法律知识问题范文

导语：如何才能写好一篇法律知识问题，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

但是，学生虽然很喜欢学习法律知识，但又感觉法律知识太难学了，许多知识既难懂又难记，学起来非常吃力。学生在浓厚的学习兴趣和强烈求知欲的驱使下，怎么还会觉得法律知识难学呢？作为教师，应该反思我们的教学，分析其中存在的问题，并寻求对策。

一、初中法律知识教学中存在四大问题

（一）教师理解《标准》欠准，容易导致教学中舍本求末

课程标准是教师进行教学活动的行动指南，教材是教学活动的基本载体。教学活动前应充分研究课程标准的相关要求，以及教材的基本情况，这样才能使我们的教学活动能够做到有的放矢。这样看来，教师对课程标准的理解是否正确、全面和充分，会对教学活动产生极大的影响。

从《标准》中有关法律知识教学目标的表述来看，其对法律知识部分的教学要求是重在培养学生们的法律意识，而不是掌握足够的法律知识。而在实际教学中，有的教师由于对《标准》研读不透，未能准确领会和掌握《标准》的意图和宗旨，从而导致教学导向上的错误，使得他们在教学中过于注重法律知识的传授，而忽略了对学生进行法律意识的培养。

（二）教师法律知识储备不足，教学需要难以满足

“学高为师，身正为范”，这似乎是每一个从事教师职业的人最熟悉不过的话了。当然，这里的“学高”不应该指单纯的学历“高”，而是在更广泛的意义上说明教师的知识储备应该比学生更丰富，知识面应该比学生更广。

俗话说：“大河涨水小河满。”作为教师，“要想给学生一碗水，那就要有一桶水”。现实中的初中思想品德课程教师队伍中，没有系统学习过法律知识的大有人在，加上近年来，我国法律随着社会不断发展的需要而进行修正和完善以及不断制定新的法律，教师已有的法律知识远远不能满足教学的需要。

（三）授课时间较少，教学活动难以深入展开

任何活动都是在一定的时间和空间内进行的，学校的课堂教学活动尤其需要得到时间和空间的保证。人教版《思想品德》中的法律知识主要集中在八年级下学期，该学期一般只有4个月的教学时间，相对于八年级上学期少了差不多一个月的时间。这使得该学期的教学时间相对紧张，而初中思想品德课授课时间就更显得捉襟见肘，受整个知识体系的制约，法律知识教学时间就显得十分少了，许多法律知识不能深入学习，开展相关实践活动的时间更难保证，使学生在学习中存在的困惑较多。

（四）学生法律知识匮乏，课程教学难度较大

在教学中，现在的教师越来越重视对“学情”的分析，重视在了解“学情”的基础上进行备课，设计教学过程。在“学情”分析中，学生对即将要学习的相关基础知识的了解和掌握情况，是其中的重要组成部分。

在初中法律知识教学中，教师常常面临“学情”的困惑。初中学生有着较强的法律意识，遇事动辄就是“我上法院告你去”。但是，他们对法律知识的了解却十分少，头脑中的法律知识相当匮乏，有的只是模糊、笼统的认识。因而，在法律知识教学中，经常都是“零起步”，经常得从“启蒙教育”开始，并且由于学生认知水平有限，对一些法律的专用术语难以理解和领会，于是觉得这些知识既难懂又难记。在这样的情况下，课程教学难度就可想而知了。

二、解决法律知识教学问题的有效办法

（一）教师应潜心研读《标准》，准确理解《标准》的宗旨和要求

《标准》是教师在课程教学中必须遵守的总法则，脱离了《标准》要求的教学是盲目的教学，教学中容易对教学内容进行“随意化”，就难以实现既定的教学目标。因而，教师应潜心研读《标准》，准确理解《标准》的宗旨和要求，在课程教学中做到有的放矢。当然，在理解《标准》的过程中，或许会遇到一些困惑，这时应积极向专家、同行请教，以达到最准确的理解，使教学目标得到较好地落实和完成。

（二）教师要树立终身学习观念，不断充实自己的知识系统并优化知识结构

信息时代的到来，知识更新的速度之快，令人乍舌。然而，我们不能因此而放弃学习。俗话说：“活到老学到老。”现代社会的发展，要求我们必须树立“终身学习”的观念。我们是“人类灵魂的工程师”，更应该努力克服惰性，坚持学习，不断补充新知识。法律知识储备不足并不可怕，可怕的是不求上进，在教学中“做一天和尚撞一天钟”，应付差事，得过且过。只要我们不断学习法律知识，增加自己的法律知识储备，努力为教学工作打下坚实的基础，就能在课程教学中

做到“得心应手，游刃有余”。

（三）教师应对教学内容作适当处理和合理安排，以提高课堂教学效率

几乎所有的初中思想品德课程教师都有同感：法律知识教学内容多、时间少。在不能增加教学时间的前提下，教师只有通过潜心研读《标准》，在准确把握法律知识体系的基础上，精心筛选教学内容，利用典型的案例进行教学，在课堂教学中做到精讲、精练，提高课堂效率。

此外，课堂效率的提高，还有赖于我们对课堂教学过程的控制与把握。这是教师在课堂教学中应逐步提高并不断完善的基本技能。

（四）学校可以借助多种途径增加学生的法律知识

对于初中生而言，课堂教学是法律知识学习的主要途径。但是，学校也可以在更多、更广的途径上，增加学生的法律知识储备，为促进课堂教学的有效生成发挥积极的作用。

篇2

【关键词】法律高职教育，实践，问题，体系建设

前言：从现实的角度出发，高职教育毕业生的目标工作岗位是生产第一线， 较快掌握从事本专业领域实际工作的基本技能，以尽快适应第一线工作岗位的需要，具有非常重要的现实意义。目前，高职高专法律职业教育实训教学在实训基地建 设、实训教学的组织管理及实训教学等方面存在一些问题。为此，需要努力构建法律职业教 育实训 教学体系，包括制订实训教学计划和教学大纲，鼓励教师编写实训教材，建设实训教学队伍 ，建立实训教学基地，加强实训教学的管理，实施对实训教学双方的考核等。

一、我国法律高职教育在实践教学中存在的问题

（一）实践教学体系不健全。在近几年的教学过程中，笔者及同行一直探索实践教学的方法，倡导并采用案例教学法、录像观摩法、学生旁听、模拟法庭等方式，以期达到让学生融会贯通掌握法律知识的目的。这些方式虽然在实际教学中也取得了一定效果，但并没有形成一个系统的实践教学体系，没有被规范地、灵活地运用到教学中。目前，各个法律高职院校共同存在的问题是，未从法律高职教育整体出发，来建构一种以适应高职学生应用能力培养的综合性、系统性的实践教学模式。

（二）实训课程明显不足，实训基地未能充分利用。建设校内实训基地是培养高等技术应用型人才的必备条件。实训基地包括校内实训基地和校外实训基地。校内实训基地的主要功能是实现课堂教学无法完成的技能操作，即有目的、有计划、有组织地进行系统、规范、模拟实际岗位群的基本技能操作训练。校外实训基地是依托行业特色对学生进行训练，促进其职业技能养成的重要场所，是实现学校培养目标的重要条件之一。我国法律高职院校都对此重点进行了建设，但如何使校内外实训基地发挥其应有效用，使基地建设与课程改革有机衔接，达到教书与育人，理论素养与实践能力培养有机配合上存在较大差距。有的学校模拟法庭建的非常壮观，校外实训基地也搞了几十个，但由于课程改革不到位，岗位技能设置与培训培养方法没有相应跃进，从而使这些实训基地在实际教学中，并未被充分地利用。

（三）实习流于形式。现行的高职法律专业学生毕业实习流于形式。第一，毕业实习的时间过短，达不到应有的效果。一些法律高职院校只给学生一个月的毕业实习时间，工作流程还未搞清楚几乎就该走人了。同时，由于实习时间过短，导致实践部门一般不愿意接纳学生实习。第二，毕业实习缺乏监督和指导。教师进行实训考核时都感觉到左右为难，原因在于学校对实训教学一般都不采取与理论教学一样的严格的评分制度，实训教学的考核存在很大的主观性，而且考核一般都让路于学生就业等情况的需要。这样做的后果导致了学生的不重视和教师的不认真考核，实训教学就这样流于形式了。

二、高职高专法律职业教育实训教学

（一）探索建立循序渐进的、体系化的、适合法律高职教育的实践教学模式。学校应该制订比较具体的实训计划，内容应包括各项具体技能的训练目标、要求、课程设置、实训方法和手段、实训效果的测试与鉴定等。同时学校应根据教育部的要求，在实训计划的基础上制订翔实的教学大纲，教学大纲应对实训教学的内容和教学的目的有一个切实的和可操作性的阐述。实训教学计划和大纲的制订过程中要注意处理好几个关系：一是与法律专业总体教学计划的关系，特别是内容衔接和时间的合理分配等；二是实训教学计划中综合计划与专门计划的关系。

（二）鼓励教师编写实训教材。在法律职业教育的课程体系中，必须将职业技能训练作为主干课程予以合理安排。学校应采取与理论课教材相同或对等的激励措施，鼓励教师进行实训教材的编写和创新。 法律职业教育实训教材的编写应坚持兼顾法律职业伦理的原则、观照法律生活实际的原则、训练法律职业技能的原则、反映法学理论研究动态的原则和学以致用的原则。

（三）建立名副其实的“双师型”教师队伍。名副其实的“双师型”教师队伍是真正构建实践教学模式的前提条件。目前的问题是，各法律高职院校的“双师型”教师，有相当一部分仅仅是通过了某种资格考试，而并没有真正的从事或者开展相关业务。法律资格证书的获得不等于曾经从事相关工作，更不等于拥有相关的工作经验。因此，法律高职院校应当通过设立各种激励机制，建设一支名副其实的“双师型”队伍。如与法院、检察院等单位建立长期关系，选派教师到目标单位体验生活；鼓励拥有律师资格的“双师型”教师到律师事务所注册并从事律师实务工作等。

（四）建立实训教学基地。校内实训基地建设应坚持情景仿真化、功能实用化、管理专门化的原则，以真正满足教学的实际需要。校内的模拟法庭、模拟监狱、模拟劳教所、模拟侦查室等都可以作为校内实训场地，用以培养学生的法律专业技能、语言技能和社交技能等。

（五）加强实训教学环节的组织管理。实训前指导教师要安排好实训任务，提出具体要求。实训期间要与学生经常联络，了解学生的实际情况，要建立师生一对一或一对多的固定联系制度，学生要向指定的指导教师汇报实训情况，接受指导教师的指导与辅导。

（六）进行严格的实训教学考核。实训教学的考核是确保实训质量的重要手段，应规范实训教学考核办法，保证实训教学质量。首先要制订实训教学考核办法及实训成绩评定办法等实训教学文件。实训结束时，各实训基地要成立实训考核小组，负责评定学生的实训成绩。凡被评为实训成绩不及格者，一定要补考，补考仍不及格者应随下一届学生重新实训。若能认真落实以上措施，便可在较大程度上确保实训教学的质量。

三、结束语。随着我国社会主义市场经济的快速全面发展，各行各业越来越需要具有综合职业能力实践性强的高级实用人才。作为法律高职院校，实践教学具有更为重要的意义。因此，担负这一人才培养任务的高等职业教育，必须重视实训教学出现的新问题，并积极进行实训教学的改革和建设，设计适合法律高职教育的实践模式，并针对不同专业未来就业工作岗位的需要进行强化技能训练，使学生能够从学校毕业到岗位就业实行无缝隙对接，充分体现法律职业教育在专业技能与实务操作上的优势。

参考文献：

篇3

论文关键词 公司法 关联交易 法律规制

一、前言

关联交易是我国实行市场经济政策后的必然产物，公司法之所以要对于关联交易行为进行管理和约束，其主要是由于母子公司之间的特殊联系，这种特殊联系会使得双方的交易过程可能会造成对公司权益主体的损害或影响正常市场交易秩序。因此，无论是学术界还是企业都需要就公司法中针对关联交易相关的法律规制问题进行深入的研究和理解，从而保证关联交易的合规合法性。

二、关联交易概述

作为研究关联交易相关法律规制问题的根本，首先我们需要对公司法有一个较为全面的认识。我们通常意义上所说的公司法是指的狭义范围内的公司法，即于1993年颁布且在2005年最新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称为《公司法》）；但在本文中所探讨的公司法范围会更加的广义，即与企业或公司相关的设立行为、组织与活动、破产清算等相关的所有法律法规的总体，这个体系里面除了《中华人民共和国公司法》以外，还囊括了与上述行为相关的所有法律法规。作为规范和影响企业行为最为重要的法律法规，公司法对于关联交易等行为进行了明确的规定，但这些法律法规的执行都必须建立在企业对于公司法有全面认识的基础上，并且对于关联交易相关行为理解清楚的前提下。由于我国市场经济体制实行时间较短，对于市场经济行为相关法规体系建设还不够完善，因此企业往往对于关联交易及公司法中相关法律规制的理解，还处于比较初级的阶段，并在不断探索的过程中。

（一）关联交易释义

所谓“关联关系”在我国公司法体系中有着十分明确和清楚的界定（可参见《公司法》第二百一十七条），“公司相关的控股股东、相关董事、相关监事及企业相关高级管理者与其直接或间接控制企业之间所存在的关系，或者是有可能影响、导致企业利益转移的其他关系”。除《公司法》外，我国企业会计相关准则也对于关联交易作出界定（可参见《企业会计准则》第三十六号，关于关联方披露的相关要求），即“对于企业重点决策（比如财务决策、经营管理决策等）有控制权且从中获利，或两方及以上利益主体受到一方控制的情况、共同控制的情况对于企业决策产生重大影响的，称之为关联方”。

而“关联交易”则是企业的关联人与企业之间所发生的涉及到任何的财产或权益转移，这里的关联人是指与企业具备关联关系的个体，并且是界定相关行为是否属于关联交易的核心和根本判别标准。根据公司法体系的相关内容分析得知，关联交易的行为模式主要包括两种类型，第一类是公允型关联交易，即企业的关联方与企业直接进行相关交易的行为或模式；第二类是非公允型的，即通过其他交易行为或模式，使得关联方企业利益发生转移，这是一种隐形的模式；从某种程度上来说，这两类行为模式都是伴随着利益冲突的行为模式。公司法体系从很大程度上在对于关联交易的界定、关联交易的管理和控制都起到了依据和规范的作用。

现阶段常见的关联交易行为模式包括以下几类：通过资产重组、资产转让、资产租赁进行关联企业或关联人之间的优劣资产相互置换和交易；针对无形资产、产品、费用等方面相关的关联交易；与关联人相关的资金方面的关联交易，比如关联人使用公司资金（借款或投资等）、利用公司进行无偿担保或抵押担保。

由于关联交易等问题对于企业、企业各类型股东、企业相关债权人利益的损害较大，因此与关联交易法律规制相关的问题也开始越来越被重视，而从公司法的角度来看，主要从两个维度如何来进行关联交易的规范，一则是通过法律规制来规范和保护进行企业债权人相关利益；另一个维度则是利用法律规制来进行企业下属单位或其少数股东相关利益的保护。

（二）关联交易成因及影响分析

1.关联交易成因分析

我国企业的组织形式多数为“有限责任公司”或“有限股份责任公司”，因此这样的组织形式就使得企业决策往往会按照股东在整体注册资本出资额中最占的比例来进行决策权的形式，通常情况下都是按照一股一票的比例来进行决策权分配，而企业关联人往往有占有绝大多数的股份，企业在进行相关问题的决策时，一旦仅仅通过这种股东表决形式来评估的话，往往使得关联交易成为可能；此外，正是由于企业关联人在其相关联企业所占有的绝对控制权比例的股份，往往也使得关联人自身在做决策时，以自身利益为前提来进行考虑，无法客观衡量公司现阶段的情况和未来发展，将关联人自身的个人利益当做公司利益，违背关联人与企业法人实体运营的独立性，因此容易造成以个人利益高于公司利益的决策思维模式，从而使得关联交易产生，造成对于少数比例股东权益的损害。

2.关联交易影响分析

关联交易对于各方面都有较大的影响，主要包括以下几点：第一，企业财务资金方面的，比如企业关联人擅自挪用公司款项、拖欠公司款项、利用公司债券来抵充关联人相关债务的行为等，这就在一定程度上增加了企业财务风险、容易造成企业财务资金和运营方面流动性不足问题、甚至引发企业破产；第二，对于企业其他相关股东或债权人利益的损害，关联交易一方面对于企业财务抗风险能力有影响，另一方面部分企业、尤其是上市企业，往往容易受到来自投资者盈利压力的影响，因而通过关联交易造成企业短期内的虚假盈利和繁荣，但通过这种方式实现的盈利和繁荣往往也会通过利润分配转到关联人手中，因此对于投资者、企业股东、企业债权人的相关利益而言，无疑使受损十分严重的；第三，对于我国金融系统和税务系统也有一定影响，由于关联交易可以实现企业短期内的盈利和繁荣，也可以转嫁企业税收，这就使得关联交易可以成为企业偷税、漏税或骗取商业银行贷款或投资的一种方式，这对于我国金融体系和税务体系的损害时显而易见的，一旦出现多数违法关联交易行为的话，对于我国金融体系和税务体系稳定性的破坏是无法弥补的。

三、公司法中对于关联交易相关法律规制问题解析

（一）什么是正当关联交易

正当、合法的关联交易是具备一定条件的，主要包括以下几点：交易相关条件是符合市场机制的且可以被任意其他非关联方所认可和接受；交易动机是合法合规的，不得以偷税漏税、转移待分配利润等违法行为为目的；交易的成交价格是基于市场运作来实现的，且建立在双方自主自愿、尊重市场机制运作的前提下；交易实现对于企业各类型股东权益、国家金融和税收体系没有损害；交易全过程和相关文件必须进行及时完整的披露，并且可以通过相关专业机构或监管机构的审查。正当、合法的关联交易才可以受到我国法律体系的保护，对于不符合上述要点的关联交易一旦发生是可以进行责任的追讨的，对于社会国家造成重大影响的违法关联交易，更是要坚决惩处。

（二）公司法中关联交易法律规制现状分析

1.立法体系有待完善

首先在我国法律体系里面，与关联交易行为相关的法律主要是以公司法、证券法为基准的，但相关的规定都较为简单、概念化，这就使得对于关联交易法律规制效力和影响力都不足；其次，与关联交易行为相关的法律往往适用的范围限定过于狭隘，现阶段都是以上市公司关联交易监管为主的、对于非上市公司的监管存在十分严重的不足；此外，法律监管主体的不同导致的权责不清，这就使得企业关联行为一旦被查处后，出现不同监管主体推卸责任的现象，无法有效利用现有资源、联合管制、科学合理分工。

2.公司法中关于关联交易规定内容过于简单

在我国公司法中对于关联交易的规定，往往是以解释性内容为主，但在相关禁止性内容或惩处内容仍旧过于简单，以上市公司关联交易规定为例，对于上市公司利用关联交易来造假融资的情况，只需要缴纳募集资金总额的5%以下金额的处罚即可，对于企业关联交易方没有其他任何惩处，这对于违法关联交易实际行为控制和预防的意义不大。

3.针对公司法关联交易行为的诉讼不具备可操作性

公司法作为我国关联交易规范和参照的法律基础，正是由于其在关联交易行为的相关法律条文规定较为简单，且并未包括太多惩治性条款，因此使得很多条文在实际诉讼过程中的可操作性和实用性较差，难以帮助企业通过正规的法律途径或诉讼途径进行权益追讨。此外，由于企业与关联人本身存在高度相关的利益关系，也使得相关行为在发生时就具备了一定的隐蔽性，这就使得一旦发生诉讼行为后，举证和取证成为十分困难的环节，有些企业甚至为了维护关联人的利益或者相关股东利益反而会阻挠举证和取证工作的进行。

四、完善公司法关联交易法律规制的措施

（一）进一步明确企业相关权益人的权责范围

关联交易的主体就是关联方，为进一步完善关联交易法律规制，首先应当从关联方入手，明确企业相关权益人的权责范围，一旦出现任何违法或不正当关联交易的行为，需要由相关责任人来承担法律责任且对公司其他权益人进行赔偿等。

（二）建立关联方连带责任赔偿体系

公司法中对于关联交易法律规制较为简单，对于关联交易、关联方的控制力度十分有限。可考虑通过公司法立法建立可操作性加强的关联方连带责任赔偿体系，一旦产生关联交易行为，可以直接运用该连带责任赔偿体系进行关联方问责和法律诉讼，对于企业资产、企业相关权益人利益保护是十分有效的。

（三）完善企业信息披露和监管制度

对于我国各类型企业尤其是上市企业的关联交易信息，应当做好实时、系统、完善的披露。这样对于关联交易行为的内部认知和外部监管都十分有益。因此可考虑通过公司法立法来完善企业信息披露和监管相关制度。充分利用企业内部内审机构、外部专业机构和监管机构联合进行关联交易行为的管理。

篇4

 

关键词：摄影作品；著作权；归责原则；共同侵权

1 归责原则

近年来，对于知识产权侵权的归责原则，理论界有采取无过错原则的倾向，以区别于一般民事侵权。其法律依据是TRIPS第45条第2款的规定：“在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员国仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处”。在广告侵犯摄影作品著作权案件中，采取何种归责原则，对于认定被控侵权人是否构成侵权，及其承担责任的方式均有意义。

对于侵犯知识产权的侵权人，无论其主观上是否存在过错，均须承担停止侵害、排除妨碍、消除影响等方式的民事责任，这一点已无太大的疑议。但是对于是否以过错作为承担损害赔偿责任的前提，仍存争议。TRIPS第45条第2款也只是规定“在适当场合”无过错的侵权人才承担赔偿责任。对此，在我国的学理上和司法实践中，一般仍主张采取《民法通则》规定的过错原则。

2 各广告主体责任分析

2.1 广告主的责任

在广告主自行设计、制作广告，直接交由媒体，或者提供广告创意或主要设计元素(如图片、“菲林片”等)，再交由广告商进行制作后的情况下，该广告主就是广告制作者(或其中之一)，应当认定其实施了未经授权使用他人作品的违法行为。同时，应当适用过错推定原则，推定广告主具有过错，判令其承担包括赔偿责任在内的侵权责任。在广告主本身就是广告制作者的情况下，对于侵权行为和过错的判定较为容易，但在实践中，这种情况并不多见。

比较常见的情况是，广告主把广告的设计、制作、等活动以签订合同的方式，交由专业经营广告业务的广告商经营，并向后者支付报酬。

如果侵权作品的创意和主要设计元素不是广告主提供的，而是广告商自行采集使用的，那么侵权广告的制作者就不是广告主，而是广告商。因此，应当认定该广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为。

即使广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为，仍有可能以不作为的方式侵权。即，如果广告主对侵权广告有审查义务而未履行，仍可认为其实施了侵权行为。这样一来，广告主是否对涉及宣传自身形象的广告作品负有审查的义务，就成了判定其是否以不作为形式实施了侵权行为的关键。根据侵权行为法理论，行为人“作为”的义务有三种来源，一是法律规定；二是合同约定；三是基于防范危险的原则而发生的“社会活动安全注意义务”等。在此类案件中，原、被告之间一般不存在后两种关系。那么，判断广告主是否违反了“作为”的义务，只需考察法律是否对“审查义务”有无明确的规定。

根据民法原理，违法行为不适用。我国台湾地区学者认为，“侵权行为为违法行为，不发生意思表示发生效力之问题，无适用规定之余地。故人所为侵权行为之法律上效果，非得依之法则解为对于本人发生效力”。基此，即使广告主与广告制作者之间成立关系，对于人广告制作者所为的侵权行为，作为本人的广告主没有过错，也无需承担责任。

根据侵权行为法原理，“定作人对于承揽人之侵权行为，原则不负责任”，但应“就承揽人因执行定作人有过失之承揽事项，因承揽人之过失所加于他人之损害，负特殊侵权行为之责任”。只有定作人对定作、指示、或者选任有过失的，对承揽人在完成工作过程中给第三人造成的损失，才应当承担相应的赔偿责任。如果广告主选任的广告商具有合法的资质，广告创意和主要创作元素也非广告主所提供，则应当认定广告主在定作、指示、或选任方面没有过失。

综上，广告主在既未实施侵犯他人著作权的违法行为，又无主观过错的情况下，不应承担任何形式(包括“停止侵害”)的侵权责任。

必须说明的是，经过本次诉讼，广告主即应“明知”涉案广告是侵权作品，如果再次使用，则系具有明显过错，并实施侵权行为。因此，“有侵害之虞者，得请求防止其侵害”，在本次诉讼的判决书中可以判令广告主自判决生效之曰起，禁止使用涉案摄影作品和侵权广告作品。

2.2 广告经营者的责任

《广告法》第2条规定：“本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人”。在此类案件中，专业的广告商一般充当四种角色：一是当广告主自行制作广告时，负责与媒体(广告者)联系，为广告主广告；二是为广告主设计、制作广告；三是为从事前述第二类业务的广告商提供服务；四是从事广告的设计、制作和业务，为广告主实行“一条龙服务”。在实践中，广告经营者仅为广告主提供服务的情况最少，为其他广告商(广告设计、制作者)提供服务的次之，实行“一条龙服务”的最多。

由于提供“一条龙服务”和为广告主设计、制作广告的广告经营者，既是侵权广告的设计、制作者，又是侵权作品的著作权人，作为广告行业的“业内人士”，其主观过错也是显而易见的，因此司法实践中判决这种广告经营者承担包括赔偿责任在内的侵权责任，几乎不存在争议。

那么仅为广告主或者其他广告商提供服务的广告，经营者是否应对侵权广告承担责任呢?回答是肯定的。首先，如果广告经营者“明知”广告主或者其他广告商提供的广告作品侵犯了他人著作权，仍然为其提供服务，则应依《民法通则》第67条关于“人知道被的事项违法仍然进行活动的，……由被人和人负连带责任”的规定承担责任；其次，因为广告经营者作为广告行业的“业内人士”，是专门经营广告业务的企业，具有“因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务”，属于前述“社会活动安全注意义务”，所以即使不构成“明知”，广告经营者也可能因对广告作品负有审查的“作为”义务，而须承担相应的侵权责任。

2.3 广告者的责任

《广告法》第2条规定，广告者“是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织”。对于广告者否应对侵权广告承担责任的问题，分歧是明显的。《世界版权公约》第6条规定：“本公约所用'出版'一词，系指以有形形式复制，并向公众发行的能够阅读或可看到的作品复制品”；《著作权法》第57条规定：“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行”。由以上规定不难看出，在报纸之类的媒体上刊登广告作品，属于出版行为，其行为人公告者即为广告作品的出版者。

篇5

【关键词】食品安全；问题；建议

一、我国食品安全法律规制存在的问题

1、法律法规不完善

我国目前颁布的关于食品安全法律法规多达几百部，最主要有《食品安全法》、《消费者权益保护法》、《中华人民共和国农业法》、《产品质量法》、《农产品质量法》、《食品卫生行政处罚办法》、《食品卫生监督程序》、《食品质量安全市场准入审查通则》等等。其中，《农产品质量法》仅仅对例举的100多种农产品的农药残留量的限额作出规定，但国际食品法典涉及到的农产品有300多种，超出了我国立法范围之外很多很多，而《农产品质量法》并未对超出的200多种农产品作出相关规定，可以说是无据可查，这就为食品安全监管留下了缝隙。由此可见，虽然我国的食品安全法律法规数量庞大，可这些法律法规是采用分段立法，立法时又缺少沟通和协调，所以调整范围非常的较窄。

2、检测体系相对落后

我国食品检测仪器精密程度较低，检测水平有限。在我国己经制定的农药残留限量标准2319项中，只有少部分农药配有相关的检测方法，而且这些检测方法操作步骤费时费力，对劣质的食品辨别能力也比较弱。检测设备老化，技术落后，专业人才缺失等问题，导致很难检测出食品中农药、食品添加剂、铅、汞、二氧化硫等有毒有害物质的限量。而大部分的食品工业企业自检能力不足，检测设备价格又很昂贵，企业为节约成本也不愿意购买检测设备进行自检。很多地方甚至连检测设备也不具备，大量的食品未经检测就流入了市场，食品的安全根本无法保障。

3、监管体制不健全

方舟子认为，“食品安全领域的问题不在于是否有法可依，而在于有法不依，执法不力，甚至根本就无意执法。”而政府监管方面存在制约因素，监管部门分工不明确，法律法规不配套，亦是食品安全执法的重要障碍。例如：其一，我国对食品的监管有农业、卫生、质检、商务、工商等部门一起运作，各个部门执法标准不相同，部门之间也存在着利益冲突，多个监管部门重复管理一个企业，增加了企业负担的同时，对于群众所反映的食品安全问题，很多部门又会相互推诿。其二，一些地方对旅游景点区域等出台的“保护”政策，限制了执法人员的执法工作。其三，监管没有从食品源头展开，对食品的生产过程及生产方法重视不够，很多食品在这个环节已经被污染。这些都是执法不能完全到位的重要原因。

4、惩罚力度较轻

一些发达国家，法律对危机食品安全的生产经营者处罚力度非常严厉，罚款和量刑方面都很重，这就使得生产经营者不敢轻易以身试法。但我国的食品安全法对于违法者的处罚力度相比之下要轻很多，规定受害人数，并主要以罚款为主，这样法律责任不大，制裁措施不重，违法成本也不高，生产经营者往往觉得违法后果也不严重，因为法律缺乏威慑力，很多生产经营者为了自身的利益，敢于以身试法。这就难以打击猖獗的食品违法犯罪。

二、完善我国食品安全法律规制的建议

1、完善法律法规体系

我国关于食品安全立法方面种类繁多，以部门法为主，法律法规缺乏沟通与协调，为执法工作造成了极大的困扰。产生这种现象的主要原因在于没有一部能贯彻所有有关食品安全法律规制的体系，其实，主要发达国家也没有这样的法律法规。所以，在向这方面努力的同时，通过制定多部法律法规和规章，对食品生产和流通的不同环节进行管理，也要根据实际需要，对相关法律法规进行不断补充，并及时修订，对一些落后的、不合理的法律法规进行废止或者整合，尽可能地形成一套整体的统一的食品安全基本法律，内容要贯穿到整个食品安全过程之中。

2、提高相配套的技术及标准

一方面，要统一食品标准体系，对现有的国家标准、地方标准、行业标准进行整合，解决现行标准间交叉、重复、矛盾等问题，对于不利于保障人民身体健康的标准必须全面清理，不与国际接轨的标准进行借鉴修改，同时还要扩大食品标准的覆盖面，完善我国的食品安全标准。另一方面，检测工作也需要紧随标准的修订不断完善，检测技术也要不断跟进与提高。这就需要加快检测技术研究的投入，更新设备，提高技术，培养更多的专业人才。

3、健全监管体制

我国在法律制度上已经建立了食品安全的全程监管制度，但从我国食品监管现状看，仅有制度还不够，对具体如何实施没有细化，这就使得制度实施的效果不够明显，若要真正实现有效的食品监督管理，还需要完善执法程序体制。对政府食品安全管理机构进行合理分工，细化各监管机关的职责，明确监管手段，使其有责有权。还要建立企业与消费者间相互沟通的机制，因为食品是如何生产出来的，消费者并不知道，所以，建立企业与消费者和政府间相互沟通的机制势在必行。

4、加大法律责任制度

我国的食品安全法中的违法责任主要以多少倍的赔偿为主，这并不能有效的阻止食品安全违法行为的发生。发达国家对食品生产经营者的处罚往往很重，例如美国，最高罚款金额可高达500美元和5年以上的监禁。所以，我国应该借鉴西方一些发达国家对于食品安全犯罪的处罚，进一步增加食品安全法律责任的处罚力度，加大对违法生产经营者的罚款数额，允许消费者提起食品安全事故损害的精神赔偿请求。还要对违法企业进行曝光和监管，增加抽查的次数。在刑事责任方面，应该增加刑法中食品安全法律部分责任的修订。

三、结束语

食品安全作为一个国际性的问题，关系到广大群众切身利益，应当引起我们的足够关注和反思。完善食品安全法律规制，从而保护消费者的合法权益，是我们的当务之急。因此，我们要加快完善食品安全法律体系的进程，与国际接轨，提高相配套的技术及标准，对食品的源料、加工、运输、销售等各个环节进行监督管理，扩大责任追究范围，增加罚责力度，确保整个食品安全法律体系能够有序运转，来保证我国的食品都能让群众放心安心。

【参考文献】

[1]朱坚.食品安全与控制导论[M].化学工业出版社，2009.

[2]郭学道.《食品安全法》实施过程中存在的问题及对策研究[J].法制与社会，2011（5）.

[3]杨华.论我国食品安全法律规制的完善[J].邢台学院学报，2011（3）.

[4]王艳林.我国《食品安全法》中的消费者保护[J].东方法学，2009（2）.

[5]徐楠轩.欧美食品安全监管模式的现状及借鉴[J].法制与社会，2007（5）.

[6]张成程.食品安全问题产生的原因及其对策分析[D].东北师范大学，2010.

篇6

关键词: 合作社/股份合作制企业/法律适用 

一、问题的提出

某企业是由集体企业改制设立而成的股份合作制企业，其章程明确规定：“企业是以职工出资100%，构成企业法人财产；股东10人，分别为陆某、杨某、吴某、苏某以及其他几位股东：其中陆某出资60万元、占20%，是企业的法定代表人，杨某出资20万元、占6. 67%，吴某出资40万元、占13. 33%，苏某等其他人均出资20万元、各占6. 67%。企业设立后，股东所持股份不得退股，但职工股东调出、辞职、除名、退休、死亡时，可以在职工应持股份的最高和最低限额比例内，由企业内部转让；股东在转让其股份时，企业股东在同等条件下有优先受让权，但股份转让比例数额受《上海市股份合作制企业暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第9条、第21条、第22条和第23条规定的限制。”后杨某、吴某和苏某等人因退休、离职等原因离开企业，不再具有股东身份，其所持有的股份应当转让给其他股东，因此陆某先后与该三人签订了股份转让协议，受让了其持有的全部股份，但上述股份转让行为均未在工商管理部门进行变更登记。2010年，该企业召开股东会，经决议解除了陆某的执行董事及法定代表人的职务，其与企业的劳动关系于2010年12月底终止。现陆某请求确认其与杨某、吴某和苏某签订的三份《股权转让协议》有效。其他股东则表示对陆某与杨某、吴某和苏某三位股东之间的股权转让事宜都不知晓，而且认为其股权转让行为违反了章程中关于最高持股限额的规定，应当是无效的。[1]

由于我国并未专门制定关于股份合作制企业的法律，本案主要存在以下三个有争议的问题：第一，股份合作制企业的法律性质及应当适用的法律；第二，该企业章程中关于股东持股限额的规定是否合法和有效；第三，受让股东与转让股东签订的股份转让协议是否因违反企业章程而无效。

二、股份合作制企业的性质及适用法律依据问题分析

违反股份合作制企业章程的股份转让协议的法律效力问题，首先涉及股份合作制企业的属性、适用的法律依据这两个基本的法律事实，而这也是前述案例中争议的主要问题。

（一）股份合作制企业的法律属性

股份合作制企业既不是股份制企业，也不是合伙企业，与一般的合作制企业也不同，是在实践中产生并不断发展完善的新型的企业组织形式。因此，对于股份合作制企业的法律属性，我国学术界历来存在着一些分歧，主要有以下两种不同的观点。

有学者认为，股份合作制是一种独立的企业形态或经济组织形式，它是吸取了股份制和合作制的各自优点、优势，克服其各自弱点、弊端而形成一种独特的新型的企业产权制度。[2]因此，现实中的各种股份合作制，无论是用经典的股份制理论，还是用经典的合作制理论，都无法给出一个圆满的解释，它们确实包含有股份制的一些内涵，同时也包含有合作制的一些内涵，是一种具有独立组织目标、组织功能和形态特点的经济组织形式。

有学者则认为，股份合作企业不能成为一种规范的企业制度，是走向规范的股份制或规范的合作制之前的一种过渡形式。他们认为，股份合作企业不是一种同一类型的企业，因为从其产权结构、企业组织结构和内部分配结构等方面分析，它包含有多种不同类型的企业，有合伙企业、合作制企业、有限责任公司，[3]但是每一种类型又都不规范，股份合作企业中有一部分将来会逐步走向规范的合作经济组织，而另一部分，也完全有可能走向规范的有限责任公司或股份公司。[4]

篇7

一、知识产权出资标的的范围

我国《公司法》第24条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”《公司法》颁布之前的《中外合资经营法实施条例》第25条规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”

对比两法有关知识产权出资标的规定可见，两者的要求基本相同，只是后者的“专有技术”一词被前者的“非专利技术”代替。有人认为，“专有技术”与“非专利技术”称谓上有差异，而含义是相同的。实际上，专有技术与非专利技术是两个不同的概念。专有技术是指具有专有性权利特征的技术，这类技术包括专利技术和技术秘密；而非专利技术则指没有专利权的一般公知技术和技术秘密。《中外合资经营企业法实施条例》以并列方式规定的出资标的“专有技术”与“工业产权”，都包含有专利权的，在外延上发生部分重合。立法用语以“非专利技术”取代“专有技术”的这种变化，反映了人们对这两个概念理解上的深化。由于一般公知技术缺乏专有性，无甚利用价值，实践中，非专利技术出资基本上是以技术秘密为标的的出资。

至于工业产权的范畴，理论上存在有狭义与广义的两种不同解释。狭义的工业产权仅指商标权和专利权，广义的工业产权范围则较为广泛，根据《保护工业产权巴黎公约》第1条规定，工业产权的保护对象包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称及制止不正当竞争等。通常所指和实践中普遍采用的工业产权出资是指狭义的工业产权出资，即以商标权和专利权出资。但根据法定出资形式的条件，只要出资标的具有可转让的财产性或者说具有资本性，理论上都可以用来出资。因此，除货源标记、原产地名称、制止不正当竞争的权利因其本身不可转让的性质不能用于出资外，厂商名称在理论上不存在出资的障碍，亦应允许作为出资的形式。

另外，《公司法》采用列举方式规定出资标的，即从反面排除、至少是未明确其他类型知识产权出资的合法性。如，著作权就不是出资标的。然而，实践中对某些作品存在有出资性利用的需求，如机软件作品。笔者认为，著作权与商标权、专利权一样，其权利中都包含有可转让的财产权内容，理论上可以将著作权的财产性权利用于出资。此外，我国2001年10月最新修改的《著作权法》第10条，亦改变了原《著作权法》对著作权转让制度不予规定的作法，明确规定了著作权的14项的财产性权利可以转让。因而，作为著作权转让方式之一的著作权出资亦不存在立法的障碍。建议在将要进行的《公司法》的修改中，改变以列举方式规定知识产权出资标的的作法，直接规定以“知识产权”这一方式出资，这样既可以将不在公司法出资规定之列的某些类型知识产权包括进来，亦可以涵盖将来可能产生的新的知识产权。

二、知识产权出资额在注册资本中的比例

篇8

由于长期的历史原因、特殊的政治与社会因素之影响，我国经济发展形成了较为明显的二元经济结构模式。在这种经济结构性下，经济发展的不平衡现象表现得十分明显，即广大农村的经济发展远远落后于城市。其中，中西部地区的农村经济状况远远落后于东部沿海地区农村的经济。为便于明晰，现把我国农村居民收入及消费差异特列表如下：

农村居民消费支出和收入的地区差异[3]

地区 消费支出 农民收入

1985年1990年1995年2000年2001年 1985年1990年1995年2000年2001年 东部

中部

西部 1.8 1.9 2.1 1.9 1.9

1.3 1.4 1.4 1.2 1.2

1.0 1.0 1.0 1.0 1.0 1.8 2.0 2.4 2.1 2.2

1.3 1.4 1.5 1.3 1.3

1.0 1.0 1.0 1.0 1.0

资料来源：根据《中国统计年鉴》（中国统计出版社）2000，2001，2002年有关资料整理而成

从上表可以清晰看出，自1985年至2001年间，中国东部与西部地区农村居民收入的差距不仅没有缩小，反而呈拉大之势。另据资料记载，我国“农村居民收入增长明显滞后于城镇居民，2001年占人口62%的农民消费只占我国全年社会零售额的37%，占人口38%的城镇居民消费占全年社会零售额的63%。城市弱势群体收入增长几近停滞，城市居民收入差距扩大，全国平均20%高收入户的平均收入约为20%的低收入户的7~8倍”。[4]这则资料也清晰表明，城乡经济以及城市内部也存在着明显的差距。这足以表明，尽管我的经济已取得十分明显的成就，但我国的经济发展还存在着十分明显的问题。诸如居民收入差距增大、经济结构不合理等。广大中西部地区的农村的经济还欠发达，经营模式还多停留在传统的以农业、手工业为主的经济模式。在这样的社会环境下，民众之间发生经济纠纷的情况十分少见，法律在当下社会中的作用也不具备明显的重要作用。鉴于法律意识深受社会经济发展状况及政治文明建设水平的制约。农村经济水平的低下，尤其是中西部地区农村的经济发展滞后状况必然影响到我国国民整体法律意识水平的提高。

正如有学者所说，“自20世纪80年代以来，国家正式的法律制度开始大规模地进入乡村社会，即所谓的‘送法下乡’。但是正如我们所看到的，现实的情况并未达到发起这场运动的人们所设想的理想状态，相反倒处于一种十分尴尬的境地。在很多情况下，原有的社会控制手段仍然发挥着重要作用，人们往往规避法律或者干脆按照习俗行事。”[5]造成这种现状的原因何在？以笔者浅见，尽管其中有传统习俗的影响使然，但传统的以农业为主的生产模式以及自给自足的社会现实是造成这种状况的主因。孟德斯鸠曾说：“法律和各民族谋生的方式有着非常密切的关系。一个从事商业与航海的民族比一个只满足于耕种土地的民族所需要的法典范围广泛得多。从事农业的民族比以畜牧业为生的民族所需要的法典内容要多得多。从事畜牧的民族比狩猎为生的民族所要的法典的内容就更多了。”[6]按照孟德斯鸠的观点，由于我国广大农村居民依然采取以农业为主的生产方式，这种生产方式下，民众相互之间产生的经济纠纷较少，因此对法律的需求也相应降低，这无形大大降低了民众对法律重要性的认知，他们的法律意识也因此不发达。

篇9

[关键词]传统知识；知识产权；民间技艺；恶意抢注

一、传统知识概述

1.传统知识的概念界定

关于“传统知识”一词，虽然各国际组织和学者已经给出过相关的定义，可仍旧没有一个统一的概念得到广泛的认同。但是有不少国际公约和国际机构，在狭义上使用传统知识这一概念，（1）即把传统知识界定为传统部族在千百年来的生产生活实践中创造出来的知识，技术诀窍和经验的总和。如《生物多样性公约》则是最早提出“传统知识，创新与实践”等这样一术语的。

当然，传统知识由于立足点不同，还存在多个角度、多个层面的界定。目前各种界定都存在着将传统知识载体化的倾向。以至于一提到传统知识，许多人感受到的是具有传统文化特征的产品或者是那些已经退出现实生活的古老知识，这种认识给确定传统知识的保护范围带来困难，无法满足为传统知识寻求知识产权保护的需要。

总之，（2）基于传统之上的文学，艺术或科学著作，表演、发明、科学发现、设计、商标、和名称、符号，未透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域内，以传统为基础的由智力活动产生的一切创新和创造，都属于传统知识的范畴。

2.传统知识的特征

（1）传统知识具有群体性：众所周知，传统知识是一群与自然紧密相连的人即传统部族世世代代创造的有着自己的经验的知识体系，是其实践与智慧的结晶。所以相比于现代的知识，传统知识的形成瘦相关群体的文件、观念、信仰等因素的影响，具有地方化的特征。绝大多数的传统知识的产生于发展都依赖于整个社区群体成员甚至几代人的生活与劳动的实践，任何个体都不能对该知识主张“创造者的权利”说明了传统知识的群体性。

（2）传统知识具有公开性：从权力客体的控制状态来看，传统知识具有某种公开性，它享有知识产权保护的现代知识有特定所有权人对该现代知识采取各种保密手段，而传统知识是与特定群体的日常生活息息相关的，处于公共领域当中，所以很难采取有效的保密手段。在传统社区当中，此类知识一般是共同掌握，共同拥有的，且大多与群体的生活自然相伴。当然公开和公有不等于每个社会成员都能够掌握和运用。

（3）传统知识具有动态性：在传统知识产生的过程当中，知识的形成是一个世世代代传承和延续的过程。不断积累和摸索的过程。时代的进步不会停止，人们的进步也不会停止，所以人们对知识的探索可渴求也会继续发展和传承下去。这便是一个动态的历史传承的过程。只要掌握着知识的群体一直存在，那么知识就会一直传承下去，人们对传统文化知识的发展和完善的过程就始终不会停止，使传统文化知识的流传一直处于一个良性的发展体制当中。

二、传统知识的知识产权保护的正当性

因为知识产权具有私权属性的同时，也具有着人权属性。在知识产权创制和发展的过程中便可以看出，因为知识产权是架立于知识转化为财产与智慧的桥梁。关于此种转换的正当性，人权理论的学者认为，劳动者为其投入时间和精力创作的成果应当享有自然权利和主张权利，并从中获得相应的经济利益。（3）并且洛克在自然法的基础上，强调了财产权在天赋人权中的核心地位。他认为：财产作为人们生命和自由权的基础，既不是来源于君主的赋予，也不是来源于人们的协议，而是在劳动基础上产生的。财产权是神圣不可侵犯的，政府的重大的和主要的目的就是保护他们的财产，政府未经人民的同意不得取去人民财产的任何部分。

实际上知识产权一直是推动社会和国家经济发展的一种制度，从知识产权法的起源上来看，其创设之初就是为了保护创设者的利益为目的。使创设者的权益不受侵害。所以知识产权也被看做为一种推动社会经济发展的手段和武器。通过一系列专有性的权利的授予，给予创设者精神以及物质上的一系列的激励。使其更加的投入到创设中去，从而给社会和国家的发展带来推动力。创造出最大的福利。来带动时代的发展。在TRIPs协议签订以后，更加注重对人们私权利的保护，强化了对私权利不受侵犯的主张。虽然保护了创设者的个人利益，但是却也成为了发达国家实现利益最大化的重要手段之一。保护传统知识的知识产权权利人的利益不受侵害，就是保障其人格权的不受侵害，保障社会利益的不受损害，但是在保障权利人利益的同时，却又不可以忽略非权利人知识产权利用者的公共利益的维护。所以，保护传统知识产权的权利人的利益是必要的，但是它又与非知识产权利用者的公共利益存在一定的冲突。

三、保护我国传统知识的知识产权的建议

1.完善传统知识的权利主体的确认制度

因为我国传统知识存在的年代久远，大部分原始权利的主体已经无法确认，并且由于民族民间传统文化产权的主体不特定性特征，除非特殊情况，民族民间传统文化专利权的申请主体应该为民族民间传统文化发源地的相关组织，由其代表当地民众提出申请。也可避免许多不必要的纷争。但是如果能够有足够的证据证明该传统知识归特定私主体所有，那么其所有权由该特定的私主体享有。依法到相关部门进行登记。

2.设定合理的权利期限

因为现行的知识产权制度对其保护的客体的设定的法定权利期限都较短，所以不符合传统知识的所具有的传承性及延续性等特点。如果要充分对传统知识的知识产权的保护就要放宽对传统知识的保护期限，甚至是不设定保护期限，但是此种法律规定需要明确权利主体，即如果传统知识经过创造，在设计，已经不具有传统知识的特性之时，便不可以在享有此项权利，所以此项权利指针对我国传统知识的保护。

3.设定合理的赔偿额度

关于被侵权人索赔难的问题一直是困扰我国传统知识权利人的一个重要难题。因为我国如今的高新科技，基本都是根据传统知识发源和发展而来的，所以很多传统知识有着难以估量的价值，但是也正是因为由来已久便难以追溯其本源和证据的难以认定，导致我国很多传统知识得不到其应有的价值的认定和赔偿。使权力人的利益难以得到补偿和维护。所以应该规定明确的赔偿额度的专门检测机构。从而保障权利人的利益得以维护和不受侵犯。

4.修改我国现行的专利申请的信息披露制度

严格民族民间传统文化专利权授权的形式要件。首先，应该完善我国的事先知情同意机制，明确规定民族民间传统文化属于事先知情同意机制的保护范围。传统文化权利主体以外的人员和组织如果要对传统文化进行利用和专利申请，需要征得传统文化权利主体的知情同意或者许可，并提交事先知情同意证明或许可证书；其次，如果要对以民族民间传统文化的某些技艺或技能为基础开发的技术方案申请专利，必须提供民族民间传统文化来源地的证明，把其作为获取专利的一个形式要件。

5.提高行政管理效率

此条主要是针对我国一些行政机关，办事效率低，解决问题不及时，从而导致权利人产生更多更大的损失的现象提出的。所以应该对我国相应的行政机关采取一定的监督机制。规定的一定的时间限制。以保障我国传统知识的知识产权保护问题能够得以最高效率的解决。并且，应该缩短申报和审判的程序问题，尽量减少一些繁琐而作用不大的程序。以尽量减少花费更多的时间决绝较少的案件的问题。也解决了我国知识产权的权利人诉讼难的问题，使权利人能够更多利用司法途径来保障自身的权益。所以对相应的行政管理制度的完善也必须要从相应的立法入手。加强预见性的条款和保护。真正的做到我国“司法为民”的立法宗旨。

四、结束语

传统知识是人民劳动和智慧的结晶，因为传统知识的另类文化背景，使其具有不同于现代知识的技术特性和描述形式。并且加之其公开性和群体性等法律特点，使传统知识不具备现今社会知识产权法的保护的要件。所以要建立一个良好的健全的法律环境，进一步强化对我国传统文化遗产的保护，以保护我国的传统文化客体的权益不受侵害，保护我国人民的经济利益不受侵害。

参考文献：

[1]严永和.论传统知识的知识产权保护[M].北京：法律出版社，2005.11

[2]管育鹰.知识产权视野中的民间文艺保护[M].北京：法律出版社，2006.11

[3]叶盛荣.民族民问传统文化知识产权保护的正当性[J].湖南社会科学，2010年3期

[4]贾鑫鑫.传统知识的知识产权保护[D].华侨大学，2007年5月

[5]王小军，郑静.浅析中国传统知识的知识产权保护[J].宁波大学学报.2012年5期

注释：

（1）严永和.论传统知识的知识产权保护.北京：法律出版社，2005.11，P1

篇10

论文摘要：证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因，导致证券市场监管不力，在证券市场上出现了诸多混乱现象，使证券市场的健康发展备受困扰。因此，完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理，是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。