法律行为的基本分类十篇

法律行为的基本分类篇1

内容提要：2002年司法考试制度确立和实施以来，逐渐出现基层司法官断档等问题。要解决这些问题，国家司法考试应当区分两个层次，一方面满足现实需要，另一方面选拔“法制精英”。在考试模式上，区分为甲、乙类考试，甲类考试由中央组织，乙类考试为各省自主组织。在报名条件上和考试范围上，两类考试应各有侧重。

三、完善司法考试制度之构想

“就总体来说，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要。”[13]国家统一司法考试作为加快我国法治进程的一种制度设计，当然也必须这样。如果目标设计的过于理想化，最终将不可避免地沦为一种口号。完善司法考试制度的基本思路是要调整司法考试的设计目标，既要立足现实，解决问题；又要严格条件，实现理想。也就是要区分两个层次，一方面满足现实需要，另一方面着力构建统一法律职业共同体，把国家统一司法考试制度的理想目标最大限度地现实化。具体设想是：在考试模式上，由现行的中央统一组织改为中央和各省分别组织。其中，甲类考试由中央组织，乙类考试为各省自主组织。在报名条件上，甲类必须要求法律本科以上学历，乙类可要求为大专以上学历。在考试范围上，甲类可以维持现有状况不变，或在现有考试范围的基础上加重对法学理论的考察，乙类只考14门法学主干课程。在资格证书上也相应区分为甲类和乙类两种资格证书，其中甲类证书执业范围不受限制，而乙类仅限于在考试通过地基层司法部门执业。

（一）关于司法考试组织模式的调整

司法考试的组织模式，可由现有的一元制改为中央和各省分别组织、各负其责，既体现司法考试的统一性与地域性的结合，又能发挥中央和地方两个积极性。

现行司法考试为了强调国家司法考试的权威性和法律职业间取得资格的标准统一，采取一套试卷考天下的方式，这样必然会因为层级、地域、经济发展等不同带来通过人员分布失衡的后果。因此，可考虑借鉴机动车驾驶证的模式，即在国家统一考试的前提下，分为甲、乙两种考试，其中甲类考试沿用现行考试办法，由中央统一负责，全国统一报名、统一考试、统一控制通过率、确定分数线。乙类考试则由各省、自治区、直辖市自行负责组织。这样各省每年可以根据本省基层司法官的缺额情况来确定本省的合格数额，满足本省司法工作实际需要。如果某一省级单位如北京、上海等经济发达地区基层司法官并不缺乏或要求条件比较高，则可不组织省内考试，而参加国家统一组织的考试即可。

这种模式肯定会遭到众多质疑。其中之一的可能理由就是认为这种考试模式是一种历史倒退。因为在他们看来，律师考试就是费了很大劲才从1993年开始全国统一考试的，而且运行的效果很好，现在又要改回去，岂不是法治建设的倒退。但深入分析就不难发现，无论当初律师考试从地方收归中央，还是现行的国家司法统一考试，对律师这个职业影响都不大。因为律师职业作为一种市场化的职业，人员流动不受国家行政区划和机构编制数的限制，而且它仅仅考虑的是自身利益的得失。对于一个律师来说，如果西部地区有案件，但考虑到路程远、条件苦、标的小、收入低，他完全可以选择不接这个案件。但对司法官就不一样了，他代表国家司法的存在，不能因为有困难、条件苦，这个案子就可以不办、不审、不判，因此西部地区司法人员的短缺是司法机关必须面对的现实，也是设计司法考试制度时必须考虑的重要因素。如果顺其自然的话，西部地区因司法人员的短缺而造成违法办案或无人办案，才是一种真正意义上的法治倒退。

否定这种模式的另外一个可能的理由，是认为各省组织考试会降低司法考试的权威性，影响司法考试的水平。从比较的角度看，我国现行司法考试的模式主要借鉴了日本、韩国的司法考试模式。例如日本的“法曹考试”就是全国统一考试的典型：法官、检察官和律师考试统一为“法曹考试”，考试通过者才有资格进入法官、检察官或律师的职业行列。[14]就世界范围来看，司法考试除了全国统一的模式外，还有以美国为代表的另外一种模式，即由各州自行组织。虽然美国的司法体制与我国迥然不同，分为联邦司法系统和各州独立的司法系统，但其对待律师资格考试[15]的务实理念和考试模式是可以借鉴的。美国的律师资格考试是由各州律师协会组织的，不同的州对参加律师考试资格的要求也不尽相同。如为了吸引外国法律人才，美国有24个州允许外国法律学校的毕业生参加它们的律师资格考试，当然各州的具体规定可能有很大的不同。[16]就国情而言，我国的人口是日本的10倍，国土面积是日本的36倍。日本全国的地区虽然也有差异，但是差异程度比我国要小得多。而我国的国土面积与美国相仿，人口是美国6倍多。所以，我国在国情上更接近于美国而不是日本。美国并没有因为各州分别举行律师考试，而且是各州的民间性组织——律师协会来具体实施（另外还可以通过申请动议取得其他州的执业资格），全国的司法水平就不统一了，全国的法院和律师的水平就有高、有低了。其实，司法考试的统一，并不意味着一定要不顾地区差异、层级不同的全国统一，更重要应该是不同法律职业间的统一标准。

（二）关于报名条件的区分

司法考试的报名条件，可由现有的整体不加区分而个别地区“开口子”改为按照不同层次进行区分，甲类必须要求法律本科以上学历，乙类可要求大专以上学历即可。

这种根据不同层次而对参加考试人员的学历区分是否可行呢？根据法律规定，受司法考试调控的法律职业主要包括律师、法官和检察官，由于司法考试对律师职业并没有太大影响，故报名条件如何改变对其也不会有太大影响，因此这里主要以司法官特别是法官为主体来进行分析，毕竟法官是法律职业群体里最具有代表性的重要组成部分。

首先，区分不同层次参考人员的报名条件是司法队伍建设的现实需要。正如前面所提到的，我国司法队伍中还有很大一批人是大专学历，而且这部分人主要分布在基层。根据《司法部关于确定国家司法考试放宽地区的报名学历条件地方的意见》的有关规定，除司法考试学历报名条件放宽地区的报名条件为高等院校法律专业专科学历外，其他地区一律要求大学本科以上学历。据此，这些人在第一关就被拦下来了，根本没有机会参加司法考试，这也是基层司法官通过人数少的原因之一。所以，要使这部分人有机会参加司法考试，就必须降低司法考试的学历报名条件，但这只能限于基层，即只降低乙类考试的报名条件。

其次，区分不同层次参考人员的报名条件是具有现实可行性的。对于甲类考试，其着眼点应是构建统一的法律职业共同体，因此参考人员应当要求具备一定的法律素养，相应地其报名条件也应有所体现，即由现在的大学本科以上学历调整为法律本科以上学历。法律职业共同体形成的一个重要前提就是法律职业者要有相同的专业教育背景。因为，法律教育，特别是大学本科阶段的法律教育直接或间接地影响着法律职业者的法律意识、法律信仰、执法水平。其它专业的本科生，即使通过自学、成人教育等方式具备一定的法律知识，这种法律知识和正规教育获得的法律知识有着本质的区别，因此也很难从本质上把握法律的尺度，理解法律的精髓。所以说，受过大学法学教育应是成为法律职业者的前提。“在这一点上，无论是判例法体系国家还是成文法体系国家都是共同的。”[17]在以判例为法律渊源的英美国家中，大学法学院教育背景是参加司法考试的一个前提。在成文法国家中，大学法律教育也是与司法考试密切衔接的。在德国，大学法学院的毕业考试就是司法考试的第一阶段，法学院毕业合格就意味着取得了进入下一轮司法考试的资格，也意味着开始进入司法实务研修的阶段。

那么，这是否符合我国的现实呢？我国的司法机关总体上是按照国家行政区划进行设置的，县级司法机关的司法官数量占到全部司法官的80％左右，也就是说，地市级以上司法机关的司法官只占20％。如果按照中国司法官队伍40万人（检察官约16万、法官约24万）计，那么中层以上司法官约有8万人，假定每年需要补充的司法官占总体的5％，则为4000人。[18]据统计，我国法学院校每年招收的本科生已超过10万人，完全能够满足地级以上司法机关的用人需要。而且，按照“水往低处流，人往高处走”的客观世界运动定律，由于地级以上的司法机关在收入、发展机遇等方面相对比较好，所以法学毕业生也愿意进入这些部门。

再次，区分不同层次参考人员的报名条件是不同层级司法人员的现实功能所决定的。就法官来说，统一司法考试是要从整体上解决法官的素质问题，“但是，现实生活中，由于环境和各方面条件的不同，同样有法官的头衔，但他/她所面临的问题有时甚至会很不相同。因此，不同层级法院的工作状况和关注重点并不相同，对不同层级法院法官的知识和技能要求也有所不同，并且，由此产生出来的职业知识和技能也不相同。”[19]将基层司法机关单独作为一个层次，并降低参考人员的司法考试报名条件，是因为基层司法机关具有与其他层级完全不同的特点。仍然以法院为例，虽然我国各层级法院的功能划分并不明确，没有严格意义上的上诉和审判法院之区分，“但基层法院却是无可争议的初审法院。”对于初审法院，法官更关注的是能够解决具体问题，也就是要“办成事”，这一点在我国的基层法官面前更好地得到体现。由于中国的广大农村还具有相当的乡土性，在这样一个熟人社会的工作环境中，对于这些法官来说，很少敢于一丝不苟地、形式主义地适用法律，他们所依赖的，在相当程度上是自己的社会经验和阅历，以及当地社区中行之有效的沟通方式和语言，审判工作的核心问题也就是解决矛盾和纠纷，只要能够解决这些矛盾和纠纷也就是好法官。而且，在中国，几乎所有的案件，只要到法院立了案，都是审理或庭前调解解决的，稍大一点的、稍有点复杂的案件又都归上级法院管了，基层法院的法官很难面临什么新奇的案件。因此，“坦白的说，一个具有中等文化程度的人，只要还有点责任心，不贪，有点常识，注意点调查研究，加上一些法律的训练，完全是可以成为一个不错的法官。”[20]

（三）关于资格证书的区分

法律职业资格证书可由现有的A、B、C三类改为甲类、乙类两种资格证书，其中通过甲类考试的授予甲类证书，其执业范围不受限制，通过乙类考试的授予乙类证书，其仅限于在考试通过地基层司法部门执业。

现行司法考试根据不同的标准分为A、B、C三种类型资格证书。其中，A类适用于报名学历为大学本科以上的考试合格者，B类适用于属于放宽报名学历条件地区且报名学历为法律专业专科的考试合格者，C类适用于属于放宽报名学历条件地区且考试成绩达到降低分数线的人员，以及在民族地区，确需使用少数民族语言进行诉讼而得到照顾的以民族语言文字应试的人员。而且B、C类的执业范围仍限制在学历放宽或降分地区。上述分类不但在效果上不明显，而且存在形式上的不平等、类型划分比较复杂等弊端。这种分类标准采用的是全国统一试卷，然后再通过降分来区别对待不同地区，解决西部地区司法考试通过率低的问题，就好比是“先提高门槛，再砍去部分门槛”，而且砍去的门槛逐年增加（从2002年第一次司法考试降5分到2005年降30分），但效果并不明显。

按照中央和各省分别组织的考试模式，对考试合格后分发不同的职业资格证书。通过甲类考试的人员取得甲类资格证书，其可以在全国范围内执业，不受层级和地域限制。通过乙类考试的人员取得乙类资格证书，其执业资格仅适用于当地基层司法机关，即只能在考试合格所在地县级以下司法机关（县级法院、派出法庭，县级检察院）执业。这种模式最直接的好处就是，由于乙类考试是各省自行组织、自行划定合格分数线，每年各省可以根据本省基层司法官的缺额情况确定合格分数线，能够基本满足本省内基层司法官的需求。而且由于这种模式对乙类资格证书的执业资格进行了限制，可以有效防止基层特别是中西部经济欠发达地区的司法考试合格人员流失。据统计，三年来检察系统基层院通过考试后调离或辞职的有近300人，约占到基层院通过总人数的8％。这种法律人才流失现象在中西部基层地区表现的更为严重。在当代中国市场经济这一最基本的制度背景和环境下，这种法律职业者的人才流向完全是受市场调节的，所以单靠意识形态、道德说教以及人为的强力调控是无法根本改变的，只能因势利导地借助有效的制度才有可能是解决这个问题的妥当办法，而区分甲、乙类资格证书的方法基本顺应这个趋势。相对甲类考试，乙类在报名条件和考试难度上都要降低一些，一个人如果不具备报考甲类考试的资格，或者虽然有资格报考但自我估计不太容易通过，那么他可能会选择比较容易通过的乙类考试，获取乙类资格证书而进入到法律职业中。而作为交换条件，其只能在当地基层从事法律职业，不能再向其他地方流动。

（四）关于考试内容的区分

司法考试的内容应当作区分，甲类可以维持现有状况不变，或在现有考试范围的基础上加重对法学理论的考察，乙类只考14门法学主干课程。

由于乙类考试主要适用于基层的法律工作者，根据前面的论述，基层的法律工作者特别是司法官一方面很难面临什么新奇的案件，另一方面他们解决问题的出发点是“在符合法律基本原则情况下，以各种可能的办法获得各方均能认可的结果。”[21]而且，即使他们遇到了一些疑难案件，还可依赖审委会（检委会）或者直接请示上级司法机关。因此，对基层司法官来说，掌握好14门法学主干课程，基本上就能满足他们实际的工作需要。当然，这并不是说他们不必掌握更多的法律知识，如果可能的话，我们都会希望基层法院的法官都向美国联邦大法官一样学识渊博、睿智，关键问题是在现有条件下，基层司法官能够达到什么样的程度，以及在乡土社会和基层社会更需要什么知识。

对于甲类考试，由于其更多的是在地级市以上从事法律职业。[22]以法院为例，地级以上法院法官的工作性质较之基层法院发生了较大转变，一方面其更多接触到的是上诉案件，需要对法律有着较精深的理解和更大范围内的法律知识，另一方面地级以上法院还兼具有对下级法院进行业务工作指导的功能，因此，对于地级以上法院法官来说，对其也应设定更为严格的考试范围。

在甲类考试中增加法学理论的考查也是很有必要的。“法学理论知识不仅是一名法律职业者专业素质与综合素质的当然内容，更重要的是，它是法律职业者形成现代法治理念所需要的法律思维方式，是形成其法律人格、培养并巩固其法律职业情感的至为重要的资源。”[23]法学理论在司法实践中也具有十分重要的意义，它不但可以指导法律职业者正确地理解和运用法律，还可以对法律漏洞进行补充，特别是对于一些特殊的、立法者难以预见的情况，可以运用法学理论推测法律精神、在法律原则的基础上来加以解决。法律职业不仅是一项实践性的工作，也是一门技术性工作，非常需要扎实的理论功底。“而以往的考试在内容上偏重实务的做法，不利法官、检察官、律师对法的精神、法的深层次价值的理解，使得三者之间缺乏沟通、理解与认同。在司法考试中增加对法学理论的考查，有助于增强法官、检察官、律师学习法学理论的自觉性，更好地从事司法活动，维护法律的尊严和当事人的合法权益。”[24]

正如前面提到，司法考试制度最重要的目的是将社会上的法制精英选拔到法律职业家队伍中来，进而从中遴选出更多的优秀人才进入司法官队伍。然而现实并非如此，大多数通过司法考试人人员并未进入到司法机关，而且，在一些地方通过司法考试的人员反而从法院和检察院向社会上流动，即司法考试竟促进了司法官人才的逆向流动。最高人民法院曾在1999年对外招考高水平的法律专家充当高级法官，提出的条件是：正教授、研究员、一级律师，但“报名者寥寥”。最高法院这样一个法律职业者的神圣殿堂，为什么对这些高水平的法制精英没有吸引力？这个事实也说明，国外法律职业人才趋之若鹜的司法官在我国并不是法制精英们的首选职业。究其原因，最根本的就是我国司法官的货币及非货币收益远远低于律师等其他职业，而这并不是司法考试制度本身所能解决的。因此，要想使司法考试制度发挥最大的效用，实现法制精英从律师队伍向司法官队伍的良性流动，就必须增强司法官的职业魅力，也就是说，司法考试制度还需要有相应的制度支持，如司法官分类管理制度，司法官遴选制度，司法官职业保障制度等。

注释：

[13]同前注[11]，第31页。

[14]同前注[12].[15]美国是法律职业一元化模式，严格来讲，其没有所谓的国家司法统一考试，而只有律师资格考试。

[16]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》[M]，中国政法大学出版社1999年版，第186页。

[17]丁相顺：《司法考试制度模式比较与中国司法考试的制度创新》[J]，《法律适用》2002年第4期。

[18]如果以后司法官实行分类管理，即将司法官同现有司法助理、行政人员等分离开来，则现有司法官总量会减少很多，相应地，中层以上司法官每年需要补充的量也会降低。

[19]苏力：《基层法院法官专业化问题——现状、成因与出路》[J]，《比较法研究》2000年第2期。

[20]同前注[19].[21]同前注[19].[22]一些条件比较好的地区，如北京、上海等，可以不单独组织省级的乙类考试，而要求基层司法工作者同样必须通过甲类考试。

法律行为的基本分类篇2

关键词：经济法；教学模式；工商管理类专业

在市场经济条件下，加强对于各类工商管理类专业人才的经济法律知识的教育，使之能运用经济法律知识分析和解决工商管理活动中的实际问题，是实现工商管理活动法治化过程中不可或缺的重要环节，也是实现“高素质、宽基础、懂经济、知法律、会管理、善创造、能应变”的工商管理类人才培养目标的要求［1］。正因为如此，各高校工商管理类专业大多设置了经济法这门课程，都趋向于将经济法课程确定为工商管理类专业课程体系中的专业基础课程。

但在实际教学活动中，大多只是简单地将法学类专业同名课程的基本内容进行移植，很少有人研究基于工商管理类专业特点的经济法课程体系、教育手段和方法，导致目前为工商管理类专业开设的经济法课程的课堂教学效果还不能令人满意。主要存在经济法总论与经济法部门法律制度脱节，经济法具体法律制度与案例教学不能有机结合，教学过程中师生联系不紧密，教师“一言堂”的现象普遍存在等问题。这些问题的存在不仅严重影响了工商管理类专业经济法课程的教学质量，也制约了工商管理类专业人才培养质量的提高。与法学类专业经济法课程相比较，工商管理类专业经济法课程有其独特性，本文拟从工商管理类专业经济法的课程内容设置、教学方法与手段的改进等教学模式改革方面进行探讨。

一、工商管理类专业经济法课程的特点

法学专业的经济法课程是讲述这一部门法的理论、制度以及规范的法学学科，但工商管理类专业经济法课程与法学类专业经济法学课程的性质和设置目的不同，教学要求和基本内容也不相同。通过与法学专业经济法课程的比较，明确工商管理类专业经济法课程的特点，对于工商管理类专业经济法的课程设计、教学方法与人才培养都有十分重要的意义。

1.课程内容涉及法律范围更广泛和综合

工商管理类专业经济法课程基本内容涵盖经济法、民法、商法、行政法等多个法律部门以及国际民商法等知识。具体来说，工商管理类专业经济法课程的基本内容主要包括以下几个方面：第一，导论，介绍法理学基本知识、民法基本知识、经济法基本知识。第二，市场主体部分，介绍公司法、合伙企业法、个人独资企业法、企业破产法等具体法律制度的基本理论和基本知识。第三，市场行为规制部分，介绍合同法、证券法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保障法、知识产权法等具体法律制度的基本理论和基本知识。第四，宏观调控部分，介绍财政法、税法、价格法等具体法律制度的基本理论和基本知识。从范围上看，工商管理类专业经济法课程的内容要远远大于法学经济法课程所包含的具体子部门法。因此，相对而言，工商管理类专业经济法课程具有极强的综合性，即它不是一门独立的单一的学科，而是包括多门法学学科专业知识的一门综合性课程。

2.教学重点偏重法律知识的实践应用性

不同专业的学生有不同的特点。课程设计必然根据教学对象原有的知识结构和认知能力，有针对性地安排相应的教学内容和侧重点。工商管理类专业学生的法学知识基础较为薄弱，其学习本身强调应用性，注重培养学生解决实际问题的能力。因此，相较于法学经济法对理论性的高度关注，工商管理类专业经济法课程特别注意传授知识和培养能力的辩证关系。课程不宜也没有必要过深地介绍法学专业理论，而是侧重使学生了解和掌握经济管理工作中所必须的法学基础知识和常用的经济法律法规。

3.教学要求以能力培养为主和通俗易懂

在教学方法上，要注意启发式教学，在介绍必要的教学内容的同时，给学生留有思考的余地，以培养学生独立思考的能力；注重案例教学，通过案例来示范思维方式和思维特点；注重分析方法的传授，训练学生分析问题的逻辑思维和法学视角，培养学生获取知识的能力、自我建构知识与拓展能力结构的能力，提高学生自己学习知识并综合运用知识解决问题的能力。此外，经济法在教学中要注意适当补充作为非法学专业学习法律所必需的知识，适当介绍各种法律制度制定的理论依据及其意义，并注意避免使用生硬难懂的法律术语。要尽可能将复杂问题使用通俗易懂的一般性语言作深人浅出的分析，以帮助学生理解。

二、工商管理类专业经济法教学模式的思考与建议

对于工商管理类专业的经济法课程而言，应该着重研究经济法课程建设如何与应用型工商管理类人才培养目标和教学特点相结合，教学模式改革应该以配合专业人才培养目标为出发点，以理论教学为基础，实践教学为导向，采用以学生为主体的教学方法，利用多媒体教学设备，培养应用型工商管理类人才。

1.课程内容设置要体现出实用性和包容性，符合专业特点和学生实际情况

工商管理类专业经济法课程是作为学科基础课设置的，考虑到工商管理类人才未来参与社会工商管理活动对法律知识的需求和工商管理专业学生在经济法课开设前并没有学习相应基础法律知识的实际情况，在课程内容安排上，要打破纯粹法学意义上的学科分类，体现课程的实用性与包容性。既要学习法学专业体系中的“经济法”、“商法”，还要学习“民法”中的法人制度、法律行为制度、制度、所有权制度、时效制度等基本法律制度。另外考虑到上述法律知识的实际运用，与之相关的程序法律制度在经济法课程内容范畴中也是不能缺少的。

在课程学习内容安排上，工商管理类专业经济法课程应当以商法制度为主要内容，全面讲解商事主体、商事行为等商法制度；考虑到学生的法律知识状况，有必要先行介绍部分民法知识为学生提供应当具备的基础法律知识，最后再辅之以民事、行政及仲裁等法律知识；同时设置相应的经济法内容，讲解宏观调控法律制度。这几个方面制度内容的设置于内容本身而言彼此具有密切的关联性，是可以彼此相容的；于学生而言应当具有的法律知识体系也是实用的、相对完备的。内容设计上更加丰富，也充分体现了课程开设的目的，完全能够满足相关专业人员对经济法律知识的需要，由此其更具有科学性、合理性、实用性。

2.教学方法应该以范例教学法为主，注意知识讲授的通俗易懂

在教学方法上，传统的“填鸭式”教学方式应避免采用，要让学生从原有专业思维方式中跳出来适应法学的理性思维，准确理解掌握法律知识，而且要注重对学生实践能力的培养、综合素质的提高［2］。要改变学生对法学类课程死板枯燥的固有印象，惟有“范例教学法”才是首选的教学方法。经济法范例教学即是将精选出来的示范性、典型性的经济法重点法律制度和案例材料作为教学内容，通过个别来说明一般，使学生能由点到面，从部分到整体来理解和推知事物的本质和规律，并能够产生举一反三、触类旁通的效果［3］。这种教学能够激发学生思维和热情，鼓励学生根据具体的情景去检测和修正自己的观点，从而培养学生的创造能力和实践能力，更能引导学生从重点知识的学习入手掌握相关法律知识的学习特点和方法，为以后更好地学习其他经济法知识奠定基础。应说明的是，在工商管理专业经济法教学中引入范例教学法，可以采取灵活、多样的教学手段，如案例分析、专题讨论、多媒体教学等，让学习者从选择出来的有限的例子中主动地获得本质的、结构性的、原则性的、典型性的东西，借助这些东西理解并解决一些结构相同或类似的单个现象。

另外还应当注意，要将工商管理类专业经济法课程的教学与法学专业经济法的教学区分开来，不仅仅是在内容上的不同，更重要的是在讲授难度、方法上的区别。工商管理类专业经济法课程的讲授，必须立足使学生掌握在未来工商管理活动中应当具备的经济法律知识为教学中心，注重知识点的讲授、注意知识的难易度、讲究讲授知识的通俗性。因此，经济法课程开设的目的在于使工商管理类专业学生具备相应的经济法律常识，而非成为法学专业人才。

3.教学手段的丰富化和现代化是提高经济法课堂教学效果的有效途径

为了更好地发挥范例教学方法的实际教学效果，必须配合采用丰富多样和现代化的教学手段，使学生成为课堂教学的中心和主体，教师成为学习过程的策划者、教练、指导者、导师和顾问，课堂教学成为师生双方平等式、对话式、探讨式、互动式教学场所，在教学中注意引导学生积极参与课堂教学活动，调动学生的学习积极性和主动性。具体手段如下：

（1）案例分析：案例分析是教师和学生一起共同参与对实际案例的讨论和研究。以案说法、以案讲法，形象、生动、深刻地讲授经济法律知识，不仅有利于学生对法律知识的准确理解与掌握，而且能够培养学生分析问题、处理问题的能力，为取得高质量的教学效果提供保证。当然，案例教学必须以大量典型的案例为依托，由此经济法课程的教学文件，除了课程体系下的实用教材外，相应的教学案例库或者案例教辅材料也是必备的。

（2）专题讨论：组织学生对经济法中的重点、焦点问题迸行讨论。程序是教师事先拟订讨论题目并将其发给学生，要求学生课下搜集资料、撰写发言稿，讨论时要求学生登台发言，在学生各自表述完他们的观点及论据后，教师再作点评和总结性发言。专题讨论可以调动学生的学习主动性，锻炼学生的口语表达、逻辑思维、文章写作、法律论证等能力，更有利于加深其对经济法律法规内容的理解和掌握。

（3）多媒体教学：经济法课程应该积极利用现代化的教学手段，通过购买教学光盘、制作教学课件、录制电视台播放的“今日说法”、“经济与法”、“庭审现场”等法制节目，编辑整理制作成与课程教学目的相适应的教学视听资料等方式进行多媒体教学。多媒体教学具有形象直观、信息量大、直接再现社会生活的特点，使学生明了法律和现实社会生活的紧密关系，明确学习法律的意义，坚定法律信仰和社会使命感。通过多媒体教学可以使学生注重案件的发展过程，观察问题、思考问题，养成主动思考的习惯，使学生在法官、学者、律师“以案说法”中将使其所学的法律知识融会贯通，增长法律语言和文字的表达能力、法律逻辑思维能力、法律逻辑判断能力、运用经济法原理分析解决问题的能力。

参考文献：

［1］ 中华人民共和国教育部高等教育司.全国普通高校工商管理类核心课程教学基本要求［M］.北京：高等教育出版社，2000.

法律行为的基本分类篇3

尽管近几年关于经济法基础理论的研究学派林立，成果迭出，但“与其他法律部门的研究尤其是与民法学等的研究繁荣程度相比尚稍逊色（注：兰桂杰、张涵：《经济法学述评》，《法学研究》1999年第1期。）”，面对来自行政法学的诘难和学者们对经济法独立地位的质疑，经济法学者往往力不从心，不能结个“清楚的说法”。有关经济法基础理论的研究仍在艰难地跋涉，困难重重，难怪有学者发出“针对民法学的‘旧房装修’，劳动法学的‘旧房改造’，经济法学研究基本上是‘建造新房’”的感慨（注：王全兴：《立足本土资源建造中国经济法大厦》，《中外法学》1998年第3期。）。而对上述问题要透彻的阐述，都必须从揭示经济法的本质入手。因为只有揭示了一事物区别于其他事物的本质特征，才能理直气壮地说明其具有独立的地位不依附于其他的部门法而自成一体。基于法律部门理论与部门法本质之间内在的联系，因而对经济法本质的研究不能不涉及到法律部门划分的问题。以往我们的研究思路都是采掘现有成果，让经济法研究对号入座，但往往陷入研究的僵局。要摆脱经济法研究的困境，须打破传统的思维模式。本文试从法律部门划分入手来讨论经济法的本质。

一、对传统划分法律部门标准的质疑

“根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和（注：张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第100页。）”，这是对法律部门的传统定义，并从中引申出法律部门划分的两个标准：法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。其基础理论源自于马克思的经济基础决定上层建筑学说，即一国的法律体系和法律部门的划分归根到底是由该国社会关系的性质和内容决定的。这种观点强调了法律部门划分的客观性，有其合理性。但笔者认为法律部门划分理论中同样也渗透着主观性，传统的法律部门划分忽视的也正是这一点。笔者将从以下几个方面对传统的法律部门划分理论加以检讨。

首先，法律部门划分的逻辑起点应是价值目标而不是调整对象，传统的思维方式不符合法律产生的逻辑规律。

从法律产生的过程看。“如果一种生产方式持续一段时期，那么它就作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化”（注：马克思：《资本论》第3卷，人民出版社1975年版，第894页。），从有共识习惯和传统到有拘束力的法律形式，导致这一变化的根源是什么？笔者认为在这一过程中存在着这样一种逻辑：社会需要产生了法律规范，通过法律规范调整某类社会关系，实现了社会需要。针对某一部门法如民法而言，由于个体自由和主体利益等私法理念的需要，体现在法律上便是国家权力不能随意进入市民社会的空间。可见价值目标（社会需要的转化形式）是部门法的逻辑起点。

从对法律的制定看。“法律一面是经济的产物，同时又须通过人类头脑而为人类的产物”（注：张知本：《社会法律学》，上海法学编译社1933年版，第43页。），作为一种有目的性的追求社会规范和行为模式的法律并不是被动地、毫厘不差地反映着决定它的基础，而是在社会的发展变动中能动地体现和追求着价值目标。对价值目标的追求贯穿于一部法律的始终，并一般在总则部分予以明文规定，同时，不应否认的是在体现价值目标创制法律的过程中也融入了立法者的主观意志。在考虑法律部门划分时这些因素都不应忽视。

其次，法律部门概念是法律文化的产物，对各异的规范性法律文件进行分门别类仅是学理上的思考结果，理论需要完善，法律部门划分理论也不例外。

从规范性法律文件与法律部门产生的先后次序看。先有各规范性法律文件，后才提出了法律部门的划分理论，这已是个不争的事实，也就是说法律的创制并不是在法律部门划分学说下进行的。当“网络化”的社会关系需多种法律综合运用而产生新法律时，对传统的法律部门划分理论进行完善也是合情合理的。固守于原有理论也就束缚法学思维。

从法律部门划分的目的和意义看，任何法，包括法典化国家的法，若未经研究者按一定的理论、逻辑和方法分门别类，都是杂乱无章的（注：史际春：《经济法若干理论问题探讨》，《中外法学》1998年第3期。）。这在某种程度上类似于对时代、阶段等的划分，而法律史上的任何时代区分都是任意和主观的东西（注：Hattenhauer,Die  geschic-htlichen  Grundlagen  des  deutschen  Rechts,1983  s1）。法学家之所以要对各种规范性法律文件进行分门别类，不仅是因为出于法学研究的便利，而且是因为它对于法律体系的建立以及法制实践都非常重要的，并直接影响着立法、执法、司法的实践进程。但现在经济法的出现打破了原有法律部门的格局时，我们所要做的不是在原有的格局下为经济法寻找归宿，而应乘机完善法律部门划分标准，使法学研究、立法、执法、司法呈现合理有序的状态，以形成严密的体系。

二、对传统法律部门划分标准的完善

法律行为的基本分类篇4

【关键词】经济法；教学模式；经管类专业；优化

文章编号：ISSN1006―656X（2014）05-0209-02

一、经管类专业开设经济法课程的必要性

（一）经管类专业开设经济法课程是社会现实的需要

随着法治理念在我国社会的不断深入，法律深入社会的各方面，经济法由于涉及社会相关经济关系，在当今社会生活中已经占有越来越重要的地位，成为处理当事人之间经济关系的一种手段，不断调节着我国市场的各种经济关系。而随着社会经济的发展，经济关系涉及的范围也越来越广，面临的法律实际问题也越来越多，社会迫切需要大量具有经济专业相关知识并且了解相关法律专业技能的复合型人才。在这种趋势下，经济法教育已不仅仅是法律专业学生的课程，而是纳入了高校经管类专业的基础课程，一方面是为促使学生学习必要的法律知识，并且能够运用经济法解决实际生活中的法律问题，完善自身的知识体系；另一方面是提升学生的法律意识，培养法律思维能力。

（二）经管类专业开设经济法课程是学科建设的需要

随着我国社会经济制度改革的深入，我国与国际惯例接轨的步伐不断加快，大量企业者意识到项目管理知识在企业生存和竞争中的重要性。因此，拥有企业管理和项目实践技术的人员成为企业急需的人员，这种需求也反映在了我国高校教育的培养理念中。高校经济管理专业的培养计划就是培养掌握现代经济管理的基本理论和技能，能够从事综合及部门经济管理的高级管理人才。为达到此目标，毕业生需掌握经济管理的专业知识、基本技能；具备良好的计算机应用能力和经济应用文写作能力；具有一定的外语水平；熟悉国家有关方针政策和法规。要实现培养目标上“熟悉国家有关方针政策和法规”的基本要求，就必须要加强法律法规的学习，因此各大高校的经管类专业在专科课程设置上基本都开设有法律课程的学习，常设的课程有合同法、商法、国际贸易法、经济法等等，其中经济法因为囊括的法律众多，涉及社会的多个方面而成为各大高校法律课程开设的首选。

二、经管类专业《经济法》课程教学现状和弊端

（一）课程安排不够合理，缺乏专业适用性

1、教学大纲对经济法课程的安排不合理

高校对于课程开设的安排主要是依据各专业的教学大纲，目前大部分高校经管类专业《经济法》的课程大部分是开设在大一阶段。将经济法开设在此阶段，高校的出发点在于考虑到经济法涉及到社会生活的方方面面，学生一进校就涉及经济法，既可以增加学生们对身边法律事件的关注度，同时也可以增强学生分析问题、解决问题的能力，可以为以后所学的经济类专业课打下技能基础。殊不知这样的教学安排本身不太利于经济法的教学。经济法囊括的法律众多，很多都涉及到社会经济关系，因此在学习和解决经济法中相关法律问题时需要有相应的经济知识作为前提，而经管类专业学生在大一阶段，所学的基本都是公共课，经济类专业课的开设往往都是在大二、大三阶段，没有经济专业知识的学习，经济法的教学难免不受到影响。

也有经管类专业将经济法的课程安排在大四下学期，虽然这考虑到了经济法教学需要经济知识为前提，但大四下学期属于学生毕业前夕，基本上学生都在为各类的招考、面试而四处奔走，对于经济法的学习也只是处于一种想顺利通过考试的表面记忆阶段，对于经济法的学习本身就欠缺兴趣和主动性，因此经济法教学中希望学生能够理论联系实际的教学目的也会大打折扣。

2、经济法教学内容复杂，教学课时安排不合理

经济法课程本身内容繁多，目前经济法教材的体系一般包括：经济法基础理论、经济主体法、经济运行法、经济规制法、经济程序法。就教学内容来说涉及公司法、物权法、担保法、证券法、金融法律制度、合同法、产品质量法、消费者权益保护法、税法、会计法等等，这么多的教学内容在目前经管类院校的经济法教学时间安排中一般是36学时或54学时，比起法学专业72学时的教学时间来说，经管类专业学生教学时间的差异是明显的。在这种情况下，为完成教学任务，担任经济法教学的教师要么只能对每个知识点采用蜻蜓点水式的教学，要么只能将自己认为重要的部分抽取出来进行讲解。第一种蜻蜓点水式的教学由于只有广度而忽视了教学的深度，学生学习也只是皮毛，根本不可能自行运用理论解决未来工作中的经济法律问题；第二种的教学方式虽然解决了教学深度的问题，但每位老师所受的法学教育有区别，在选取重点时也会存在不同，因此学生学习的重点也有不同，在未来的工作中，很难保证所学和所需的一致性。

3、课程安排缺乏专业性

目前各大高校的经济管理专业包含很多专业，如国际贸易、电子商务、物流管理、会计等等，这些专业就专业设置上都存在着各自突出的特点，但在目前各高校的经济法教学基本没有区分专业的特性有侧重点的进行教学，而是采用统一的教学模式，对所有专业都进行相同内容的教学，课程的安排缺乏专业性。

（二）学生欠缺必要的法律知识，缺乏学习的主动性

经管类专业学生学习经济法课程的时间与法学专业学生存在差异，法学专业学生在学习经济法课程时往往已经学习了法理学、民法、刑法等一部分专业课程，对于法律的基本术语和基本知识有了基本的掌握，但经管类学生由于缺乏了前期必要的法律知识，因此在学习经济法课程的大量法律术语如法人、抗辩权等等，往往觉得难度大，再加上这些术语需要经济法任课教师在教学中花费大量的时间进行讲解，学生在学习这些基本法律知识时往往觉得枯燥，教学时间一长就对经济法这门课程失去了学习的兴趣。

（三）经济法课程以讲授为主，欠缺实践训练

鉴于经济法内容的复杂性以及授课时间的限制，经管类经济法课程的讲授主要是以理论为主，课堂上往往是采用教师采用多媒体设备进行讲解，学生听讲的方式进行，在学生的培养方案中也往往没有涉及学生应用法律解决实际问题的训练，进行案例教学以及实践教学在广大的经管类学生的教学中往往很难开展，因此与专业法学的学生不同，经管类专业缺乏模拟法庭、实际案例分析等实践训练的机会，而经济法恰恰是一门与社会联系密切、需要高度实践的法律学科，欠缺实践教学，不利于学生提升利用法律来解决实际问题的能力，也不利于达成经管类学生应用型人才培养的目的。

（四）考核方式单一，不能突出应用型人才的培养方式

目前经管类专业经济法的考核主要是以考试为主，题型也往往是以选择、判断、名词解释、简答、案例分析为主，其中案例分析往往是采用书后配备的文字案例。为了通过考试，学生往往采取在考前临时记忆的方法通过考试，甚至获得高分，但是对于知识点本身并没有多深的理解，更不用说运用理论来解决生活中实际发生的经济法律问题，正是这种缺乏思维创造性的考核方式，不能突出经济法教学的实践性需求。

三、经管类专业《经济法》课程教学模式优化设计

（一）改进课程安排，增强专业适用性

1、调整教学大纲以及学时安排

鉴于经管类专业经济法的教学依赖一定的经济知识，因此可以调整教学大纲，将经济法的讲授放在学生已经基本学习了相应的基本经济知识以后，笔者认为该门课程开设在大三阶段较为合适。考虑到经济法课程内容的繁杂和多样性，建议经济法的教学时数以72学时为宜，适当延长理论知识，方便经济法老师完成正常的理论教学，笔者认为理论学习以58学时为宜，而剩下的14学时，笔者认为可以作为案例教学、实践训练的专用时间，这样学生既可以学习到理论知识，又可以充分发挥经济法教学的实践性。

2、调整教学内容、增强专业的适用性

前面曾经提到，目前经济法专业上课的内容并没有按照各专业的特点而进行区分，因此笔者建议经管类专业经济法的授课教师可根据不同专业的特点，选取相应侧重的经济法律来进行讲解，如电子商务的学生可以侧重《公司法》、《合同法》；国际贸易专业的学生可以侧重金融法律制度以及市场规制法律制度；会计专业可以偏向于《会计法》、《税法》，这样既可以保持经济法体系的统一性，同时又可以兼顾各专业的实际特点，有利于实践教学，培养经济应用型人才。

（二）改良教学模式，突出实训训练

1、进行案例教学

既然经济法是门实践性很强的学科，那我们就需要改变传统以讲授为主的教学模式，尝试引入案例教学。案例教学法起源1920年代，由美国哈佛商学院所倡导，是采取来自于商业管理的真实情境或事件为案例的教学方式，目的是培养和发展学生主动参与课堂讨论。1根据这个原理，日常的经济法教学中，我们可以以班级为一个整体，以10人为一个小组，每次抽取其中的一个小组将在生活中发生的真实案例进行排演，由其他组进行观摩，在观摩完成后，每组自行收集案例中出现的当事人的基本信息以及基础的证据，在此基础上进行小组讨论分析证据的可信性以及证人证言的真实性。在独自完成证据分析后，小组成员集体讨论拿出对此案例的判断结果，并写出结论报告上交任课教师。在下次课上时，由任课老师带领大家对案例进行分析，提醒学生证据真假分辨的关键点，带领学生对案例的关键点进行分析，从而得出案例的正确处理方法。

通过反复的案例排演，可以不断提升学生们思维的想象力；而后通过案例的证据分析，可以锻炼学生发现问题的能力；通过小组成员的集体讨论可以增强学生们彼此之间的沟通能力；接着结论报告的完成可以提升学生们自行查阅相应法律文献的自学能力；最后教师与学生们共同分析案例，可以促使学生不断的总结，从而不断累积解决实际问题的知识。

2、采用模拟法庭的教学模式

除了案例教学，我们还可以采用其他的教学模式，模拟法庭就是不错的选择。在经济法的教学过程中，可以适当的安排2―3次的模拟法庭。为了模拟法庭的顺利进行，首先可以组织学生到法院进行案件的旁听，了解案件审理的基本程序；第二以班级为单位从中选取相应的法官、当事人、证人、律师以及书记员等等；接着由教师从所讲授的经济法中抽取重要又易于模拟的知识从而编写出基本案例；再将案例交与相应的同学按照开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议，最后是判决的顺序完成整个的案件的审理，其余同学一起观摩学习。模拟法庭结束后，由任课教师对模拟法庭中应注意的点以及双方当事人、代表律师、法官等人员表现的不足点进行点评，提出相应的建议。

通过模拟法庭活动的开展，既使得同学们对于重要的知识点有了进一步的认识，并且也拓展了同学们对知识点认识的深度，同时由于模拟法庭充分调动了同学们的表演性和参与性，从而使得课堂教学变得生动，化解了学生在学习经济法基本知识的枯燥性，有利于提高同学们对于经济法学习的兴趣。

3、采用“诊所式教学”，在律师事务所进行实习教育

诊所式教学也称法律诊所式教育，它是一种法学教育模式，法学院的高年级学生在诊所教师的指导下在真实的或虚拟的法律“诊所”中为当事人提供法律咨询、给予法律帮助、予以法律上的“诊断”和“治疗”。2这种教育法在国外较为常见，我们在进行经管类专业经济法教学中可以采取此种方式，将学生以班级为单位每10人分为一组，分别派到律师事务所，具有实践经验的律师老师在办理经济案件时，可带领该组学生参与办案。在办案过程中，让学生学会如何面见当事人，如何对当事人提出的要求进行归纳、整理，如何采集证据、如何写诉状或答辩状。学生通过自身实际参与办案，可以增强自己对法律条款的理解，可以提升自己解决经济纠纷的能力，积累自己的实践经验，从而为未来在社会中处理经济法律问题打下基础。

（三）改革考核方式，突出应用型人才的培养

经管类专业的经济法课程本身与经济的联系就紧密，需要不断的实践，同时经管类人才的培养目标也是提出应用型人才的要求，因此笔者建议应该改革目前以考试未主体的考核方式，从而采取更为灵活的考核方式。考虑到上面提到的教学改良方式，笔者认为学生的期末成绩可以按在案例分析中的表现以及在律所的实习表现两部分组成。其中在小组案例分析中的表现占30%，而剩余的70%由律师事务所的律师老师按照每个学生的实习表现予以评定。

参考文献：

法律行为的基本分类篇5

关键词：知识类型化；法律思维；知识产权；教学

中图分类号：G4

文献标识码：A

文章编号：16723198（2015）17016302

1问题的提出

在知识产权专业的课程设置中，法律类的课程无疑占了较大的比例；并且，在我国的学科分类体系中，知识产权本身也被分在了法学项下。然而，现实中知识产权专业却与法学专业有着一定的不同：通常知识产权专业招生的对象为理科生，就业方向偏重于专利人等方向，学生除了法学知识以外，还要开始一些非法学课程，如管理学、机械制图等；而就法学课程的开设本身而言，知识产权专业因其专业特性，通常要突出“知识产权”的学科属性，因而会增加知识产权相关专业的比重，对于专利、商标、著作权等往往单独开设课程。这种情况会使得知识产权专业法学课程的比重相对降低，有些专业的法律核心课程不再开设：如《宪法》、《国际法》、《国际经济法》、《国际私法》、《中国法制史》，有些法律课程会某种程度上“缩水”，如《经济法》仅开设《竞争法》等等。开设课程与课时量的有限，在一定程度上使知识产权专业的学生，在法律知识学习方面不如其他法律专业学生那么系统化。但就现实需求而言，社会作为需求方，需要的仍然是受过系统法律训练的知识产权专业学生，并不会考虑知识产权专业开课时课时量的有限性。这就对于知识产权专业的法律课程教学提出了新的要求，如何在有限的时间内使学生受到更为专业、系统而有效的法律专业培训？

结合笔者多年来作为学生参与法律课程学习，作为编辑参与法律教材编辑、参与法律教材编写，以及作为教师进行法律专业课程讲授的经验，笔者认为，在有限的时间内做到更为有效地传达法律知识，需要对现有的法学教育体系进行更为深入的研究与剖析，提炼其更为有效的部分，删除或者简略讲述一些冗余部分，方能达到事半功倍的效果。

目前法学教材的编写，多着眼于一种学科的整体叙事，例如，一个学科是如何产生、如何发展，等等，有哪些整体叙事所需要的原则，有哪些基础概念，哪些基础规则，等等。事实上，各学科的教材之间一定程度上缺乏必要的勾连，如“法律关系”“法律行为”这种基础概念，在法理、民法课上讲授，但不一定能贯穿到行政法等课程中去。同一套教材中，有时甚至会出现不同分册基于不同的学科立场，出现编排知识的重叠、冲突，以及一些知识的遗漏等等。而现在高校的教学又往往是某一学科由专门的老师负责，一个教师通常不会去深入了解其他学科的课堂给学生讲授了些什么，不同的学科之间呈现各自为战的情况。如果每个教师仅着眼于本课程的教材对学生进行讲授，则两种情况难以避免：不同课程之间的知识缺乏配合与衔接，知识出现重叠或冲突；各学科基于本学科立场的知识过多，加大了教学负担。

2现代法学教材中的三种知识

基于这种现实，笔者以为，需要对于各学科的法律知识进行一种整体上的评估，在此基础上对相关的法学知识进行通盘的考虑，以培育学生准入法律共同体以及掌握相关法律实务技巧为目标，重新考量不同课程中哪些知识需要向学生讲授、不同的知识如何向学生讲授，以及不同的课程如何相互配合形成一个整体的法学知识体系。

在这种背景下，笔者以为首先要区分法学教材里的三种不同的知识：法律知识、法史知识与比较法知识、法哲学知识。上述三种不同的法学知识往往被参杂在一起共同构成了法学教材的内容，但这三种知识其实是不同的知识，并且对于培养学生的法律实务能力有着不同的意义。

法哲学方面的知识主要是一种对于法律整体性理解的知识，如法律到底是什么？法律在本土维度如何界定？我们应该如何看待法律？法律现象要体认哪些价值完成哪些社会功能？等等，上述知识其实并不仅仅体现在法理学中，其他部门法多少也会有些涉及，如民法如何自我定位，等等。这类知识严格意义上都属于法哲学方面的知识。这种知识对于学生整体上认知法律现象会有一定的帮助，但需注意：这些知识往往存在着很多分歧，如关于法律的概念，不同的法理学派认知差异很大；对于什么是知识产权，学界其实也不存在完整意义上的通说。因此，法哲学知识本身存在很大的不确定性。并且，法哲学知识本身与法律实务之间的关系不大，因而陈卫东等教授甚至曾经建议在司法考试中取消法理学的部分。而对于普通的本科生教学而言，法哲学的知识产权对于进行法律研究意义非常重大，但对于培养学生的法律实务能力意义有限，因而在教学体系中，教师应该有所区分，对于多数学生，可以缩减法哲学的授课内容，并且保证法哲学方面的授课保证在相关知识已有共识的基础上。当然，对于培养学生最基础的法律认知、法律方法等方面的法哲学知识，依然需要重点向学生讲授，当然这种讲授不是帮助学生提升对法现象更为深刻的认知，而是帮助学生学习其他部门法知识做有益的铺垫。目前有的高校法理学被划分为法学导论、法理学两门课程，事实上法学导论课程就担负着上述铺垫的功能。

法史以及比较法方面的知识通常出现在各部门法的教材中。一般的部门法学科都会对自己的学科史进行一个回顾，建构本学科的一个延续的叙事。同时会将其与该部门法相关他国家的对应法律制度纳入进来。法学教材的这种书写方式其实是为了建构独立的部门法叙事，使一个部门法形成内在的特有的知识谱系。但是，需注意，法史的知识以及比较法知识，都不是现行有效的国家实定法，如果学生不能有效地从部门法叙事中区分出这两种知识，误以为这两种知识本身是有效的本国实定法知识，反而无助于学生实务能力的培育，甚至会潜在地削弱法治所必须的法律人尊重本国现行实定法的伦理要求。因此，首先需明确，法史知识与比较法知识对于法学学科建设有意义，但对于法律实践意义不大，并且在中国现实语境中，这些知识都只是描述性的，而不具备法律上的规范性；因而可缩减这类知识的讲授比例；同时，在讲授时，需要教师着重提醒学生这类知识并不是我国生效的实定法知识，本身不能作为生效的法律规则而援引，以免给学生不必要的误导。

相比上述法哲学知识、法史与比较法知识，真正的法律知识应是基于国家实定法的一天阐释体系。这种知识是面向实践的，是学生应该重点学习的。下文将对这类知识进行进一步的剖析。

3对于法律知识的类型化

如笔者上文所言，相对于法哲学知识、法史与比较法知识而言，法律知识的传授才是我们本科法学教学的重点。而如果跨过学科的藩篱对于法律知识进行具体剖析，则可以发现事实上存在三种不同层面的法律知识。

第一个层面是经验描述层面。这个层面的法律知识是最基础的，包括实定法文本知识，以及法教义学所提炼的概念、规则、原则等法律三要素，同时还包括由规则组成的制度。这些知识是法科学生学习法律的基础。对于这种知识的学习，主要靠的是学生的记忆。而教师则需要从实践运用的需要出发，对众多的实定法文本知识进行鉴别分类。对于最基础最重要在实践中最常用的知识，应该要求学生准确记忆；对于一些在实践中有可能用到，但运用频率相对较低的知识，则需要学生熟悉、了解，避免可能的错误理解即可；而对于那些在实践中运用频率较少的知识，则需要学生大致了解一下知识的基本脉络，例如什么样的法律文本在做相应的规定，碰到类似问题应该到按照什么样的方向检索知识，即可。而不必一味地强求学生记忆所有的实定法文本。

第二个层面的知识是实践运用层面的知识。单一的经验描述层面的知识，还不足以使一个学生具备运用法律知识解决法律问题的能力。这种情况下，实践运用层面的知识就显得非常必要，只有具备了这种知识，学生才能够说真正具备了法律实务方面的“技能”。在具体而言，在法律的实践运作中，三种技能非常重要。其一是事实认定方面的技能，具体而言又包括两种技能：阅读事实材料，从中发现相关的法律意义；寻找相关的证据，为自己的法律主张辩护。只有具备了上述两种技能，一个法务工作人员才能有效地将生活事实与法律规范勾连起来，从而使法律适用于相关事实。其二是以法解释学为基础的法律方法。法律文本通常本身并不一定具有确定的规范意义，尤其是对个案的规范意义，这就需要解释技巧、推理技巧，从客观的文本中去发现有关于个案的意义，从分散的条文中去总结完整的法律规整。因此，几种主要的解释技巧以及基础的逻辑推理方式的培训，对于法科学生同样不可或缺。其三是查找法律的方法。如上所述，法科学生无法也没必要机械记忆所有的条文知识，在这种情况下，遇到具体个案时，去查找检索法律的能力就非常重要了。只要学生能够有效运用各种工具查找到相应的法律条文，即便他不能准确记忆这些条文，他仍旧能够较好地运用相关法律知识处理问题。

第三个层面的知识是思辨层面的。这种知识往往伴随着一些法律学科的主流的价值观念。这种知识虽不直接面向实践，但却往往作为法律共同体理解法律条文的共同前见而在场，因而学生也有必要学习一些这方面的知识。另外，思辨层面的知识对于培育学生的自主思维能力，养成独立思考、批判性思维等作为大学生乃至作为研究者非常重要的思维习惯，从而实现学生素质上的提升，也是非常必要的。

4以知识类型化为基础的知识产权教学

结合到具体的知识产权专业法学教学，上述三个层面的知识，对于学生而言，第一个层面的知识显然是基础，也是目前教学的重点，但笔者以为，对于这种记忆性的知识，没有必要投入过多的教学时间，尤其是现代检索手段已经非常发达，没必要让学生死记硬背所有的文本知识。更多的应是了解即可。第二个层面的知识其实对于学生的学习非常必要，但却恰恰是教学中容易忽视的。笔者认为，可在法理、民法等相应课程中有意识地加入一些法律技能培养方面的能力，对学生进行更多法律技能方面的训练。至于第三个层面，对于以研究为学习目标的学生非常重要，但对一般学生，其意义限于培养法律人共同的思维前见。因而对于这类知识的传授可针对不同的学生分别进行，做到因材施教。

参考文献

法律行为的基本分类篇6

    ——基于传统诉讼类型“三分说”之思考

    内容提要: 我国1989年制定的《行政诉讼法》已经呈现诸多弊端和问题。尤其是立法设计之初,由于对行政撤销诉讼的基本性质与诉讼规律认识不足,行政撤销诉讼的本质特征在行政诉讼立法与审判实践中并没有得到充分彰显。概括而言,行政撤销诉讼性质上属于形成诉讼,其立法设计应遵循形成诉讼的程序规则;其诉讼标的是原告在诉讼中提出的行政行为违法并侵害其合法权益的权利主张;其诉讼判决具有形成力,既判力主观范围的确定应遵循“既判力相对性”原则。

    一、问题的缘起:行政诉讼类型的基本形态

    《楚辞·九辨》曰:“圆凿而方枘兮,吾固知其龃龉而难入。”意即,方枘无法装入圆凿,比喻不同的事物相互龃龉,不能相容。我国目前实施的行政诉讼法,无论是对域外法制的移植,还是对民事诉讼法之借鉴,都存在异质移植的痕迹。

    在民事诉讼中,根据原告的权利主张以及获得的判决效果为标准,可以将诉讼类型划分为给付诉讼、确认诉讼和形成诉讼三类,此即传统诉讼类型“三分说”。因为这一分类方式与原告诉讼上的请求密切相关,因此,这三类诉讼,被认为是所有诉之基本类型。以此为标准,行政诉讼类型,根据原告的诉讼请求以及所要达到的判决目的,即要求判决被告作出一定的行为或财产为内容的给付,或确认特定的法律关系的状态,以及创设、变更或消灭一定的法律关系,也可以区分为给付诉讼、确认诉讼与形成诉讼三种基本类型。在民事诉讼制度发展史上,给付诉讼是产生最早亦是最为基本的诉讼类型[1]。而行政诉讼与之不同,撤销诉讼是行政诉讼中最 “古典”的诉讼种类,是行政诉讼类型的基本形态[2]。我国目前实施的行政诉讼法,从受案范围、审查方式、举证责任、判决形式等来看,主要的程序制度也是围绕撤销诉讼来设计的。在诉讼法理上,撤销诉讼与确认诉讼、给付诉讼、形成诉讼这三种类型中的哪一种相对应,则涉及到行政撤销诉讼的性质判断问题。在法理上准确认识行政撤销诉讼的性质,是区别行政诉讼与民事诉讼,以及解释行政诉讼现象、合理设置诉讼程序的前提。

    二、排除违法行政行为公定力之立法选择

    通过法院判决,排除违法行政行为的公定力,是行政诉讼制度的基本任务[3]。在立法中如何设计排除违法行政行为公定力的诉讼形式,从而为行政相对人及第三人提供一套无漏洞且富有实效的救济制度,则涉及到立法对各种诉讼种类的价值衡量与选择。从国内外现有的理论与立法来看,主要存在以下三种不同的认识。

    (一)给付诉讼说

    给付诉讼,是指原告向法院提出的要求法院判令被告为一定给付内容的诉讼类型。在德国行政诉讼法中,根据请求给付的内容不同,给付诉讼通常包括课予义务诉讼与一般给付诉讼,前者是指请求法院判令被告作出行政处分或作出特定内容行政处分的诉讼,而后者是要求法院判决被告向原告作出财产给付或行政处分以外的非财产给付的诉讼。

    将旨在排除违法行政行为公定力的诉讼设计为给付诉讼的观点,其立论基础在于三权分立原则。根据三权分立原则,在行政诉讼中,司法机关并无直接撤销行政机关作出的行政行为的权力,而应判决被告行政机关自行撤销,否则司法权即存在僭越行政权之嫌。这一观点表现在行政诉讼程序立法中,即排除违法行政行为公定力的诉讼,应设计为给付诉讼,由法院判决被告行政机关自行撤销违法的行政行为。在一次学术讨论会中,与武汉大学黄启辉博士交流时,他曾提到过上述观点,也促使了作者对该问题的思考。台湾东吴大学林三钦教授在其讲义中指出,“请求法院判命被告自行撤销(变更)行政处分的诉讼,应为课予义务诉讼。”[4]但是,从目前世界范围的立法来看,较少有此类规定。该类立法方式仅在例外的情况下予以规定,例如第三人诉请行政机关行使撤销权的情形。

    (二)确认诉讼说

    确认诉讼,是指原告请求法院确认被争议的行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认诉讼追求通过法院判决的形式确认当事人之间争议标的的法律状态,其判决并不包含给付内容,同时也不具有创设、变更或撤销法律关系的效果。因而不同于给付诉讼与形成诉讼。

    德国学者Martens认为,撤销诉讼具有确认诉讼的性质。该观点认为,“撤销诉讼,乃求为确认行政行为之违法性之诉。”[5]日本学者三ケ月章认为,行政撤销诉讼是同时具有确定行政行为违法的确认诉讼性质与排除公定力的形成诉讼性质的特别救济诉讼,与民事诉讼法中的请求异议诉讼相类似。[6]日本学者白石健三认为,将撤销诉讼作为确认诉讼来理解的观点具有一定的说服力。即“行政行为即使具有违法的瑕疵,在由判决撤销之前被视为合法、有效,是基于在行为当时关于合法要件的存在与否的判断,赋予了行政厅的判断以暂时的公定力。但是,该公定力是临时的效力,其后保留了确定行为时合法要件是否存在的诉讼程序。在该程序中,当然预定了若确认了合法要件的不存在,才溯及当初而丧失效力。所谓抗告诉讼,只能是对应于对行政厅所承认的临时的公定力而设置的、确定行为时是否存在合法要件的诉讼。”[7]此外,在诉讼法理上,有一种观点称为“确认之诉原型观”,该观点认为,对法律要件存在与否的确认是贯通于给付之诉、确认之诉和形成之诉的“诉讼之基本”。 在给付之诉和形成之诉中,法院必须首先对给付请求权和形成要件是否存在做出判断,因此可以说这两类诉讼都具有确认之诉的性质。[8]从这个角度讲,形成诉讼可以并入确认诉讼,而无单独存在的必要[9]。因此,可以通过法院确认判决排除违法行政行为的公定力。但是,确认诉讼原型观并未获得学界的普遍认可,批判者认为确认诉讼原型观“将个别诉讼之目的与诉讼制度之目的同一化”,忽视了诉讼类型自身的差异性[10]。

    (三)形成诉讼说

    形成诉讼是指原告要求法院判决变更或消灭一定法律关系的诉讼类型。形成诉讼包含所有原告请求法 院以判决直接创设、变更或消灭当事人间权利义务关系的诉讼[11]。在民事实体法上,这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”,我国民法学界也已经普遍接受这一概念,以此为基础的诉的具体形式相应地被称为“形成诉讼” [12]。目前,大陆法系国家和地区行政诉讼基本都通过撤销诉讼来排除违法行政行为的公定力。在学理上,撤销诉讼作为形成诉讼的一种亦被大陆法系国家所普遍认可。该观点认为,行政行为即便有瑕疵,除属当然无效的情形外,需要以诉讼判决加以撤消后,才能否定其效力[13]。我国学理界在探讨行政诉讼类型时,也普遍认为撤销诉讼本质上是形成之诉的一种,但对其审查方式、诉讼标的、判决效力等特殊性问题则讨论较少[14]。

    (四)本文观点

    形成诉讼,是原告主张其基于一定的形成权或形成要件,为使现存的法律关系发生变动,请求法院以判决的形式宣告法律关系发生变动的诉讼形式。在学理界,形成之诉又称为“变更之诉”或“创设之诉”。形成之诉并非法律概念,我国民事诉讼法与行政诉讼法中也无“形成之诉”这一术语。由于各国行政诉讼制度产生的政治与历史背景不同,行政撤销诉讼的适用范围、审查对象、审查方式等事项的规定也有所差异。上述三种立法方式都可以达到对当事人权利保护的目的,但这三种立法方式所产生的效果存在明显的差别。本文认为,从我国目前的行政诉讼立法和程序设计来看,将行政撤销诉讼定位为形成诉讼较为准确。

    其一,从权利救济的角度考察。行政行为一经作出即具有公定力,在行政实体法上,当事人对作出行政行为的行政主体并不享有直接的撤销请求权,且无权自行否认其效力。行政相对人或第三人要消灭或终止已生效行政行为的效力,只有通过严格的复议或诉讼程序才能使行政法律关系发生变更。如果将此类诉讼设计为给付诉讼,即使原告获得胜诉判决,只要行政机关抗拒执行,公民的权益就无法获得及时的救济。而形成之诉在各种诉讼类型中的优势就在于其形成判决所产生的形成力,即通过法院裁判直接消灭既存生效的法律关系,从而达到形成效果。这样可以最迅速、最彻底地排除违法行政行为的公定力,避免被告行政机关怠于履行判决而对原告造成更进一步的侵害。在此需要说明的是,行政撤销诉讼的作用并不限于排除违法行政行为的公定力,同时也具有消除行政行为本身存在的作用。因此,不能简单地将撤销诉讼定义为行政行为的公定力排除诉讼。

    其二,从法律关系的稳定性角度观察。行政行为涉及到公共利益,行政行为的效力及其涵摄范围,通常是相对人及第三人从事民事活动及其他法律行为的依据,也是法院审理民事及刑事等交叉案件的前提。此外,部分行政行为具有多元的效力,涉及到直接或间接第三人的法律利益。因此,立法者选择形成诉讼解决争议事件之最主要理由,在于使既存法律关系趋于安定或有对多数关系人予以划一处理必要之故[15]。

    其三,从诉讼类型的功能选择观察。在行政诉讼上,通常只有在上下隶属关系中所发生的争议,才可以提起撤销诉讼。在实体法上,行政行为通常根据行政主体的单方意志产生,行政法律关系的主体间具有不对等性。撤销诉讼旨在原告借助法院的力量,变更现有的法律关系,相对于其他诉讼类型,撤销诉讼具有优先性与排他性。在撤销诉讼中,当事人对已经成立的或现存的行政法律关系没有争议,而仅对是否变动该法律关系存在争议。而确认诉讼是当事人对于现存的行政法律关系是否存在或是否成立存在争议,原告请求法院予以确认的诉讼类型。相对于撤销诉讼,确认诉讼具有补充性。在行政行为不具有可撤销的内容而存在违法后果时,此时当事人应提出确认诉讼以保护其法律上的利益。

    最后,撤销诉讼并不违背权力分工与制约原则。根据分权原则之精神,国家公权力应“相互分立”且“相互制衡”。撤销诉讼是以排除行政机关作出的违法行政行为的公定力为目的的诉讼,是落实权力分工制约原则的重要抗衡机制。因此,行政撤销诉讼违背权力分立原则,导致司法权僭越行政权这一疑虑,并不存在。在德国,由行政法院法所架构的现行行政诉讼体系,内在上原已寓含,有关撤销行政机关违法作成的法律行为,不论行政处分或其他,原则上应以(消极)形成诉讼来达成诉讼目的价值秩序[16]。

    三、行政撤销诉讼性质所衍生的几个问题

法律行为的基本分类篇7

关键词：社会保障法；行政法；法律关系；法律关系主体

社会保障法作为一个独立的、基本的、重要的法律部门已被理论界所认可。但是，由于社会保障法成立较晚，不仅从其他部门法中汲取了不少立法理论、立法技术上的成果，而且在调整的社会关系领域上与其他法律有交叉之处。因此，为加深理解社会保障法的地位和作用，有必要把社会保障法置于整个法律体系中与其他法律进行比较。本文仅对社会保障法与行政法的关系做初步探讨。

一、社会保障法和行政法分属于社会法部类和公法部类

自从古罗马法学家乌尔比安（domitiusuipianus）（约170—228年）提出公法与私法的分类以来，大陆法系国家的学者对法律体系的划分一直沿用公法与私法的“两分法”。他们认为近代的国家和市民社会是相分离的，存在着对立统一的关系，与此相对应，出现了公法部类与私法部类的划分。[1]

古罗马人认为公法是有关国家事务的法律，现代人认为公法是有关整个社会或国家利益的法律，它规定的是国家组织、政府机构及其机构的设置、管理、权限和责任等事项。一般认为，宪法、行政法、刑法和诉讼法等属于公法部类。乌尔比安认为，私法是与个人利益有关的法律。现代西方学者认为，私法关系的主体双方都是私人或私人团体；私法以保护私人利益为目的，民法和商法属于私法。

现代西方学者认为，资本主义进入垄断阶段之后，国家为缓和社会矛盾，避免社会危机，通过社会政策性立法对私法产生干预，此种现象被称为“私法公法化”，由此产生了介于公法私法之间的第三部类即社会法。社会法是国家为干预社会经济和社会生活而制定的各种社会法律规范的总称。社会保障法与经济法、劳动法、环境保护法等都归属于社会法。

社会保障法是社会法中的核心。社会法中的各个部门法是基于国家的社会政策性立法所涉及领域不同而划分开来，例如，对社会经济领域和社会教育领域的立法分别形成经济法、教育法。社会保障法则是对社会生活领域的立法，社会生活不但关系到公民的生存、社会的安定，而且对社会经济发展产生深刻的影响。由此可见，社会保障法在社会法中是居于核心地位的。

二、社会保障法和行政法均以行政机关为法律关系的主体

行政法是调整国家行政机关在履行其职能过程中发生的各种社会关系的法律规范总称。一般情况下，国家行政机关是各类行政法律关系必要的当事人，[2]行政机关的参加是法律关系具有行政性质的必要前提和根本标志。因此，行政机关又被称为行政主体，行政法律关系的另一方称为行政相对人，它可以是国家机关、社会组织、企事业单位和公民，外国人、无国籍人和外国企业也可以成为行政法律关系的相对人。行政机关即行政主体，作为行政法律关系的主体一方是确定的、惟一的，行政相对人则是广泛的、不确定的，某一个组织或个人不管何时何地都是潜在行政相对人，它能否变为现实的行政相对人，则依赖于行政法律关系的成立。

社会保障法律关系中，既有主体一方为行政机关的法律关系，又有双方主体都不是行政机关的法律关系。我们可以从社会保险、社会福利、社会救助这些主要的社会保障项目的分析中看到这一特点。社会保险法调整的社会关系包括：（1）行政机关与社会经办机构之间的关系；（2）行政机关与被保险人（公民或其亲属）或者投保人（用人单位）之间的关系；（3）社会保险经办机构与被保险人的关系；（4）用人单位（投保人）与职工（被保险人）的关系。很显然，（1）、（2）两种法律关系中，因为行政机关（我国的劳动和社会保障部门）是依法履行管理社会保险事务的主体，因此形成的法律关系是行政法律关系。（3）中的社会保险经办机构是事业单位，是政事分开原则贯彻的产物，它是由国家指定的、依法负责保险受理、保险费计收、保险金给付和保险基金管理的机构。从性质上说，社会保险经办机构与被保险人之间的权利义务关系不完全是一种行政法律关系，而是兼具民事和行政的法律关系某些特性的一种独立的法律关系。（4）中的用人单位（雇主）往往以投保人身份出现，它与被保险人（职工）的法律关系是基于现存劳动关系和劳动合同而发生的具有劳动法律关系的特征。[3]此外，在社会医疗保险中，还会有保险经办机构与医院、药店的法律关系，被保险人与医院、药店的法律关系。这些法律关系则具有民事法律关系的性质，比行政法律关系要复杂得多。

社会福利与社会救助中，其法律关系虽然更多地表现为国家行政机关（我国的民政部门）与保障对象之间的行政法律关系，但随着市场经济的发展、社会化管理与服务的推行，在这些社会保障项目中还会有行政机关与福利机构之间的法律关系、福利机构与保障对象之间的法律关系、社会慈善团体与福利对象之间的法律关系、社区组织与福利机构或者保障对象之间的法律关系等。这些法律关系可以是行政法律关系，也可以是民事法律关系。以上情况是社会保障法律关系复杂的多角关系的体现，既有垂直关系又有横向关系的这种特点反映了社会法和行政法的区别。

综上所述，虽然行政法和社会保障法均以行政机关为法律关系的主体，但也存在着差异，即行政法律关系的主体一方必须是行政机关，而社会保障法律关系的主体一方可以是也可以不是行政机关。

三、社会保障行政法构成社会保障法体系的主要组成部分

按照法律在实施过程中的作用，社会保障法由社会保障行政法、社会保障给付法和社会保障争议法三部分组成。[1]社会保障法中直接具有行政法的内容，这是社会保障法与行政法的关系区别于社会保障法与其他部门法的关系之最具特色的表现。

社会保障给付法是社会保障法的主体部分，国家通过给付法的实施，最终实现社会保障的目标，使公民享受到社会保障的权利。给付关系是社会保障法律关系中最基本的关系。保险给付，使遭遇风险的公民得到了补偿；救济给付，使陷入贫困中的公民得以维持社会最低生活；优抚给付，使社会有功人员和承担社会特殊责任的人员得到应有的待遇和保障；福利给付，使公民的基本生活有质的提高。

社会保障争议法的立法目的在于保障公民在社会保障方面的合法权益。具体表现为：保护公民的社会保障权，限制社会保障权的不正当行使；保证国家、用人单位、个人履行社会保障义务，杜绝社会保障领域的违法行为；保证社会保障方面的争议能够得到公正的调解、仲裁和审判。

社会保障行政法产生于社会保障事业的需要。社会保障，总是由国家通过立法强制施行的。由于其施行范围广，施行内容繁多，施行与否事关重大，为了从行政上保证社会保障立法得到实施，国家必须建立相应的社会保障管理机构。社会保障管理机构是社会保障事业的组织者、实施者和管理者，由此产生了社会保障行政法。

社会保障行政法是调整国家行政机关在行使社会保障管理职能过程中，与行政管理相对人关系的法律规范的总称。社会保障管理体制和管理机构的层次、结构、管辖范围和权限，行政工作人员的招聘、培养、考核机制等，通过立法予以确定即形成社会保障行政组织法。有关缴费、给付申请、查询等行政手续方面的立法，有关社会保障行政处罚、行政处分的立法，有关社会保障行政争议和诉讼方面的立法，都必须遵循“行政程序法”的法律规范。有关社会保障基金的筹集、计账规则、统计方法、会计制度、财务管理、发放办法等方面的法律规范构成社会保障基金管理法。为保证国家有关社会保障的法律能够严格地执行和实施，监察管理机构在实施社会保障过程中有无违反法律和政策的行为，需要进行社会保障的行政监督；对基金筹集、管理、发放过程实行同步监督，形成基金监督，对此进行立法形成社会保障行政监督法。总之，社会保障行政组织法、基金管理法、行政监督法构成了社会保障行政法体系。

四、社会保障基本法律关系的实现以社会保障行政法的实施为前提

给付关系是社会保障法律关系中最基本的关系。如前所述，社会保障法律关系非常复杂，但是无论是社会保障管理机构与用人单位、医疗服务机构之间的关系，还是社会保障管理机构在经办具体业务时与社区、工会、金融系统等发生广泛的委托关系，其发生的目的都在于形成一种给付关系，即社会保障管理机构能够履行给付义务，公民可以享有给付的权利。

社会保障管理机构作为社会保障行政法的主体是国家向保障对象提供给付的直接履行者。给付关系是国家通过社会保障立法，约定给予符合法定要件的公民以各种社会保障给付，而社会保障管理机构则代表国家履行约定的内容。因此，给付关系实质是一种合同关系，不存在依赖行政权利而产生的管理与被管理的关系，这就是说，给付关系直接发生于社会保障行政机关（管理机构）与保障对象（公民）之间，而实际上体现的是国家根据宪法对公民承担的义务。[4]就给付本身而言，给付者即社会保障管理机构，由国家赋予其义务（或权利），接受者即受保障的公民，由宪法赋予其权利，因此，给付者与接受者之间是平等主体之间基于法律规定产生的权利义务关系。但是给付多少，接受多少又不能依当事人的意愿而确定。由此可见，给付阶段的关系既不是当事人地位平等依自愿原则产生的民事法律关系，又不同于体现国家行政权利的行政法律关系，这正是给付关系作为社会保障法律关系的最基本关系的原因，也正是社会保障法不属公法也不属私法而是社会法的原因。

社会保障活动中的上述给付行为相对于保障对象而言，是整个过程的结果。这一结果的实现必须以基金的筹集为前提，尤其是市场经济条件下基金筹集与管理，作为社会保障法律行为几乎存在于社会保障活动的整个过程。在基金筹集与管理过程中，社会保障管理机构（行政机关）的参与必不可少，由此形成的社会保障行政法律关系，其行政权利的色彩十分浓厚。例如，社会保障管理机构强制用人单位缴纳社会保险费，必要时可以作出行政处罚、行政处分的决定等。由此可见，社会保障行政法对社会保障的基本关系即给付关系的实现起着前提性的作用，既可以保证社会保障基金足额筹措到位，又能依靠行政权利管理好社会保障基金。

社会保障行政法除了对社会保障的上述核心作用外，还有一些基本作用。如前所述，通过行政法确定社会保障管理体制；确立管理机构的层次、结构、管理范围和权限；确立社会保障行政工作人员的招聘、培养、考核机制；审核给付对象的资格和条件，监督社会保障的运行，等等。这些都影响着社会保障基本给付关系的实现。

[参考文献]

[1]方乐华。社会保障法论[m].上海：世界图书出版公司，1999。

[2]姜明安。行政法学[m].北京：法律出版社，1998。

法律行为的基本分类篇8

关键词：连片特困地区;民族村寨文化;保护与教育传承;法人类学

中图分类号：G127 文献标识码：A 文章编号：

一、国内外研究现状述评

民族村寨被认为是中国最大文化遗产和未来10年中国文化最大的问题。2009年，国家民委和财政部联合开展了少数民族村寨保护与发展试点工作。截至2013年底，中央财政已投入9.1亿元资金。2014年2月国家民委了首批中国少数民族特色村寨名录，湖南少数民族特色村寨仅次于云贵两省。武陵山连片特困地区湖南境内有63个，占湖南80个少数民族特色村寨 “国保”名录的79%。武陵山连片特困地区下辖的湘、鄂、渝、黔四省市边区占全国“国保”名录66%。本项目首次将法人类学、连片特困地区、民族村寨文化连接起来研究，国内外没有直接的研究文献，相关研究主要体现在以下几方面：

（一）民族村寨文化保护方面，研究文献大致可以分为两类：一类是村寨民族志，典型的有《中国民族村寨研究》（张跃，2004）介绍了包含文化在内的民族村寨13个方面的问题，此类文献为研究者提供了全面而丰富的第一手资料，但整体民族志的浅层建构需要足够的后续性研究。另一类是少数民族的现代化进程中传统文化保护的现实对策，学者们提出了很多可资借鉴的观点。田茂军指出在民俗旅游中文化保护与开发的辩证关系：“保护是开发的前提和基础，只有保护了，才有可能进一步开发;合理开发也是一种保护，是一种发展性质的保护”。[1]麻三山指出在村寨旅游开发要产业开发和民族遗产保护双赢等[2]。还有人研究了民族村寨文化遗产社区参与式保护模式（林丽，2009）、少数民族特色村寨规划保护（陈华，2012）等，此类文献大多集中于村寨发展中的经济应对、行政应对，尚欠缺民族村寨文化保护最有效的应对手段即法律的介入。

（二）民族村寨文化教育传承方面的研究文献约有10篇，仅有朱祥贵以民族法学视角分析了少数民族非物质文化遗产教育传承自治权，指出“我国立法在立法理念、权利体系、权利内容、国家义务、救济程序等方面存在不足，需深化立法的理论基础和重构制度设计”。[3]显然，民族村寨文化教育传承的法学综合研究仍十分滞后。

（三）少数民族传统文化法律保护方面，现有文献可以分为三种研究视角，一是整体立法研究视角，学者们就少数民族传统文化立法保护问题、背景、意义、立法框架作了思考，多数人认为少数民族传统文化立法可操作性不强;涵盖文化各个领域的私法不完善，利益保障机制缺失，权属不明;法律保护滞后（高永久、叶盛荣等）。二是权利研究视角，周勇的著作《少数人权利的法理》指出“对这类冲突的调处不可能仅仅凭籍道德上的善意和政治上的方略，还必须依据公平、正义、人权等人类的基本价值理念，通过法律的技术手段来协调和构建和谐的族群关系。”[4]169David W.Elliott论述了加拿大对原住民权利进行保障所采取的各种有力措施及所取得的巨大成效，其中一些行之有效的政策与措施非常值得我们借鉴。三是文化遗产法视角，国际文件典型的有1982年《关于小聚落再生的Tlarcala宣言》提出了小聚落保护建议。国内学者们研究了文化遗产立法对策、文化遗产权、非物质文化遗产的法律保护等方面，文献资料十分丰富，但遗憾的是村寨文化遗产形态的立法未及细化。

（四）法律人类学对本项目研究的贡献主要有两个方面，一是研究方式的贡献。法人类学强调田野调查，乃至参与性观察;法人类学注重典型案例的深入分析;提倡文化个体间的比较研究。这些研究方法对本项目研究影响颇大。二是理论观点的影响。法人类学研究是在19 世纪兴起和发展起来的。孟德斯鸠、萨维尼、梅因、马林诺夫斯基、霍贝尔、斯奈德等人的学术成就，引导我们关注“规则应如何去适应人类生活”。[5]97国内研究中苏力研究法与乡下人习惯人情的关系，是应用法人类学分析中国乡村法律社会的经典表述。三是分析思路的启示。澳大利亚法人类学家参与原住民遗址保护权的工作，他们力图把法律规范、概念和社会控制过程置于具体的历史和社会场景之中。国内将法人类学应用于民族文化保护与传承文献不多，王启梁，刘希等运用法人类学对民间文化保护进行了尝试性分析，为研究提供了思路。但正如胡守勇（2008）的批评，“人类学一直以来对文化的研究侧重于对不同文化现象的描述和解释，较少专门针对文化建设出谋划策。” [6]将法人类学应用于新一类文化遗产――村寨的研究，正可谓是人类学的使命所趋。

二、连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法人类学研究价值

（一）理论价值

针对武陵山连片特困地区的特殊区位，以法人类学进路研究民族村寨文化保护与教育传承，打破了传统法学原来刻板的面孔、狭窄的视野，弥补了法律规则与村寨内生规律研究的不足，推动了民族村寨文化保护与教育传承实质性法制的系统研究。以法人类学研究进路，就少数民族传统文化的学术热点、民族村寨文化保护与教育传承法律保护的学术难点开展系统研究，具有较强的新颖性。

（二）实践价值

法人类学将民族村寨文化保护与教育传承纳入一个“开放的社会科学”之中，为文化遗产管理部门、立法机构、民委提供决策的思路、方法和策略，推动民族村寨文化保护与教育传承的依法进行。法人类学作为人类学对法学的“闯入者”，不拘泥于静态的法律条文，用动态的观点看待法律，把村寨文化保护与教育传承置于情理法、法律现代性、法律语境化、民族社会现实、经济发展之中，在传统法律无法满足变迁中的复杂社会的要求时，担当起开拓视野、提供思路、贡献方式方法的作用。

三、连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法人类学论纲

（一）研究的主要内容

1.连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的现状与法人类学进路。主要研究：（1）遗产概念下民族村寨的重新解释和话语建构。以民族村寨的遗产本体及本质属性的高度抽象形成民族村寨的规范概念，分析遗产法体系中民族村寨的准确定位，构造民族村寨法人类学研究的话语体系。（2）连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的基本现状和存在问题、影响因素分析。（3）法人类学反思与进路。既存相关立法的主要视点在于遗产文化的表面现象与外部特征，而对其内涵文化的生成规律与文化延续的社会机理缺乏理性深究，法人类学能积极地为村寨遗产的本土化研究提供反思与创造的空间，克服既有法律模式选择存有的功能性缺陷。

2.连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的法人类学分析。主要研究（1）法律理解问题。针对连片特困地区的村寨社会，探讨民族村寨文化保护与教育传承中的法律意识、法律传播、法治认同。（2）国家权力问题。在国家主导的遗产运动、连片特困地区国家战略背景中，研究民族村寨文化保护与教育传承中的国家义务、权力运行等。（3）遗产主体的权利问题。分析地方性遗产主体的地位、内在结构、利益获取与利益分享及制度需求。（4）维权行动的逻辑解读。分析地方性遗产主体在民族村寨文化保护与教育传承中支配与反抗的行动过程和方式，阐释文化保护与教育传承中法与人类学的双重控制。（5）个案研讨，围绕武陵山地区田野个案进行研讨，探索多民族、欠发达地区民族村寨文化保护与教育传承的实践过程。

3. 连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法律制度的法人类学建构。主要研究：（1）民族村寨文化保护与教育传承法律制度中的人类学理性。①法制建构中人类学因素考量。从文化与经济互动、传统与现代的有效整合、文化多样性、文化整体生存伦理，探求法律规则与指向客体间政治、经济、文化的深层连接和互融。②民族村寨文化保护与教育传承法律制度的法人类学建构原则。从村寨社会的利益控制与平衡，探讨连片特困地区权力与权利在民族村寨文化保护与教育传承中平衡与配置。③从法律制度的核心――权力与权利展开民族村寨文化保护与教育传承法律制度的总体架构。（2）文化保护与教育传承的村寨权力规范。继续强化各级政府有关部门的支持功能，实现权力设定、行使到违法责任的法律控制。（3）村寨文化主体权利的精细化研究。从多元主体的类型化研究出发，重点分析原住社区、原住民权利的性质、表征、法律保障，以达致法律规制与内生的、自觉的保护行为、教育行为之和谐。（4）法人类学下连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的具体制度，探讨以公法和私法双向系统展开民族村寨文化保护制度与教育传承制度。

（二）研究的思路和方法

1.基本思路：本研究以问题-理论分析-解答为主线，首先对连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承基本现状以法人类学反思，检审法律“客位”规则的局限性，分析遗产法体系中民族村寨的法人类学进路。其次就民族村寨文化保护与教育传承法制核心领域，即法律理解问题、国家权力问题、遗产主体的权利问题、维权行动的逻辑解读展开法人类学分析。最后提出连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法律制度的法人类学建构。

2.方法：（1）田野调查法。针对性地选取具有代表性的民族村寨进行调耍深入民族村寨实际生活领域，研究民族村寨的人文环境，获取客观、真实、准确、可靠的第一手资料，进而谙熟民族村寨保护与教育传承的实践运作及存在的问题。（2）文献资料法。收集、整理民族村寨国内外的相关学术著作、论文及地方文献资料，并对这些文献进行较为细致地归纳、演绎等分析工作，为课题的研究建立坚实的理论基础。（3）理论与实证研究相结合。一方面，充分注意民族村寨法律规律的抽象归纳、总结;另一方面，充分反映民族村寨保护与发展的实践规律，将法律制度应用于实践中检验。

（三）研究确定的重点与难点

1.重点：连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的法人类学分析。法人类学分析是突破连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承现实法制障碍的前提，又是法人类学法制建构相关理论与实践的基础，故为研究重点。

2.难点：连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法律制度的法人类学建构。无论是从人类学角度，还是民族法学角度，学界几乎没有阐述如何将法与人类学联系起来形成民族村寨文化保护与教育传承的法律制度，故提出具有正当性和可操作性的法人类学制度建构为研究难点。

四、连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法人类学主要观点

1.整体看来，以村落遗产为单位的文化保护与教育传承相关法律规定，仅仅是以工具化的视角、“ 客位”的立场加以规范，法律保护不尽人意。村寨文化遗产有其生成、延续的社会机理，法律规则应当 “体察” 保护对象的全方位的特征，这正是法人类学应用研究的新领域。

2.伴随民族村寨文化保护与教育传承的国家权力的强势介入，法律实践形态几乎都不证自明地将国家立于法律保护优位。而权力纵向的绝对支配性，既存在着战略开发的突破性推进，又存在各类权力衍生出的“利益链” 组成的利己主义。

3.在政府主导的民族村寨文化保护与教育传承中，基本上沿用了公权力的背景，村寨保护的主体权呈隐性状态，文化主体的参与、集体性私利、单子式个人利益在整体主义意识形态的价值取向中往往被忽视，法律保护缺乏对本土民族私主体生存与文化自主性的关注。

4.村寨主体的维权是围绕权力-权利-利益之网表现出一种弱者的抗争，在隐藏的法律文本下的点状事件容易激发为非理性群体对抗事件，并影响社会稳定。

5.民族村寨文化保护与教育传承的法律保护应置于特定社会的知识谱系中去看待和考察，法律保护应致力于原生土壤上文化主体的认同与支持、文化主体与文化客体的相容共生、民众生存与经济、文化的和谐。

6.民族村寨文化保护与教育传承的法律保护具备公私权融合的公私法域特质，公私权的平行关系决定了民族村寨文化保护与教育传承法律保护的公私法混合式法律选择模式。价值目标上，创设民族村寨文化保护与教育传承公私法平位保护秩序。既要跳出公法或私法单点要素的模糊评价，又要转到多要素的多元化调整;内在结构上，建立民族村寨文化保护与教育传承私权为目的、公权为基础的公私法合一法律体例。法律选择的权重在于村寨文化主体私权保障的具体法律安排，公法则是以总体性的宏观管控为核心;实现路径上，以利益平衡推进民族村寨公私多层利益的体系之间定位、衡量、评估，以法律配置方式最终使公权利益和私权利益各得其所。

结语

绝大多数民族村寨研究是从非法律领域出发，法学研究鲜有涉及且失之琐碎，连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法人类学创新之处在于就此类相关论题开展的法学系统研究，是单项式、断裂式、零散式研究范式的重大突破。 运用法人类学的新视野研究民族村寨文化保护与教育传承，是一种新的研究方式，具有较强的新颖性和创新性。从文化与经济互动、传统与现代的有效整合、文化多样性、文化整体生存伦理，探求连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法律规则与指向客体间政治、经济、文化的深层连接和互融，既是人类学的拓展，又是传统法学的重大突破。

参考文献：

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[2]麻三山.对民族文化村旅游开发的思考[J].中国文物科学研究，2008（4）.

[3]朱祥贵.论少数民族非物质文化遗产教育自治权立法保护的完善[J].社会科学家，

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[4]周勇.少数人权利的法理[M].社科文献出版社，2002.

[5]（英）马凌诺斯基.西太平洋的航海者[M].梁永佳，李绍明译.华夏出版社，2001.

[6]胡守勇.文化建设：人类学应用研究的新领域[J].云南社会科学，2009（1）.

法律行为的基本分类篇9

法的作用

法与其他社会现象之间的关系：法与经济

法与政治、政策

民主与法制

法的制定：法律的立、改、废

立法的指导思想和基本原则

立法程序

法的渊源与分类

法律体系

法的实施：法的实施、执行与适用

法律效力

法律适用的要求、原则

法律关系

法律责任与制裁

法律监督

宪法：宪法基本理论：宪法的概念、特征、本质、作用

宪法监督

新中国宪法的沿革

国家性质：国体

人民民主

多党合作与政治协商

统一战线和中国人民政治协商会议

经济制度：所有制

分配制度

经济体制

国家形式：政权组织形式（政体）

国家结构形式

国旗、国徽、国歌和首都

公民的基本权利和义务：概述

我国公民的基本权利

我国公民的基本义务

行使权利的基本原则

国家机构：全国人民代表大会及其常委会

中华人民共和国主席

国务院

中央军事委员会

地方各级人民代表大会和地方各级人民政府

民族区域自治与民族自治机关

“一国两制”与特别行政区

人民法院与人民检察院

《法律》知识体系（二）

行政法：行政法概述：行政法概念、渊源及特点

行政法关系

行政法的基本原则

行政法的作用

行政法律关系主体：行政主体

行政相对方

行政行为概述：行政行为的概念与特征

行政行为的内容与效力

行政行为的分类

行政行为的成立与合法要件

行政行为的无效、撤销与废止

抽象行政行为：什么是抽象行政行为

行政立法行为

具体行政行为：行政征收

行政许可

行政确认

行政监督

行政处罚

行政强制

行政给付

行政奖励

行政裁决

行政合同与行政指导：行政合同

行政指导

行政程序：行政程序的概念及特征

行政程序的基本原则

行政程序的主要制度

行政违法与行政责任：行政违法

行政责任

行政赔偿：行政赔偿概述

行政赔偿的范围

行政赔偿请求人和赔偿义务机关

行政赔偿程序

赔偿方式和计算标准

行政复议：行政复议的概述及其特征

行政复议的基本原则

行政复议范围

行政复议的管辖

行政复议参加人

行政复议的程序

行政诉讼：行政诉讼概述

行政诉讼的基本原则

行政诉讼的受案范围

行政诉讼的管辖

行政诉讼参加人

第一审程序

第二审程序

审判监督程序

行政诉讼的判决、裁定、决定

刑法：刑法的性质、任务、基本原则和适用范围

犯罪的本质和概念：犯罪的本质

犯罪的概念和特征

犯罪构成：犯罪的客体

犯罪的客观方面

犯罪的主体

犯罪的主观方面

正当防卫和紧急避险

犯罪的预备、未遂和中止

共同犯罪

单位犯罪

刑罚的概念和目的

刑罚的种类：主刑

附加刑

刑罚的具体运用：量刑

累犯

自首和立功

叛罪并罚

缓刑

减刑

假释

时效

犯罪的种类和国家机关工作人员的犯罪：犯罪的种类

贪污贿赂罪

渎职罪

民法：民法的概念和基本原则

民事法律关系的主体：公民

法人

民事法律行为和：民事法律行为的概念和特征

民事法律行为的成立要件和分类

物权与所有权：物权

财产所有权

债权：债的概念与特征

债的产生的根据

债的分类

合同

债的履行

债的终止

知识产权：什么是知识产权

著作权

专利权

商标权

人身权：人身权的概念和分类

人身权的保护方法

财产继承权：财产继承权的含义

继承制度的基本原则

法定继承

遗产的分配原则

民事责任：民事责任的概念与特征

一般民事责任的构成要件

民事责任的归责原则

民事责任方式

诉讼时效：诉讼时效的概念

法律行为的基本分类篇10

[关键词]国际法；法理；法系

法的分类历来是个比较复杂的问题。西方法学家往往根据各国法的特点及其历史传统，把法分成若干法系，如英美法系、大陆法系等。这种分类较为常见，它只是根据法的某种明显的外部联系进行划分，没有深入揭示法的本质、法的内部联系，是一种形式上的分类。马克思主义法学则采用了一个独特的概念———法的历史类型，认为确定法的分类亦即法的历史类型，最科学的标准和依据是法的经济基础和阶级本质。中国法学界据此也接受并界定了法的历史类型这一概念，即：按照一定的经济基础和阶级本质来划分的法的基本分类。根据这一定义，法被分为四种类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三者又合称为剥削阶级的法。因此，从大的范围来讲，法也可说是分成两大类型。较之资产阶级法学，马克思主义法学的这一分类被看作法学史上根本性的进步，有利于人们透过表象正确把握法的本质及其共性。这是中国法学基础理论学界的主流观点。

作为法学领域的一门基础学科，法学基础理论是从整个法学领域中归纳出的一般共性，对法学其它分支学科是共同适用的，具有普遍指导作用。这是中国法学基础理论学界关于法学基础理论———近年来倾向于称之为法理学———在整个法学体系中地位的共同看法。法的历史类型是中国法学基础理论的一个基本概念，涉及法的理论的许多方面，和法的定义互为表里。然而，由于种种原因，中国法学基础理论界的上述定义只考虑到国内法的某些特质，忽视了国际法这个相对独立体系的特殊性及其与国内法的关系，导致这一定义的外延过窄，无法在国际法领域得到适用。换言之，按照这个定义，国际法似乎被排除在法学基础理论研究者的视角之外。

国际法是法这一命题已为历来的法学理论和国家实践所证实。历史上除了极少数学者，如分析法学派的创始人之一奥斯丁，都赞同这一命题。实践中，还没有一个国家公然否认国际法的法律性。相反，许多国家甚至在其宪法中明文规定国际法优于其本国法。中国宪法虽然没有规定国际法与本国法的关系，但在法律中，国际法效力优先是非常明确的规定。与此相应，法学界也一致公认国际法学是法学体系的重要组成部分。鉴于此，由于法学基础理论是研究法的共性或一般原理的，其每一个带有共性的概念、原理应该是从各部门法学中来，又能回到它们中去的。这就要求从事法学基础理论研究的人们，既要从宏观上把握实证法，又要对每一个法学部门有所涉掠。但事实上，目前中国法学界对法的基本理论的研究，有关国内法的与有关国际法的似乎有点脱节，国际法学的重要研究成果没有为法学基础理论学界所注意。反之亦然。不过，法学基础理论学界忽视国内部门法及国际法的情况更为明显。国际法是法的一个特殊体系，不仅是国际法学界关于国际法与国内法关系的重要主张，也是现代国际法发展的客观结果。这个结论，似未被法学基础理论学界给予应有的重视。例如全国高等学校统编法学教材《法学基础理论》，除在法学体系、法的一般分类等处作了不甚重要的点缀外，可以说几乎没有提到国际法，更没有国际法与国内法关系的专题。鉴于从国家的角度来看，法只有国际法与国内法两种（第三法律体系存在与否尚存争论），称这本教材为国内法基础理论教材，虽然未必切中肯綮，有偏激之嫌，却也不无道理。1990年后，中国法学基础理论继续前行，国际法与国内法的关系逐渐引起注意，但总体上，并没有本质改变。

国际法的缺位对中国法学基础理论体系的完整性与科学性十分有害。例如法学基础理论学界有学者认为，中国社会主义法的形式只有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规和国际条约等六种，这显然忽略了国际法的另一个主要渊源国际惯例（广义上包括国际习惯）也是中国法的一种形式。中国的涉外法规通常都规定，在中国法律、中国缔结或参加的国际条约没有明文规定时可适用国际惯例，如《中华人民共和国民法通则》第142条第3款、《中华人民共和国海商法》第268条第2款及《中华人民共和国航空法》第184条第2款，等等。再如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2000年10月1日起施行文本，此前的版本亦有类似规定）第53条规定，仲裁庭作出裁决时应当“参考国际惯例”。这说明中国在一定条件下赋予了国际惯例以直接的国内法效力。因此，没什么理由认为国际惯例不是中国法的一种形式。

由于历史上中苏结盟为社会主义阵营、中国奉行“一边倒”外交政策及政治挂帅等原因，中国的法学基础理论几乎全盘照搬自前苏联，即便现在也没有跳出其窠臼。前苏联法学界一般认为，所谓法的历史类型就是同一社会经济形态范围内各国的法所具有的各个法律制度的基本特征和特点的总和。把这一定义和中国公认的定义相比，不难看出两者的异同。中国的定义在内涵上少了“国内”或“各国”一词的限制，更强调普遍性。两相对比，孰优孰劣不言自明。法的历史类型之说，在国内法中尚可算一家之言，因为只有“国内”的法才依赖于一国的经济基础。而国际法所依赖的国际关系（最基本的是国际经济关系），则不能称为全部生产关系的总和即经济基础，否则，如果全世界只有一个经济基础，也就没有必要去研究什么法的历史类型了。实际上，不加限制地、直接地把国际法分为社会主义国际法和剥削阶级国际法是不科学的，是不符合国际社会实际情况的。过去苏联国际法学界的某些学者是这样直接划分的，现在这种观点遭到了否定；中国当代国际法学界也认为这种划分不科学。现代以来，随着生产力发展和各国交往的增多，国际法具有极大的普遍性，越来越多的规范如《联合》的基本原则几乎为各国公认。当代国际社会主要由意识形态、经济制度、文化背景不同的私有制国家（主要是资本主义国家）和社会主义国家组成，因此很难断言国际法的经济基础是资本主义生产关系的总和还是社会主义生产关系的总和；同时，国际法即使有阶级性，但因其被视为各国统治阶级意志的协调（或视之为共同同意），并不直接表现出明显的、尖锐的阶级对立。所以，按照中国法学基础理论学界给法的历史类型这一概念下的定义，是无法笼统地、没有任何限制的地把国际法归于剥削阶级类型的法或是社会主义法。况且，当代国际法中有一部分规范不是国家直接参与制定的，而是国际组织内部制定或是国际组织间相互签订的协议，这些规范的出现，就更难为国际法划分历史类型了，因为它并不直接地、当然地构成国内法的一部分。中国法学基础理论学界正是忽视了当代国际法的这一特点，没有把国际法当作法学基础理论中的一个特殊问题来加以研究，因而在论述法的类型及许多重要的法理时产生了不该有的疏漏。这就正如一个全称判断，如果人们不难举出反证，那么结论的可靠性就有待于进一步考究了。在中国法学基础理论学界，这种值得考究的东西似乎太多。如中国法学基础理论上公认的法的定义是以“阶级统治工具”为关键词的，若以此来衡量国际法则太勉为其难，法学界承认，无论在理论上或是实践中，确认国际法的阶级性是一个难题。再如，国家与阶级不可分离、人是分阶级的、国家和法律是阶级的机器等法学基础理论上常见的论断，亦值得玩味

。从法律的角度看，人可分为守法的和违法的（包括犯罪）两类，划分阶级而使得某类人天然地成为“被统治的对象”，成为社会的另类，显然不合法治精神。

出现上述视角盲点，与群体思想的贫乏不无瓜葛。中国法学界习惯性地把某一种法津观当作放之四海而皆准的真理，比起前苏联甚至有过之而无不及。而且，法律的独立价值无论在理论上还是实际生活中尚未获得足够的认同，没有政治灵魂的附身，法律连空具色相的皮囊都不是。广而言之，上述症结也是中国思想界的普遍现象，其成因和疗诊，本文无能置喙。仍回到技术性路子。法的历史类型概念的局限性，和中国法学界另一个常见现象也大有关系。在中国，很多部门法的研究者不重视法学基础理论；而研究法学基础理论的，又常忽视对部门法学的了解，抽象的推理和拘泥于一家一派的教条、说教较多，具体分析上较少涉足部门法学，从某种意义上讲尤其缺乏国际法的观念，这可以说是国际法虚无主义的残余影响。这一点表现在法律思想上就是，法学基础理论专家的法学思想大多是“总论”式的，分析和论证的主要是法律的隐性因素，很难看出有一定深度的法学底蕴，和某些学科似无质的区别，有识之士甚至认为到了令人轻视或蔑视的程度。这和外国一些法理学家、法哲学家明显不同，后者的法律思想常常包容许多部门法学理论为基础，如黑格尔，其关于法的一般理论，涉及当时各个主要的法律部门，其中也包括很重要的国际法观点；再如格老秀斯，被西方国家法学界推崇为“国际法之父”，但也被公认为法理学家。这种例子现代以来还有不少。与此相对照，中国的法理学专著和教材的视角则单一、狭窄得多，对全部法律和法学的归纳、总结，上升到法理学高度的并不多见，在论述法的一般概念、原理时，惯于从某些“定论”出发并广泛加以套用，以不变应万变。流弊所及，中国法学界甚而形成了某种法学论著写作模式和法学思维定势。这一现象，实则反映了中国法学仍然是附庸法学的本质。对此，若简单地以门户鸿沟来解释，显然是形式主义的，因为门户之可以范围初学者，却难以羁索大雅。所幸的是，这种状况近几年已有所改观———虽然还不是根本性的。

另一方面，就中国法学基础理论学界本身而言，摆脱前苏联法学的不合理影响，重构本学科的科学体系已迫在眉睫。

首先，中国法理学的目的是什么？是提供一套法律价值观和法学思考方法，还是一般性的进行马克思、列宁主义和法律常识教育？答案显然是前者。因为如果是后者，完全可以在其它学科或课程里进行。很明显，中国的法理学如何回归到法本位是今后急需解决的一大问题。在此之前，中国法学连“注释法学”都不是。立法上，现实的法律条文中普遍存在文理不通、逻辑不周延以及立法腐败造成的其它弊病；司法中，撇开“屁股决定脑袋”的司法腐败不谈，单就需要技术性地解释法律或填补空白而言，法官捉襟见肘或恣意妄为并非少见。这些难道不可以部分地归结于中国法理学不发达吗？

其次，中国法理学领域人为的条条框框太多，也不少。事实上，法理学到底是一门学科，学术研究有其自身的规律，抱残守缺、墨守成规、唯书唯上、不越雷池半步或武断的限定“主张某某观点即为法学领域的资产阶级自由化或全盘西化”，只会扼杀这门学问的生机。很明显，中国的法理学如何回归到学术本位也是今后急需解决的一大问题。前几年，法学界提出法学领域要清除“以阶级斗争为纲”的教条；近年，又有人提出法学界“要警惕右，但主要是防左”。这些论争足以说明，中国法理学界的根本症结还是在于真正的学术精神及学术环境的匮乏。在中国恢复法制建设已经二十多年后的今天，现状仍然如此，确实令人扼腕。