法律论证的意义范文

导语：如何才能写好一篇法律论证的意义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

现在，本文必须面对一个基本困难，而且必须对其展开有效的回应：为什么有的时候，经过我在上面讨论的说理方式、经验常识和法律原理的论证交锋，人们没有争议了？这个困难可以用另外一种方式加以提出：尽管存在着说理方式、经验常识的“多样化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，为什么这些障碍有时没有阻挡“一致意见”的形成？这一困难意味着，我在上面分析的说理方式、经验常识和法律原理，从社会法律实践上讲，有时也许并不是可以不断展开争论的，而且，它们在获得成功的时候恰恰增加了法院裁判的权威性。这点，是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之一。[33]

针对本文所讨论的终审裁定书的法律论证而言，也许有朝一日会出现“人们所说”的没有争议的情况。这是可能的，尽管从目前看来不大可能，因为，我们毕竟起码看到裁定书明确标出“经本院审判委员会讨论”的字眼，这是明显的“运用‘集体’应对外来某方压力”的一种有效策略，也是暗示外在争论持续存在的修辞象征。而且，我们的确看到了不少人还在争论着。[34]自然，这一情形不是我所关心的核心，我所关心的核心在于回应困难。我们依然从这份裁定书入手。

第一，我们需要注意一点，也即我们通常是在什么意义上使用“没有争议”、“一致意见”这类陈述的。在我看来，这类陈述的使用，总是隐约地指向特定群体、特定场合、特定时间的。换言之，人们所说的“没有争议”和“一致意见”，是在特定群体、特定场合、特定时间内显示意义的。在条件限定的情况下，的确有如“人们所说”的，曾经出现过“没有争议”或者“一致意见”。但是，同时也是我们需要注意的是，针对一个源自有争议案件的法律论证，我们如何可以想象所有人在所有时刻产生“没有争议”、“一致意见”？相反的意见或者争议，总是可能的，而且有时又是我们未曾觉察的。于是，问题在于什么主体、什么场合、什么时间出现 “没有争议”或者“一致意见”。就这份裁定书而言。我相信而且某些人也会同样相信，其中所提到的该法官和辩护人，以及二审法院里的某些法官当然包括审判委员会里的某些“重要法官”，对裁定书中法律论证的“充分”是没有意见的。在他们之间可以看到“没有争议”或者“一致意见”。然而同时，这才是重要的也是显而易见的，其中另外一些主体比如控方以及二审法院的“异议”法官，依然可能持有不同意见。这意味着，在特定主体之间是可以看到“没有争议”的，在另外一些主体之间是可以发现“争议”的。而且，所有这些是在特定时间及特定场合内呈现的。之所以提到特定时间和特定场合，这又是因为并不能够排除在此时间之前之后以及在另外场合，赞同者变成了不赞同者，还有不赞同者变成了赞同者。此案中的辩护人就一定始终而且将来也都赞同裁定书的“充分”论证？控方就一定始终而且在将来也都对其加以拒绝？显然，这是不一定的。因此，从较大范围来看，第一，我们要问“在谁之间没有争议”，第二，“什么时候没有争议”，第三，“什么条件下没有争议”，以及反之“在谁之间存在争议”，“什么时候出现争议”，“什么条件下产生争议”。

此外，公开化的裁判文书是要进入社会的，其阅读者当然并不限于具体诉讼结构中控方、辩方和二审法院。作为佩雷尔曼“一般听众”[35]概念的社会阅读者，是潜在地不断增加的。至少现在我们已经看到，这份裁定书自公布后通过网络已经走入社会，越来越多的社会阅读者加入了阅读行列，或赞同或反对地加以讨论。社会阅读者的角色复杂，以及数量的不断增加，意味着本文前面提到的说理方式、经验常识和法律原理的“多样化”和“地方性”的进一步的加入，尽管，在这种“多样化”和“地方性”不断加入的同时，也在出现着新的特定群体、场合、时间的“没有争议”或者“一致意见”。[36]因此，不仅从更大范围而且从动态角度来说，我们都能而且更能发现人们不经意使用的“没有争议”及“一致意见”等陈述究竟是在什么意义上使用的。

也是因为这个理由，本文所主张的“不应充分论证”，其没有而且也不可能彻底否定特定群体、特定时间和特定条件的“没有争议”或者“一致意见”所呈现的经验事实，而是直指经由潜在变动而带来的可能的“对立意见”，同时提醒对前一经验事实保持必要的清晰认识。谁能否定本文多次提到的“多样化”和“地方性”在动态的社会中完全可能带来新的“疑问招惹”、“话语纷争”？[37]

第二，即使针对特定群体、特定时间和特定条件下出现的“没有争议”或者“一致意见”，我们也是可以追究其中一个问题的。在我看来，没有争议，主要是因为原有争议据以作为自身基础的说理方法、经验常识和法律原理，可以出现几方之间的暂时“融合”，[38]准确来说是特定主体、时间、场合、条件中的几方“融合”，而这种“融合”的根本原因又在于一方在说理方法、经验常识和法律原理上运用自己的“知识相对丰富”，得以暂时战胜对方的“知识相对有限”，从而实现暂时“说服”对方或使对方暂时“失去”论辩能力。这是“没有争议”这一过程发生的基本机制。

显然，如果情况的确如此，那么首先我们可以发现，这种“知识相对丰富”暂时战胜“知识相对有限”，其所解决的问题是理解上的“是否很有道理”，而不是纯粹的法律事实问题以及纯粹的法律规定问题的“多少”，所以，其无法像连续不断地确定具体事实一样，更为准确来说像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一样，给予人们以确定不移的认定信息，从而不断增加无法抗拒的接受份量。就此而言，暂时“说服”以及使对方暂时“失去”论辩能力，其所带来的暂时“融合”没有并且也不可能直接增加“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解。我们再回到裁定书。在阅读这份裁定书的过程中，我们接受二审法院的R37、R38（假定接受），和我们接受二审法院的R35，是不同的。前者没有增加我们的“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解，后者则增加了。通过前者，我们只是发觉自己被带到了一个思路上，发觉“比较可信”，从而比较相信一个看法：因为民事诉讼中一方败诉后采取极端行为是极为罕见的，而且因为流露极端行为情绪和倾向才有可能使人预见，所以，民事诉讼中应当预见极端行为是有基本前提的。与此相异，通过后者也即R35，我们确凿无疑地知道了根据最高法院以及相关的具体法律规定，如果在判决之后出现了新的证据从而使判决与事实不符，那么该判决不属错案。在这个意义上，所谓“很有道理”或者“充分”所带来的“没有争议”，不是牢固结实的，而是软性易变的，其和运用明确法律规定（包括法律原理）和一般形式逻辑所带来的“没有争议”，不可同日而语。

接着我们可以发现，“知识相对”这一概念，也许正是我们理解“没有争议”或者“一致意见”何以是在特定群体、特定时间和特定条件下出现的关键概念。换言之，因为在说理方法、经验常识和法律原理上，“知识相对丰富”或者“知识相对有限”必定是存在的，所以，我们才能看到乃至才能谈论特定群体、特定时间和特定条件下出现的 “没有争议”或者“一致意见”。

第三，更为重要的是，即使我们看到一个特定情形下的“一致意见”、“没有争议”，发现这是“令人欣慰”的，对于一个当下具有争议的案件，我们也是无法断定“使得法律论证充分”在将来其作用对此案件究竟是保持争议，还是催生争议，还是消除争议。对本文提到的裁定书中的法律论证，当下就是有争议的，而问题的重要同时在于，我们怎能依据过去可能出现过的特定情形中的“没有争议”，来断定这份裁定书引发的法律论证“充分”注定可以消除争议？因此，探讨“一致意见”以及“没有争议”的机制，探讨法律论证是否应当充分，也意味着我们必须关注未来时态的理解问题。只要社会存在着说理方式、经验常识、法理认识的“多样化”和“地方性”，那么，并不存在一种逻辑可以证明：过去具有的“一致意见”或者“没有争议”，在将来完全可以带来没有争议的皆大欢喜；也不存在一种逻辑可以证明：过去较多的“一致意见”或者“没有争议”（假定其的确较多），将来可以带来较多的“一致意见”或者“没有争议”，而非相反，亦即更多的意见纷争。何况，它们本身无一不是处在特定情形之中的。

概括来说，通过“‘很有道理’或者‘充分’的法律论证有时实现了没有争议”这一经验，来设想并主张推进法律论证的充分，也许不是恰当的思路。[39]

七

除了上节提到的基本困难，本文必须面对另外一个基本困难：纵然说理方式、经验常识和法律原理的使用，并不一定终结人们可能产生的争议，但是，它们至少可以表明法院裁判的正当性，表明法院裁判是理性的、有根有据的。[40]这意味着，这种争论的开放不会削弱反会增加法院裁判正当性的社会认同。[41]这是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之二。

这里涉及两个问题。其一，通过“充分”的努力，能否表明法院的法律论证是理性的？其二，法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”努力的相互关系是怎样的？

先论其一。我不否认，通过所谓充分的法律论证，有时的确可以使人认为“法院裁判是理性的”、“是有根有据的”，而且“还是具有正当性的”。在有些情况下，充分的陈述裁判理由，的确为法院赢得了“并非任意”、“并非专断”、“理性审理”直至“司法公正”的赞誉。[42]但是，表现法院裁判是理性的、有根有据的一个基本前提是，法院在不断努力“充分”的过程中的确表现了难以指摘的“道理呈现”，至少是暂时的难以质疑的“道理呈现”。众所周知，仅仅讲出某些道理，仅仅说明某些根由，仅仅陈述某些理据，并不足以让一种法律论证变成通常理解的“理性”或者“有根有据”。如果这些通过法律论证体现出来的道理、根由、依据遭遇了有力的反驳，或者，更为严重的是，经过反驳，人们认为反驳表达出来的道理、根由、依据才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比较可以接受”的，那么，谁会认为曾经阐述出来而又遭遇反驳的道理、根由、依据是理性的、有根有据的？这意味着，准确来说，当人们提到法院裁判正当性的社会认同，要求法院裁判的理性和有根有据的时候，人们不仅在希望法院应当讲出一些道理、根由、依据，而且更为重要的是在希望这些内容是无法辩驳的、不可动摇的。于是，进一步的问题就是法院裁判能否通过这种“充分”的努力，实现无法辩驳、不可动摇。在我看来，并且通过前面几节的分析已经表明，这种“充分”的努力至少时常是颇为难以实现这一“理想”的，虽然不能认为毫无可能。

因此，可以指出，通过“充分”的努力，时常难以表明法院的法律论证是理性的。[43]

此外，我们还需小心翼翼地分辨这种“理性”以及“有根有据”其在法律语境中的性质。通过前面的分析，我们至少可以发现，类似本文讨论的裁定书中的“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”，其带有对话意识、说服一方的策略，甚至带有“化解对立”的积极预期[44].这种对话意识、说服一方的策略，以及 “化解对立”的积极预期，就一般社会政治生活意义而言是极为宝贵的也是应该竭力发扬的。但是，这不是我们将其推入司法领域尤其是法院裁判理由生产机制的一个理由。[45]因为，所有这些意识、策略和预期，其所体现的理性是种“政治理性”，在法律语境中更准确地来讲是种“立法理性”。在政治领域中，在立法过程中，我们必须具有起码民主的对话意识、相互说服的设想，以及“化解对立”的宽容愿望。这是现代政治生活以及立法运作的基本要求，毕竟，社会时常没有确定不移的唯一正确的公共理想。与此不同，司法固然是在解决纠纷争议，然而司法终究不是解决政治立法问题。司法至少不应是对话、相互说服、希望化解对立的过程，而是依法裁判的过程。司法是在依据某个标准（至少理想上是如此）解决相关的社会问题，尽管对此标准人们可能有时具有不同的理解甚至相反的理解直至发生争议。[46]这是司法的特性所在。因此，司法也就需要有别于政治理性或者立法理性的某种理性。我们再看本文提到的裁定书，其中R30，尤其是我们反复提到的R22后半部分、R37和R38的理性探讨。通过这些“理性探讨”，我们可以发现，二审法院是在运用对话技术、说服修辞、克服对立等策略并且是在无形之中建构新的标准，这是运用政治理性或说立法理性的明显表现。我们暂且不说是否应当允许司法活动运用立法理性方式去解决案件纠纷，[47]我们起码可以认为，这种“理性”的司法活动是种错位的理性表达，其不大符合司法运作的基本目标。我们至少可以认为，司法运用的理性应当是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其与相互印照的“有根有据”应当是司法的“有根有据”，而不是政治、立法的“有根有据”。而且，我们不要忘记了，在对话、说服、化解对立的过程中，还有一个“知识相对丰富”驯服“知识相对有限”的问题，以及与此相关的“没有增加确定法律信息从而逐步令人确凿无疑”的问题。司法是不应当这样展开的。

在这个意义上，即使认为通过“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，这种理性，依然是可疑的甚至不是我们期待的标准意义上的司法理性。

再论其二：法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”的努力，其相互关系是怎样的？

首先，我们可以注意，中国当代相当一部分主张法院应当充分说明自己裁判理由的学术文本，都在提到英语国家重要法官的“充分”法律论证写作，并且时常有意或者无意地以其作为中国制度变革的蓝本模式，尽管，这些学术文本时常也提示了司法制度的基本区别。[49]在我看来，在观察英语国家的法官法律论证写作的时候，尤其是在“这种充分判决是否带来裁判正当性的社会认同”问题上，人们有时带有了部分的浪漫想象，也即仿佛这些国家的法官“充分”的法律论证写作与 “法院裁判正当性的社会认同”有着某种内在联系，[50]因而在中国实现“法律论证充分”是可以带来同样效果的。

实际上，这些国家的法官“充分”的法律论证与“法院裁判正当性的社会认同”的联系，并非像人们想象得那样联系紧密或者那么乐观。相反，我们倒是可以轻松地发现，在英语国家，一份“颇为充分”的裁判文书出现后引起人们争议是司空见惯的。旁观者经常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不断讨论”，或赞同或反对。而所有这些 “不断讨论”又在相当程度上影响了法院裁判正当性的社会认同，甚至法院的“公正形象”。关于“负面影响”这点，我们可以注意为什么在英语国家尤其是美国，经由法律推论从而对法院裁判正当性提出深度怀疑的现实主义法学理论、批判法学理论和狭义的后现代法学理论，首先得以产生，并且迅速蔓延；[51]以及在这些国家以律师作为标志的法律专业人士最为关心论辩修辞、对立判例、胜诉技巧，从而时常“漠视”法院可能作出的公正裁判这种行业现象竟然如此普遍；[52] 以及在这些国家关于法庭辩论、展示律师技艺、暗示法律推论的重要，从而批判法院裁判正当性的大众文化运作，比起大陆国家而言可说大行其道。[53]此外，我们可以注意英语国家的“繁荣”的法学学术生产，尤其是美国的。在美国的法学学术文本当然包括一般媒体表现出来的文本中，人们可以看到大量的对复杂裁判论说的不断争论，出现了许多对法院的批评。其实，一个现象是值得注意的，也即英语国家针对法院裁判所从事的法学学术生产，时常多于大陆国家。其中原因固然是复杂的，但是有一点则是可以加以分析的。这点就是英语国家的法学学术生产时常瞄向了“裁判论说”。我们可以注意许多英语法学学术著作，时常研究讨论法院的裁判论说，从中引出法律理论的研究。[54]一个较为典型的辅的例子说明，就是英语国家的法学教材时常备有大量的司法实践裁判论说的举要及分析。应当认为，针对法院裁判的学术生产主要是从两个方面展开的，其一是裁判结果，其二是裁判论说。裁判结果自然可以成为学术生产的一个刺激来源，而且学术生产者可以从多重角度对其展开分析研究，这也是大陆国家法学学术生产所从事的一个重要工作。但是，对裁判结果和裁判论说进行双重研究，显然不同于仅仅对裁判结果作出研究。“两个对象”和“一个对象”的区别不是决定性的，然而肯定是重要的。深入来说，裁判论说特别是“充分”的裁判论说更为涉及或者直接涉及说理、常识、法理，所以，其为法学学术生产提供了更为广阔更为直接的刺激需求，因为，学术生产常与“推论”有着天然关联。这从一个方面说明了为什么英语国家的相关法学学术生产多于大陆国家。当然，法学学术生产的多少并不必然说明法院裁判社会认同的问题，因为，社会公众可以而且的确时常不去理会法学学术生产。然而，其在一定程度上是可以说明这个问题的。因为，如后面将要提到的，一般社会听众是有可能从对裁判结果的关注转入对裁判论说的关注的。于是，源于争议案件的裁判论说其所引发的法学学术生产的复杂，通过媒体传播方式以及法律教育方式，总会渗入社会意见的生产，使其变得较为复杂，从而较为可能影响裁判结果的社会认同。进而言之，针对法院裁判论说而出现的学术生产的多少，其可以从侧面说明裁判论说的“充分”对法院裁判社会认同的完全可能出现的反向刺激。另外可以作为补充说明的是，在其他许多国家尤其欧洲大陆国家，并不“充分”的裁判文书反倒时常同样可以获得法院裁判正当性的社会认同，而且，那里人们对法院裁判的反应一般来说是比较平静的，除了一些极个别的情况。[55]

所有这些现象的原因，也许正是在于，在开始阶段，广义的社会听众通常更为直接关注裁判结果，对裁判论说通常并不在意，然而，当案件本身就已进入争议视线，尤其是当这些听众开始进入争议的时候，对裁判结果的关注就容易（起码较为容易）慢慢转入对裁判论说的关注，于是，在这里也是在这时，与其说社会听众更为关注裁判结果，不如说社会听众更为关注裁判论说，一定要对裁判论说提出若干个“何以如此”的质问，从而当法院提出裁判论说并且面对多样化、地方性的质疑而乏力自圆其说的时候，社会听众也就容易出现对法院裁判的怀疑甚至不予理解。这里的转化时常是自然而然的。就此来说，法院裁判正当性的社会认同的缘由是复杂的，同时，“充分”的法律论证和社会认同的背离关系比起两者之间所产生的合谋关系，可能是更易出现的。也是在这个意义上，我们在参考外国裁判理由“充分”的意义的时候，更为重要的是深入地理解判决理由“充分”的内在结构之中可能包含着我们并不希望的某种负面机制。这种负面机制是具有共性的。

其次，认为裁判论说充分与法院裁判的社会认同存在着某种内在关联，有时和人们认为“思考理性”与公正有着内在关联，是相互联系的。人们容易认为，越是增加“思考理性”，越是容易实现公正或者达成公正共识。而公正实现了，或者公正共识出现了，法院裁判的社会认同也就自然而然的不是问题了。[56]但是，尽管我们可以假定甚至认定公正实现和公正共识的出现，是法院裁判的社会认同的一个基本条件，然而，实现公正和公正共识的出现，显然并不一定是“思考理性”运作的结果，有时也许与“思考理性”是根本无关的，更为极端者，有时甚至越是增加“思考理性”，越有可能无法实现公正，越有可能引发“公正共识”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引发“公正共识”的实现也有可能引发“公正共识”的缺席。经验有时说明，一些公正的实现以及公正共识的出现，是历史变迁的自然产物、人们直觉的产物、人们妥协的产物，甚至是人们斗争的产物。更何况“何为思考理性”其本身也是可以争的，“何为公正”以及“何为公正共识”其本身又是可以争论的。在法律语境中，诉讼以及司法审判制度的普遍存在，已经反向说明了利益纷争总是普遍存在的，[57]而利益纷争的普遍存在足以说明社会理解的多样性和地方性是普遍的，而所有这些，又从根基上动摇着“思考理性和公正”的可能勾连。这样，我们就有理由至少认为“思考理性”不是容易而是较为可能不易走向公正。在法律语境中，实现公正以及公正共识的达成，也许更为依赖“思考理性”之外的其他种类的实用智识资源。

在这个意义上，我们也就可以理解，与其对“充分”的法律论证激起振奋的期待，不如对其保持慎重的对待。“充分”的裁判论说的解放，可能是较为容易削弱对法院裁判的社会认同的，至少是不易增加对法院裁判的社会认同的。

八

篇2

优化思想政治课教学手段

可采取以下教学形式：（一）阅读讲解法：主要针对一些有关条例、概念、意义等加以记忆的法律知识，可以采取学生自我阅读，熟悉内容，质询探索，教师讲解释疑，指点迷津。学生在反复阅读理解的基础上掌握应熟记的内容。（二）案例教育法：主要针对部门法专题、程序法专题的有关法律知识采取案例分析，在此教学期间可利用幻灯片、电视、多媒体等现代化的教学手段，使学生对案例有更透彻的了解，调动学生积极主动探讨分析问题，使学生在不知不觉中掌握法律知识，提高理论联系实际、辩证看待解决问题的能力。（三）温故知新法：主要针对记忆性的法律知识，既有书面练习，也有口头练习，可以相互提问，一问一答，也可通过多媒体手段播放是非或选择题，要求集体回答，其次不定期地进行拈阄答题，表现最佳者将获得小小的奖品，促使学生在紧张刺激的课堂氛围内集中精力学习。

多种多样的练习方式使学生们得到充分的锻炼，知识掌握牢固，规范他们的言行、指导他们的实践。活动深化法：开展法律知识竞赛、学生自编自演法律小品、模拟法庭、辩论赛等多种形式的活动，寓教育于趣味性、娱乐性之中，并能使学到的法律知识和现实生活结合起来。通过多种形式的活动，吸引学生，调动学生的学习积极性、主动性，使学生的学习从被动接受到主动吸收，使每一个学生都成为课堂的主人。

优化思想政治课外的法律文化环境

篇3

存疑不的实体要件在于“证据不足”，所谓证据不足，笔者认为是指有证据证明犯罪嫌疑人有犯罪嫌疑，但经过侦查和补充侦查，全案的证据仍未达到所要求的证据确实充分的程度，不能形成严密的证据锁链。

证据不足中的所谓“不足”，是指证明犯罪事实证据不充足。与之相对“证据确实、充分”而言。实际上，证据不足在于“证据确实、充分”与“无证据”的两者之间。证据不足，表现为运用已经查证属实的证据不能达到足以证明犯罪事实成立的程度，同时用以证明犯罪事实成立的证据中有的没有达到确实可靠的程度，或者是与犯罪事实无关联并无其他证据所印证。在办案实践中，通常出现证据不足的情形有:一是只有犯罪嫌疑人自己的供述，而没有其他证据印证证实。二是对犯罪嫌疑人定罪量刑的证据存在无法查证属实的疑问。三是虽有间接证据证实，但间接证据因缺少某一环节，不能形成链条而构不成证据体系。四是对犯罪嫌疑人定罪量刑的证据和证据之间的矛盾不能合理的排除(如一个情节，有几种证明形态)。五是动用查证属实的证据难以得出犯罪事实的唯一结论，并且又不能排除其他的可能性。

二、关于“证据不足”的几个表现方面

1.犯罪的一般客体要件证据不足。

首先根据犯罪行为所侵犯的社会关系的不同层次，犯罪客体分为:一般客体、同类客体、直接客体三种。这三类客体之间的关系是一般与特殊、整体与部分的关系。一般客体，是指一切犯罪行为所共同侵犯的社会关系，即我国刑法所保护的整个社会主义社会关系。由于一般客体所涉及的是犯罪的性质问题，而人民检察院决定或者不的根据是行为人的行为是否侵犯一般客体。因此，证据不足，应当理解为证明犯罪的一般客体的证据不足即可。这是由于，证明犯罪同类客体和直接客体证据不足，涉及到的是此罪与彼罪的问题，虽然在决定中应当尽量予以解决好，但并不妨碍或不。

2.犯罪客观要件证据不足。

在犯罪构成的要件中，犯罪客观要件处于核心地位犯罪客观要件，即犯罪客观方面，是指刑法所规定的，证明侵犯某种客体的行为客观事实特征，是犯罪活动的客体外在表现。构成犯罪客观方面的事实特征主要有:危害行为，危害结果，危害行为与危害结果之间的因果关系和犯罪的时间、地点、方法(手段)等。证据犯罪客观方面的证据不足，包括上述三个方面的某一个方面的证据不足:第一，证明危害行为的证据不足〕危害行为，是指行为人自己的意志或意识支配下实施的危害社会的客观活动。犯罪危害行为的客观表现多种多样，但其表现可归纳为两种基本形式:作为和不作为。证明危害行为的证据不足包括证明作为或者不作为的证据不足。第二，证明危害结果的证据不足危害结果即犯罪结果，是危害行为给客体即刑法所保护的社会关系造成的损害。危害结果，包括行为人的行为造成的实际危害结果、行为人实施了刑法分则条文规定禁止的某种行为或者实施了具有发生某种严重后果的危险。证明危害结果的证据不足，包括证明上述三种危害结果之一的证据不足。第三，证明危害行为与危害结果之间因果关系的证据不足危害行为与危害结果的因果关系，是指危险行为与危害结果之间引起与被引起的关系。危害行为与危害结果之间的因果关系，有必然因果关系和偶然因果关系之分。在查明犯罪事实过程中，证明必然因果关系或偶然因果关系之分。在查明犯罪事实过程中，证明必然因果关系或偶然因果关系证据不足，就是证明危害行为之因果关系的证据不足。第四，证明犯罪时间、地点、方法的证据不足。任何犯罪都是在一定的时间、地点，以一定的方法实施的，但它们不是所有犯罪的构成要件，而是少数犯罪的构成要件。但是，在此特定的时间、地点，为犯罪构成要件的案件中，行为人的行为是否在特定(刑法规定)的时间、地点实施，都成了能否认定构成犯罪的必备条件(如刑法规定的禁渔区和禁渔期)。犯罪方法一般不是构成犯罪的必备要件，但是在刑法规定只有行为人实施了某种方法才构成犯罪时，这方法就构成犯罪的客观要件，例如，罪和抢劫罪等都规定必须以暴力、胁迫等方法进行。是否采取上述方法，就成为区别罪与非罪的原则界限。又比如破坏性采矿罪，是以“采取破坏性的开采方法”作为构成犯罪的必备要件。因此，证明犯罪的时间、地点、方法的证据不足，是指证明刑法所规定的构成某种犯罪必备的时间、地点、方法的证据不足。3.犯罪主体要件证据不足。

我国刑法规定，只有达到法定的责任年龄并且具有责任能力的自然人才能成为犯罪主体。所谓犯罪主体，是指具备刑事责任能力，实施犯罪行为的自然人或者单位。犯罪主体是犯罪构成中的一个必备要件，任何犯罪都有主体，没有犯罪主体，就不可能有犯罪行为。犯罪主体的法定责任年龄和责任能力是构成犯罪的必备条件。犯罪主体的证明证据不足，有三种情形的证据不足:(1)证明行为人刑事责任年龄的证据不中。(2)证明刑事责任能力的证据不足。(3)证明刑法规定的特殊主体的证据不足。

4.犯罪主观要件证据不足。

犯罪主观要件，即犯罪主观方面，是指行为人对自己所实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。犯罪主观方面包括故意、过失以及犯罪目的和犯罪动机。犯罪主观方面证据不足可分为犯罪故意的证据不足和犯罪过失的证据不足。(1)证明犯罪故意的证据不足。根据行为人对自己危害行为及其危害结果的认识程度和所持态度不同，刑法理论将犯罪故意分为直接故意和间接故意两种。人民检察院决定或不，是解决认定行为人的行为是否构成犯罪的问题。为此，不管是直接故意还是间接故意，在刑法规定的故意犯罪中，只要证明行为人故意犯罪的证据不足，就可能存疑不。(2)证明犯罪过失的证据不足。(3)犯罪目的证据不足。犯罪目的，是指行为人实施犯罪行为所希望达到的危害结果的心理态度。我们刑法规定把犯罪目的作为构成某些犯罪的必要要件，因此，只要是刑法规定的以行为目的为犯罪构成必备要件证据不足，也可能存疑不。:

三、关于“证据不足”的正确把握

篇4

随着市场经济的长足发展,户外广告的经济价值越来越大,随之而来的权属争议也逐渐成为人们关注的焦点,《物权法》的出台在一定程度上为这一问题的解决提供了法律依据,但仍有一些问题是存在争议的。正确地解决这一问题有利于我国市场经济的发展,有利于积极开发和充分利用空间资源,对于息讼止争、减少社会矛盾有积极意义。本文根据《物权法》和《合同法》以及相关法律对现实生活中的一些争议加以评析,希望能对户外广告权属问题争议的解决有所帮助。

一、问题一:户外广告空间是否属于公共空间

户外广告占用的空间资源的性质及其与建设用地使用权的关系。

空间资源性质上就是空间权的问题【1】。空间是指土地上下一定范围的立体上的位置,对空间所享有的支配和利用的权利就是空间权。对于空间权是否可以成为一项独立的用益物权,主要有三种看法:

1.空间权否定说。该观点认为空间属于建设用地的使用范围,因此空间权属于建设用地使用权的内容,包含在建设用地使用权中,不需要独立的设定空间权。

2.空间权独立说。该观点认为空间权是一种独立的用益物权,因为空间权能够通过登记的公示方法加以确定、转让、抵押等,将空间权作为一种独立的用益物权,使空间权与建设用地使用权分离有利于进一步提高对空间的利用效率。

3.综合权利说。该观点认为空间权并不是物权法体系中新的物权种类,而是对一定空间上所设定的各种物权的综合表述。该观点认为,空间权可以作为一项权利,但没有必要成为一项独立的权利,其只是各种权利的集合,应将空间权归入基地使用权中。我国承认建设用地使用权人的空间利益,但并未把空间权作为独立的权利,而是规定在建设用地使用权之中,实际上是采用了综合权利说。

但是承认建设用地使用权人的空间利益并不代表否认土地所有人的空间利益。这就涉及到绝对土地所有权和相对土地所有权的问题。罗马法中存在着“谁拥有土地便拥有土地之无限上空”的主张,空间成为土地所有权的效力所及的范围,由此形成了绝对土地所有权概念。随着飞机、高架线等利用空间物陆续出现,各国民法普遍对土地所有权人的权利作出了限制,这就形成了相对土地所有权概念。我国由于土地国有且土地所有权和使用权相分离,这种限制就表现为限制土地使用权人的空间利益。

那么如何确定建设用地使用权人享有利益的空间范围呢?毫无该空间范围的水平大小,就是建设用地使用权人有权使用的土地。垂直高度的确定则较为复杂。首先,该垂直高度应受到法律、法规的限制。其次,该垂直高度应受到城市规划的限制。最后,该垂直高度还应受到土地出让合同的限制。

因此,首先,只要不超出以上范围并且该广告取得了城市规划部门和工商部门的许可登记,建设用地使用权人对楼顶和外墙的广告就应当拥有所有权,除相关税收外,政府无权收缴其收益。

其次,即使超出了该范围,不动产所有权人也可以根据地役权的规定加以利用。地役权是指利用他人土地以便有效的使用或经营自己的土地的权利。相邻关系是基于所有权价值实现而产生的最基本的、最低限度的要求,而当事人超出最基本要求之外的更高要求,就要借助于地役权,通过当事人的约定,满足当事人的要求。而对户外广告的利用属于利用他人土地以便有效的使用或经营自己的土地的行为,并不属于基本的要求,应当按照地役权的规定,根据双方约定来解决。

二、问题二:建筑物区分所有中的户外广告问题

1、开发商是否有权就户外广告权签订广告出租合同

根据《合同法》的一般原理,签订户外广告权合同的当事人应当对于户外广告权拥有相应的处分权。出租合同的广告位就是建筑物的墙外空间,其所有权可能属于国家或由该栋建筑区分所有权人共有,开发商在未销售完其房屋时可以作为区分所有人之一享有共同持分权。

2、若开发商签订合同时已销售完该楼上的所有房屋,且该广告位不属于国家,则广告位的权属归谁。

根据建筑物区分所有权中关于共用部分持分权的规定来判断其归属。共用部分持分权是指区分所有权人依照法律规定或约定,按其专有部分的比例对区分所有建筑物之共用部分所享有的使用和收益的权利。【2】根据建筑物区分所有理论,户外广告位占用的建筑物外墙体和楼顶属于共用部分,对于该部分约定归全体业主居民所有的,这一点并无分歧。

但在没有约定的情况下,该户外广告位的归属则存有争议,有人认为应当属于全体小区业主共有,有人认为应当属于该栋建筑物的区分所有人共有。笔者赞同第二种观点。首先,在该共用部分权属没有约定的情况下应当作为法定共用部分,理应由该栋建筑的区分所有人共有。其次,共用部分可以分为全体共用部分和一部共用部分。按照建筑物区分所有理论,全体共用部分的修缮费用和其他负担由全体区分所有权人按其专有部分的价值比例分担,一部共用部分的修缮费用和其他负担由相关区分所有权人分担。一般情况下,某栋建筑物的外墙和楼顶的修缮费用及负担应当由该栋建筑物的区分所有人承担。第三,根据建筑物区分所有规定,业主对各自墙外横向合理空间不应享有优先利用的权利,只能由区分所有权人按照约定使用或者业主共同享有。第四,共用部分持分权人的权利主要有使用权和收益权。共用部分持分人的使用权是一个整体,除有约定外不得独自行使,其对户外广告位的权利行使,应当共同管理,按份收益。

综上所述,我认为建筑物外墙及楼顶的广告应当属于该栋建筑的区分所有权人,区分所有权人共用部分持分权的行使,除有约定外,应当共同管理,按份收益。

三、问题三:商品房预售中的户外广告问题

1、买受人与开发商约定的户外广告权属的性质问题。

一般情况下,在房地产买卖中,开发商与买受人订立的合同均为格式合同。开发商在签订合同时,有时约定“该商品房所在楼宇的屋面使用权和外墙使用权不属于买受人,买卖双方同意屋顶和外墙面广告权属于出卖方”。关于该类条款的效力问题,依合同法规定,开发商与买受人之间关于“户外广告所有权归开发商”的约定属于排除对方主要权利的条款,属于无效的格式条款。该户外广告所有权在业主依法取得房屋的所有权后归全体业主共同所有,业主依法享有对屋面、屋顶的占有、使用、收益和处分的权利。开发商要在屋顶、外墙面安装广告牌须经过业主委员会同意,并且将业主应得的广告收益交由业主委员会统一保管,用于补充专项维修资金,或按照业主大会的决定使用。【3】

2、买受人与开发商签订的房屋买卖合同的法律性质问题。

买受人与开发商签订房屋买卖合同属于商品房预售合同。《房地产管理法》对商品房预售的合同的效力并未作出明确的规定,根据合同法和民法的相关理论,该合同签订后,购房者得到的仅仅是一种“期待权”,而非现实的房屋所有权。【4】商品房预售合同的标的是一种“权利”,即购房者在房屋竣工后享有要求预售方按照约定交付房屋并签订正式买卖合同,办理产权转移登记的权利。

3、房屋租赁合同的对抗效力。

转贴于

《合同法》规定,“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”,这就是“买卖不击破租赁”的原则。我认为关键问题是房屋租赁合同与第三人所有权之间的对抗效力问题。根据《房地产管理法》规定,“房地产租赁合同应当向房产登记管理部门备案”。备案并非合同生效的要件,但不备案不具对抗第三人的效力。若合同没有备案,买受人可以主张其外墙的使用权,即“买卖击破租赁”。此时,承租人的维权依据是基于《合同法》中“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任”,要求出租人承担缔约过失责任。若合同已经备案,则应当适用《合同法》“买卖不击破租赁”的规则,承租人可以取得广告位的租赁权,买受人权利的维护取决于订立合同时是否明知外墙广告位已出租或出租人是否履行了告知义务。如果买受人明知该外墙广告位已出租或出租人已履行了告知义务,则出租人不承担违约责任。但买受人可主张出租人的行为构成不当得利,要求出租人返还房屋所有权转移后的租赁收入。如果买受人不知该外墙广告位已出租且出租人未履行告知义务,买受人可以要求出租人承担缔约过失责任。

四、问题四:房屋租赁中的户外广告问题

1、承租人是否可以改善和增设广告位。

合同法规定,“承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意,对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”。因此,承租人是不可以擅自改善和增设广告位的。

但笔者认为这一规定是存在一定问题的。首先,理论上对租赁权的性质是有一定争议的。主要分为债权说、物权说和租赁权物权化说【5】。我国多数学者认为,不动产租赁权属于债权的范畴,应通过合同法加以规范。但为保护承租人的利益,应赋予不动产租赁权以一定的物权效力,即实行租赁权物权化。租赁权物权化使承租人有了租赁权处分的可能性,只要能保证出租人的租金收益,承租人是谁已不再那么重要。其次,对物的充分利用应当事先取得出租人的同意,但根据诚实信用原则,出租人有为承租人提供协助的义务。因此,当承租人的改善和增设行为是经营和生活所必需的,即使双方没有约定,出租人也应提供必要的便利。最后,根据物权法的效益原则,应当充分发挥物的利用价值。因此,依据《合同法》规定,承租人不能擅自改善和增设广告位。但依据诚实信用原则和物权法的效益原则,即使双方未对出租物的必要利用进行约定,承租人也应当可以进行该类利用行为。这一矛盾的解决有赖于立法的进一步完善。

2、承租人是否可以改变原广告位的用途

《合同法》禁止承租人擅自转租的规定,主要是为了保护出租人的权益。但是根据物权法的效益原则,应当充分保证对物的利用,以尽可能地提高物的使用效率【6】,也就是说只要不损害出租人的权益,承租人的转租行为就应当受到保护。台湾学者谢哲胜在《财产法专题研究》一书中认为“近代不动产所有权之趋势应为利用权优于所有权,因为对不动产加以利用生产物品者,比单纯拥有不动产所有权者而不加以利用者对社会贡献较大。……法律必须鼓励人们去利用不动产加以生产,因为利用权人才是真正利用不动产以生产产品或服务之人,而所有权人并非直接利用不动产之人。因此,利用权之保障应优于所有权而受保障”。所以说,《合同法》禁止承租人擅自转租的规定某种程度上是有违《物权法》的效益原则的。

3、建筑物区分所有权人将房屋出租后的共用部分广告位的权属问题。

建筑物区分所有权分为专有权、共用部分持分权和成员权。【7】这些权利应当有区分所有权人享有,问题是当区分所有权人将专有部分出租后,承租人是否对公用部分享有权利。这个问题法律上并无明确的规定,我认为要解决这个问题应当取决于共用部分使用权的状况。

首先,如果共用部分可以单独对外出租的,承租人一般不对共用部分享有权利。没有约定的情况下,租金一般应当由建筑物的用益物权人或所有权人取得。只要不妨害承租人取得的专有部分的租赁权的行使。

其次,如果共用部分是属于与专有部分密切联系的共用部分,按照诚实信用原则,出租人有协助承租人的义务,承租人可以在其必须利用的范围内要求出租人提供必要的便利。因此,在这种情况下,该共用部分的广告位使用权应当归房屋承租人所有,只要承租人取得专有部分的租赁权,房屋所有人就不可以再处分该广告位。

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关键词：高考；第一轮复习；复习效率；方法

中图分类号：G42

新课改后，高考政治试题显现出的一个显著特点是侧重于考查能力。题目的灵活度大、综合性强，材料题占相当高的比重，但教材中最基基础的东西还是在试卷中普遍存在。这就要求学生能够准确理解教材知识，并且能准确把握运用这些知识去分析说明实际问题，特别是一些重大的现实问题。曾经，我们把学生和自己都弄得很苦，但最后结果却不如人意。所以如何提高高考第一轮复习效率便是我们政治教师无法回避的问题，我将这几年实践得出的几点浅显的看法。

一、要充分调动学生的积极性，切实发挥学生的主体作用

应试教育“填鸭式”的教学讲授，知识体系虽然较完整，但生硬公式化的教学，严重抹杀了学生学习的自觉性、主动性。新课程理念要求教师和学生有一种心灵上的沟通，通过平等的交流使学生能够在民主、自由的气氛中体验到学习的乐趣，从而是思维活跃情绪高涨，增强学习的积极性，达到有效学习这一目标。首先教师要平等地对待学生、尊重学生关注学生，学会换位思考，站在学生的角度考虑其可能遇到的困惑而设疑；其次要改变以往其次要改变以往单向的教学互动，建立一种有效的双向或多向的师生、生生互动关系，深入到学生中去，充分发挥学生的主体性，并参与到学生的学习活动，帮助并引导学生构建知识体系。

二.坚持构建知识网络，夯实基础知识

第一轮复习我们不能漫无边际、普遍撒网的复习，而是要有的放矢，应该依纲剧本，逐点扫描，强化记忆，规范表述。高三一轮复习时间紧、内容多、任务重，因此这一阶段对基础知识的把握要紧和《考试说明》，以教材为依据，认真把握每个考点，规范学生对基础知识的表述，强化对基础知识的记忆，为此我们可以坚持把基础知识做成知识结构或时考点提纲发给学生；同时坚持课前小测试，把上节课的基础知识以填空、判断、还有简答的形式来测试学生基础知识的掌握情况，并做好测后的督促工作。在组织复习过程中，我们还是应要求学生做好笔记，要求学生课下复习时，整理笔记，根据知识间的逻辑关系和内在联系构建知识体系和知识网络，特别是对单元模块知识的串联、构架，并且是让学生自己动手构建知识体系。

三.强化训练，讲评好试卷

能力从训练中来。为培养学生能力，我们要精选练习题。一般老师应该先做，从中筛选，进行专题性的训练。尤其是对主观题，不能知识老师讲讲就算。平时一定要让学生自己动手，像考试一样练习主观题，并且尽可能做到批改，从中找出学生失分的原因，比如：不会审题、书写不规范、思维不灵活、表达不清楚、基础不扎实、不能使用专业术语等，从而做到对症下药，以求达到对学生思维能力和表达能力的训练和培养。同时，还要刻意的帮助学生解题方法的指导。客观题相对好说，但主观题还需指导，做到一审设问（对象，方向，范围，主体等）；二审材料，最大限度地从材料中提取有效信息；三审材料与教材知识的对接点及知识考点，从而挑选答案要点；四是规范书写。宗旨大题要点多元化，思维要开阔，语言要专业术语化。

四.联系实际，灵活运用

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关键词：内部控制法制化；内部控制；公司治理；管理功能；治理功能

中图分类号：F231.6　文献标识码：A　文章编号：1005-0892(2010)04-0116-06

一、引言

内部控制法制化就是运用法律手段对内部控制作出强制性规定，赋予企业管理者在内部控制问题上的法律义务和法律责任。内部控制法制化由内部控制披露制度、鉴证制度、责任声明制度和法律责任制度等四项制度构成，其宗旨是要求企业建立并维持充分有效的内部控制，保证内部控制治理功能的充分发挥。内部控制成为一个独特的法律问题，将对企业的管理行为产生广泛而深远的影响。

作为一个历史过程，内部控制法制化起始于美国1977年的《反对海外行贿法》(FCPA)。该法案第一次将内部控制作为一个法律问题，要求企业保持内部会计控制的有效性。1991年FDICA将内部控制法制化扩展到美国的商业银行系统。第一次确立了内部控制声明与内部控制鉴证制度。这两项制度的建立，为后续内部控制法制化进程指明了方向。2002年《上市公司会计改革与投资者保护法案》(sarbnes-Oxley Act， SOX)将内部控制法制化推广到在美国资本市场上融资的本土和海外公司，发展了FCPA和FDICA的内容，并引进了内部控制法律责任制度，成为内部控制发展史上的一个重大事件。我国内部控制法制化进程开始于1999年《会计法》对内部控制的有关规定，2001年6月22日财政部颁布并实行的《内部会计控制规范》对企业内部会计控制作了更为明确的要求， 2008年财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会制定并印发的《企业内部控制基本规范》，借鉴了SOX的立法宗旨，参考了COS01992年的ICIF框架，对我国上市公司的内部控制自我评估和披露作出指导性规定，代表了我国内部控制法制化的最新发展。

内部控制法制化改变了内部控制的性质，对管理理论提出了新的课题。首先，内部控制法制化把管理问题法律化，从而结束了内部控制的自由主义状态。在内部控制法制化以前，内部控制只是企业管理活动的工具。针对企业确定的任何目标、开展的任何业务以及涉及的任何人员，管理者都可以根据自己的管理风格、管理哲学、成本效益原则及对内部控制的态度，自主地设计、实施和执行相应的内部控制。内部控制法制化为企业的内部控制增加了法律约束，内部控制被纳入法制化轨道。其次，内部控制法制化把管理问题治理化，使内部控制成为公司治理领域的新问题。在内部控制法制化以前，公司治理框架主要由财务报告、公司机构设置、利益相关各方的责权利安排等组成，内部控制被视为管理问题而不是治理问题游离于公司治理框架之外。内部控制法制化则将内部控制这一管理问题纳入到公司治理的框架之内。最后，管理问题法律化和管理问题治理化使得内部控制由单纯的管理问题转变为集管理、治理和法律于一体的问题，这对传统的企业理论提出了挑战。

尽管内部控制法制化问题意义重大，但是目前对内部控制法制化的理论研究存在着重大缺陷。有的研究虽然触及到了内部控制法制化问题的某些方面，但是并没有把内部控制法制化作为专门的研究对象。有的研究则将内部控制法制化问题与内部控制标准化问题或内部控制基本理论问题相提并论，而没有意识到内部控制法制化的独特性。对内部控制法制化的研究则可以弥补理论上的这些缺陷。此外，内部控制法制化理论的研究成果可以用于指导内部控制法律规范的制定、修改和评价，将内部控制法制化作为专门的研究对象具有重大的实践价值。为此，本文把内部控制法制化作为一个独立的问题，对其存在的依据、法律特征和对企业管理实践的影响等进行探索。

二、内部控制法制化的前提

美国sox的目标是保护公众利益，强化公司治理。我国《企业内部控制基本规范》第一条也指出，其目标是通过加强和规范企业内部控制，提高企业经营管理水平和风险防范能力，促进企业可持续发展，进而维护社会主义市场经济秩序和社会公众利益。这两部内部控制法律规范都把“保护公众利益”作为自己的目标之一。对于公司而言，公众利益无非就是利益相关者的利益，而股东无疑是最为重要的利益相关者。因此，“保护公众利益”最重要的意义之一也就是“保护股东利益”，即保护股东利益是内部控制法制化的基本目标。

保护股东利益，意味着股东的利益会遭受侵害。在企业的日常运作中，内部控制的设计、执行与监督权力掌握在管理者手中，在内部控制问题上最有可能侵害股东利益的是管理者。因此，保护股东利益意味着主要是保护股东利益不受管理者的侵害。由此可以推论内部控制法制化的一个前提假设，那就是，管理者具有侵害股东内部控制利益的动机和途径。

(一)管理者具有侵害股东内部控制利益的动机

1、侵害股东利益的动机来源于内部控制利益冲突

如果股东与管理者的内部控制利益没有冲突，则意味着两者利益不相关或者利益一致。在利益互不相关的情况下，管理者在内部控制方面的决策和行动并不会影响股东的利益，此时，理性的管理者根本没有动机去侵害股东利益，因为利益不相关则损人无法利己，而利己则需损人；在管理者与股东的内部控制利益保持一致的情况下，只有符合股东利益的内部控制才符合管理者的利益，偏离股东利益的内部控制也会偏离管理者的利益，损人等于损己、利人等于利己，此时管理者也没有动机去侵害股东的内部控制利益。只有当股东与管理者的内部控制利益存在冲突，管理者才有侵害股东内部控制利益的动机。

2、内部控制的利益冲突来源于内部控制的治理功能

内部控制对股东和管理者存在着不同的利益影响，是内部控制利益冲突的必要条件，而内部控制对管理者和股东利益的影响则是通过内部控制功能的发挥而产生的。

任何内部控制同时具有治理和管理两种功能。一方面，内部控制作为企业管理内部事务的工具，具有控制员工行动、保证管理者意图得到执行、满足企业管理内在需要，从而满足管理者利益最大化的管理功能；另一方面，内部控制作为公司治理内部机制，具有约束管理者行动、保障投资者利益不受侵害，从而满足股东利益最大化的治理功能。在这两种功能中，治理功能是内部控制利益冲突的根源，而管理功能则不会导致两者的利益冲突。这是因为，治理功能和管理功能对股东和管理者的利益影响是不同的。

内部控制管理功能对管理者和股东有着相同的利益影响。一方面，内部控制的管理功能以员工为

“控制”对象而以管理者为服务对象，代表着管理者的剩余控制权的实现，体现管理者的意图，直接服务于管理者的利益；另一方面，在有效的利益分成机制下，股东利益的实现依赖于管理者利益的实现，内部控制管理功能间接服务于股东的利益。但是，作为组织内部治理机制，内部控制治理功能对管理者和股东有着截然不同的利益影响，治理功能对股东而言是利益保护机制，对管理者而言则是利益减损机制。因为，内部控制治理功能以管理者为治理对象而以投资者为服务对象，对管理者侵害股东利益的机会主义行为和剩余控制权构成限制和障碍。

(二)管理者侵害股东内部控制利益的途径

从管理者角度看，内部控制两种功能有着不同的影响，管理功能强化管理者的利益，而治理功能弱化管理者利益，因此管理者总是本能地排斥内部控制的治理功能，而欢迎内部控制的管理功能。然而，内部控制的治理功能和管理功能都是一种客观存在，是内部控制内在固有的，只有管理功能而没有治理功能的内部控制是不存在的，同样，只有治理功能而没有管理功能的内部控制也是不存在的。因此，尽管管理者从主观上企图完全摆脱治理功能，但在实践上完全摒弃内部控制的治理功能是不现实的。内部控制只要存在，管理者就必须接受它的治理功能，管理者不可能在内部控制治理功能与管理功能之间做出选择。

然而，在自由主义状态下，管理者可以运用内部控制的设计权，对特定形式的内部控制设置与否做出选择。由于治理功能与管理功能在不同的内部控制结构与形式中的分布是不同的，不同结构与形式的内部控制具有不同的治理功能和管理功能，有些内部控制的治理功能大于管理功能，有些内部控制的治理功能小于管理功能。因此，管理者可以减少设置或者不设置治理功能大于管理功能的内部控制，而更多设置治理功能小于管理功能的内部控制，以达到弱化治理功能而强化管理功能的目标。可见，管理者侵害股东内部控制利益的途径，就是在内部控制设计问题上采取机会主义行动，弱化内部控制治理功能。

(三)内部控制法制化以管理者侵害股东内部控制利益为前提

内部控制功能导致了内部控制利益的存在，内部控制治理功能导致股东与管理者内部控制利益的冲突，内部控制利益冲突为内部控制法制化提供了合理的依据。利益冲突意味着，符合管理者利益的内部控制偏离股东的利益；反之，符合股东利益的内部控制则可能会偏离管理者的利益。在内部控制决策权掌握在管理者手中的自由主义状态下，理性的管理者必将选择设计和执行符合自己利益的内部控制，而不会选择设计和执行违背自身利益而符合股东利益的内部控制。也就是说，管理者将借助内部控制设置权，进行内部控制的策略性设计，弱化整个内部控制系统的治理功能，采取偏离股东利益的机会主义行动。因此，为了保护股东在内部控制上的利益，就需要用法律手段来限制管理者在内部控制方面的权力，规范管理者内部控制设计与执行行为，强化内部控制的治理功能，进而强制管理者采取符合股东利益的内部控制。

简言之，内部控制的利益冲突，使得管理者产生了偏离股东内部控制利益的动机，而内部控制两种功能的差异，使得管理者具备了侵害股东的途径。这样，股东与管理者之间在内部控制利益上的冲突就成为必然，而这种必然性正是内部控制法制化得以合理存在的依据。

三、内部控制法制化的法律特征

(一)内部控制法律上的有效性独立于管理上的有效性

首先，法律上的有效性是外在的，必须从司法或监管的角度用公司治理或监管的标准来衡量。在内部控制有效性的司法评估中，内部控制管理上的有效性最多只能成为抗辩理由，而不能成为免责的决定性因素。其次，内部控制管理上的有效性通常通过企业运行的结果来确定，内部控制法律上的有效性则需要通过司法实践加以证明。管理上有效的内部控制可能因为无法证明其存在性或充分性而被法院判定为无效，同样，管理上无效的内部控制则可能因为能够证明其存在性或充分性而被法院判定为有效。

(二)内部控制的法律义务独立于财务报告的法律义务

内部控制有效性与财务报告可靠性之间存在重要的因果关系，然而，不管企业如何评价内部控制与财务报告可靠性之间的相关性，也不管内部控制与财务报告可靠性之间实际的相关性如何，管理者都必须独立承担内部控制有效性方面的法律义务。管理者既不能因为承担了财务报告方面的法律义务，而拒绝承担内部控制有效性方面的义务；也不能因为承担了内部控制有效性方面的法律义务，而拒绝承担财务报告可靠性方面的法律义务。

(三)内部控制的法律责任独立于财务报告的法律责任

内部控制的法律责任独立于财务报告的法律责任意味着，企业不能因财务报告的可靠性而要求免除在内部控制有效性方面的法律责任，也不能只是因财务报告不可靠而承担内部控制的法律责任。对内部控制法律责任的认定以内部控制自身的有效性为依据，而与企业在财务报告方面的法律责任无关。具体表现如下：第一，假如企业未能按照法律的要求履行财务报告披露义务并构成违法行为，而且可以证明这一违法行为本来完全可以由有效的内部控制加以防范，此时，管理者需要分别就内部控制方面的缺陷和违法行为承担各自的法律责任，而不能因管理者已经承担了违法行为本身的法律责任而免除在内部控制方面的法律责任。第二，企业未能有效履行财务报告的披露义务而构成违法行为，而且这一行为在事先无法由专门的内部控制加以防范，但是，如果在案件的调查过程中发现并证明了其他方面内部控制的缺陷，那么管理者需要分别就这些方面的内部控制缺陷和违法行为本身承担各自的法律责任，不能因内部控制的有效性和违法行为之间没有因果关系而免除法律责任。第三，企业并没有违背法律监管而构成违法行为，只是通过其他的途径发现并证明了企业内部控制的缺陷，那么管理者需要单独就内部控制方面的缺陷承担相应的法律责任，而不能因内部控制没有导致违法行为的发生而免除法律责任。第四，如果企业未能有效履行财务报告的披露义务而产生法律责任，但是，这种行为是由于内部控制以外的管理者越权和决策失误造成的，内部控制本身是有效的，那么管理者无需就内部控制的有效性承担责任。

四、内部控制法制化对内部控制实践的影响

内部控制法制化改变了企业管理的外部法律环境，对企业内部控制活动赋予了法律义务并施加了法律责任。因此理性的管理者必然对此作出反应，调整内部控制的决策与行动，并将这种调整贯彻到内部控制设计和执行等环节。

(一)内部控制法制化对内部控制设计的影响

1、内部控制法制化对内部控制设计总体思路的影响

在自由主义状态下，内部控制设计的总体思路是：以成本效益、治理功能与管理功能对比为指导原则，选择治理功能小于管理功能的内部控制，舍弃治理功能大于管理功能的内部控制，立足于内部控制的管理功能，在保证管理功能的前提下尽量弱化治理功能。在内部控制法制化条件下，内部控制设计的总体思路将变为：以内部控制法律法规的遵循性为指导原则，尽量选择那些具有较强治理功

能、并且治理功能更容易被证明的内部控制，在保证治理功能的前提下尽量强化管理功能。

2、内部控制法制化对内部控制具体形式选择的影响

在自由主义状态下，内部控制的具体形式处于从属地位，服从于内部控制的目标，在保证内部控制目标实现的前提下，内部控制形式的选择遵循成本效益、治理功能和管理功能对比的原则。此外，内部控制并没有更多的要求，管理者可以根据企业的风险特征和控制环境、人员和业务特征、资源情况作出选择。企业可能采用简单形式的内部控制实现重大的风险控制。也可以采用复杂形式的内部控制应对一般风险。比如，对于特定的控制目标和控制风险，既可以采用内部牵制，也可以采用内部审计；既可以采用程序控制，也可以采用内部环境控制，内部控制的选择无需考虑其他因素。在内部控制法制化条件下，面对内部控制法律责任，内部控制的形式成为一个极其重要的问题，将成为内部控制设计中需要考虑的核心因素。除了需要考虑在自由主义状态下的那些因素外，还需要增加更多的考量因素：一是内部控制形式在法律上的可证明性。由于在法律上的内部控制需要向法院证明，为了在内部控制诉讼发生的情况下免除或减免法律责任，需要管理者仔细考察、识别和挑选出那些法律上容易证明的内部控制形式。二是内部控制形式的充分性(存在性和完备性)。内部控制的有效性难以在法律上得到证明，但内部控制的充分性则更容易在法律上得到确认。基于内部控制有效性与充分性之间的相关性，法律上通常根据内部控制的充分性来评估内部控制的有效性。一般地，充分的内部控制更容易被确认为是有效的，而不充分的内部控制则更容易被确认为是无效的。因此要求企业努力提高内部控制的存在性和完备性，设置更多内部控制的程序，细化相容职务的分离，增加控制环节，强化授权和审批制度，保持更加完整和详细的会计记录，更加充分体现内部牵制，强化内部审计的职能等。三是制度文件化。内部控制的充分性在法律上通常由相应的内部控制制度的充分性加以证明，内部控制制度文件越充分。法律上就认为内部控制越充分，进而认为内部控制越有效，反之亦然。这样，管理者就必然将内部控制制度文件化作为内部控制设计的重要任务。

(二)内部控制法制化对内部控制执行的影响

管理者执行内部控制同样遵循成本效益和治理管理功能对比原则，对于一项业已存在的内部控制，如果符合管理者的利益，管理者就会严格执行它；如果不符合管理者的利益，管理者就会默认下级超越、授权下级超越、甚至自己超越内部控制，任由内部控制形同虚设；如果一项内部控制部分满足管理者利益，管理者就只是期望有限地执行它。在自由主义状态下，内部控制的设计权掌握在管理者手中，理性的管理者是不可能设置出不符合自己利益的内部控制的，而符合管理者利益的内部控制，将被得到严格的执行。

在内部控制法制化环境下，内部控制构建是法律责任导向的，管理者为了降低潜在的法律风险，将按照法律要求建立充分的内部控制，但是并非所有的内部控制都符合管理者利益。具体讲，管理者将在内部控制法制化环境下建立两类内部控制：一类是完全符合管理者利益的内部控制，即使在自由主义状态下无法律要求，管理者也会设计的内部控制；二类是完全出于法律强制性要求而设置，在自由主义状态下管理者根本不会设置的内部控制。理性管理者有执行前一类内部控制而回避后一类内部控制的动机，而内部控制执行上的难验证性(司法上难以找到证据肯定或否定管理者是否执行过某项内部控制)，使得管理者可以毫无法律风险地将内部控制执行上的机会主义动机转变成现实的机会主义行为。这样，在内部控制法制化条件下，管理者在内部控制设计上的机会主义行为虽然受到有效抑制，但是却为内部控制执行上的机会主义行为所部分抵偿。

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论文摘要：本文以端午节为例，从文化象征的视角，通过列举端午节多彩的民俗事项，挖掘其丰富的传统文化内涵、，最终对端午节日旅游的发展提出探索性建议，以期能给中国传统节El旅游的发展提供借鉴。

2008年，国家对法定节假日做出调整，将端午节、清明节、中秋节三大传统节日增定为具有三天假期的小长假日。旅游业是为“窗口行业”和公认的“朝阳产业”，从文化象征角度探讨中国传统节日旅游的发展，不仅具有深刻的文化践行意义，还可以使旅游业由于传统文化的注入取得发展的质量和效益的提高，最终实现经济和文化的相互交融。

一、端午节文化象征意蕴挖掘

何星亮在对中国传统文化的深层象征系统进行论述时提出，中国传统文化的深层结构形式多样，隐藏在社会和文化的各个方面，可以从多角度进行分析。他从文化习俗和信仰的角度分析了二元、三元、五元、八元思维结构。根据端午节独具特色的传统文化表达方式，本文采取三元思维结构，并基于“三才“即“天”、“地”、“人”的视角对端午节的传统文化象征进行解读。

(一)天：崇尚自然，提倡人与自然和谐相处

中国的传统节日无论是在节日设立的时间、节日的诸多风俗还是在节日的演变上，都体现了要顺应自然节律、与自然和谐相处的思想。针对端午节来讲，关于端午节起源的说法很多，其中有一个便是“源于夏至说”。在中国古代，夏至和冬至由于处于季节变化性较大的时间节点而备受重视，是中国古代两个最重要的节气，也被当做重要的节日来过。古语有云：“冬至如大年。”冬至节日一直保留至今。夏至也曾经作为节来过，后来是端午节的盛行，夏至作为节日的活动内容才被挪到端午节了。从这个角度讲，端午节的出现是和季节交替密切相关的。它可以看作是自然对人的生活的制约，人对自然的一种认识、顺应与把握。它是中华民族文明、智慧的结晶，是长期积累下来的智慧对变化自然的一种适应。

(二)地：鲜明的农业文明特色

端午的产生主要是源于农耕生产中产生的应时而作，张弛有度的自然生活习惯。端午节万物孳生，它的选定正是夏伏这一特色的最好体现。入夏，农事渐忙。收获的季节尚未到来，青黄不接，而且此时天气春意已消，逐渐燥热，天灾地孽开始出现。端午节期间的多种民俗事项都表达了人们对农业丰收的渴盼。拿吃粽子的习俗来讲，粽子古称角黍。黍是中国古代五谷(稻、黍、稷、麦、菽)之一。古人认为黍具阳火之性，又称“火谷”。角黍之所以要用菰叶包裹，是因为菰叶生于水中而属阴。菰叶包于黍外，象征“阴外阳内”、“阴阳相合”之状。表达古代中国人祈求端午之后阴阳调和，风调雨顺的愿望。

(三)人：对个体生命的关爱，对家庭亲情的重视和对爱国主义的弘扬

中国的传统节日处处显示出人的主体地位，对个人、家庭、国家三者的关注几乎是中国每一个传统节日的核心内容。端午节中，采用多种厌胜之物如艾蒿、符图、雄黄酒等进行驱邪避瘟，体现了人们对健康的追求，对生命的热爱；姻亲交往、朋友相聚、师生互礼则表达了对社会人际关系的重视；尤以家庭关系为重，寄托了人们以过节的形式维持家庭和睦、其乐融融的美好愿望；通过吃粽子、划龙舟等来纪念伟大的爱国主义诗人屈原，体现了端午节对爱国主义这一国家、民族永恒主题的弘扬。

二、文化象征视角下端午节日旅游发展对策探析

从“天”、“地”、“人”的视角对端午节进行传统文化象征解读可知，端午节以其独特的节日象征符号凝聚着中国传统文化的精神品质。在运用端午节丰富的文化象征意义进行旅游载体化运作时，要在宏观上把握好端午节日旅游这个基本特征。具体来说可以从“处理好三对关系”和“发展好一个产业”两个方面进行有益的探索。

(一)处理好三对关系

1．西方外来文化与东方本土文化之间的关系。象征具有群体性的特征。绝大部分象征符号反映群体的价值取向和心理状态。传统节日是一个国家、一个民族的群体文化心理写照。中国的传统节日反映了中华民族的精神文化取向，是中华悠久历史文化积淀的折射。在全球化发展日益加快的今天，西方传统节日在中国大行其道已成为不争的事实。洋节日文化个性化强，没有固定模式，对好奇心强、爱赶时髦、爱模仿的年轻人有吸引力，结果使得传统节日备受冷落。对此，一方面顺应世界文化交流的大趋势，认清并承认西方传统节日在中国盛行的事实；另一方面，不能对此状况“听之任之”，而应审时度势，加大本土节日文化宣传和建设：保护中国古老文化的根。同时，积极吸收西方传统节日中有益的、能唤起人类共同美好情感的成份，为己所用。

2．社会政治文化与大众娱乐文化之间的关系。象征具有多重性的特征。其表现之一为同一种象征符号因其本身表现形式的多样性而被人们赋予多种不同的象征意义。端午节作为中国传统文化的象征符号之一，其多彩的民俗事项使其蕴含极为丰富的传统文化内涵。目前，对于端午节文化的宣传大都停留在其作为“纪念爱国诗人屈原的节日”的狭隘范围内，过分强调其纪念性的内容，夸大其政治性的色彩。这导致了端午节日的严肃性有余，活泼性不足，使得普通民众融入传统节日的文化活动匮乏，形式单一。因此，在发展端午节旅游时要充分展示其传统文化的魅力。除了注意发挥其社会政治功能外，还要积极地融人大众娱乐文化，创新各种节日文化活动形式，让人们在较轻松、愉快的氛围中去感知并寻找传统文化的灵魂。

3．现代流行文化与传统古典文化之间的关系。象征具有传承性的特征。传承性强调象征符号在社会演变中基本的表现形式和所具有的深层文化内涵的稳定性。节日符号的传承性决定了其在文脉相传中的重要作用，但并不意味着节日具体表达方式和内容的固步自封。传统节日产生和发展都是在不断变换的社会时空中进行的，其演变与与时俱进是一种历史衍义的潮流。符合民众心理的节日文化形式的“以旧换新”是十分必要的。在发展端午节日文化旅游的过程中，要破除目前端午节就是吃粽子、划龙舟的单调节日模式，积极利用现代流行文化载体和手段，通过探索流行文化的创意、生产、传播与青少年的审美、志趣、利益情感诉求以及休闲娱乐之间的内在联系，努力吸收其中极具活力的、能唤起强大的市场感召力和情感共鸣度的流行文化元素，来充实传统节日的现代感，实现现代流行文化和传统古典文化的有机融合。

(二)发展好一个产业

文化产业被认为是21世纪最有潜能的产业。旅游产业是文化产业的重要组成部分之一。在文化产业的范畴之内，旅游产业的综合性特点和文化魅力发挥得淋漓尽致。在开展端午旅游时，要坚持文化大产业的发展观念，积极利用旅游产业关联性强、带动性大的优势，将端午节诸多传统文化象征符号诉诸于能够看得见、摸得着、体会得到的感性载体之上，打造端午旅游文化大餐。具体来讲可以从以下三个方面着手：

第一，多行业联合运转。将和端午旅游相关的餐饮、住宿、交通、旅游纪念品的生产和销售、新闻媒体、出版等各行业联合起来，形成一个端午旅游文化大产业链，积极开展产业链条上各个节点的呼应合作，促进端午节象征资本的扩张。

篇8

关键词 法律论证 三段论 司法实践

中图分类号： DF052 文献标识码：A

一、导论

法律论证是一个可以追溯到古希腊思想家苏格拉底、柏拉图和亚里士多德的理论。古时候人们多用对话或者论辩的方式来进行论证，到现在的文明社会开始有了对法律裁决进行论证。 法律论证理论为何会兴起？这是有着多种原因的，传统司法体系中，裁判者的任务主要是通过机械的演绎来得出裁决，而没有自由裁量权的。立法者订立的法律是神圣而完美的，没有任何缺陷，但是，在司法实践中，不可能所有的事实都是与法律设定的完全一致，裁判者们所需要处理的不仅仅是案件表面所呈现出来的法律问题，还会涉及到一些列复杂的、内在的法律问题，这就要求法律论证的出现，到了二十世纪，人们开始认识到，裁判者不能只是一个机械演绎者，还必须要进行自我的价值判断，所谓的自我的价值判断，就是要在尊重法律规则的前提下对法律规则进行解释和选择，但是这样的解释和选择也不能使恣意的，不能危害到民众的权利和利益，所以在进行个案裁判的过程中，他们需要为自己的裁决找到合法、正当的理由。法律论证因此有了自己的舞台。

对于法律论证，有着广义和狭义之分：广义的法律论证是包括立法论证和司法论证的。而所谓的立法论证是指在立法过程中对将要制定的法律条文进行的论证；司法论证是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证，它既包含诉讼过程的法律论证，又包含了作为法律咨询服务的法律论证。 而狭义的法律论证是在司法过程中，法律解释的共同体用一定的根据和理由，确认作为案件判决结果存在的个案规范命题的可接受性的思维过程。而本文着重讨论的是在司法中的法律论证问题，即狭义的法律论证。

二、传统的法律推理的缺陷

司法三段论理论是具有重要的影响力的理论，它是通过演绎推理将大小前提和结论相联系，通过对大小前提的推定，由裁判者运用机械的演绎方法得出结论。这种理论固然有其好处，它能保障法律的确定性和权威性，因为此种理论的前提就是，首先法律规定必须明确清晰，不能随意变更，是权威性的，裁判者在运用法律时，是毫无顾忌的。

其次是在裁判的过程中，裁判必须是完全的中立，不会受到任何影响。到了二十世纪，人们逐渐认识到，裁判者作出的不仅仅是一个法律的判断，而且几乎往往涉及正义或者道德方面的所谓价值判断。 传统的法律推理形式对于立法的要求就大大提高，这要求立法者在立法的时候能够考虑到一切情况，能将一切可能发生的情况包含在制定的法律当中，这是不可能实现的。案件具有复杂性，而法律规范只能是一种一般性的规范，这两种本身之间就是具有矛盾的。事实上，立法者在立法时候是不能够预见到所有可能发生的状况和社会以后发生的新变化，所以其只能选择在法律中作一般性和原则性的陈述，而未做清晰而明确的规定。虽然“一些法律条款的含义从字面上就一目了然，人们对其含义不会发生误解和争议，但同样不可否认的是，一些法律条款由于出现含混不清的字眼，其含义变得模棱两可、捉摸不定，令人颇费踌躇。” 这样就会导致裁判者在裁判过程中寻找大前提出现问题，因为大小前提必须是相适应的，如果按照传统的司法三段论来说，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是与预先设定好的大前提十分吻合的，这对于裁判者来说，寻找出大前提就十分的艰难。裁判者必须对案件作出裁决，而又无法从现有法律中找出能够直接适用的法律规则，或者机械套用法律规则后可能导致裁判结果的不公，这时候我们就不能再机械的使用三段论，而必须赋予裁判者在处理具体案件时解释和选择法律规范的权力，有着自己判决的价值评价和对基本价值衡量与选择，但是在赋予裁判者这些权力的同时，我们要必须保证裁判结果的公正性和维护法律的权威性，那么裁判者就必须对其作出此种裁判作出说明理由，说明此种裁判是合乎法律并且适应案件需要的，这就需要法律论证的出现。

三、法律论证理论

法律论证理论是在一定程度上对传统的司法理论的否定，其不仅强调法律的权威，认为人们必须遵守法律，按照法律办事，但另一方面也承认普遍性的法律与案件产生矛盾后，裁判者究竟该选择哪一个规则是可以争论的，或者说法律规则在具体化为判决的同时，裁判者必须能够通过解释论证加以确定，这就承认法官用于判案的法律不是现成的法律，而是经过法律人面对个案进行论证后的规范，已有的法律仅仅是论证的依据，它要求应用于个案的法律命题不仅应是合法的还必须是合理的。阿列克西说：“证立的要求以及与此相联系的正确性要求，至少就法官判决而言，可以超越此点而通过实在法加以证立。……这就使法官基于实在法的判决被置于正确性的要求范围之类。” 法律论证，其理论基础是普遍实践证成的。其是阿列克西为了解决关于规范性命题的证立问题，在讨论了有关实践论辩的若干有代表性理论的基础上提出来的。阿列克西说：“立法程序中所创制的法律规范解决不了所有的难题。问题很清楚，它们不能够对司法判决完全加以确定。” 之所以需要普遍实践证成，不是说对每一个规则都得进行证成，而是意味着任何规则都可能是证成的对象，这就意味着，无论什么样的规范性命题和规则都可以加以证成，都得进行证成。但是这容易出现一个问题，就是无穷的论证，为了证立一个命题，我们找寻另一个命题来支持，而为了证立另一个命题，我们又找来另一个命题来证立，会无穷尽地循环下去，阿列克西认为：“要能够避免无穷的递归，看起来惟有通过下面的方法：在某一个地方中断证立过程，并通过某种不再需要论点的决断取而代之。” 所以我们必须从某点中断，使得某一个命题是不需要证立的。法律论证主要是确认最终判决在现行法律体系中式可接受的，所以只要我们其中的一个命题在现行法律体系中找到成立的依据即可使证立终止，不需要继续下去。

法律论证的目的是为了确认个案法律规范命题的可接受性，其并不是要求确定判决的真或假，而是为了确认判决的可接受性，亦是合法性和正当性。裁判者在判决中，不能随便拿出现成的法律径行判决，其必须为自己的裁判找到正当理由，哪怕是最简单的案件，也要清楚知道为什么运用这个条文，说服自己，说服他人。

四、法律论证理论在司法实践中的应用

法律论证可以排除司法专断，首先，在疑难案件中，很可能对法律出现多种解释，或者几个法律之间出现矛盾，或者并没有法规规定，这种情况下，传统的三段论理论就遇到了麻烦。法律论证理论就能很好的解决此类问题，它既承认法律的权威性，成了传统法律教义学的作用，同时又承认了法官判案的创造性，认为法官判案必须说明理由，而这种理由又是能被证立的理论。 法官判案不能跟着感觉走，必须是一种理性的判决，能够为其的判决找到支持的理论依据，要经得起普遍实践论证的检验。

目前我国的司法实践中，法官对于法律判决的证成，过于简单，说理相当不充分，甚至于是一种走形式而已。这些判决书有时候缺乏逻辑性和针对性，它们总是以传统的三段论形式出现，大前提法律规定，小前提案件事实，和结论，许多的法官都是以一种机械的推理来判定案情，这种裁判方式假设了一个不现实的前提，即一个案件裁判的合法性结论是唯一的，而事实并非如此，适用于同一事实的法律原则、规范可以多样，法官分析论证之后的法律内涵才是案件适用的“真正法律”。

另外，根据阿列克西的普遍实践理论的第二组理性规则，实践论辩即是对有关规范性命题的主张的真实性和正确性寻求合理性的根据。 这就要求必须打破法官一个人的专断局面，使每一个参与者都能参加辩论，提出主张和质疑且不受强迫。这也是法律论证所应遵循的规则，保证每个诉讼参与者的论证权利，而这正是我国所欠缺的，特别是在一些刑事案件中，剥夺了被告人的辩论权利，而由法官或者社会舆论来主导案件的结果。

五、结语

法律论证理论是可以弥补法律解释和法律推理的不足，防止司法的专断和混乱，而且其可以提高判决的可接受性，能够减少社会的不安定性，裁判者在案件中的处理与法律论证息息相关，当今我国的法治还不发达，司法程序经常混论，判决结果经常会受到社会舆论的影响，法律论证理论对司法实践的发展有着很好的引导作用，有利于我国司法实践的发展。

（作者：南京大学法学院2010级法律硕士）

注释：

焦宝乾.法律论证导论.山东人民出版社，2006年第1版，第297页。

熊明辉.论证及其评价.第一届全国非形式论及与法律逻辑研讨会论文集.中山大学逻辑与认知研究所2004年9月，第175页.

焦宝乾.法律论证理论的兴起及其思想背景.河南省政法管理干部学院学报.2004年第4期

王洪.司法判决与法律推理.时事出版社，2002年第1版,第13页.

【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第263页.

【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第266页.

【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第354页.

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关键词：法律论证；司法三段论；逻辑

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）05-0075-02

方法是人类行为的某种行动以达到一定意图的说明和途径，它来自于人们自身的实践活动，久而久之便形成了人们认识事物所必须遵循的内在规律逻辑。三段论作为方法论之一，同样具有这样的普遍性特征。三段论分为三个部分，即两个前提和一个结论。理论上，在运用司法三段论时，法律人曾一度将其作为法律运用中的最普遍最有效的法律方法，但又对它进行了各种批判。但笔者认为对此我们应该以辩证的思维方式和事实为依据进行评价。在现代的方法论观念下，作为传统的法学三段论，以另一种形式在当今法律论证理论中得到延续和运用，并使三段论推理在法律论证（主要是内部证成）中继续发挥作用。①

一、经典的三段论法律推理模式

“三段论”（Syllogism）是亚里士多德最重要的发现之一。三段论，又叫直言间接推理或直言三段论，是由包含有共同的中项作为大小前提进行判断所得结论的演绎推理，它是由逻辑推理演化而形成的。从相关定义可以看出，亚里士多德对三段论的定义是比较笼统的，也并非人们通常意义上所理解的三段论。换句话说，亚里士多德所创造的三段论应是广义上的三段论，是陈述某些事物的论证（一种理性），它不同于假定的情况。长期以来，我国学界在论证到亚里士多德的“三个词项、两个前提”式的三段论定义时，最常用的经典的例子便是：

所有的人都会死，

苏格拉底是人，

因此，苏格拉底会死。

这便是后人所称的barbara（全称肯定），即逻辑学上的三段论公式。由此可以看出，三段论推理是根据两个前提所表明的中项M与大项P和小项S之间的关系，通过中项M的媒介作用，从而推导出明确的小项S与大项P之间关系的结论。从推理的过程看，三段论推理通过人工构造的形式语言与建立的演算系统，从前提到结论给人以“必然地得出”的印象。②但是如上文提到的，在法律领域，法律人对它一直有着各种各样的争议，甚至是误解。所以需要首先对此种误解予以解释，这便不得不对逻辑进行探讨。

二、逻辑在法律上的运用

从古希腊到近代，在关于科学研究方法的探索过程中揭示了科学研究方法的两个主要方面，即逻辑结构和经验观察。一般认为，逻辑是指客观事物的规律性，指某种特别的理论和观点，指思维的规律和规则，指研究思维形式和思维规律和思维方法的科学。每一门科学都是有其特定的研究对象和方法的，逻辑是一门以思维方式及其规律为主要研究对象的方法科学。逻辑在法律上的运用即推理在法律上的运用，是法律人在法律运用过程中所应当遵循的基本规则。同时，逻辑方法作为一种方法论，也是法律人思维中惯用的方法之一。无论是在理论中还是实务上，裁判或是任何结论都是通过这一逻辑方法论证出来的。在司法适用法律的过程中，我们可以看到司法裁判的合法性是讲具有普遍性的法律规则运用逻辑方法适用在个案上，而这个证成过程就是一个典型的运用演绎逻辑（即三段论）的过程，当然这是从整体上看。这就是作为大前提的法律规定必须具体化才能适用在具体的案件上，并得出相应的有法律效果（结论）。“是故由三段论法所获得的结论中关于法律效果的部分，必须被作进一步的具体化。把其法律效果中之抽象部分相应之具体事实代进去，例如：将人、时、地这些具体的事实代入法律效果中与之相应的部位。”③这样司法三段论便成为了法官判案过程中的一个有利的逻辑证成方法，同时在维护法律适用的稳定性和权威性方面具有很强的工具性意义。

推理是一种思维形态，是由一个或几个具体命题推断出另一个命题。推理由称作前提和结论的命题构成，二者之间必须具有逻辑关系，即推理跟命题一样，也是具有具体内容，又有逻辑形式特征。典型格式是：所以s都是p，所以，有的p是s。博登海默曾经把法律中的推理分为形式推理和辩证推理。④博登海默的形式推理被定义为：演绎方法（通常被用来解决法律问题）、归纳方法和类推方法，即演绎推理、归纳推理和类推推理。辩证推理又称实质推理，它是指这样一种情形：当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以推断出法律适用的各种结论。这便是构建三段论前提的方式，即逻辑在司法中的运用。

作为研究思维形式及其规律的逻辑学，发展到今天又是有好多分支的。由于现代逻辑对推理的形式化特征的重视，而辩证逻辑无法提供形式化的具体特性，于是乎，现在逻辑学界并不把辩证逻辑作为逻辑学方法论的内容，只是把它当作广义的科学方法论中的一部分。

三、三段论推理在法律论证中的运用

司法三段论不是形式逻辑三段论的简单应用，而是融入相关法律实质内容，在法律和事实间整合的应用。在法学中的运用就是对法律规范和法律事实进行建构时的一种循环。卡尔・恩吉施的比喻更恰当一些，认为是在法律规范和法律事实之间的“目光的流连往返”。而这个“流连往返”的过程是在用法律规范建构法律事实这一小前提的过程，同时在寻找法律规范这一大前提时也在考察法律事实这一小前提，它是一个动态的过程。社会关系是千变万化的，而法律规范是相对稳定的，用相对稳定的法律规范去调整变化发展的社会关系便体现了法律规范的滞后性，这也是法律规范与生俱来的必然特性。这也说明了法律三段论跟实际的法律思维不一致，司法实践中并不是从法律规范到案件事实的线性推理过程。具体来说，法律规范是对多样化的社会关系进行的抽象性和一般性的调整，所以在建构大前提的过程中，法律人便必须将法律规范一层层地根据具体的法律事实进行具体化。同样，在构建小前提的思维过程中，法律人同样需要对具体案件事实进行抽象化、一般化以符合法律规范。所以，如有些学者所言，法律规范在成为大前提的过程是演绎逻辑过程，案件事实成为小前提的过程是归纳逻辑过程，司法三段论大、小前提的构建是演绎和归纳共同作用而形成的。

涵摄在司法实践中的含义为“将具体的案件事实置于法律规范的构成要件下，并据此得出结论”，由此，法律事实与法律规范的“来回穿梭”，这也形成了当今法学界对法律适用的基本观点。法律规范与案件事实之间的关系不是单纯概念间的涵摄关系，两者之间的对应是以价值判断为中心的类比结果。如上所述，三段论，又叫直言间接推理或直言三段论，它融汇了各种逻辑推理中的精华且至今一直起作用的演绎推理。三段论要解决的真正问题就是预设前提，尤其是小前提的预设。在当今法学界，后现代法学强有力的发展趋势，必将会对形式三段论进行毁灭性的打击。不管是国内还是国外法学界，我们都可以从其相关研究看到这样类似的意识观点。

霍姆斯是社会法学派的代表人物，他把法律的生命定位于经验，可以说他在讲三段论时更注重的是法律的社会实效，而非法律逻辑本身的正确与否。这也从这一角度折射出了社会法学固有的基本特点。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”⑤也成为现今众所周知的法律谚语。但是，当今美国法学家布鲁尔对霍姆斯的观点进行了充分的研究后提出了批判性的意见，认为其所产生的深远影响是有害的，是一种误导。“由于霍姆斯不恰当地把‘经验’放在‘逻辑’的对立面，使得好几代的律师、法官和法学教授（不管是否沿着霍姆斯的道路）事实上没有把严格的逻辑形式研究放在法律课程中的适当位置。”⑥或许该看法对美国法学理论界和事务界产生的消极影响有所夸大，但却从另一个侧面反映出霍姆斯的观点的确有其负面影响。要知道，法律适用的思维是一个从案件事实开始的“诠释循环”的过程，是目光在规范与案件之间往复“流转”的过程，是法律适用者与法律规则之间“视域融合”的过程，是法律适用者的法律意识与社会的“常识、常理、常情”对话交流的过程，是法律内的判断过程，是一个“六经注我，我注六经”的过程，是“带着前见又改变前见”的过程。

正如布鲁尔所指出的，在评价演绎逻辑在法律推理中起的作用的论证过程中，其实霍姆斯对兰德尔进行批判时把两种不同类型的逻辑推理在法律证成中突出了工具性价值。他主张：“法律的生命在于――逻辑中充满着经验，而经验又要受逻辑的检验。”这也是他所论证的观点。

四、结论

综上所述，司法实践和法律理论中所经常运用的三段论并不是严格意义上的司法三段论。所以要认识清楚这个问题，我们就得知道逻辑学鼻祖亚里士多德是如何论证他的三段论的。在司法实践中，普遍适用的三段论是运用命题变形法进行推理，也就是把法律规范和案件事实放进大小前提中进行推理以得出法律判决和结论，所以，相对而言亚里士多德式的三段论是比较复杂的。它和当今普遍适用的司法三段论的最重要的区别在于它不是一个“推论式”，而是一个“合取式”。具体适用到法学领域中来就是：从司法三段论的大小前提并不能推论出来法律判决或者其他结论，这是一个内外部证成所要解决的。要知道其早就包涵在司法三段论的前提之中了，它不需要证成，只要构建正确的三段论的格式并且其大小前提所包涵的内容是恰当的，便能推断出对的结论。也就是说，单纯把司法三段论看成是形式逻辑三段论在法律适用中的直接适用，是不准确的和没有根据的。司法文书结论的错误是发生在建构司法三段论大小前提的过程，在这个过程中有内外部证成、运用法律解释等进行了价值判断，而价值判断便是主观性的，这便会产生错误的可能性。三段论不能保证推理结论的可靠性、合理性和必然性，这便是荀子所说的“在人不在法”。司法三段论在限制法官的自由裁量权、维护法律适用的稳定性和权威性具有重要的作用，同时增强了法律适用的可预见性和操作性。

注 释：

①②焦宝乾.三段论推理在法律论证中的运用[J].求是学刊，2008（1）.

③黄茂荣.法学方法论与现代民法[M].中国政法大学出版社，2001.

④博登海默.法理学――法律哲学和方法[M].上海人民出版社，1992.

篇10

关键词： 法教义学 法律秩序

法教义学是来自德国法学界的一个概念，在宽泛的意义上，可与狭义的法学、实定法学、法律学、法解释学等术语在同一或近似的含义上使用。

它研究以规范现象之身份而出现的法，因对现行法秩序的合理性保持确信，故而总是以一国现行实在法秩序为工作的基础及界限，并在此背景下开展体系化与解释的工作。在实践方面，它坚持认知主义的立场，主张现实问题的有解性，以实现更多具体细节上的正义为目标。

其实，"法教义学"并不神秘。不管我们知道不知道这个概念，其本身总是存在于法学思考、法学研究和法律实务之中的，而在在法治实践中居功甚伟。但是，如果能从理论上了解一下法教义学是什么，那么对于认识法学的传统和本义，乃至思考"中国法学向何处去"这一宏大问题的部分要点，是颇有裨益的。这也是法学方法论给我们带来的益处之一。以下是不同学者对法教义学的观点。

1、林来梵的观点：

法律教义学、法教义学、教义学法学这三个概念基本上通用，或被称之为 "狭义或本义的法学"（如拉伦茨）。"法教义学"的称谓，乃因传统法学源于中世纪注释学派借用经院神学解释圣经的技法解释罗马法大全而发展起来的，故而得名，迄今为大陆法系国家所沿用。

2、郑永流的观点：

在萨维尼集成的解释理论基础上的传统法律方法，是狭义的认识论上的法律方法。其功用是去认识预设的法，特别是制定法，这是把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系，这个体系为一切案件准备好了答案这一法律观的必然结论。孟德斯鸠甚至说，法官的判决不外是"法律的精确复写"， 法官只需眼晴，他不过为"宣告及说出法律的嘴巴"。此狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则，结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。 在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后（1813年巴伐利亚刑法的起草人大费尔巴哈连对刑法进行解释也主张禁止），剩下的便只是进行演绎推理就行了。这正是传统法律教义学所积极履行的职责，据此，狭义的法律方法也是传统法律教义学力倡的方法。自十九世纪末以来，封闭的法律体系为一切案件准备好了一个唯一正确的答案这一传统法律观，由于法律自身的缺陷和法律功能的扩展，相继遭到来自诸如心理学、社会学、法律现实主义、语言学、新修辞学、经济学、诠释学、后现代主义等方向的思考的批判和补充而被基本放弃。

3、考夫曼的观点：

教义学是"对自身能力未先予判断的纯粹理性的独断过程"，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即使它在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存体制。在法教义学的定式里，这种态度完全正确。只是当它把法哲学和法律理论的非教义学（超教义学）思维方式当作不必要、"纯理论"、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来。

但不同于教义学，哲学至少必须尝试对科学和体制的基本问题和基本前提，（像今人喜欢说的）进行深层次探讨。易言之，哲学必须采取超越体制的立场。这种立场不是空洞无物的，正如新近的诠释学所指出的，"先见"或"前理解"是理解意义的先决条件

4、阿列克西的观点：

《法律论证理论》分析了广义和狭义的定义，倾向于折中：即通过分析探究这个所须满足的5个条件，并以此5个条件组合成定义；以下则分析了其所具有的稳定、进步、减负、技术、检验、启发6个功能。

根据罗伯特・阿列克西的总结，法教义学（Juristiche Dogmatic）包括三个层面的内涵：（1）对现行有效法律的描述；（2）对法律之概念-体系的研究；（3）提出解决法律案件的建议。或可概括为：描述--经验的维度；逻辑--分析的维度；规范-- 实践的维度。

以上学者的观点是从不同的角度来阐述发教义学的，但是他们有共性。法教义学或法释义学的功能如下：

1、体系化功能：有系统的整理分析现行法律的概念体系，了解法律内部的价值体系，并在整体上把握具体规范的关系，便于讲授、学习及传播。

2、稳定功能：为司法实践及特定裁判提出适用的法律见解，期能长期间影响同一类判决，形成普遍实践原则，以强化法院裁判的可预见性及法律安定性。

3、减轻论证负担功能：为特定法律问题，提供可供检验，具说服力的解决方案，得以减轻法学研究及法院裁判论证上的负担，不必凡事都要重新讨论。因此要变更释义学上具有共识的法律见解，应提出更好的理由，承担论证责任。

4、修正与更新功能：法释义学所提出关于法律解释及法律续造的原则，具有调节各个制度发展的作用，但不应拘泥于向来的见解。为适应社会变迁，应为深刻的批评创造条件，发现矛盾，解决冲突，探寻符合体系的新的合理解决方法途径，而能有所革新进步。

法释义学或法教义学为法学研究及法律实践储存多样可供人选择的法律见解或信息，开展新的思考方向，体现法学的任务。所应努力的是，必须排除片表面的论述，公开陷蔽的价值理念，不能满足于当前法律政策与法律实践的需求，必须对学说见解与司法实践进行必要的批评与修正。法释义学为法律实践（法律解释及法的续造）提供了法概念性手段，但 不是评价中立、纯粹逻辑概念上的思考模式。法释义学的概念、分类、原则都是与价值有关，具有实质的目的，参与法规范的形成与发展。

参考资料：

[1]王泽鉴 .人格权法 ：北京大学出版社 ，2013年 ：11 .

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