而对于贪污数额未达到5000元的，应当视为一般贪污违法行为。值得注意的是，这里的贪污数额是按照多次贪污的数额累计计算的。

2、要看行为人的贪污行为是否达到“情节严重”的程度。根据《刑法》的有关规定，贪污情节主要是针对贪污数额不足5000元的贪污行为，如果贪污数额没有达到5000元，而且贪污情节较轻的，对该贪污行为就应当认定为一般贪污违法行为；如果贪污数额尽管没有达到5000元，但是情节较为严重的，对于该贪污行为仍然可以认定为贪污罪。至于什么是“情节较重”，法律没有明文加以规定，一般应当从行为人的一贯表现、行为人贪污行为的动机与目的、行为人贪污的公共财物的性质、用途以及贪污的手段、贪污行为造成的后果、行为人的悔罪表现等多个方面进行分析和界定。

（二）、贪污犯罪与其他相关犯罪的界限

贪污犯罪既是一种财产型犯罪，又是一种职务型犯罪，它与许多犯罪都有很多相似之处。笔者以下简要谈一下贪污犯罪与和其最为相似的几种犯罪的区别。

1、贪污犯罪与盗窃犯罪、诈骗犯罪的区别

以上这三类犯罪有很多相似之处，它们在主观方面都属于故意犯罪；在一定程度上都侵犯了财产的所有权；犯罪对象都是财产；在客观上贪污犯罪和盗窃犯罪、诈骗犯罪一样，也可以采用秘密窃取或者虚构事实、隐瞒真相等骗取手段，因此三者容易发生混淆。所以，有必要对贪污犯罪与盗窃犯罪、诈骗犯罪的界限加以探讨。具体来讲，此三类犯罪有以下区别：

（1）、三者的犯罪主体不同。贪污犯罪的主体只能是国家工作人员或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；而盗窃犯罪、诈骗犯罪的主体既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，即可以是任何一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。

（2）、三者的犯罪目的不同。贪污罪以直接非法占有公共财物或者因被国家、集体单位管理、使用、运输而被视为公共财物的私人财产为目的；而盗窃犯罪、诈骗犯罪则以直接非法占有任何公共、私有财物为目的。

（3）、三者的犯罪客体和对象不同。贪污犯罪的客体是复杂客体，即国家公职人员的职务廉洁性和公共财物的所有权，对象是公共财物和法律规定的以公共财物论的私人财物；而盗窃犯罪、诈骗犯罪所侵犯的客体则是简单客体，即公私财物所有权，其犯罪对象则是公私财物。由此可见，盗窃犯罪、诈骗犯罪的犯罪对象的外延要比贪污犯罪广泛的多。

（4）、三者犯罪行为的客观表现不同。贪污犯罪必须是利用职务上的便利条件，实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。盗窃犯罪则表现为秘密窃取公私财物，如趁财物所有人、持有人或者经手人不在场时，将该财物偷走；或者在公共场所乘人不备进行扒窃；诈骗犯罪则表现为使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗方法，非法占有公私财物的行为。这里比较容易发生混淆的，就是以窃取、骗取的方法进行贪污的贪污犯罪与盗窃犯罪、诈骗犯罪。它们之间区别在于贪污犯罪必须是利用职务上的便利条件，进行窃取、骗取，从而非法占有公共财物，而盗窃犯罪、诈骗犯罪窃取或者骗取则不需要利用职务上的便利条件。

2、贪污犯罪与职务侵占犯罪的界限

所谓职务侵占犯罪，根据《刑法》第二百七十一条之规定，则是指公司、企业、事业单位或者其他单位的人员，利用职务上的便利条件，将本单位财物非法

占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪与贪污罪也有许多相似之处，如二者在主观上都由故意构成，而且都具有非法占有财物的目的；在客观方面都表现为具有利用职务上的便利条件侵吞的行为。尤其是国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有的贪污行为，在主观方面、客观方面甚至犯罪对象等多个方面，都与职务侵占罪有很多相似之处，在司法实践中难以操作。笔者认为，二者的区别主要在于：

（1）、犯罪主体不同。贪污犯罪的主体是国家工作人员，包括国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；而职务侵占犯罪的主体则是非国有单位的人员，即应当具备两个条件：其一是此类单位首先是非国有的；其二是这些人员也不是国有单位委派到该单位的人员。因此，对公司、企业、事业单位中的侵占财物的行为人确定罪名时，首先要充分考虑行为人的身份，从而正确区分贪污犯罪与职务侵占犯罪。

（2）、犯罪目的不同。贪污犯罪的犯罪目的是非法占有公共财物；而职务侵占犯罪的犯罪目的则是非法占有非国有单位的财物。

（3）、犯罪对象和客体不同。贪污犯罪的客体是复杂客体，即国家公职人员的职务廉洁性和公共财物的所有权；而职务侵占犯罪的犯罪客体则是简单客体，即它只侵犯单位财物的所有权。贪污犯罪侵犯的对象仅仅是公共财物；而职务侵占犯罪所侵犯的对象则是公司、企业或者其他单位或者个人的财物，包括股份有限公司、有限责任公司、公司以外的企业以及公司以外的其他单位，如事业单位、机关、团体等的财物，其中既包括公共财物，也包括私人财物。

3、贪污犯罪与挪用公款罪的界限

根据《刑法》第三百八十四条之规定，所谓挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未归还的行为。两罪的相同点在于：二者所侵犯的直接客体都是公共财物的所有权；在客观方面，二者都利用了职务上的便利条件，即利用主管、管理、经手公共财物的便利实施了侵害公共财物的行为。二者的犯罪手段有时也很相似，如利用欺骗手段等；从犯罪

主体上看，都包括国家工作人员；从主观方面看，都是出于直接故意。但是二者的区别也是十分显易而见的，主要表现在以下几个方面：

（1）、犯罪目的不同。贪污罪的行为人具有非法占有公共财物的主观目的，而且是以永久占有为目的的。这种目的一旦实现，公共财物的所有权就会转移到个人手中，公共财物就变成了行为人个人的财物；而挪用公款罪不具有永久非法占有公款的目的，这种占有只是暂时的，是为了满足某种需要而临时占有，这种占有只是占有的该公款的使用权以及部分收益权，而非所有权，一旦行为人满足了临时的需要，就会归还公款，而且这种“归还”是自觉行为的结果。

（2）、对客体的侵犯程度和犯罪对象范围不同。贪污罪侵犯了国家对公共财物的占有、使用、收益、处分的权利，即民法上所称的“所有权”的四项权能，这就从根本上侵犯了公共财物的所有权；而挪用公款罪只是侵犯了公共财物所有权中的占有、使用、收益三项权能，主要是国有单位对公款的使用权，致使公款暂时脱离了合法所有者的实际控制、占有，同时收益权也相应地受到了一定程度的侵犯。就犯罪对象的范围而言，贪污罪的犯罪对象是公共财物，既可以是公款，也可以是公物；而挪用公款罪的犯罪对象范围要小一些，一般是公款，挪用公物仅仅局限于挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等公物。

（3）、犯罪的行为方式不同。贪污罪的行为人一般采用侵吞、窃取、骗取等手段，将公共财物非法占为己有，使国家、集体丧失对公共财物的所有权，手段一般比较诡秘，多采用彻底销毁罪证的方法，反映出永久占有公共财物的目的；而挪用公款罪的行为人一般不采用上述手段，而是违反财经管理制度，不经过批准擅自动用公款归自己使用，一般不会导致国家、集体对公共财物所有权的丧失。

四、认定贪污犯罪应当注意的其他问题

司法机关在适用《刑法》第三百八十三条的规定，对贪污罪的被告人进行处罚时，还应当注意以下几个问题：

（一）、如何正确理解“犯罪后有悔改表现、积极退赃的”的规定

《刑法》第三百八十三条第（三）明确规定：“……个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有明显悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免除刑事处罚……”基于此规定，个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有明显悔改表现、积极退赃的，只有同时具备这两个条件，才可以减轻处罚或者免除刑事处罚。行为人“有明显悔改表现、积极退赃的”，在具体认定时，一般应当做出全部退赃的行为，“全部退赃”应当是“有悔罪表现”的一项重要内容。给予免于处罚的，一般应当是初犯或者偶犯，对于累犯，应当不给予免于处罚的决定。这里的“应当”作“必须”来理解。

（二）、如何理解“利用职务上的便利”

贪污罪“利用职务上的便利条件”究竟指什么？学术界有三种代表性意见：

其一、认为它是指利用其职权范围内的合法条件，而不是利用与其职权或者职责无关的条件，如因工作关系熟悉作案环境，或者凭借工作人员身份，较容易接近作案目标或者对象方便。

其二、认为它是指直接利用本人职务上的便利，既包括直接利用职务，还包括凭借职务的直接影响，通过人情、人事关系等实施贪污的情形。

其三、认为它是指利用职务权力和地位所形成的主管、处置、经营、经手公共财物的便利条件。

所谓“利用职务上的便利”是指行为人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件，不等于只能直接非法占有本人主管、经手或者使用的财物。如国家工作人员因公出差后报销差旅费，属于职务行为，但是其使用假票据乘机骗取、冒领非本人经管的公款时，只要其所领公款的数额达到法定的标准，其行为就构成了贪污罪。而与此相对应的是，同样是国家工作人员，如果报销私人医药费，乘机涂改收据、骗取巨额公款，由于不是因公务报销，也并未利用本人职务上的便利，这种情况下，就不能对此行为人以贪污罪追究刑事责任，而只能以诈骗罪定罪处罚。

参考文献资料

（1）胡鞍钢：《中国：挑战腐败》浙江人民出版社2001年出版

（2）周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》人民法院出版社1998年出版

（3）唐世月：《贪污罪研究》，人民法院出版社2002年出版

（4）赵建平著：《贪污贿赂犯罪界限与定罪量刑研究》中国方正出版社2002年出版

（5）陈兴良著：《共同犯罪论》中国社会科学出版社1992年出版

（6）刘家琛主编：《新刑法条文释义》人民法院出版社1997年出版

贪污罪主体范文篇6

一、贪污罪的概念……………………………………………………………（1）

二、贪污罪需要证明的案件要素……………………………………………（1）

（一）贪污罪的主体…………………………………………………………（1）

（二）贪污罪的主观特征……………………………………………………（2）

（三）贪污的客体与犯罪对象………………………………………………（2）

（四）贪污罪的客观表现……………………………………………………（2）

三、贪污罪证据的收集应注意的几个问题：………………………………（4）

（一）对书证的收集…………………………………………………………（4）

（二）对主体身份证明的收集………………………………………………（4）

（三）对共同犯罪的证据收集………………………………………………（4）

（四）对物证的提取与收集…………………………………………………（5）

四、贪污罪证据收集的几种方法……………………………………………（5）

（一）调取、审查帐册………………………………………………………（5）

（二）调查询问………………………………………………………………（6）

（三）讯问犯罪嫌疑人………………………………………………………（6）

（四）搜查……………………………………………………………………（7）

五、贪污罪的证据要求：……………………………………………………（7）

（一）认定贪污犯罪案件对证据范围的要求………………………………（7）

（二）认定贪污犯罪案件对证据内容形式的要求…………………………（8）

内容摘要：贪污犯罪是一种贪利性犯罪，它严重侵害了党和国家的肌体，特别是目前我国正处于市场转型期，贪污案件正以一种高发状态存在于社会各方面，笔者在基层办案实践中，认为贪污案件从犯罪的主体、客体、主观方面，客观方面到犯罪贪污证据的收集，贪污犯罪证据证明要求，都应当有一定的内容和形式，出于对完善办案和提高办案质量的要求，笔者对贪污犯罪作了以下几方面的探讨。

关键词：贪污罪、证据、证明。

一、贪污罪的概念

中华人民共和国《刑法》第三百八十二条规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的行为。

二、贪污犯罪需要证明的案件要素

贪污犯罪需要证明的案件要素是指在办理贪污犯罪案件中，需要运用证据证明的案件的主要方面。根据贪污罪的法律特征，在办理贪污犯罪案件中，需要用证据证明的案件要素包括以下几个方面：

（一）贪污罪的犯罪主体

贪污罪的主体是国家工作人员。根据《刑法》第93条规定，国家工作人员的范围包括：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位，人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业，事业单位，社会团体中从事公务的人员；（4）其它依照法律从事公务的人员。除此以外，下列两种人员在特定条件下也可以成为贪污罪的主体：（1）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。刑法第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员、利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者从其它手段占有国有财产的以贪污论”。但在这种情况下侵害的对象仅限于国有财产。（2）与国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员勾结，伙同贪污的人员。

刑法第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结、伙同贪污的、以共犯论处。”根据这一规定，一般人员在特定情况下亦可构成贪污罪。

（二）贪污罪的主观特征

贪污罪在主观主面表现为直接故意，并以非法占有公共财物为目地。间接故意或过失不能构成贪污罪。

（三）贪污犯罪的客体与犯罪对象。

贪污罪犯的客体是公共财产的所有权和职务行为的廉洁性。首先，国家工作人员利用其职务的便利非法占有公共财物，是违背其职务责任的行为，是对其职务行为廉洁性的严重侵犯。其次，国家工作人员采取侵吞、窃取、骗取或者以其它非法手段占有公共财物，必然侵犯了公共财产所有关系，所以，贪污罪侵犯的对象是双重客体。

根据刑法第382条规定，贪污罪侵害的对象是“公共财物”，而刑法91条对公共财产作了明确规定，即“本法诉称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有财产；（三）用于扶贫和其它公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业集体企业和人民团体管理，使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”但是刑法第382条中的“公共财物”并不完全等同于第91条规定的“公共财产的范围。因为贪污罪的主体主要是指国家工作人员，根据刑法第93条规定”，国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以国家工作人员论”。从我国当前的经济成份看“非国有公司企业”不仅指集体所有制个体所有制企业，还包括国家，国有公司，企业投资，参股份制企业，中外合资企业等。因此，贪污罪侵犯的对象除刑法第91条规定的范围外，还包括国家，国有公司投资，参股的单位财产。

（四）贪污犯罪的客观表现

贪污罪在客观上表现为利用职务上的便利，侵吞，窃取或以骗取等其它手段非法占有财务的行为，其客观方面的构成要讲由以下两个要素组成：

1、利用职务上的便利

利用职务上的便利，是指行为人利用自己职权范围内主管，管理经手公共财物的权利所形成的便利条件。首先，“利用职务上便利”要求行为人在自己职权范围内具有主管，管理，经手公共财物权力。行为人所利用的“职务”是其所从事的职能活动，并非是作为领导职务的身份。这种“职务”除了具有领导身份特征的职务外，还包括其它国家工作人员从事或者担负的管理职能的职务。所谓“主管”是指具有调拔，转移使用或者从其它方式支配公共财物的职权。例如机关领导，工厂负责人，公司经理等具有的管理内部公共财物的权限。所谓“管理”是指具有监守或者保管公共财物的职权。例如会计，出纳保管员等所具有的管理公共财物的权限。所谓“经手”是指具有领取，支出等办公财物流转事务的职权，例如公司，企业中从事购销活动的采购员，推销员等具有的领取，报销业务活动经费和出差时经手公共财物的权限等。其次“利用职务上的便利”必须是行为人在自己的职权范围内或者职务活动中，假借职务的合法形式而进行的。行为人以从事公务的合法身份非法占有公共财物的行为。在实质上是违背其职责，但在形式上与其职务活动紧密相关。例如，财会人员涂改票据侵吞公物，办事人员虚报开支骗取公共财物等。都与其以合法的形式执行职务有关。最后“利用职务上的便利”不是指一般的工作的条件机会，也不是指主体身份所带来的某些便利，而是指行为人利用其特定的主管，管理，经手公共财物的权力谋取非法占有公共财物的便利条件。如果某种权利并非直接产生于行为人的法定职务权利，而是基于行为人职权以外的原因，即使其与行为人的职务身份有某种间接联系，也不能认为是职务上的便利。例如公司财物经理利用对出纳保管现金和本单位环境条件熟悉的便利条件，夜间潜入公司，窃取出纳员保存的公司现金，即不属于利用职务上的便利。

根据刑法和有关司法解释规定，个人贪污数额在5000元以上的，或者个人贪污数额不到5000元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救灾款物，捐款物，赃物，罚没款物，暂扣款物，以及贪污手段恶劣，毁灭证据，转移赃物等情节的，应当依法追究刑事责任。

2、以非法手段占有公共财物

根据刑法规定，贪污罪中行为人占有公共财物的非法手段有以下几种：

（1）侵吞。这是指行为人利用职务上的便利，将由自己合法管理、使用的公共财物，非法据为己有，其具有两个基本特征：一是行为人原占有公共财物是合法的，不是以其他非法手段占有的。二是行为人将其合法占有的公共财物转为归自己所有。实践中侵吞的方法主要有三种：一是将自己管理、使用的公共财物予以隐匿扣留，应当上交不上交，应当入账不入账，应当支付不支付。二是将自己管理、使用的公共财物非法转卖或者私自赠送他人。三是将追缴的款物或者罚没款物私自用掉或者据为己有。

（2）窃取。这是指行为人利用职务上的便利，采用秘密窃取的方法，将自己管理的公共财物非法据为己有，也就是通常所说的“监守自盗”。采用这种方式进行贪污的对象，只限于自己直接管理的公共财物。

（3）骗取。这是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，非法占有公共财物的行为。“骗取”作为贪污罪的手段之一，其行为对象是出于他人合法管理之下而行为人又有权经手的公共财物。如出差人员采用涂改或者伪造单据的方法，虚报或者谎报支出冒领公款等等。

（4）其他非法手段。这是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的方法。例如，根据新刑法第183条第2款规定，国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故骗取保险金归自己所有的。无论该单位财物性质如何，均应以贪污罪追究刑事责任；根据新刑法第271条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有的，无论该单位财物性质如何，均应以贪污罪追究刑事责任；根据新刑法第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，根据国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应以贪污罪定罪处罚。

三、贪污罪证据的收集应注意的几个问题

贪污罪是一种由特殊主体实施的贪利性犯罪，在办理贪污贿赂案件时，除运用一般的原则和规则收集证据外，还应当结合本罪的法律特征，有针对开展证据收集工作。

在办理贪污案件中收集证据时，应当注意以下几个问题：

（1）要重视对书证的收集。贪污罪是一种经济犯罪，行为人贪污公共财物的行为往往要在财务账面上反映出来。因此，办理贪污案件，一定要重视对财务帐面和单据等书面证据收集。对这些书证的收集，往往是认定贪污犯罪和使案件得到突破的关键。

（2）要注意收集有关行为人主体身份的证据。贪污罪的犯罪主体是特殊主体，一般主体不能单独构成贪污罪。要准确认定贪污罪，必须有证明行为人主体身份证据。而且，根据我国法律规定，贪污罪与职务侵占罪在行为的客观表现和主观故意上，非常相近，两罪最主体的区别在于犯罪主体不同。并且两罪的法定刑相差悬殊，贪污罪的法定最高刑高于侵占罪。这使得在两罪的区分上在司法实践中具有十分重要的意义。因此，办理贪污案件，一定要将行为人主体身份的证据作为证据收集的一个重要方面。

（3）要加强有关共同犯罪的证据收集。贪污犯罪经常是相互勾结实施共同犯罪，有的甚至形成了相对稳定的犯罪团体。特别是在全球一体化的新形式下，地区与地区之间国家与之间的交往越来多。贪占转移国有资产的方式越来越复杂，涉及到的贪污共同犯罪越来越隐蔽，因此，办理贪污案件时，应当充分重视这一特点，加强相关证据的收集。

（4）要防止行为人转移物证。行为人实施贪污犯罪后，除已将赃款挥霍殆尽解外，被其非法占有的公共财物往往由其私存，私放或者私用等，这些公共财物是证明其犯罪的有力物证。当行为人发觉其行为被追查时，常常会出现隐蔽罪证或贪利等动机，转移赃款赃物。办理贪污案件，对此应当给予充分的注意，以防止行为人转移，隐匿赃款赃物，这样即能够收集到有力的物证，又可以挽回国家和集体的经济损失。不使犯罪分子在经济上得到好处。

四、贪污罪证据收集的几种方法

根据以上论述，司法实践中在办理贪污犯罪案件时，应当着重使用以下方法收集证据：

（一）调取、审查账册。

调取、审查账册即是所谓的查账，是办理贪污案件最有力，最常用的收集证据的方法。行为人只要有贪污公共财物的行为，就难免要在一定的财务账目，单据上反映出来，通过查账，可以发现贪污证据，查清案件事实。

查账，应当有一定经验，熟悉财会业务的人员进行，最好由专业司法会计进行。结合实践，笔者认为在办案中应当运用以下方法进行：

1、核对账目，记账凭证与单据。

在财务活动中，账目是根据记账凭证登记的，记账凭证应附有合法的单据，即原始凭证，在正常情况下，账目，凭证和单据必须一致，即通常所讲的“账实相符”。如果通过查账发现账目，凭证和单据三者金额不符，或者金额相符但单据不合法或记账科目不正确，就说明可能存在经济问题，只能核对出具体的问题，就可以收到有力的犯罪证据。一般情况下，对账目的审查主要是审查会计科目，记录是否合法、正确；对凭证的审查主要是审查单据是否合法，有无伪造、涂改。

2、账目与账目之间互相核对。

一般情况下，各单位的账目设置上都有总账和明细账。会计账与出纳账，银行账与现金账。这些账目之间互相联系，互相印证，在我国现行的借贷记账法的情况下，关联的账目必须相符，同一笔业务必须在两个不同的账务科目中反映出来，通过审查这些账目是否相符，可以发现有无贪污行为和贪污的具体数额，进而收集到证明犯罪的书面证据。司法实践中，对账目的审查还应当注重以下两个方面：（1）核对本单位的账目与经济来账目是否相符。在经济往来中，两个单位在发生经济上的往来后，两者对同一笔业务的反映必须是对等的，即账目、单据、金额相同，在核对中，如果发现两者一方账上有记载而对方无反映，或者金额不一致，就可以进而发现和收集到行为人的犯罪证据。（2）核对本单位的银行往来账与开户银行账目。通过银行对账单逐等核对，如果发现双方反映的不相符，就可以发现和收集到行为人的犯罪证据。

3、核对现金账与库存现金。

在财务工作中，各单位都建有现金账，以记载现金的收支，账面的现金数额与库存现金必须一致。如果两者不符，说明其中必有问题。采用此方法对账在实践中提账调账一定要突然迅速，不然会使给行为人以填充现金的可剩之机，在办理贪污贿赂案件时，可以以此发现一些与犯罪有关的原始证据。

4、核对帐目和实物。

在某些情况下，对帐目的审查还要与商品、库存、固定资产等实物核对。正常情况下，二者应当相符，如严重不符，就有可能出现开虚假发票或商品出库未记帐现象，从而收集到贪污犯罪的证据。

（二）调查询问

在司法实践中调查询问是进行贪污犯罪线索初查的主要方法之一，重事实、重调查研究，走群众路线，是我国证据制度的重要内容，在办理贪污案件时，一定要注意通过调查询问的方法发现和收集证据。调查询问应当依法进行，应提前作好充分准备、注意调查询问的针对性、政策性和策略性。要根据不同的调查对象来确定调查的方法和方式。

（三）讯问犯罪嫌疑人

贪污犯罪具有不同于一般刑事治安犯罪特点。在实践中主要体现在：一、犯罪主体一般具有较高的地位和文化被景，反侦查能力较强、社会阅历、社会交际、经验等方面的丰富程度都与一般刑事案件的犯罪嫌疑人不同，复杂因素多；二、一般刑事案件常常有直观的、直接的犯罪危害结果，而贪污犯罪则不同，其直接的危害结果往往不是直观、有形的。基于以上两点，使得讯问犯罪嫌疑人在整个办案中显得尤为重要。

通过讯问犯罪嫌疑人的方法发现和收集的犯罪证据，应当严格依照法律规定的程序进行，并应从贪污案件的特点出发，精心准备，讲究策略，以获得切实可靠的证据，对侦查人员来说，每讯问一名嫌疑人都是同一种犯罪嫌疑人在经验、智慧、方法、谋略上的较量。这就要求侦查人员在实践中不断地去学习，丰富自己各方面的知识，切实提高讯问技巧，确保讯问质量与讯问水平。

（四）搜查

搜查是在办理贪污贿赂案件中非常重要的一种手段，这是基于贪污犯罪的特点决定的：其一、贪污分子非法占有公共财物后，必然要将其存放在一定处所或交由他人存放，存入金融机构，转变为其它财物形态等等。通过搜查，可以获得赃款赃物，获得证据。二、除赃款赃物外，在行为人的处所或办公地点，往往会有证明贪污犯罪的其它证据，如隐匿的真实帐册等。如果不进行搜查，则很难获得这些证据。

在办理贪污案件时，搜查应当注意及时，有时要与讯问传唤同时。否则，一旦赃物赃款转移，会给办案带来不必要的麻烦，有时会影响案件进程与定性。搜查前要周密计划，细致部署，以确保搜查顺利进行并达到预期目地。

五、贪污罪的证据要求

司法实践中所指的证据要求，是指从办理贪污案件，从证明对象的角度，对认定贪污犯罪案件的证据要求。它包括两方面的内容：一是对证据范围的要求；二是对证据内容的要求。

（一）认定贪污犯罪案件对证据范围的要求

根据法律规定和实践证验，认定贪污犯罪必须有以下几方面的证据：

1、犯罪主体方面的证据

根据刑法规定，贪污罪的主体是国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。认定行为人构成贪污罪，对此必须有证据证明。这方面的证据主要包括：（1）证明行为人身份、职务的证据；（2）证明单位性质的证据。除此外还要有行为人自然方面的证据。自然情况包括姓名、性别、出生年月、民族、籍贯等。

2、犯罪主观方面的证据

办理贪污案件，应当有证据证明行为人具有非法占有公共财物的主观故意。这方面的证据包括：行为人供述、账册等书证，赃款用途证据等。有些学者认为，只要有证据证明行为人非法占有了公共财物、赃物具体用途和去向，不影响对贪污性质的认定。在基层的司法实践中这种认识往往不能得到法院的认同，所以在查办贪污案件中，赃物的去向也是定罪的主要证据之一。

3、犯罪客体方面的证据

这方面的证据主要指非法占有的财物系公共财物的证据，有关行为人利用职务之便和犯罪的影响、危害后果等方面的证据。

4、犯罪客观方面的证据

贪污罪在客观上表现为行为人利用职务上的便利，侵吞窃取，骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为，对此应当有证据证明。具体包括：

（1）证明作案时间、地点、过程的证据；

（2）证明贪污数额的证据，证明形式上主要表现为：①书证，如伪造、涂改的根据，不入账的收入票据。②行为人的供述。③物证，如赃款赃物。④证人证言，如财务人员的证言等。

5、有关犯罪情节的证据

犯罪情节与量刑处罚紧密相联,对于办案中认定的犯罪情节包括以下几个方面:

（1）犯罪数额；

（2）法定从轻减轻情节；

（3）法定从重情节；

（4）法定免除罚情节；

（5）酌定从轻，从重重情节等等，在以上几个情节中除犯罪数额是犯罪事实的一个方面；后几个情节的证据一般包括后果危害、社会影响、认罪态度、悔改表现、自首、立功、累犯、共同犯罪中的作用等方面的证据。

（二）认定贪污犯罪案件对证据内容的要求

在办理贪污贿赂案件时，应当根据贪污犯罪的特点努力使各种形式的证据在内容上达到一定的要求。只有这样才能保证办案的质量效果。贪污案件中常见的证据形式内容要求有以下几方面：

1、犯罪嫌疑人的供述和辩解

在贪污犯罪案件中，犯罪嫌疑人的供述和辩解应当包括以下内容：

（1）犯罪主体方面的内容，主要包括工作单位、部门、职务、职权等。

（2）犯罪主观方面的内容，主要包括行为人的动机、目的、犯意产生的过程及有关思想变化等。

（3）犯罪客观方面的内容，主要包括行为人的时间、地点、过程；贪污财产的来源、性质、数额、形式；行为人的具体手段；贪污财物的去向、用途等。

2、书证

在贪污犯罪案件中，书证一般应包括以下几个方面：

（1）证明行为人主体身份的主要材料,包括单位性质、行为人身份、职权等的书证；

（2）证明公共财物性质和犯罪行为的书证，包括财务账据、单据等；

（3）证明赃款赃物去向的书证。

3、物证

在办理贪污案件中，为证明犯罪和挽回损失，应当尽量收集赃物等物证。

4、证人证言

在贪污犯罪案件中，通过调查询问，可以收集如下证言：

（1）行为人犯罪的具体过程、手段及利用职务便利情况。

（2）行为人非法占有财物的性质、数量、特征等。

（3）与犯罪有关的业务往来情况。

（4）发现犯罪的过程。

5、鉴定结论

对于贪污案件中的有关笔迹以及收入未入帐的票据、帐册应当通过技术签定，作出鉴定结论来固定证据

综上所述：笔者认为在基层办案实践中，只要办案人员能够依照贪污罪的证据和证明标准，根据案情的不同可以灵活运用，就能够达到较好的办案效果，提高办案质量。

参考文献：

贪污罪主体范文篇7

论文摘要

随着经济体质改革的深入发展，各种经济组织大量涌现名目繁多。这些经济组织的出现，有力的促进了生产力的发展，加快了经济体制改革的进行。但是，这些经济组织在进行经济管理和经济活动中，往往容易出现类似贪污行为的问题，如何确定这些行为是否构成贪污行为，是摆在司法工作面前的一个新的问题，也是司法机关正确定罪量刑急需解决的一个问题，对于准确的打击经济领域的犯罪活动，保证经济体质改革的顺利进行，以及现代化建设都有着重要的意义。这篇论文从刑法学的角度阐述了什么是贪污犯罪，以及贪污罪的几种构成要件，又对与贪污罪容易混淆几种侵犯财产罪（盗窃罪、诈骗罪职务侵占罪）做了详细的分析和探讨，使读者能够清楚的看出贪污罪与侵犯财产罪的区别。对学习、认识贪污罪有很大的帮助。

贪污罪是一种职务犯罪行为，它严重损害了党和政府在人民群众中的形象，破坏了廉政建设，是关系到党和政府是否变质的重大问题。

随着经济体质改革的深入发展，各种经济组织大量涌现名目繁多。如：个体专业户、个人合伙、以及其他经济联合实体。这些经济组织的出现，有力的促进了生产力的发展，加快了经济体制改革的进行。但是，这些经济组织在进行经济管理和经济活动中，往往容易出现类似贪污行为的问题，如何确定这些行为是否构成贪污行为，是摆在司法工作面前的一个新的问题，也是司法机关正确定罪量刑急需解决的一个问题，对于准确的打击经济领域的犯罪活动，保证经济体质改革的顺利进行，以及现代化建设都有着重要的意义。

一、贪污罪的一般构成要件概述

我国刑法中规定的贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财务的行为。它的主要特征有以下几点：

第一、贪污罪的主体是国家工作人员、集体经济组织工作人员、或者其它经济管理公共财务的人员。与国家工作人员、集体经济组织工作人员、或者其它经手管理公共财务的人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪共犯论处。这里所说的国家工作人员一般是指“一切国家机关，企业事业单位，和其它依照法律从事公务的人员。”（见刑法第93条）首先，根据刑法和其它法律规定，国家各级权利机关、司法机关、军队、企事业单位以及人民团体中的工作人员都可以成为贪污罪的主体。其次，在劳动管理制度中享有工人待遇的人员也可以构成贪污罪的主体。例如：国有企业保管员是工人待遇，在适用贪污罪中就应依照法律从事公务的人员。所谓从事公务，就是公共事务，带有管理财经性质的职务活动，就以依照法律从事公务是这种犯罪的主体特征。再次这种犯罪的主体还应包括受国家机关、企事业单位、人民团体委托从事公务的人员。例如：国有企业的普通工人接受厂方委托，担任采购工作，利用采购工作之便非法侵吞公款。这种情况就是接受委托从事公务，当然这种委托应当就是法律规定范围的委托，所以应当视为依照法律从事公务的人员。由此可见，依照法律从事公务是区别于一般工人、农民和其它人员的主要特征，也是把握这类犯罪主体的重要标志。

第二、贪污罪的对象只能限于公共财物。这是贪污罪不同于盗窃、诈骗等其它侵犯财产罪的又一个重要特征。所谓公共财产是指：“（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其它公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论。（见刑法第91条）中外合资经营企业，实际上这类企业的部分财产是国家财产，因而这类企业中的贪污行为理应以贪污公共财产论。另外，贪污国家、集体、企事业单位、人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，这种行为实际受损失的只能是国家的有关部门。例如：铁路运输管理人员，利用职务之便盗窃死人所运物资。这种情况私人物资的损失，实际上应由铁路部门赔偿，可见受损失的只能是铁路部门，所以这种行为应当以贪污公共财产论处。

第三、贪污罪在客观上表现为国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物。这是贪污罪区别于盗窃，诈骗等其它侵犯财产罪最重要特征。所谓利用职务上的便利，是指利用职权范围内的合法条件。例如：国有企业财会人员利用经营账目和现金之便，用涂改账目的方法攫取公款，保管员利用保管物资之便窃取物资等。而不是指一般利用国家工作人员的身份，对作案环境熟悉等方便条件。如：会计人员利用熟悉本单位环境的便利条件，趁值班人员的疏忽盗窃公款。这种行为就不能视为利用职务之便，而事实上这种行为也根本没有利用他合法的职权范围，而是利用了他所熟悉的地理环境，为盗窃行为的实施提供了方便，所以，这种行为应视为盗窃的行为，不能视为贪污行为。由此可见，是否利用职务之便是贪污最和其它犯罪相区别的本质特征。

贪污行为的实施手段是多种多样的，一般来说，指侵吞、窃取、和骗取或者其它方法。

侵吞是指直接的、公开的、非法占有公共财物的行为。例如：某单位干部，以合法的身份长期挪用数额较大的公款，拒不归还。这种行为就是直接地、公开的、非法的占有公共财物的行为。应以贪污公共财产论处。

窃取是指利用职务上的便利，采取秘密窃取的方法将公共财产非法占有的行为。这种方法在贪污行为中是最常见的一种，也是危害比较严重的一种。例如：国有企业保管人员利用保管财物的便利条件，以非法窃取自己所保管的公共财物。这种行为的主要特征是直接的侵犯公共财物的所有权关系。

骗取是指利用职务上的便利，以欺骗的方法非法占有公共财物的行为。这里的欺骗方法有两种，即虚构事实和隐瞒真相。所谓虚构事实，就是捏造本来不存在的实施，来骗取受害单位的信任。如：财会人员利用涂改账目贪污公款。所涂改的账目就是虚构事实。所谓隐瞒真相，就是行为人掩盖客观存在的事实，造成受害单位产生错觉，以达到贪污之目的。如：国有企业采购人员采取虚报冒领的方法从中贪污公款。这种方法就是隐瞒真相的方法。所以，国家工作人员利用职务之便骗取公共财物，包括虚构事实和隐瞒真相的两种方法。至于贪污罪中其它方法是上述三种方法所不能包括的。刑法第三百九十四条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”这种情况就是其它方法的贪污犯罪。

上述三个基本特征相互联系，缺一不可。主体是国家工作人员，侵犯的对象只能限于公共财物，而国家工作人员之所以能够贪污公共财物，关键是利用职务上的便利，非法占有公共财物是贪污罪的本质特征，也是和其它侵犯财产罪相区别的重要标志。

二、关于贪污罪的“监守自盗”和盗窃罪

贪污罪的监守自盗，是行为人利用职务上的便利，采取秘密窃取的方法，非法占有公共财物的行为，这种盗窃行为和刑法中的盗窃罪是有严格区别的。

盗窃罪是指，以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指犯罪分子采取自认为不使财物的所有者、保管者发觉的方法，暗中窃取其财物。在一般的侵犯财产罪中盗窃与贪污是不难区别的，而在个别的尤其是企业所有制性质难以确定的情况下，二者就难于区别了。例如：某合伙企业的保管员，利用保管财物之便，窃取合伙组织的财物。这种行为应该定为什么性质呢？在适用法律上就出现了新的问题。

首先，在这种行为能不能适用贪污罪，贪污罪的主体必须是国家工作人员，或者集体经济组织工作人员。而这种行为的主体是合伙企业的成员，包括长期的和临时的，固定的和聘用的。贪污罪侵犯的对象只限于公共财产，而这种行为侵犯的对象是全体合伙成员的财产，贪污罪的本质特征是利用职务之便，而这种行为是利用企业对合伙成员的分工，也就是工作之便，所以两者在很大程度上有相似之处，但是，从内容上加以分析，二者则完全不同。

1.如前所述，贪污罪的主体只能是国家工作人员或集体经济组织工作人员。而合伙组织内部的监守自盗只能是合伙组织内部成员，而非合伙成员显然是不能利用合伙企业工作中的便利条件的。延误定罪主体必须是特定的，这种特定的主体范围法律上是有明确规定的，是不能纰漏的。

2.贪污罪侵犯的对象只限于公共财产，这种公共财产刑法第91条也有明确规定的，国有财产和劳动群众集体所有财产；用于扶贫和其它公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论。这里难于区别的是，什么是劳动群众集体所有财产，合伙企业是否构成社会主义的集体企业。集体所有制经济是部分劳动群众占有的生产资料和劳动产品的经济组织。它有以下几个特征：第一、劳动者对生产资料的占有关系在同一组织内部是平等的。而个人合伙企业则未必平等，他只能根据合伙人员投入财产的数量而定。第二、归集体使用的生产资料，只能供该集体成员为了他们的共同利益而共同使用。劳动产品是根据按劳分配的原则进行的。而个人合伙企业在生产资料的使用上与集体企业有相似之处，但是，他的前提条件必须为了合伙成员自己的利益。在产品分配上也不必然的实行按劳分配，而是根据个人投资的多少和劳动贡献两者的结合而确定利润的分配数额。第三、同工同酬按劳分配原则上之存在于同一集体组织内部。而个人合伙企业由于投入的资产数量不同，也不可能完全同工同酬。由此可见，生产资料和劳动产品的占有形式是确定经济组织性质的标准。而个人合伙企业的生产资料是由劳动者个人占有，其形式是由个体组合而成，在产品分配上是按份其有，所以合伙企业的性质是个体经济的特殊形式，企业财产只能是私有财产，而企业本身不占有财产。但是并不排除在某一阶段，合伙企业占有生产资料和劳动产品，这是企业从事生产和再生产的必要，从整体上把握应该是按份其有。

3.贪污罪最本质特征就是利用职务之便，所谓职务，就是带有管理性质的，根据委派、任命、群众选举或者工作分工，职务的性质不同，种类也有所不同。如会计、保管员、营业员等，其工作分工为管理经济或经营经济，所以也应视为一种职务。职务的性质与贪污的手段是有密切联系的。如：保管员只能利用保管财物的职务之便，不能利用涂改会计账目的手段，否则不能视为利用职务之便。而合伙企业只有工作中的分工，这种分工还很难视为职务。

第一、合伙企业的利润是按份分发，资金管理属于个人。

第二、合伙的财产是按份共有，各自所有的财产有明确的划分。

当然，合伙企业的财产，在生产中是共同使用，在产品分配上并不排除管理共有财产的必要性，而这与国家工作人员利用职务上的管理从整体上来看是有本质区别的。所以，利用工作之便与利用职务之便二者也是有不同内容的。以上分析说明，这种行为不能适用贪污罪。能不能适用盗窃罪呢？我任务可以适用，其理由如下：

1.盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。上例中行为人主观上显然是以非法占有合伙人财物为目的，只是在手段上利用了工作中的方便条件，达到了占有的目的。

2.行为人采取了秘密窃取的方法，直接的将合伙企业的财产非法占有。

以上两点充分说明，这种行为适用盗窃罪比较适宜。

三、关于贪污罪的“骗取”和诈骗罪

贪污罪中的骗取，是行为人利用职务上的便利，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为，这种骗取行为和刑法中的诈骗罪也有严格区别的。

诈骗罪是指：以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，其主要特征是：

第一、诈骗罪侵犯的客体是国家、集体、个人的财产权利。简单的说，就是公私财产的所有权关系。它包括社会主义全民所有财产，劳动群众集体所有财产，以及公民个人所有的合法财产。诈骗罪侵犯的客体只能是上述三种财产所有权关系，否则不能构成诈骗罪。

第二、诈骗罪在客观上表现为：用欺骗的方法使被害人产生错觉，从而“自愿地”把财物交给犯罪人。欺骗的方法有两种：虚构事实的方法和隐瞒真相的方法，行为人使用上述两种方法，非法占有公私财物的都可构成本罪。

贪污罪和诈骗罪在一般的司法实践中是不难区别的，但在个别情况中就容易混淆。如：某合伙企业的会计利用涂改账目的方法，非法获取该组织现金。这种行为表面上看来是贪污行为，但认真加以分析，是有本质区别的。

1.贪污罪的主体必须是国家工作人员而合伙企业不存在国家工作人员。相反，诈骗罪的主体则不一定是国家工作人员，只要达到法定年龄，具有责任能力的自然人都可以成为诈骗罪的主体。合伙企业的成员一般都可包括在此范围内，所以上述行为符合诈骗罪的主体特征。

2.贪污罪侵犯的客体是公共财产的所有权关系，这种公共财产是根据企业的性质而确定的，合伙企业财产属于个体私有财产，不存在公共财产问题。而诈骗罪侵犯的客体是国家、集体、个人的合法财产的权利关系，对象是公私财产，当然包括合伙企业财产。所以，上述行为为符合诈骗罪的客体特征。

3.贪污罪的本质特征是利用职务之便，侵吞、窃取、骗取、或者以其它方法非法占有公共财物的行为。利用职务上的之便通常是指主管、经管、公共财物的便利、其职务是公开的、合法的。而合伙企业由于财物属于个人所有，这种企业不存在职务，其不同的只是工作中的分工，正如所述，利用工作之便和利用职务之便是有根本区别的。而诈骗罪的本质特征，是行为人用欺骗的方法，这种方法包括两种，虚构事实和隐瞒真相，使受害人产生错觉，以达到非法占有公私财物的目的。而这种行为的“涂改账目”本身就属于虚构事实的一种，所涂改的账目和涂改等候账目必须有一个是虚构的采用这种方法实现非法占有的目的，这符合诈骗罪的本质特征。

以上分析说明，上例中的行为以定诈骗罪适宜。

四、贪污罪的“侵吞”与民事侵权行为和职务侵占罪

宪法规定，公民的合法财产收国家保护。侵犯公民个人的合法财产情节严重的构成犯罪，对轻微的侵犯公民财产的行为，只能是民事侵权行为，不能构成犯罪。在如：合伙成员甲，借用该组织财物而长期不还，这种行为在全民和集体组织中应视为贪污行为，而合伙企业内部应视为民事侵权行为，其理由如下：

1.甲的行为是借贷行为。所谓借贷，就包括要约和承诺，是当事人双方意思表示一致的结果。

2.出借人是合伙成员而不使合伙组织。甲某所借的财物是生产资料，不可能是产品，因为产品是按份分发，当然应当包括甲某其中的一份，如果他本人的份额不足时，只能向其它合伙人求借。生产资料是合伙企业在一起使用的，而生产资料的所有权是合伙成员个人所有，所以借用生产资料也只能向其它合伙成员求借，是一种合伙成员与合伙成员之间的借贷关系。

3.这种行为主观恶性较小，社会危害性轻微。借用人在和出借人的承诺下，将财物占有，在出借人的承诺阶段应视为合法占有，只是由于某种原因，借用人破产而拖欠不还，或者由于借贷手续不全而导致借用人赖帐等等。这就不难看出，出借人在一定程度上也有过错。所以，对于这种情况只能追究行为人的经济赔偿责任，而不能追究行为人的刑事法律责任。但是，以借用为手段，占有他人财物后逃之夭夭，或根本无归还之意，赖帐等，应该视为诈骗行为，情节严重的应该追究行为人诈骗犯罪刑事责任。

职务侵占罪是指，公司、企业或其它单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪具有如下特征：

1.职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业、或者其它单位的财产所有权。犯罪对象必须是行为人所在单位的合法财物。

2.职务侵占罪客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

3.职务侵占罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其它单位人员才能构成，而且这些人员不属于国家工作人员。

4.职务侵占罪主观方面出自故意，并具有将本单位财物非法占为己有的目的。

贪污罪与职务侵占罪二者在形式上基本相同，其主要区别有以下几点。

1.侵占的客体不同，贪污罪侵犯的客体是刑法第91条规定的公共财产，而职务侵占罪只能是本公司企业的财产，这种公司、企业性质：股份制或私营企业

2.犯罪主体不同：贪污罪的主体是刑法93条规定的国家工作人员。而职务侵占罪的主体则是非国有公司、企业或其它单位中的非国家工作人员。，

3.构成两罪的数额标准不同：职务侵占罪数额较大的标准高于贪污罪追究刑事责任的数额起点。

因此，贪污罪和职务侵占罪在形式上基本相同但有本质上的区别。

贪污罪之所以规定国家工作人员利用职务之便侵吞社会主义公共财产以贪污论，这是由我国社会主义性质所决定的，生产资料公有制是社会主义的经济基础，因此必须加以特殊保护。宪法第12条第一款明确规定：“社会主义公有财产神圣不可侵犯”这是社会主义制度区别于资本主义制度的重要表现。因此侵吞社会主义公共财产的行为，必须以贪污罪论处。

五、结束语

综上所述，贪污罪的法律适用，主体必须是国家工作人员，具有管理职能，依法从事公务的人员，其它人员不能构成贪污罪的主体。贪污罪侵犯的对象只限于公共财物，是否成为公共财物，关键是把握经济组织的所有制性质，国有财产，集体所有的财产都是贪污罪侵犯的对象，否则不构成贪污罪而成为其它犯罪。利用职务之便变异贪污罪的本质特征，国家工作人员之所以能够贪污公共财产，关键是利用了合法的职权范围，事实隐蔽的、非法的侵吞、窃取、骗取公共财物的行为。所以必须严厉打击这种削弱社会主义经济基础，危害社会主义经济制度的犯罪行为。以保卫社会主义现代化建设，保障经济体制改革的顺利进行。

宪法第13条明确规定：“国家保护公民的合法收入，储蓄、房屋和其它合法财产的同时也必须保护公民的合法财产，只有这样，才能更好的维护社会主义的经济制度，保护经济体制改革的胜利成果。个人合伙企业理所应当的受国家法律的保护，这是我国宪法明确确认的。如何准确有效的保护合伙企业财产的所有权，以上分析可知：合伙成员利用工作之便侵吞该企业财物的，应视为民事侵权行为，追究其经济赔偿责任，或者实行必要的行政处罚。利用工作之便采取秘密窃取的方法，非法占有合伙企业财物的行为，应以盗窃罪论处。同样，利用工作之便采取虚构事实、隐瞒真相的方法非法占有合伙企业财物的行为，应以诈骗罪论处。行为人实施非法占有合伙企业财产的手段是确定该行为性质的标准。

随着经济体制改革的深入发展，各种经济组织也在不断变化，个体性质经济组织的联合和发展，有可能使企业的性质发生变化，当然伴随着企业性质的变化，犯罪性质也相应变化。所以，我国的立法工作也应跟上新形势的发展，以完善社会主义的法制建设，适应经济体制改革的需要。

参考资料目录

1.《中华人民共和国刑法》中国法制出版社

2.《中华人民共和国宪法》中国法制出版社

3.《中华人民共和国民法通则》中国法制出版社

3.《刑法学》作者：赵秉志中央广播电视大学出版社

贪污罪主体范文篇8

1979年刑法没有设立贪污贿赂罪违章，而是将贪污罪、受贿罪等贪污贿赂犯罪分别规定在侵犯财产罪、渎职罪等有关章节中。历史进入80年代以来，随着经济的不断发展，人民生活水平的不断提高，贪污犯罪率逐年上升，1988年1月立法机关制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》把贪污犯罪和贿赂犯罪并为一类犯罪，在反腐败斗争中发挥了极大的积极作用。为把贪污贿赂犯罪归并为单独一类提供了重要依据和参考。同时从国际上看，许多国家都专门制定了反贪污贿赂方面的法律，说明贪污犯罪这一腐败犯罪是世界各国和地区都面临的重大社会问题，我国多数立法专家主张将贪污贿赂犯罪单独设立一章予以规定，并在新刑法中得到落实，体现了我们党和国家反腐败的决心，突出刑法关于反腐败的锋芒，有效地惩治贪污贿赂犯罪。

我国刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条根据贪污犯罪的具体数额和犯罪情节分别规定了处罚原则，但在整个“贪污贿赂”一章中未规定有贪污犯罪未遂的内容，在近几年的司法解释中也未见有特别规定，那么现实生活中是不是就没有贪污未遂现象或者贪污罪未遂无须受到法律追究呢？

二、贪污罪是否存在未遂的情形

（一）目前对贪污罪是否存在未遂的几点争议。

在现实生活中确实存在下列现象：具有使用和保管职责的国家工作人员在工作单位变动时，利用原单位存在的重钱轻物的固定资产管理混乱的便利条件，非法把价值不菲的笔记本电脑等国有资产出售，在约定买家的过程中被原单位发觉，并催要追回，因该工作人员未非法得到相应钱款，而未被司法机关追究；某单位负责人利用职权，指使某建筑公司利用单位搞基础建设的机会为其建造私房，分文未付，在房屋竣工前由于被人检举，而未能得逞等等现象。结合刑法第三百八十二条、三百八十三条的规定，就不能对以上几种现象进行定罪量刑，因行为人没有实际占有公共财物。而依刑法第二十三条的规定，这是一种犯罪未遂。犯罪未遂是指“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”据此，行为人符合犯罪未遂的特征，应追究刑事责任。

对贪污犯罪是否存在未遂，有三种意见：一种观点，认为贪污罪不存在未遂，其理由是贪污罪属于结果犯，如果行为人因故未能实际占有公共财物，就不构成犯罪，更无未遂可言，实际上就是“法无明文规定，不为罪”；第二种观点认为，贪污犯罪存在未遂，区分既遂和未遂的标准是行为人是否实际控制了公共财物，实际已经控制了公共财物的是既遂，反之则是未遂；第三种观点认为，贪污罪存在未遂形态，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否占有公共财物，占有的是既遂，未能占有的是未遂。后二种观点均主张存在贪污未遂，但区分的标准又有不同。笔者认为，结果犯不是否定贪污罪这一特定罪存在未遂犯的理由，贪污罪存在未遂情形。

（二）刑法总则中规定的犯罪未遂与分则中各种故意犯罪应当普遍适用。

犯罪未遂是故意犯罪的一种未完成形态，刑事古典学派鼻祖意大利刑法学家贝卡利亚将犯罪未遂与既遂进行了区分，并将未遂行为与单纯的犯意表示区别开来：未遂行为是体现行为人的犯罪意图并已着手进行犯罪的行为，并肯定了对未遂犯应予处罚，但应比犯罪既遂的处罚要轻。1810年的法国刑法典首次规定了犯罪未遂的概念和处罚原则，即：“凡已表现于外部着手实施犯罪的行为，仅因偶然或非出于犯人本意之情况而未发生结果的，为犯罪未遂；对于未遂的重罪，以重罪论处，对于未遂的轻罪，除法律有明文特别规定者外，不以犯罪论处。”我国立法采用了法国立法例，形成了如今的刑法第二十三条的规定。贪污罪作为刑法分则中的一种具体罪名，这种罪主观上肯定出于故意，过失不存在既遂。只要满足了已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞这一未遂条件，就应当认定为贪污罪未遂。根据犯罪构成原理，贪污罪未遂除犯罪的客观方面欠缺危害结果外，其它要件均已满足，并且贪污罪未遂有一部分是实行终了的未遂。比如例举的第一例，该国家工作人员已经把笔记本电脑交给别人，只是在拿钱之前被发现而未得逞，是未遂形态。

当然，分则受总则指导，并不是说分则中的每个具体故意犯罪都存在总则规定的未遂形态。世界千姿百态，总则也不可能包罗万象。对于间接故意犯罪，行为人预见到危害结果可能发生而采取放任态度，使危害结果发生，才构成犯罪，否则不存在犯罪，更无所谓存在犯罪未遂。举动犯的行为人只要着手实行犯罪，就构成犯罪既遂。比如煽动国家分裂罪，只要行为人实施了煽动分裂国家的言行，就构成犯罪既遂，至于是否达到哪种状态，并不影响犯罪的成立。所以举动犯也就不存在犯罪未遂的问题。而贪污罪，属于直接故意犯罪，以犯罪结果达到法律规定的数额而定罪量刑，如果行为人着手后的实行过程中，由于意志以外的原因而没有发生特定的或预期的结果，应当以犯罪未遂论处。

（三）“非法占有公共财物”的结果发生，是认定贪污罪既遂的标准，并非区分罪与非罪的标准。

目前刑法认定贪污罪成立的标准是“非法占有公共财物”，笔者认为，这不是区分罪与非罪的标准。刑法分则认定贪污罪实际上是一种以“结果”为标志的犯罪，只要“非法占有公共财物”即是贪污，而不问“非法占有公共财物”之前的情节。刑法分则中的故意杀人罪，如果造成被害人死亡的结果，认定是故意杀人罪，如果被害人没有死亡的结果，仍然构成故意杀人罪（未遂），即存在杀人未遂形态。贪污罪与故意杀人罪之间难道因为侵犯的客体不同，实施的手段不同而规定既遂和未遂吗？本人认为，作为结果犯的贪污犯罪，行为人一旦实施贪污行为，即使没有“非法占有公共财物”的结果发生，也构成了贪污罪的未遂。第一种观点认为贪污罪无未遂的原因就在于其把结果犯作为既遂标准，错误地当作罪与非罪的标准。

（四）承认贪污罪的未遂情形，有利于打击贪污腐化行为，铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，同时也符合罪刑相适应的刑法原则。

立法的任务就是有效地惩治犯罪。目前我国经济发展迅猛，人民的物质文化生活日益提高，但也存在着一些私欲恶性膨胀，为寻求贪婪、奢侈的生活，利用国家赋予的权力和职责，大肆侵吞、骗取国家公共财物，严重地损害了我们国家的廉政制度和公共财物所有权。对待这些日益增多的贪污未遂者，仅仅依靠行政处罚和纪律处分手段是压制不住的。如果只因他们在犯罪的过程当中被发觉而没有实际占有公共财物，或对实际占有无法认定，就否认了他们已经实施过的犯罪行为，这是对他们的纵容和放纵。假如没有被发觉，则会对国家造成损害，这与党中央提倡的反腐倡廉的宗旨是背道而驰的。如果国家立法机关制订对贪污未遂者实施惩罚的法律，则对腐败分子是一种有效的打击，铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，使贪婪者认识到这样一个道理：“莫伸手，伸手必被捉”，从而从心理上惧怕贪欲，彻底拒绝犯罪念头。

三、构成贪污罪未遂的标准与认定

（一）构成贪污罪未遂的标准应当是行为人“着手”贪污行为的过程当中因意志以外的原因未能占有公共财物，是犯罪的未完成状态。

刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件，都是以犯罪既遂为标准的，那么研究贪污罪未遂不妨从研究贪污既遂入手。前面所说的第二种观点认为贪污罪既遂以是否实际控制公共财物为标准，实际控制了公共财物的为既遂，反之则为未遂，这种观点存在着一定的偏颇，控制到什么程度为实际控制？

笔者认为，认定贪污罪既遂应以行为人是否非法占有公共财物为标准。从贪污罪的概念中可以看出，“着手实行”是行为人实施侵吞、窃取或骗取公共财物的一瞬间，着手后，行为继续进行下去，便是贪污的实行阶段，如果行为人如愿以偿，最终占有了公共财物，那么贪污犯罪的整个阶段结束，贪污即为既遂。如果贪污行为人在实行贪污过程的某一阶段由于意志以外的原因而未能占有公共财物，使犯罪没有进行到底，犯罪处于未完成状态，这便是贪污未遂。

1、贪污罪中对占有的含义以及与民法中的占有的区别

这里所说的“非法占有公共财物”中的“占有”是刑法意义的占有，带有非法的性质，但它具有物权上的四项权能，即具有占有权、使用权、收益权、和处分权，行为人非法占有的是公共财物的完整的所有权。行为人只有将公共财物的所有权实现完全转移，变为己有，才能最终将贪污犯罪达到终结。完成既遂。实际控制公共财物与占的公共财物二者之间存在一定的不同，实际控制不一定包括财物的所的权能，而占有包括对财物的所有权能的完全占有，完全地非法占有公共财物就构成贪污罪既遂。

那么，这里所说的“占有”与民法上的“占有”不同。我国民法通则第七十一条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。占有权既可以由所有权人行使，也可根据法律或当事人之间的约定由非所有权人行使。但非所有权人对占有物行使的只是部分物权，只能享有使用权和收益权。而贪污罪中的“占有”是对占有物的全部占有，国有企业的仓库保管员把偷盗的货物拉至单位门口时被门卫查获，因其没有占有货物的全部权能，他的行为就是贪污未遂。

2、对特殊物的占有

占有公共财物时是否需要通过一定的法律手续或者是其他一定的法律行为，可以分为一般物的占有和特殊物的占有。到商店买衣服互为交付钱币和衣服，双方即时交付，衣服和钱币的所有权随之转移，类似这种普通的交付，不需要特别的手续，因为钱币和衣服均是一般物。一般物的占有、使用、收益和处分权合为一体，取得一般物的控制，也就实现了对该物权的完全占有，具体到贪污行为，就构成了贪污既遂。那么对价款较大的商品，如汽车、船舶、房屋，法律规定其出售转让必须办理过户手续，凡有此特殊要求的就是我们所指的特殊物，认定行为人非法占有特殊物，不仅要考虑对物的本身控制，还必须满足特殊物在转让其所有权时所必需的法律手续或者法律行为条件。国家工作人员住在公有住房内，只能说明是对房屋享有占有权、使用权，并不表明其拥有了该房屋的所有权。该使用人只要通过非法的程序把该房屋产权转移到自己的名下，该行为人才真正占有该房屋，才能以贪污罪既遂追究其刑事责任。如果该行为在非法办理过户手续的过程中被发现而未能得逞，就可以贪污罪未遂处置。

在社会生活中，对那些通过盗窃或诈骗而获取的汽车等特殊物，在转手过程中案件被侦破，是否可以因汽车未过户而对行为人以盗窃罪未遂和诈骗未遂处罚呢？答案肯定是否定的。因为贪污与盗窃、诈骗等财产犯罪是两种不同性质的犯罪。贪污罪的主体是国家工作人员，只有国家工作人员利用职务的便利，非法实施侵吞、窃取或骗取公共财物，才构成贪污罪，这是一种职务犯罪。但盗窃、诈骗犯罪的主体是一般主体，其犯罪既遂的标准是行为人对财物的实际控制，并不要求占有财物的全部物权。

（二）认定贪污罪未遂应注意的问题

1、注意划清贪污未遂与追缴和没收非法所得的界限。

从形式上看，追缴和没收犯罪分子的非法所得都使犯罪人最终不能得到财物，使之扩大犯罪成本。这一点似乎与贪污未遂的结果相类似，但追缴和没收非法所得是把犯罪分子已经非法得到的财物予以追回和没收，上缴国库。它的前提是犯罪分子已非法获取财物即犯罪已经完成，这与贪污未遂显然不同，贪污未遂没有占有公共财物，也就谈不上追缴和没收。

2、注意把把贪污未遂和贪污后的退赃行为区别开来。

退赃是行为人已实施了犯罪行为，并产生了犯罪结果，经教育或出于悔罪心理，将非法获取的财物退还给被害人或被害单位。退赃是贪污犯罪既遂后的悔罪表现，表明行为人主观恶性的减小，可以在量刑时作为酌定情节考虑。贪污未遂则是根本就没有将犯罪进行到底，比既遂的社会危害性小，是法定的从轻情节，要把二者区分清楚。

四、对贪污罪未遂应该如何处理

（一）处罚贪污罪未遂的根据是必须坚持主客观相统一的原则，以犯罪构成要件为理论基础。在刑事立法和刑法理论中，处罚未遂行为，已经成为公认的原则。

有的学者认为贪污罪未遂之所以应当承担刑事责任，是由于行为人已经表现于外部的危害行为，并且对刑法所保护的国家廉政制度和公共财物所有权造成了实际上的威胁。另有人认为贪污行为人本身的危险性着眼于行为人的主观认识、意欲以及危险性格的表露，之所以应承担刑事责任，是由于行为人已经表露了犯罪故意和人身的危险性。我们认为，所有的犯罪都应当有危害结果。犯罪是行为的社会危害性和行为人的人身危险性的统一，行为的社会危害性就是体现在行为的危害结果上面，如果行为没有危害结果，也就没有社会危害性，行为也就不可能构成犯罪。所以，危害结果是所有犯罪行为都应该具备的。有些法律条文没有明确规定危害结果，并不是因为构成这些罪不需要有危险结果的实际发生，而是立法者出于法典的简练，避免冗长繁琐的表述而作的技术上的处理。因此，我认为，贪污罪未遂之所以构成犯罪，应当受到刑法的处罚，是因为行为人实际上也存在着危害结果，对国家廉政制度和公共财物的所有权产生了威胁。从犯罪构成要件理论来讲，贪污未遂只是由于意志以外的原因造成了行为人实施行为没有进行到底，构成既遂条件的欠缺，如无意外则是既遂。未遂犯的犯罪构成要件，实质上是对既遂构成要件的修正，或者说对贪污未遂的处罚是对贪污既遂的弥补，更为有效地深入打击贪污犯罪，为国家经济发展和保护公共财物不受侵害而保驾护航。

（二）正确理解和适用刑法第二十三条第二款的规定。刑法第二十三条规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据这一原则，对贪污罪未遂的处罚就考虑以下两点：

1、对“可以”从轻，不应理解为从轻或不从轻均可。立法者对未遂犯罪规定可以从轻处罚，其倾向性态度是对未遂犯，一般都应当从轻处罚。因为，对于贪污犯罪未遂行为要优先考虑适用从轻或减轻处罚。

2、对贪污未遂犯，也可以不从轻处罚。如果犯罪分子的犯罪手段比较恶劣，贪污数额巨大，社会影响特别严重以及造成国际上的恶劣的政治影响的，其社会危害性并不比既遂犯轻，对此类未遂犯可以不从轻处罚。当然，对上述情况的未遂犯，并不会都轻，而是要综合贪污者的主观动机，认罪态度以及犯罪行为距离犯罪既遂的远近程度等，全面衡量考虑，妥善处理。

五、加强和完善纪检、监察、审计事前监督机制，提高查处贪污腐败行为的力度和密度，从源头上遏制贪污行为。

纪检、监察、审计是反贪污腐败的前沿阵地，在惩治贪污犯罪上发挥了重要作用，在现今的我国经济转型时期，由于经济的升温，如何在升温的过程中有效地预防和打击贪污犯罪，需要不断的探索和总结经验，把事前监督、检查作为预防措施的重点内容去贯彻落实，使国家工作人员在耳边时时响起警钟，避免贪污行为的发生。

（一）经常性地举行法制宣传和考核，把法制宣传和警示教育结合起来。举行法制宣传和考核是纪检、监察工作的一项职责，应经常性地利用广播电视、报纸的法制专版以及图片、实际生活中发生的典型案例进行宣传教育，最大程度地普及法律知识，用法律规范人们的言行，真正实现以法治国的伟大战略。

贪污罪主体范文篇9

现行刑法第271条第1款规定："公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的"构成职务侵占罪；第2款规定："国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员"有上述行为的，"依照本法第382条、第383条(贪污罪)的规定定罪处罚"。由于这里的"本单位财物"既可能是公共财产，如劳动群众集体所有的财产，也可能是国有与集体、个人、外资混和而成的混和型经济，还可能纯粹是私有财产。于是就产生了如下问题，即在"本单位财物"表现为纯粹私有财产的情况下，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员将"本单位财物"非法占为己有的行为，究竟是以贪污罪定罪处罚，还是以职务侵占罪定罪处罚?贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产?要解决上述问题，关键在于如何理解第271条第2款规定的"依照贪污罪的规定定罪处罚"。

有人认为，"依照贪污罪的规定定罪处罚"是指"构成贪污罪"，即无论财产性质，一律成立贪污罪，并且认为，贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。①

笔者认为，"依照贪污罪的规定定罪处罚"，是指符合第382条规定的"国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的"，定贪污罪；不符合第382条规定的贪污罪构成要件但符合第271条第1款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。

从世界范围看，关于贪污犯罪的对象，各国和各地区规定不一。有的规定为财产，如法国刑法典规定为公私款、物品、武器、器材、军需等，巴基斯坦《1947年防止腐败法》、印度《1947年防止腐败法》和《1988年防止腐败法》均规定为任何财产；有的规定为公共财产，如前苏联刑法典规定为国家财产、公共财产，西班牙刑法典规定为公共财产或财产，意大利刑法典规定为公款、其他动产物品等。②我国台湾地区规定贪污犯罪的对象除公共财物外，还包括私人财物、公债和其他不正当利益。③

我们认为，在我国，贪污罪的犯罪对象限于公共财产。因为，从刑法理论上看，由于刑法的强制力最为强烈，刑法的适用解释关系人的自由、财产以至生命等重大问题，因此刑法解释必须符合谦抑性原则。④所谓谦抑是指缩减或压缩。刑法的谦抑性是指立法应当力求以最少的支出--少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪。谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标之一。⑤刑法谦抑在质的方面着眼于刑法调整范围的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面则意味着最轻刑罚要求的满足。⑥谦抑主义表现在刑法解释上面，就是指在定罪、适用刑罚的解释中，要采用"紧缩"的态度，以控制处罚范围和处罚程度。具体到现行刑法条文中，第382规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑；但对性质近似的职务侵占罪，第271条规定公司、企业人员或其他单位的成员将本单位财物非法占为己有，最高法定刑仅为15年。由此可见，若将"依照贪污罪的规定定罪处罚"理解为一律构成贪污罪，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于体现刑法的谦抑性价值。因此，对"依照贪污罪的规定定罪处罚"，应该理解为，符合第382条规定的贪污罪构成要件的，理应以贪污罪定罪处罚，不符合第382条规定的贪污罪构成要件的，则不宜以贪污罪论处。即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。

此外，对"依照贪污罪的规定定罪处罚"如此理解，与刑法条文中类似用语的含义具有一致性。例如，刑法第265条规定：以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。刑法第264条规定"盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；金额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产……"。可见，第265条规定的，"依第264条(盗窃罪)的规定定罪处罚"，是指符合盗窃罪构成要件即"盗窃公私财产，数额较大或者多次盗窃"的才定盗窃罪，反之，不宜定为盗窃罪，而不是无论数额和次数，一律定为盗窃罪。类似的例子还有第204条第2款与201条及204条第1款等等。

也许有人认为，依上述解释，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，定贪污罪，最高法定刑为死刑，而同样的主体以同样手段非法占有私有财物的，定职务侵占罪，最高法定刑为15年，这是否会助长国家工作人员非法占有所处单位的私有财产的不正之风?并且认为，对贪污罪之所以规定最严重的法定刑，主要是因为它侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，而不是公私财物所有权，因此，国家工作人员代表国家执行公务，即使非法占有的是私有财物，也侵犯了职务行为的廉洁性，故应予以重罚。

我们认为，上述看法不能说没有一定的道理。但在罪刑法定的原则下，只能对法律明文规定的作出解释，不能对法律漏洞进行补充。而对法律进行解释，就不能不考虑到谦抑性原则。因此，国家工作人员利用职务之便非法占有所处单位私有财物的情况，即使要以贪污罪论处，也是属于立法者的权力，除立法解释以外的其他刑法解释是做不到的。

二、贪污罪与职务侵占罪法条之间的关系

有人认为，职务侵占罪的主体是除国家工作人员以外的在公司、企业或其他单位主管、经手、管理本单位财物的人员，不具有从事公务的特征。⑦还有人认为，职务侵占罪只发生在非国有单位里。⑧笔者认为，这样的观点是不妥当的。我们认为，职务侵占的主体包括所有公司、企业或其他单位的成员，无论是否从事公务；职务侵占罪与贪污罪是法条竞合的关系。

首先，对第271条规定的职务侵占罪进行文理解释，就不能排除国家工作人员成为其主体。众所周知，刑法解释方法可分为两大类：文理解释和论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的主要是语词的含义、语法、标点及标题。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。⑨论理解释是指不拘泥于刑法条文的字面意思，而是从条文的内部结构关系及条文间的相互联系上，探求立法的意图、阐明立法的精神所在的解释方法。⑩具体而言，第271条第1款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。采用文理解释方法，主体是公司、企业或其他单位人员，并不排除国家工作人员，"单位"也不排除国有单位，财物包括公私财物。而第382条第1款规定："国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪"。因此，第271条与第382条是普通法与特别法、全部法与部分法的关系。这样的解释并无不合理之处，因此，不必在职务侵占罪的主体中明确排除国家工作人员，也不能限定为非国有单位。

其次，第271条与第382条是法条竞合的关系。所谓法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除运用其他法条的情况。从事实上看，数个法条可以因犯罪主体、对象、目的、手段或危害结果形成竞合。职务侵占罪与贪污罪则同时因犯罪主体、犯罪对象形成竞合，因为职务侵占罪的主体可以包括贪污罪的主体(国家工作人员)，职务侵占罪的对象也可以涵盖贪污罪的对象。此外，有学者将法条竞合分为这四种情况：独立竞合、包容竞合、交叉竞合、偏一竞合。⑾从这个角度看，当国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，既符合贪污罪的规定，也符合职务侵占罪的规定，是独立竞合，适用特别法优于普通法的原则即以贪污罪定罪，但当属于以下几种情形之下的，犯罪行为的内容已超出外延窄的罪名概念(贪污罪)的，属于包容竞合，适用全部法优于部分法的原则，即以职务侵占罪定罪处罚。具体而言，这些情形有：

(1)非国有公司、企业或其他单位中的非国家工作人员包括董事、监事、负责人、职工、工人利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。

(2)国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员即不从事公务，只从事劳务的一般工人等非法占有单位财物，数额较大的。职务就是工作中所担任的事情。⑿"……利用职务上的便利……"为由，将一般从事劳务的工人等排除在职务侵占罪主体之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本单位财物，被定为盗窃罪的话，将会导致罪与罪之间刑罚的不协调，因为盗窃罪比职务侵占罪的处罚要重。

(3)国有公司、企业或事业单位中的国家工作人员利用职务之便侵占非公共财物的情形下，也以职务侵占罪论处。

三、如何从混合型经济中认定公共财产

如前所述，我们主张贪污罪的犯罪对象限于公共财产。我国刑法第91条规定，公共财产的范围是：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。随着改革的深化，各种经济成分并存以及多种经济成分相互混合的状况十分普遍。党的十五大报告明确指出："要按照''''产权清晰，权责明确，政企分开，管理科学''''的要求，对国有大中型企业实行规范的公司制改革"。⒀现行公司法规定了两类共三种公司，即有限责任公司(包括一般有限责任公司、国有独资公司)和股份有限公司。本着投资多元化的原则，在目前和将来的改革中，除直接关联到国计民生或生产特殊产品、特殊行业的企业外，一般不宜组成国有独资公司；国务院正在集中力量抓大头的1000户企业中，大都可以改组为股份有限公司；在竞争性行业，适宜搞混合经济，用国有资产控制集体资产、个人资产、涉外资产，形成公有制多种实现方式；国有资本要向国家支柱产业集中，向优势行业集中，对企业重在优化结构，控股不一定限在绝对控股线上，投资也可降低比重，"有进有退"增强市场活力。因此，在现代企业制度的框架下，由多个投资主体组成的股份有限公司和有限责任公司(均为混合型经济)将取代以国有企业为代表的传统企业类型，在国民经济中发挥越来越重要的作用。

改革的深化给刑法学界设置了一个难题，即如何从混合型经济中正确认定公共财产。解决这个问题，对司法实践中贪污罪和职务侵占罪的界定具有重要的意义：国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，侵吞本单位含有国有资产的混合型财产时，若该混合型财产被认定为公共财产，无疑成立贪污罪，若被认定为非公共财产，则成立职务侵占罪。

关于上述问题，刑法学界有几种意见：

第一种意见为，公共财产必须以终极所有权为标准，在混合型经济中，必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。理由是：刑法第91条公共财产的范围是从所有制角度进行界定的；党的"十五大"报告指出："公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分"。--也是从所有制角度进行规定的。⒁

第二种意见认为，国有、集体控股企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定。根据是："十五大"关于股份制"关键看控股权掌握在谁手中，国家和集体控股，具有明显的''''公有性''''"的指示。⒂

第三种意见认为，除国有独资公司属于单一的公共财产外，有限责任公司、股份有限公司、外国公司的财产属于法人财产，法人财产是一种不同于公民的私人财产和公共财产的新型财产所有形式。⒃理由是：企业财产独立，即企业全部财产所有权属于企业法人，是企业法人制度的根本。建立现代企业制度的核心是现代化企业法人制度，而要确立企业法人地位，就必须明确企业的法人财产。

第四种意见认为，只要有公有资本的混合型经济，就应全额认定为公共财产。理由是：法律规定的是有终极所有权的公共财产，但在经营方式多样化的形势上，执法者必须敢于面对实际，从经营方式和法人财产权角度认定公共财产。在有公有资本投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人，公共财产的命运如何，是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此，建立在公有制为主体、各种所有制并存的基础上的法律，必须对有公有资本的法人财产以特殊的关注和保护。⒄

笔者认为，上述观点均不无道理，但在法律适用上或逻辑上也都存在着不完善的地方。从终极所有权角度出发，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产，适用法律较困难。例如，当国家工作人员利用职务之便侵犯了混合型财产时，对真正属于公共财产的部分以贪污罪论处，对非公共财产部分则只能以职务侵占罪论处，从而将出现将一人一行为定为两个罪的情形。将国家、集体控股企业的财产，全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定，实际上在认定公共财产时交叉采用了双重标准，在逻辑上不具有科学性。认为法人财产是一种独立的不同于公民私人财产和公共财产的新型财产所有形式(国有独资公司除外)的观点，由于是在刑法修订前提出的，因而与刑法第271条第2款的规定不协调。刑法第271条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务之便，将单位财物非法占为己有，数额较大的，依贪污罪的规定定罪处罚。若依这种这种观点，一律不认定为公共财产，当然无所谓"依贪污罪的规定定罪处罚"。至于将含有公有资本的混合型财产一律认定为公共财产的弊端，将在下文论及。

笔者主张，以是否控股来划定混合型经济的财产性质，即国有、集体控股(控股51%以上为绝对控股，51%以下35%以上为相对控股)或投资比例占多数的企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股或投资比例占少数的企业的财产，一律不认定为公共财产。我们认为，要准确界定混合型经济的财产性质，必须符合以下几个原则：

第一，在看到刑法公平、正义的价值的同时，应注重刑法的效益价值，⒅从经济分析学角度看，刑法的效益价值是通过刑法的成本与收益的比例关系来体现的。所谓刑法的成本，是指刑法自身成本及其所引起或导致的有关支出或不必要的代价的总和，具体而言，刑法的成本分为刑法自身成本、刑法的实现成本、刑法的机会成本、不必要的代价四种。⒆刑法的自身成本是指国家在一定时期以刑法加以明确规定的犯罪量和刑罚量；刑法的实现成本是指刑法自身成本的运行引起的并为其服务的必要的费用支出，包括刑事立法成本、刑事司法成本两大部分；刑法的机会成本，是指因刑法自身成本的存在从而导致其他可供选择法律适用的机会的丧失；不必要代价即指因刑法自身成本投入、运行不当所造成的不必要的费用支出。刑法的效益，是指从刑法的成本与收益的比例关系出发，尤其是从刑法自身成本与效益之比出发，以最佳的最少的刑法的成本投入，获得最佳的最大的收益。刑法的效益可以分为几种不同层次的表现类型：先是惩罚罪犯；其次是预防犯罪；最后是根本收益即通过刑法自身成本的投入，在实际取得惩罚罪犯、预防犯罪的效益基础上，所实际获得的政治效益、经济效益和社会效益。可见，根本效益是最高层次的效益。⒇政治效益、经济效益、社会效益在总体上构成刑法的根本效益。

考察前述观点所带来的成本和效益，可以发现：前文持异议的几种方法，均表现为成本(主要是机会成本)高、效益低。就从终极所有权角度出发，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产这种方法而言，结合经济法学进行分析，将公司中的一部分国家投入的资产仍属于国家所有，难免不引起法人产权制度的新的混乱。公司法人财产是个统一的、完整的有机体，如从中划出一部分归国家所有，根据股权平等的原则，势必也要划出相应的部分归社会公众、其他法人甚至外商等其他股东所有，从而将极富特色的公司法人财产所有权关系变为合伙企业的财产共有关系，从而与中国建立现代企业制度的初衷背道而驰，因此其根本效益是相当低的。若将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，貌似维护国有经济效益，实则歪曲了公司中国有股股权的法律地位，不利于理清我国国有资产投资入股的公司中的产权关系，有违公司法基本原理，也必将对我国建立现代企业制度、实现国有企业公司化的实践产生严重危害，因而，其根本效益同样很低。相反，以是否控股来界定混合型经济的财产性质，就不会出现上述情况。世界各国(包括我国在内)现代公司立法的趋势是：公司享有法人财产所有权，包括国家在内的投资主体享有股权。有人担心，一旦承认国家投入到公司中的国有资产所有权属于公司，将会导致原来的国有资产变为公司所有的资产，造成国有资产的流失。这种担心是必要的。（21）国有资产在依法转变为公司所有的资产的同时，国家从公司中取得相应的权利--股权，并"按投入公司的资产额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利"。（22）这是财产所有权和股权之间的交换。国家对其投资于公司的财产享有股权，国家并未丧失任何财产或财产受益，而仅仅是改变了国有资产的存在形式和实现方式。这种改变正是国有资产与现代企业制度的契合点，国有资产的保值增值机制可借以得到充分有效的发挥。可见，在现代企业制度下，股权具有与在传统企业制度下终极财产所有权同等重要的意义。以是否控股作为界定混合型经济的财产性质，符合现代企业制度的精神，具有极大的"根本效益"。

第二，应体现现代刑法的基本原则之一--罪刑法定原则。从刑法理论上看，刑法解释的原则，首先要求体现罪刑法定主义原则的精神（23），罪刑法定的基本含义是："法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。着重以个人自由为价值取向，体现了刑法的人权保障机能。罪刑法定原则的派生原则之一是禁止类推解释。决定何种不法行为应属犯罪的权力应属于立法者，司法者只能依据立法者经过立法程序而明定之法条来判罪定刑，而不能以类推来创立或扩张条文的内涵。正因为禁止类推原则，个人的权利才不致受到国家权力不可预见与不可统计的限制或剥夺。但类推禁止原则"并非漫无限制，而有其例外之处……类推禁止原则乃行为人之保护规范，依通说之见解认为如以类推而有利于行为人时，则可不禁止类推之适用。"参见林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局，1986年版，第24页。既然在理论上以类推推定行为人无罪况且是得到认可的，在法律规定不明确的情形下，作有利于被告人的解释理应是刑法法定原则的题中应有之义。如前所述，第382条规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑；但对性质近似的行为，即职务侵占罪，第271条中规定公司、企业或其他单位人员，将本单位财物非法占为己有的，最高法定刑仅为15年。由此可见，将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于贯彻罪刑法定精神。

最后，应有法律依据。刑法第91条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。因此"国有、集体控股或投资比例占多数的企业中的私有财产"可被认为是在国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用中的财产，从而以公共财产论。

综上，以是否控股或投资比例占多数来界定混合型经济的财产性质，即国有、集体财产控股或投资比例占多数的企业的财产认定为公共财产，国有、集体财产不控股或投资比例不占多数的企业的财产不认定为公共财产，符合上述三个原则，是比较好的选择。

①参见陈兴良：《贪污罪犯罪对象与犯罪客体新论》，载《中国经济时报》，1998年3月17日第12版。

②参见刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社，1996年版，第115页。

③参见刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社，1996年版，第96页。

④参见甘雨沛主编：《外国刑法学》(上)，北京大学出版社，1985年版，第24页。

⑤参见陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《现代法学》，1996年第3期；又见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年，第6页。

⑥参见蔡道通：《刑法谦抑论》，《刑事法评论》(1998年第3卷)，中国政法大学出版社，1999年版，第346页。

⑦参见李世军：《侵占罪浅析》，载《法学评论》，1998年第6期。

⑧转引自朱拥政：《关于职务侵占罪的几点看法》，载《法制日报》，1998年3月14日第7版。

⑨参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社，1997年版，第33～34页。

⑩参见齐文远主编：《新刑法概论》，中国方正出版社，1998年版，第22页。

⑾参见陈兴良主编：《刑法各论的一般原理》，内蒙古大学出版社，1992年，第403～430页。

⑿参见《现代汉语词典》职务条，商务印书馆，1979年版。

⒀参见《求是》，1997年第18期。

⒁转引自朱孝清：《论贪污贿赂罪的几个问题》，载《人民检察》，1998年第3期。

⒂转引自朱孝清：《论贪污贿赂罪的几个问题》，载《人民检察》，1998年第3期。

⒃参见陈兴良：《贪污罪受贿罪疑难问题探讨》，载《刑法新罪名若干问题的研究》，中国公安大学出版社，1996年版。

⒄参见朱孝清：《论贪污贿赂罪的几个问题》，载《人民检察》，1998年第3期。

⒅参见高铭暄著：《刑法学原理》第1卷，中国人民大学出版社，1993年版，第13页。

⒆参见陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社，1997年版，第168～173页。

⒇参见陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社，1997年版，第175页。

(21)参见吴建斌：《构筑我国现代企业制度的科学法律基础》，载《中国法学》，1998年第1期。

贪污罪主体范文篇10

我国刑法第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”与此同时，刑法第三百八十二条第二款、第三百九十四条、第二百七十一条第二款和第一百八十三条第二款都规定了构成贪污罪的具体情形。

新刑法对1979年刑法进行了修改，修改后的刑法不仅体现在立法技术上的改进，而且体现在贪污罪构成要件的变化。刑法382条、383条及相关条款，是保护公共财产所有权、维护国家和集体利益、促进社会主义国家廉政建设的有力武器。因此，正确理解和适用贪污犯罪的有关法律条款是我们司法机关打击经济犯罪的基础。笔者从以下几个问题分别探讨贪污罪的构成要件及处罚原则，并对我国受贿罪的立法提供一些粗浅的看法。

关键词：受贿罪委托国家工作人员主体

一、关于国家工作人员的认定

贪污罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体的委托，管理、经营国有财产的人员为本罪的主体。刑法九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”刑法九十三条对贪污罪的主体进行了罗列式的说明，但在司法实践中，具体界定贪污罪的主体仍旧存在一些问题，比如，对国家机关如何界定？党委机关是否属于国家机关？如何理解“委托”？口头委托或一次性委托是否能作为刑法意义上的委托？如何理解“其他从事公务的人员”？等等。

对国家工作人员的范围的理解，在刑法理论界历来有两种不同的主张，一种观点认为对国家工作人员的范围应扩大解释，理由：1、我国是以公有制占主导地位的国家，《中华人民共和国宪法》第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯，国家保护社会主义公共财产。”其他法律诸如民法等都对公共财产加以特别保护，那么，刑法也不能例外，扩大国家工作人员的范围，有利于保护公共财产；2、我国正处在特殊的历史发展时期，经济体制改革正在进行，国有资产流失是目前我国经济发展中的一大问题，为了有效防止国有资产继续流失，必须加大惩治力度，对国家工作人员进行扩大解释，有利于这一工作的开展。同时，在经济体制改革中，政企分开是主旋律，刚刚分离出来企事业单位的工作人员如果不将其认定为国家工作人员，难免会放纵一些不法分子；3、国家工作人员的概念不能等同于国家机关工作人员或公务员，国家机关工作人员只能作为政治概念，不是法律概念，扩大国家工作人员的范围，有利于我国反腐败斗争的深入开展。另外，从国外立法来看，刑法意义上的公职人员都没有限定在公务员范围内。另一种观点认为，对国家工作人员的范围应当尽量缩小，理由：1、国家机关工作人员的本质特征是依法从事公务，而其他主体都没有这种职责，比如企业人员的职责是增值和营利，为了突出打击国家机关工作人员利用职务便利的犯罪，不应当将企事业单位的工作人员一同并入国家工作人员，只有这样，才符合贪污罪的本质特征；2、1979年刑法对国家工作人员的界定已不符合当前市场经济发展的方向，79年刑法制定时，我国还处在计划经济体制下，而今天，政企分开已是主旋律，我国加入了WTO，对外贸易全面开展，如果依旧将不应该列入贪污罪主体的人员以贪污罪定罪处罚，不符合我国改革的方向，也不利于我国对外贸易的进行；3、对国家工作人员的从严掌握并不影响对国有资产的保护，对国有财产的保护不仅仅有刑法有关贪污罪的条款，而且还有诸多条款、诸多的法律法规都可以起到调整作用；4、对国家工作人员的扩大解释，在司法实践中不易操作，同时也于其他法律法规不甚协调，因此，对国家工作人员应当从严掌握，不易扩大解释。

以上两种观点针锋相对，对国家工作人员的不同评价，体现着不同的价值取向。新刑法采用列举的方法对国家工作人员予以了说明，既没有仅仅限定国家机关工作人员，也没有过分扩大国家工作人员的范围，而是结合我国当前政治体制改革、经济体制改革的现状，对以上两种观点予以折衷。笔者认为，正确界定国家工作人员，应当把握国家工作人员的本质特征，那就是依法从事公务。“公务”从字面理解，是指关于国家和集体的事务。法律意义上的“公务”是指在国家的行政、企事业管理活动中，实施组织、领导、监督、管理的活动。它等同于职务，不同于劳务。公务应当具有以下几个特征：1、公务具有国家权力性，行为人的行为代表着国家，其行为后果由国家来承担，且其行为具有法律依据；2、公务具有职能性，也就是说，行为人具有实权性；3、公务具有管理性，公务行为体现的是一种上对下的强制性行为，不存在等价交换的交易行为。毫无疑问，只要主体行为具有公务性，那么该主体就应当被认定为国家工作人员。下面我们通过一个案例来分析一下该类主体的认定。

[案情简介]

海联经贸有限公司（下称海联公司）是A市统战部下属的国有企业海天科技公司与外方合资兴建的中外合资有限责任公司，注册资本3000万美元。其中海天科技公司以土地使用权、厂房作价出资1740万美元，占58％的公司股份，外方以技术作价出资260万美元，另出资现金1000万美元，占公司42％的股份。双方经协商约定由中方选派一人担任公司董事长，外方派一人担任副董事长。余某原系统战部（副厅级）干部，2002年正式退休。在海联经贸有限公司成立之初，考虑到余某在统战部工作期间为海天科技公司的发展作出过相当大的贡献，因此，海天科技公司决定返聘余某担任海联经贸有限公司的董事长。至2004年底，余某因多次利用假报销的方式私自侵吞公司钱财，经他人举报于2005年初被司法机关立案查处。经查，涉案金额达400多万元。

[争议与分歧]

对余某构成何罪引发争议。一种意见认为：余某在海联公司担任董事长期间，侵占公司钱财，构成职务侵占罪。因余某已退休，不具备国家工作人员身份，故不构成贪污罪。另一种意见认为：余某虽然已经退休，但他享受退休国家工作人员的待遇，而且其系海天科技公司委派到海联公司担任董事长的，具有国家工作人员身份，构成贪污罪。第三种意见认为：余某在退休后，受海天公司临时聘用，派到海联公司担任董事长，具有受委托管理、经营国有财产的性质，余某构成贪污罪。

[评析]

正确处理本案的关键是对余某身份的界定，即余某是国家工作人员或准国家工作人员身份，还是一般的企业工作人员身份？根据我国刑法第93条、第382条第1、2款的规定，贪污罪的主体包括以下几类：一类是国家工作人员；另一类是准国家工作人员。准国家工作人员又包括三种类型：1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；3、其他依照法律从事公务的人员；第三类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据刑法第271条第1款规定，职务侵占罪的主体一般是非国有公司、企业或其他单位的人员。

本案中余某的身份究竟如何界定？主要是如何理解海天科技公司的“返聘”行为。有人认为余某在正式退休后被海天科技公司返聘就重新具备了国家工作人员身份，所以应属于国家工作人员。笔者认为，余某2002年正式退休后就不再是统战部干部，应该说国家工作人员身份随之退休而消除，不再具备国家工作人员资格。返聘实际上应理解为一种合同关系，也就是说余某被海天科技公司返聘后，与之形成了一种用工合同关系，但并未构成真正的行政隶属关系。不能因为余某被返聘就认为他重新具备了国家工作人员身份。这同许多国家机关录用临时工从事服务性工作是同样的道理。

那么余某是否属于刑法第93条规定的“委派”人员或者还是刑法第382条第2款的“受委托管理、经营有财产的人员”？有人认为余某系海天科技公司聘用的派到海联公司担任董事长的，属国有公司委派的管理人员。笔者认为，余某符合“受委托管理、经营国有财产的人员”的身份。对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员的认定关键在于把握是否有委托公务的存在以及对委托的理解。笔者拙见有以下三点：

（一）聘用是“委托”的实践表现之一。

最高人民检察院于1999年9月19日作出的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的司法解释中对“委托”作出规定“‘受委托管理、经营国有财产’是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”。最高人民法院2002年6月召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会形成的会议纪要关于委托的理解是“‘受委托管理、经营国有财产’是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。两高关于“委托”的理解内容几乎一致，只不过最高法院将聘用加上个时间限制，认为临时聘用人员尚未与国有单位形成固定的劳动关系，难以认定其为国家工作人员，故将其纳入受委托人员范畴。对于长期聘用人员可直接适用刑法第382条第1款的规定。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，这类主体并不具有国家工作人员的身份，其管理、经营国家财产的职能活动，并非所谓公务行为，也不是依照法律而进行，而是受委托而产生的。只是法律规定其可以成为贪污罪的主体，可以说是一种特殊的主体，其他犯罪如受贿、挪用公款等无此类主体。对这类人员的认定，关键要正确理解委托，对于委托应当作如下理解：1、委托是一种民事法律关系，委托关系依据委托合同成立的。受托人管理、经营国有财产的权力，不是依照法律规定取得的，而是根据委托人授权取得，受托人管理、经营国有财产的行为实际上就是履行委托合同的行为。2、委托不等于委派。委派关系往往是上下级之间的行政法律行为,而委托则是平等主体间的民事法律行为，受托人可以拒绝接受委托，受托人不能因接受委托而取得国家工作人员的身份。本案中，海天科技返聘余某担任海联公司董事长，符合两高的相关“委托”的司法解释，应当理解为一种委托关系。

（二）“返聘”有别于刑法第93条规定的“委派”。

有人认为海天科技公司返聘余某并将其派到海天公司担任董事长，应当视为其委派，因此可直接按刑法第93条规定处理。笔者认为，对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务人员的认定关键在于对委派的界定。对于委派的理解，需要把握好以下几个方面：首先，所谓委派，是指委任和派遣。即由国有单位直接派出人员并代表该国家机关或国有单位在被委派单位从事公务的人员。委派前被委派人一般原来就在国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。被委派的人在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等。委派的基础被委派人与委派单位有固定的劳动工作关系，委派的实质是任命，具有一定的行政性和隶属性。

其次，委派主体为国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位。需注意的是，立法并未将人民团体作为委派主体之一。

再次，委派去向是非国有公司、企业、事业单位、社会团体。

最后，委派目的是为了到被委派单位从事管理性公务，而非劳务或技术性事务。本案中，余某正式退休后经海天公司返聘并派到海联公司不能简单地认为就是委派。在社会实践中，为了发挥老同志的余热，许多单位在老同志退休后都采用“返聘”形式继续留用，但这种留用是一种临时的用工，不与原单位形成固定的劳动关系，退休老同志在享受退休待遇的同时，另外单位再给予少量的报酬。海天科技公司临时聘用余某，利用其管理经验去管理、经营国有财产因此应视为一种委托。

（三）受委托的内容是管理、经营国有财产。

委托的内容是对特定的国有财产进行管理、经营的活动，一般来说要求是一种使国有资产保值、增值的经济活动，受托人基于委托往往取得一定的权利，可以对国有财产进行经营，使用。根据我国刑法382条第1款的规定贪污罪侵犯的对象是公共财产。何谓公共财产？刑法第91条对此作了明确规定：“公共财产包含国有财产；劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”。但是本案中海联公司是中外合资的有限责任公司，余某侵吞海联公司的财物，是否属于侵吞“公共财产”？对余某侵吞这种混合经济体财产的行为以何罪论处？

1989年最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中，认为“‘其他经手、管理公共财物的人员’包括以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员”。该解释突破了贪污罪对象只能是公共财物的限制。由于这一解释比较符合公司、企业发展的现状，处理起来也较为方便实用，因此，其基本精神被1995年的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》所吸收。此后，两高所作的司法解释中也再未坚决要求在查处侵占混合制经济财物案件中将非公有部分从贪污数额之中予以剔除，司法机关在办理这类案件时，也未将股份企业、中外合资、合作企业中的非公有部分予以分开定罪。而是只要犯罪主体符合贪污罪主体条件，这些企业财产中只要包含了公共财产部分，就全部认定为贪污数额。本案中，余某侵吞的是中外合资有限责任公司的财产，按照两高的解释应当认定为全额贪污。

综上，余某虽不具备国家工作人员身份，也不是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，但他显属受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。应认定余某已构成贪污罪。

二、关于共同贪污问题

（一）关于共同贪污的定性

刑法382条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以供犯论处。”依该款规定，只要伙同符合贪污罪主体资格的人员，侵占公共财产的，即构成贪污罪，这种规定未免有些机械。针对共同贪污的定性，刑法理论界有四种不同的观点：一是身份犯决定说，也即是说，共同犯罪人只要有一人具有国家工作人员身份的，全案都应当认定为贪污。这种观点是1979年刑法和现行刑法支持的观点，但其弊端显而易见，过于机械，不符合“罪行相适应”的原则；二是分别定罪说，即对具有国家工作人员身份的犯罪人以贪污罪定罪处罚，对不符合国家工作人员身份的犯罪人，不以贪污罪定罪处罚。这种观点虽然符合罪行相适应的原则和贪污罪的特征，但是，其弊端在于不符合共同犯罪原理；三是主犯决定说，也就是说按照犯罪人在共同犯罪中的作用，以主犯是否属于国家工作人员来具体认定，主犯符合贪污罪主体身份的，全案定贪污罪，主犯不符合该身份的，定其他犯罪。这种观点在最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的司法解释予以了认可。但是，如果案件分不清主从犯，又如何认定？四是实行犯决定说，无身份者与有身份者勾结，共同实施有身份者才能达到的犯罪时，应以有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪。

从犯罪构成理论来看，实行犯决定说最符合刑法学基本原理。但目前刑法和司法解释并没有赞成该观点。站在司法的角度上，笔者认为，对共同贪污的定性的认定，首先符合法律规定。依照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，行为人和国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利侵吞、盗窃、骗取本单位财物，定贪污罪。行为人和公司、企业人员勾结，利用公司、企业人员的职务便利，侵吞本单位财物，以职务侵占罪定罪处罚。但问题是，国家工作人员与公司、企业人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞本单位财物，如何定性？司法解释规定：按照主犯的行为性质定罪处罚。也就是说，国家工作人员和公司、企业人员利用各自的职务便利，共同侵吞本单位财物的，可以定贪污罪，也可以定职务侵占罪，具体定哪个罪，按照主犯的行为性质来认定。在司法实践中，该类案件有可能分不清主从犯，又该如何认定？对于这种情况，如果全案定贪污罪，不符合法律精神，也不符合立法原意；如果都定职务侵占罪，又放纵了贪污犯罪；如果分别定罪，那么，又不符合共同犯罪原理。我国正处在经济体制改革中，把国家工作人员和非国家工作人员、国有单位和非国有单位区分开来，越来越难，该类案件也会越来越多，对此问题的不解决，司法实践中将难以操作。笔者在此建议立法机关或者司法机关尽快做出相应的立法解释或者司法解释。在没有新的司法解释的情况下，笔者认为，在分不清主从犯的情况下，按各自的身份分别定罪，它符合刑法“最刑相适应”的基本原则。

（二）关于共同贪污数额的认定

在1979年刑法中，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明确规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”这里规定只有“情节严重的主犯”才按照共同贪污的总数额处罚。而新刑法383条只规定了个人贪污数额的四个数额界限，没有明确个人贪污数额在共同贪污罪中如何认定问题。在司法实践中，很多法院按照行为人个人所得数额来定罪处罚，而不是按照共同贪污的总数额处罚，包括主犯。这种认定是否符合刑法的立法原意，我认为值得探讨。

新刑法在贪污罪中，删去了只有“情节严重的主犯才按照共同贪污的总数额处罚”的规定，同时在总则有关共同犯罪一章又增加规定（第二十六条第三、四款）：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。”这种总则的规定，不单单适用于盗窃罪、抢劫罪等其他犯罪，也应该适用于贪污犯罪。笔者认为，在贪污罪中，共同犯罪人应当对他们参与共同犯罪总额负责，理由：1、在共同犯罪中，各共同犯罪人的行为都是作为整体行为的一部分而存在的，他们虽然分工不同，但却不是孤立的，而是相互联系、相互配合、相互补充的，因而，他们的行为与共同的危害结果存在着因果关系。况且，这种危害结果不可分割。割裂共同行为人的犯罪对象，违背刑法学关于共同犯罪的原理；2、共同犯罪人对共同犯罪的总额负责符合刑法中“罪刑责相适应原则”。刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承当的刑事责任相适应。”要求各共犯对参与总额负责，是从犯罪结果的角度确定共同犯罪人承当刑事责任的基础，至于各共犯的责任程度，笔者认为，必须依据他们在共同犯罪中所处的地位和所起的作用来确定。也即是说，依据行为人在共同犯罪中的作用、个人所得数额等情节予以处罚。只有这样，才符合刑法学基本原理。

[1]陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》法律出版社1998年版

[2]最高人民检察院反贪污贿赂法研究起草小组编：《惩腐反贪各国政府关注的焦点——中外反贪法分解比较》，经济科学出版社1995年版，第154页。

[3]高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年12月版

4、高铭暄：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》河南人民出版社出版

5、杨春洗：《刑法总论》北京大学出版社

6、孙国华《法理学》中央广播电视大学出版社99年4月版

7、刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社1996年版