民事案例十篇

民事案例篇1

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

摘要：调解作为一种传统纠纷解决方式，依托于长期社会生活中形成的风俗习惯。法院调解作为调解的法律化，实现了法律规范与社会习惯有效衔接。在产生个案调解结果的同时，也反应出调解规则对于纠纷解决，补充成文法法源头缺陷的司法功能，进而有助于实现阶层分化时代的社会整合。面向先例公开与调解保密之间的可协调性、先例指导性与地域代表性三大技术指证，可探索出在我国建立调解先例制度的路径。

关键词 ：法院调解；第三领域；调解先例；指导；整合

中图分类号：DF721

文献标识码：A

文章编号：1002-3933(2015)07-0032-11

收稿日期：2015 -01-20 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2015年5月25日数字出版，全球发行

基金项目：西南政法大学青年学术创新团队项目《大陆法系主要国家民法典完善跟踪研究》阶段性成果作者简介：张力（1976-），男，重庆人，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，西南政法大学比较私法研究中心主任；汤(1991-)，男，安徽桐城人，西南政法大学民商法学院研究生。

2010年11月15日，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，其第7条规定：“最高人民法院的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。但此后，“案例指导”很快在理论界与法院系统的司法实务中被限缩为“判例指导”，并纠结于“法官释法”与“法官造法”之间，以及大陆法司法体系与英美判例法之间的界限维持问题的争论。这掩盖了法典化热情在全球退潮时代①，国家立法逐步释出社会多元造法功能的情况下，如何强化“私人在法实现中的作用”这一真正的重要议题。例如，在法官主持之判例指导之外，是否可以通过形成私人更为主动参与的调解的先例化，发展出案例指导在法的“自生自发”，民间造法与释法的“自组织”方面的有益制度增量。

调解是深具东方文化积淀的纠纷解决机制，它不依靠强力，不讲究一定要分出胜负，以退为进，以和为贵，深谙国人的中庸之道。调解制度源远流长，溯源至原始社会调解乃民间纠纷解决之管用手段。在原始社会里，没有阶级，没有国家和法律，但却内生了自治的组织与秩序。人类社会发展的过程中，人与人之间不可避免会产生矛盾纠纷，社会存在和发展必然要求采取不同的形式和方法去调整人与人间的关系，解决彼此之间的纷争。恩格斯曾指出：“一切争端和纠纷都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决……在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了”。原始社会虽无阶级，但是也存在矛盾和纠纷；这些问题和纠纷主要不是依靠诉诸武力来解决，而是依协商调解。综观中国的文明发展历程，在传统意义上，调解所寄托的是先民对“无讼”理想的追求，而在当今法制健全的现代社会，调解是对法院繁重受案压力的解脱，法院调解则更是被信奉法律中心主义②的西方国家普遍采纳，成为ADR③中的重要组成部分。如此，也难怪有学者评价“调解，长时间以来大概是唯一在西方被最广泛研究的中国法律制度的特征”。然而法院调解作为一种制度性存在，在为纠纷提供一个分流出口时，人们却忽略了它更为重要的价值——对根植于文化传承中的社会习惯的彰显。

一、民事案件调解的社会整合功能

现行法院调解机制主要规定在我国《民事诉讼法》中，它与法院审判一同构成了法院结案的两种方式。该法第122条规定“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”。在此我国并未确立强制性的调解先置程序，是否调解的主动权仍然掌握在当事人的手中。

（一）作为“第三领域”纠纷解决机制的法院调解

在社会学与政治学中，“第三领域”是指相对独立于市民社会和政治国家，而由前两者之间产生互动与交融的中间地带。法院调解作为一种纠纷解决机制其至少在以下几个方面具有交叉融合于市民社会与政治国家治理体制的功能：

1．参与主体的交叉融合性

在市民社会纠纷解决过程中参与的主体是平等的“市民阶层”。他们没有可以凭借压制对方的权力，有的只是沟通与对话、协商与妥协。即使涉及到人民调解，调解员也应当保持中立且平等的调停者身份。而政治国家中的纠纷解决（即诉讼）则涉及到代表国家行使审判权的法官，参与者不再平等。法院调解应当是在法官主持下，当事人不断博弈的过程，此时法官并不享有直接适用法律的权力。而当事人也不是纯粹的“市民”身份，因为一旦案件进入司法程序，当事人又多了一重公法上的身份“调解当事人”，在享有公法权利的同时也应承担一定的公法义务。此时的纠纷解决构造变成了“退化后”的法官与“被规范”的当事人，显然主体的结构发生了变化，具有分别从各自来源的市民社会与政治国家向对方靠拢的趋势。

2．适用规则的交叉融合性

市民社会中的纠纷解决依据是积淀于其中的“内部规则”，即完全的理性生活经验、习惯、道德与良知。按照哈耶克的看法，这些内部规则“既非‘自然的’亦非‘人之设计的’，而是‘人之行动且非意图或设计的结果”；而政治国家中的纠纷解决必然完全依据社会自治以外的国家法，既包括程序法，亦有实体法。这种国家法是人类根据理性的抽象概括所形成的形式上的规则，具有绝对强制力；法院调解的依据既不同于内部规则，也不同于国家法，而是当事人在内部规则与国家法之间做出选择与杂糅后的“调解规则”，此“调解规则”是当事人根据自身利益作出的特别选择，是在一个具体案例中，市民社会自由精神与国家法统一精神交融后的新理念。

3．纠纷解决机制的交叉融合性

作为社会治理机制的形式之一，市民社会中的纠纷解决是社会自治的产物，其所解决的是将一些争议不大的纠纷消弭于产生之际，不至于破坏已经形成的社会关系，此种纠纷的解决是在市民社会的维度内发挥内部规则的秩序维持功能，具有一定的封闭性；政治国家的纠纷解决机制所要解决的是用国家的强制力，维护国家法的尊严，保全通过法律控制社会的功能，但至于已经被破坏了的社会关系似无修补之意，甚至使其雪上加霜；本文语境中的法院调解在尊重市民社会自治规则的基础上，通过法官的说教以及对于国家法释明权的适用，使当事人明清事理，分辨轻重，更重要的是通过此种司法程序将市民社会的自治规则不断被识别，从而打破了局限，使得内部规则与国家法产生了互动。

（二）法院调解的社会整合功能

“市民社会”①与政治国家的分野始于西方近代商品经济和民主政治的发展。市民社会来源于物质生活，正如马克思所说“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪英国人和法国人的先例称之为‘市民社会’”而物质生活是传统私法规范的终极来源，只有在生产力发展到特定的阶段，整个工业生活和商业生活得到充分的发展，才有可能在此基础上产生支配市民社会经济交往关系以及维护此种关系的社会组织，进而自觉地内生出调整其关系的内部规则。这种规则是建立在商品经济充分发展的基础之上并最终成为西方私法规范的源泉，并且从其出生路径可观知其对社会具有极大的适应性。这也正是西方私法产生发展所走过的道路。由此可知要想形成一套完整的，高质量的私法规范必须使得以市场经济为核心的市民社会得到充分发展。而中国的私法开始于改革开放后的社会转型时期，商品经济发展不够充分，市场经济体制不够完善，再加上“变革和转型过程中，部分获益者制造‘转型陷阱’，使得某些具有过渡特征的措施已经产生了制度化、法律化”“导致了社会经济发展的畸形化”，进而目前的中国并不能如西方那样内生孕育出自己的市民社会。中国的私法从某种程度上看主要是非内生的、外源性的纯粹理论架构，并且大部分是直接援引西方的一些制度规则，对于中国的实际情形并未做过多的探究。因而它的存在并不为绝大多数的中国人所熟知，更谈不上运用。但这绝不意味着中国社会没有自己的私人自治规范，毕竟几千年的形塑使得某些习惯已经定型化，成为了规则。因此中国社会的民间习惯规则与成文私法之间存在着巨大的鸿沟。这个鸿沟该怎么填补？无非只有以下两种办法：(1)深入社会调查民间习惯规则；(2)民间习惯规则的自动涌现。前者是一种自上而下式的选取，耗时费力不说，单就民间习惯规则的模糊与非意志性，便很难被捕捉。而民间习惯的自动涌现就是在无数单个纠纷中，法院调解的法官通过剖析当事人的心路历程，从而发现“法律”，形成规则。然而在当前中国国情下，市民社会尚未完全形成，其规则的内生机制也是支离破碎，此种心路历程的发现之所以不能在中国未成熟的市民社会以及政治国家中完成，就在于前者的封闭性与后者的强制性，市民社会的封闭使得自治规则没有通畅的上达机制，而政治国家的强制又关闭了自治规则适用的大门。在二者之间还未形成一个有效的渠道使得自治规则得以内生而出并被规范化，故而笔者致力于对此中路径之探析。

现行民诉法上的法院调解与审判并列为法院结案的两种方式，但对于审判的程序有着精雕细琢的规定，对于调解却只是原则性的说明。在缺乏具体制度指引的前提下往往会发生当事人的程序权利甚至是实体权利受到压榨。因此笔者提出应当形成法院调解是一种独立维度中的纠纷解决机制，在这种纠纷解决过程中所发现的纠纷解决理念应当形成调解先例，并予以公开。

二、民事案件调解先例化的司法完善功能

（一）弥补立法法源的刚性缺陷

西语中向来有“法”（拉丁语1US），即“社会规范的总和、总体上的法、社会秩序”，与“法律”（拉丁语lex），即“由掌握社会权力者制定、伴随者通过权力进行制裁(saction)的规范”之间的区分传统。如果承认法学同样面临索绪尔所称任何科学的历时与共时两种状态，这里的“法律”便是对“法”的不断发现与形成过程中由无数相对禁止的截面串成的历时序列。萨维尼认为“法在任何地方都是通过内在的、潜移默化的力量，而不是立法者的专断意志形成的”。这一立场在数十年后被哈耶克纳入其“进化论的认识进路”，用于支撑建立在法的“自生自发秩序”上的宏论。但欧陆的法典化运动却是源于对人类理性思维的推崇，“相信在科学的时代只有人造的伦理制度、人造的语言，甚或一个人造的社会才能算得上是合理的，越来越不情愿屈从于那些没有得到理性论证的伦理原则，或越来越不情愿遵循那些缺乏理性作为基础的惯例，所有这些都表明了这样一个基本观点，即希望所有的社会活动都成为一个严密计划所公认的部分。它们都是一种唯理‘个人主义’的产物，它希望每一件事情都是有意识的人之理性的产物”。“立法者的真正使命是：塑造民众的共同生活，形成只有政治决定才能消除的弊病快速反应，进行改革，积累经验”。于是很容易形成对通过“法典”对法的发现过程的一劳永逸的思维依赖。但法典编纂致力于“一劳永逸”的在与政治国家疆域相当领域的“大社会”内，整合中世纪以来分崩离析的各私人领域与身份世界为“总市民社会”的理想，无法充分照顾“人民群众”其实是，从来都是，乃至在“身份到契约”运动取得阶段性成果以后的很长时期仍旧将是，由根据不同利益取向组合且层出不穷的“分众”聚落，且“民众信念”在多元、多层不断重组中潜移默化的事实。

诚然，人类的理性思维推动了文明的发展，如果没有理性思维的分解与重构是不可能形成当今人类如此纷繁复杂但却秩序井然的智慧。既然人类希望通过理性创造出能指导规划所有人生活的法典，那么此法典至少需要符合以下标准(1)它必须完整地概括了人类生活的每个方面，无有遗漏；(2)法条所包含的意思必须是明确的唯一的，不能有歧义；(3)每句话都要尽可能抽象，以至于达到最大限度的普遍适用性。显然，上述第二与第三个条件本身便存在着逻辑上的冲突，而第一个标准被事实和人类实践已经证明是一个不可能完成的任务，所以有法学家惊呼，法典自从其诞生的那一刻起便落后于生活！哈耶克认为“它们之所以是荒谬的，倒不是它们赖以为基础的各种价值，而是它们误解了使‘大社会’和文明成为可能的那种力量”。温得沙伊德将民法典编纂的使命最终定位在“发现利用制定法发现法的方法”将来时上：立法者的思路只是“尝试”，“并不完美”。“需要立法者以外的人参与思考法典”、“还需要委任一些人正确认识并适用法典内容”；通过解释“补充立法者不完整的思想”、“通过发掘立法者的真实想法‘找到立法者真正想要的东西’”，按星野英一的说法“解释是适用法律条文的前提”。

于是，“一个根本事实是：无论在东方还是西方，在现代社会到来之前，习惯或‘习惯法’（从分析实证主义法学的视角看，古代世界的‘习惯法’本质上仍旧是习惯）都曾经是占据主导或重要地位的社会生活秩序的构造手段”。而私法的发展，无论是大陆法系还是英美法系都是在尊重市民生活习惯的基础上不断形塑化的产物，当现代法典产生了规范供给不足①以及规范的抽象性与不确定性问题的时候，人类需要在抽象性的规范之外求助于其产生的来源，以源头之水获得制定法新的生命力。为此在标志着民法典由近代向现代转型的《瑞士民法典》中，开宗明义的第一条便以法律条文的形式确定了私法法源的多元化，“本制定法统管属于本法任何一条法令的文字或精神之内的所有事务。在缺乏可适用的法条时，法官

在该博弈模型中存在两个均衡解，即你让行我直行，或者你直行我让行，但其前提必须是己方已知对方相对人的选择，否则将会出现双方当事人均为获益而大肆拼杀，徒增诉讼成本的局面。“在一种情况下，和解是不可能发生的，即双方都对诉讼的结果抱持乐观自信的态度；反之，如果双方皆悲观，最易达成和解；又至少必须有一方悲观才能够达成和解”。因此，调解过程中信息的沟通是十分必要的，因为“达成和解的前提是这样做会让双方当事人感觉能得到比诉讼更大的利益。而和解能不能比诉讼替当事人带来更大的利益，自然要先知晓诉讼及和解各自的预期收益是多少，这包括诉讼的结果，在减掉私人诉讼的运作成本”。调解先例的制定，会让当事人从以往的类似案件中发现自己的类似处境，及时重构自己的对话地位，调整诉讼的策略，寻找到解决问题的最佳途径，通过先例沟通双方的诉讼信息，使各自知道自己应该怎么做才能达到自己的利益最大化，从而实现诉讼经济。

（三）帮助建立“习惯资源库”及其检索路径

私法来源于实践习惯，因此即使是大陆法系已经颇具形式理性的私法法典也规定了习惯可以作为其法律的渊源，在这一点上，我国早期的《民法通则》并没有得到贯彻，反而是在第6条中规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。作为对其的修正，1999年通过的《合同法》在第61条中规定“……没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。从而在合同领域确立了习惯的法律渊源地位。但审判实践中出现的悖论确是，习惯反倒成为了提出方当事人的举证对象①！但究竟多少人一起遵守的规则才叫做习惯？如何才能判定这些人遵守的是同一规则？后人如何检索到这些规则化的习惯？这些高昂的证明成本不禁使当事人望而兴叹，将这种由当事人证明的习惯作为法源，是对其法源性质的强烈讽刺！习惯绝对不能作为证据而为当事人负担举证，因为法律渊源应当是法官所应当知悉的范畴，适用法律是法官的责任！但任何法官都无法穷尽私法领域的内部习惯，尤其是在以追求效率至上的商事领域更是如此，因此有必要通过调解先例在国家层面建立起“习惯资源库”，以避免法官“不知法”，无法检索法源的尴尬，同时也节约当事人高昂的习惯证明成本。籍由调解对习惯资源的发现，哈耶克关于私人生活中“那些每时每刻都能对每个人缺受保证的领域之边界加以确定并因此能对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”的发现机制，方能确保由大社会中来自各分众的当事人代表能动参与，从而确保了国家主持下也能实现多元造法与司法，虽然这一过程并不一定为当事人自觉知晓。

三、民事案件调解先例化的制度建构

（一）调解先例的技术指征

1．先例公开性与调解保密性的协调

调解先例化首要障碍是先例的公开性与诉讼法中为了落实程序正义而采取的“调解保密性”原则之间的冲突。“调解保密性”是指“当事人保持调解内容免受用作为后续法律程序证据的能力”即保证调解程序的自治性，与诉讼审判脱钩。在许多欧美国家，调解保密原则都是其在确定和完善调解制度时所首要考虑的。调解的保密原则体现在四个方面：一是调解在不公开的情形下进行，禁止调解人和其他参加调解程序的人透露在调解过程中获悉的商业秘密；二是调解人具有免于作证的特权，不得强迫调解人出庭就其了解的调解事项作证，以防止调解人与当事人在法庭上出现直接利害冲突；三是调解过程中形成的资料不得作为证据提交法庭；四是当事人在调解过程中的主张、承诺和意见等不得作为证据提供给法院。“调解保密性”的目的性价值十分明确，就是为了让当事人敢于在诉讼调解中吐露自己心中所想，不用为调解员是否会在后续诉讼程序中“出卖”自己而担忧。其实在这一价值追求上，“调解保密性”原则与调解先例公开化的前提要求是不矛盾，甚至是一致的。因为要确保调解先例确实反应市民社会内部规则的要求，就必须要求当事人在诉讼调解中吐露自己真实的心声，而这一要求恰好由“调解保密性”原则的价值所内设。

这样一来，关于调解先例公开似乎会构成对“调解保密性”原则背叛的担忧，其实就是关于对谁公开什么和对谁保密什么这两个问题的区分理解。对于调解保密的范围，我国2009年7月通过的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第19条有明确和详细的规定：“调解过程不公开，但双方当事人要求或者同意公开调解的除外。从事调解的机关、组织、调解员，以及负责调解事务管理的法院工作人员，不得披露调解过程的有关情况，不得在就相关案件进行的诉讼中作证，当事人不得在审判程序中将调解过程中制作的笔录、当事人为达成调解协议而作出的让步或者承诺、调解员或者当事人发表的任何意见或者建议等作为证据提出，但下列情形除外：（一）双方当事人均同意的；（二）法律有明确规定的；（三）为保护国家利益、社会公共利益、案外人合法权益，人民法院认为确有必要的。”该规定只是将调解人在调解中所涉及的与诉讼标的有关的实体性要求排除在了公开范围之外，并不关涉从调解人陈述过程中发掘出来的“个体市民潜意识下的规则表述”，对于实体性要求只是个案裁判的问题，并不能作为普适性调解先例的精神内核。如果确实需要从具体案件中探究规则，可以采用隐名式的表述，去特定化。从程序的角度来看，可以在未来的《大调解法》中明确规定当事人在调解过程中的实体性陈述与要求不能成为后续诉讼中的证据，直接剥夺其证据资格后也就不用在调解过程中“偷偷摸摸”的了。

更重要的是，调解先例的主要使用主体是主持后调案件的法官，对他们来说，前案的调解过程与结果即便对于社会公众乃至后案当事人构成非公开信息，也可基于职务需要而在后台信息平台上获知并受其指导，并基于职业保密规则而形成对外部信息圈的行对隔离。这样，外部信息平台上的调解保密性，与法官职业圈内调解先例的可检索性，便能够相互兼顾与协调。

2．先例指导性

从调解制度的历史沿革及现实状况来看，其更多体现的是一种民主协商的思想，即是一种典型的合意型纠纷解决机制①，而即便是在法院主持下的诉讼调解，也深受该种思路的影响。不论是以自愿为前提的调解原则，或是在调解过程中对于当事人处分实体权利所给予的极大自由，都体现着对于当事人处分私权自由的尊重和维护。故即使是法院调解也不能改变调解作为当事人私权处分自由的本质，那么笔者建议对调解先例赋予相对的约束力是否意必然味着对此基本原则的反叛？其实不然，当事人私权处分自由也是相对的自由，在调解过程中则表现为当事人的调解不能侵害一方或公共的利益，对于公共利益侵犯的调解协议，即使已经发生法律效力，在现行法律框架内也是可以通过再审程序加以撤销或者变更的①。而对于个人利益的侵犯，尤其是调解过程中，一方当事人利用各种技巧或权势对另一方的压榨在很多情况下都披上了当事人合法处分私权利的外衣，对此必须对民事诉讼法第96条“调解协议的内容不得违反法律规定”中的“法律”予以解释。在私法领域，市民社会自发形成的内部规则才是实现当事人利益最大化的途径，任何理性的经济人都是不可回避地追求者自身利益的最大化，因此，在调解过程中，如果双方利益较量显失平衡，法官则有必要对调解意愿的真实性产生怀疑，并充分行使法官的释明权，对蕴含于调解先例中的纠纷处理精神与理念予以说明，以匡正失衡的私益天平。从这个角度阐释出调解先例的相对约束力是对放任自由的救济，并不是对私法自治的反叛。

特别要强调的是，法院调解的先例中权利义务方案并非直接构成后类案的调解依据，而是以形成该权利义务方案的对法律条文的结合民间习惯的解释方法作为指导，即发挥“调解先例指导”功能。这一功能的核心是将民事裁判规范针对适用对象的“不必使知之，即可使由之”的规范功能的发挥原理，由不可知走向相对可知，由立法者立法、法官释法的“立法”路径，向当事人为代表的民间多元释法，造法的私法自生自发秩序回归。调解先例作为对各方当事人、人关于争讼、和解的讨价还价的有关过程的整体对后案的调解或判决发挥法律渊源作用，从而以最直接与直观的方式实现了具有广泛社会参与的多元造法。由此，由调解先例呈现的国家立法的民间解释结论与方法，不仅对后调解案的当事人与法官均有指导意义，其呈现的对国家法的补充性法律渊源（如民间习惯），对后判例的形成，也均有很强的指导意义。

3．地域性代表性

我国幅员辽阔，行政区划的设置复杂，各地区历史承继差异巨大且复杂。现阶段各民族、各区域在政治、经济、文化等方面发展严重不平衡，导致了在此基础上形成的人文思想也存在极大的不同，而司法过程中，“法官必然会带着其对社会文化的认知来处理案件，以达到公众所期待的合情合理”，同时又加之民族区域自治、“一国两制”等政治制度的确定，必然形成各地区在风俗习惯甚至是适用法律方面的差异乃至冲突，而以上均可能通过在当事人和法官对于法律和习惯的适用而表现为不同的诉讼调解结果。故调解先例的地域性问题也将成为在我国落实调解先例制度的重要一环。

在诉讼中，英美法系存在“遵循先例”的判例法，旨在避免“同案不同判”的问题发生，但片面简单的“遵循先例”则会导致法律对复杂的现实地区和社会差异视而不见。这其实揭示了另一个问题，即在现实生活中，绝对意义上的“同案”是不存在的，先例应当作为追求“类案类判”效果的指引。这一道理同样适用于诉讼调解当中，实现“类案类调”的效果。而在调解过程中，当事人或者法官如果仅是简单的搜索调解先例，遵循先例的予以照搬，忽略个案差异，侵害了不同地域具体案件中对本地法律价值或者善良风俗的不同判断，将会非常不利于个案利益的平衡，甚至将调解陷入僵化的恶性循环之中。故在我国建立调解先例的过程中，必须严谨且慎重地考虑调解先例的地域性问题。

（二）调解先例的创制途径

调解先例的建立实际上是仿效英美法系的判决先例，以期在中国的法律制度中形成实践理性的思维，将中国法治的进程从高居庙堂之上的精英立法转向根植阡陌之间的百姓生活。“即便是对长久坚持抽象理性的大陆法系而言，法律的实用价值也是不容否认的，抽象理性终究要归结为实践理性；抽象理性毕竟需要现实化为实践理性，否则便只能成为马克思、恩格斯所批判的那种德国式的‘纯粹意志、本来面目的意志、真正的人的意志’，成为‘不存在于现实界’的‘云雾弥漫的哲学幻想’”。而对于英美法系的法官来说，他们“更热衷于精细而现实地探究生活问题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统地或抽象地思考它们”。由此养成了英美法系历史连贯性的神话，形成了积淀几个世纪的法律智慧，“一种普遍化的‘法律智慧’意味着优先于特定的案例，不仅限于遥远的过去，甚至在今天，普通法‘几个世纪以来所沉淀的法律智慧’，既体现于对‘首例案件’的尊重，用我们时兴的话说即‘尊重群众的首创精神’，也体现于对‘久远的传统’的尊重”。

正是英美法系对传统、对人民自由的敬重，从而形成了具有持久不衰的旺盛生命力。而法典化的抽象理性思维目的在于“建构出一个由人之理性设计或创构的同质性的实体社会，并且建构出一种对社会施以专断控制的关系的观点”，在这种极有可能由控制走向专制的思维下①，就更需要打破一元秩序的统治观念，形成多元、民主、共存的生存观。调解先例的创制机制可包括以下几方面：

1．实行专职调解法官制。法官“由于不必面对选民，对那些在正常政治过程中遭到忽视的利益可以在司法进程中加以正视”。因而从个案调解中抽离出存在于市民社会的自治规则，不仅需要法官引导当事人说出自己关于解决纠纷的观念性选择，并将其加工成法言法语了，还需要法官从此案与其他类似案件的相关节点中提炼出民间习惯对类似案件的处理精神……此等工作不是法院随随便便指定一个法官就能完成的，从调解到形成先例，需要法官具有极强的沟通能力、发现能力和总结能力；至于良好的法律素养和对多元秩序规则的尊重则是最基本的要求。设置专职调解法官不仅有利于形成优良的调解先例，还实现了调判分离，有助于调解制度自治性的功能发挥。

2．创制先例的“去个案化”，关注个案调解后所彰显的法律原则和普适价值，这是对调解先例形成过程的技术性要求。对先例的遵循并不是对个案实实在在的调解结果的刻板照搬，而是用先例中的理念与精神实现个案当事人利益的最大化。在没有判例法传统的现代中国必须强调这一点，否则刻板的照抄只会侵害当事人的自主选择利益，形成对先例价值的扭曲。

民事案例篇2

上周五语文课，我推荐学生看一个励志视频罗永浩《我的奋斗》。整体效果不错，但没有预期得那么理想，主要原因是我下载的视频没有字幕，他们不习惯演讲者的语速。

在视听过程中，我时不时会“察言观色”，好了解视频效果；而眼睛的每次巡视，我都看见张柯达的头是低着的。我估计他在做小动作。我走下讲台，直走到他身边，他才发现我，手机还在手上暴露着。

学校规定不许将手机带进教学区。班级也重申，只要发现在学习时间里玩手机的，一律没收直到学期末归还。我没吱声，只把手伸过去，提示他把手机交给我。

“我没玩手机，我看手机模上的泡很多就在弄它”张柯达紧张地说。

如果是看课外书，我可能不会与他较劲，只要不浪费学习时间，我会给学生多一些自。但玩手机作为纪律强调过多次，而且有没收的先例。

“请把玩手机交给我”我语气平和，但透着严厉。

“我真的没玩手机，他们（同桌）都可以为我可以作证”张柯达申辩着不肯交。这下，我有些紧张了，如果柯达就是不肯交，那我这个班主任该怎样下台呢？周围的同学在张望，空气似乎开始凝固。

岁月里，是有积淀和智慧的。

“行，但你先把手机交上来，我答应给你申辩的机会，下课后找我。”看情况不对，我主动做出了撤退。柯达虽然还是不情愿，却也不好再争辩，把手机交到了我手上。

一下课，他立即尾随我到了办公室，想要回手机。理由还是咬住他没“玩”手机。我让他先回家（放假），把事情说给父母听，看看他们的意见，再把事情的经过写一写，下周班会课上公开申辩，听取大家的意见。

说一些让学生畏惧的话，让他们在“师道尊严”的压力下屈服，那是管理型教育理念下处理问题的方法。你去“制服”学生，不仅学生反感，同时也会大大削减老师的威信。（班主任 ）在教育学生方面，通情达理才能熏陶出通情达理，给民主才能培养民主意识。

本周一的班会课，我首先处理柯达的“手机事件”，让学生看见你解决问题的能力，教育效果会明显得多。

我的开场白是：上周大家看见的，我没收了柯达的手机，但柯达坚持说他没“玩”手机，一定要求我归还。我也答应了给他申辩的机会，嫌疑犯不服法律的判决，尚可上诉，何况是学校的教育呢？（学生笑），下面就请柯达公开申辩，大家公正裁判。

柯达的态度非常诚恳，请求大家信任他并监督他，强调以后若有类似的事发生，他无话可说，服从老师的教育。并交代已取得了家长的原谅与信任。

结果是意料中的，全班同学几乎都赞同我归还手机。柯达看大家那么支持他，有点感动，站在讲台鞠完躬才回到座位。

民事案例篇3

F公司是业内知名的食品生产企业，在北方冰淇淋市场有着极高的市场份额，年销售额近三亿元。由于老板大胆启用职业经理人，并给予很大的操作空间，使得企业迅速走出来自身的低谷，在原料大幅涨价的今天，企业面对残酷的市场竞争依然显得气定神闲，各项工作有条不紊。

可是在公司的董事长的眼里却不这么看，他看到了企业更深层次的资源浪费和企业危机，也看到了商机之所在。由于公司市场的逐渐扩大以及对产品利润的不懈要求，庞大的物流、微薄的利润等一系列的因素使得产品的档次逐渐升级，产品的附加值上升很快.这样在总体销售额一定的情况下，出货量有所减少，企业走出了低价倾轧的低层次恶性漩涡.但低档低值的成长历史，则空闲了一些的生产设备和硬件设施，例如生产线、冷库等等;同时由于淡旺季差异明显，淡季时渠道、人员、物流等系统资源出现了一定的闲置，这些一直都是张老板难以抚平的心病!

经过一段时间的考察和咨询，张老板决定上马速冻水饺汤圆项目！其实这个想法在老板心中已经酝酿了很久，逐渐的也自成体系了.看到市场上高档水饺和汤圆企业思念、毛毛、三全、龙凤等等产品销售稳健，利润丰厚，张老板感觉信心十足，又想到利用自己现有的冷冻链和销售渠道嫁接速冻新项目，即成本较低又回报可观，想到这里张老板兴奋不已。

在这个思路还算新颖的民营企业里，营销总监司马蔚泽上任三年来可谓如鱼得水，从销售一度步履维艰为起点，带领团队南征北战、攻城掠地，历经艰辛把销售额从几千万一直攀升到2.8亿元左右.在老板面前，司马是不折不扣的企业功勋.这从每年的殷实的红包和免费国外度假的待遇就可见一斑了.对职业经理人来讲，褒奖和赞誉远没有看得见的物质奖励来的更为实际.顺水顺风的执业感觉，总是让司马倍感前途豁达!但好花易凋零，好景难常在，自从老板张卓山的战略多元、延伸产品线开始之时头痛失眠的就伴随着他，挥之不去!

张老板最初和司马进行交流的时候，却意外的遭到了司马的反对和质疑。司马一古脑的说了大量反对的论据：速冻是一个市场相对成熟、消费意识尚未成熟的行业，消费者培育的周期较长，特别是毛毛等高档水饺更是如此，市场上目前是总体供过于求；同时两者的销售渠道并不完全重合，一套人马运作不太现实，同时也会冲击省会市场的数以前千计的直营体系的维护和配送．弄不好还会丢了西瓜捡芝麻。司马的观点和自己的想法判若云泥，这令踌躇满志的张老板犹豫之余还略有些不满，他私下认为司马虽当年功勋卓著，但如今贪图安逸、斗志全无，鼠目寸光，并恐惧失败，只配作个打工仔，不足成大事也！

于是张老板不再和司马论证市场前景，转而去和总经理王之论证。他以为凡事攻心为上，因为这些知识分子虚荣心特强，直接地布置任务显得有些不尊重这些职业经理人，他们主观上不认可也不会把事情做好。其实在张老板的潜意识里立刻上马的想法已经毅然决定了，只不过是希望几个公司的管理层信心十足并鼎立运作，早日实现利润罢了。令张老板这个几乎完全独资的董事长没有料到的是王之和司马的观点如出一辙，并言之老板要有一年或二年的市场酝酿和无利预赔的心理准备，这期间销售量不会太大而且可能亏损。这又一泼冷水让张老板十分恼怒，他断然认定一定是司马和王之私下缔结意见同盟。于是这些反而激发了多年创业如鱼得水的张老板之创业雄心，他想证明给这两个书呆子看看他们的想法是短视和愚蠢的，也积累了张老板一意孤行的的源动力。

快马加鞭：新项目崭露头角！

抑郁之余，张老板干脆绕开这两个人私下运作速冻食品项目，尽管面对着执著的司马和王之的强力“阻挠”。他们两个多次劝说老板速冻行业不是暴利行业，上马要有长期运营的准备，更要制定详细的论证计划和执行方案。但这些张老板不但不认为他们敬业，还嫌他们碍事。于是后来就很少在他们面前高谈阔论招聘多少工人，一天包多少手工水饺，生产多少汤圆，能有多少利润等等畅想了，而对于如何销售、费用的支出更是很少提及。

张老板通过上游供应商的牵线认识了北方一家中型速冻企业的总经理刘健仁，正巧对方不知何故想要跳槽，于是双方一拍即合。对于刘健仁，不知是英雄所见相同而惺惺相惜，还是刘健仁的关于52％的行业毛利等如何赚钱的故事深深的打动了老板，总之张均在不同场合对其予以高度认可，言之即将上马新项目，并将招聘一个业内非常专业获国务院津贴的总经理来领衔操作。

有了新的总经理，政策系出两老总，但营销系统又不肯单独运作，这可把冰品事业部的总经理王之和销售总监司马弄懵了，这渠道如何管理和运作？人员如何考核和分工？绩效是否会大饼卷手指自己吃自己呢？特别是司马蔚泽犯难了，要是渠道共享，自己可就是两个上司，这工作还有的干吗？

老板做事往往是独辟蹊径的，所以很多老板成功的时候很辉煌，失败的时候也异常惨烈。对于做事十分讲究效率的张老板，一般来讲不用费神去猜解下步如何分解，因为马上即可见到分晓。果然不久新的速冻事业部总经理到岗了，看到老板给其配置的新本田坐骑并在A市最顶级的酒店设宴接风，大家都意识到老板玩真的了，王之和司马也意识到老板的意志是无法改变的，因为他有资金，悔当初不如因势利导，弄得老板对他们还颇有成见。

张老板果真按照当初的想法运作新的项目。将原来冰淇淋和速冻分设为两个事业部，分别设两个总经理，销售由司马蔚泽统一运作，渠道共享，仅仅增设了刘总新带来的2个区域经理，生产系统管理层都是刘总从原来单位带来的。这样销售有了，技术层面的也带来了，生产车间重新规划一下，冷库也给其压缩一部分空间，一切就这么顺理成章了！老板在新项目开业剪彩时说的‘把复杂的事情简单化就是卓越’慷慨激昂的话一时间在公司内十分流行。

于是项目开始飞速运转起来了，10月末筹备，11月份就生产，12月1日正式销售。期间司马和刘总很多问题出现分歧，销售任务就是一个主要问题。当初刘总为了劝说老板上马新项目曾夸下海口：12月份产品肯定能上市并能销售400万，当月即实现15％的利润。而刘总要求司马大力度在冰淇淋渠道销售，甚至强令其冰品搭赠速冻产品。同时要求司马重视团购开发，当月实现60万的团购任务，并在本月内进入沃尔玛、家乐福、大福源等所有的KA类超市。司马对这种哥得巴赫式的妄想销售法十分气愤，针锋相对的对刘总说：“团购是个积累渐进的销售过程，你让我到哪里这么短的时间内找这么多团购客户。而连质检报告都没有，你让我们怎么开发这些国际卖场？而且这些超市的采购总部都不在A市，一般谈判到批准周期大约在1月甚至更多。”刘总没有想到司马会顶撞自己，扔出一句“想办法，多沟通，事在人为！”就结束了谈话。

果然如司马预料的那样，刘总到老板那里告了司马一状，言之司马消极怠工，不配合工作。老板找司马谈话时不断告诫司马：“不要用不变的眼光看问题，很多看似无望的事情，做起来有时未必那么艰难。凡事多动动脑子，想想办法。”

司马的沮丧到了极点，但也无可奈何，他知道多蹇的苦难生涯才刚刚开始。果真王之也不断发难，和他多次谈话，大意是他也开始支持速冻食品的项目了，但冰淇淋是公司的基础和命脉，不能顾此失彼，更不能虎头蛇尾，把大量精力用在新项目上；同时他不赞同用更多的冰品渠道，特别是A市以外的分公司和的渠道。令司马无奈的是双方两个老总在酒桌上剑拔弩张，私下里也积怨颇深，龃龉不断。比如每周一上午9点双方事业部都开例会，要求司马必须参加，弄得司马不知该参加哪个会议，无奈只好诉诸老板，老板协调后总算解决了。老板最后支持王之沿袭原例会习惯，这又让刘健仁相当不高兴。这一系列的困惑让司马异常苦恼，愁丝缕缕，剪不断，理还乱！

借酒消愁之余，有着多年职业经验的司马渐渐沉静下来：既然已无退路，那就只好背水一战，积极面对了。于是司马不顾王之的反对制定了针对冰淇淋事业部销售人员的速冻食品销售考核机制和薪酬机制。他发明了一套很有效的机制，把两项考核充分的结合起来。即原工资体系不变，新上马产品区域经理按任务考核，业务员按件提成，同时年底工资和晋升都参照二者的整体业绩指标。

为了更好的开展工作，他还是把业务员增加了几个编制，专门负责特殊渠道如团购和菜市场的开发。通过冰品促销搭赠、速冻食品上市后启动大力度促销、利用多劳多得的提成机制等等手段，新产品上市迅速被分销出去，几乎有F公司冰淇淋陈列的地方就有速冻食品在销售。同时受到刘总和老板的想想办法的启发，司马利用自己的人脉亲自约见了各大国际卖场的采购经理，虽经过几轮谈判，最终还是签订了有着很大力度的促销、节假日等赞助金额的销售合同，天下没有免费的午餐，效率固然不菲，当月即可进店，但成本却大大提高了。还好的是受季节的限制，汤圆还没有上市。

销售人员因为工资有了新的增长点，积极性颇高，再经过司马的大力督促和检查，销售部12月份一路快跑，兢兢业业，但还是仅仅完成130万的销售额，比司马的预期好得多，但老板、刘总和王总都对其不甚满意。刘总认为司马的队伍过于重视冰淇淋，用心不足是没有完成任务的关键，并暗示司马心里有“魔”在发挥作用。而王总更是认为司马过于倾向于速冻食品，荒芜了公司冰柜等陈列设备的核检和监督，并强烈建议取消业务系统的速冻提成机制，认为冰品是成熟市场，销量巨大，一件货无法用金钱还衡量，而速冻一件货物2元的提成使得业务员光拿冰品销售自然走量工资，却费尽心机去推销水饺。老板的看完两个老总的工作汇报和市场分析后，没有确切的给司马的工作下结论，但言语之间对司马的速冻食品推广工作的进展很不认可。其实司马知道王总的话有些道理，只不过没有更好办法罢了！刘总是牛皮吹大了不好收场才把包袱仍给自己的，作为下属只好“愤愤然之余欣然接受”了！

司马看到老板几乎不再过问冰淇淋的事务，感到他这段时间对速冻食品过于敏感，自己应该把好刚用到刀刃上，免得费力不讨好。为了激发销售团队的积极性，于是1月份司马设立了四级的销售系统考核奖项，一等奖给予价值4000元的电脑，这更加使得他们精力发生了转移。但随后上市的两个冰淇淋新品却导致事态更加的复杂激化，刘、王和司马之间出现了更多的矛盾。由于业务系统将很大精力投入速冻食品的铺市，加上当月上市竞争对手的新品太多，渠道容量有限，所以直接导致冰淇淋新品铺市率偏低，销量也低于历年来的新品铺市销量，这让王总大为不满，厉声指责司马对销售过程监管不力。司马终于忍耐不住了，几乎咆哮的发起火来：“都知道跟我发火，我容易啊！我他妈的四面开工，上蹿下跳的快崩溃了！看不好可以开除我，我还不想干了呢！”

于是司马满腹委屈的向老板申诉了自己的苦衷以及自己这段时间的工作情况。并向老板强烈建议增加销售人员，将渠道分开，不然自己实在运转不了了。老板这次和颜悦色的安慰他“不要激动，都是为了工作，要大度，渠道可以分开！”之类云云！

于是司马在冰品队伍中挑选了1位表现不错的区域经理调任速冻食品大区经理，从刘总带来的部下中也选了一位任大区经理。一位主管A市，一位主管外埠市场的开发和管理。A市执行直营体系，从冰品渠道物流中抽出4台车配送，招聘10名业代对市场予以深度开发和管理维护。外埠市场视市场的开发情况在当地补充开发人员，一切围绕经销商来运转。

壮志难酬：没有任何借口

速冻食品进入市场后果然面临着司马和王之的预测之情形，没有忠诚消费者，没有知名度，产品销量十分冷清。因此在无奈下只得参照其他厂家走过的路，不停的免费试吃品尝，不停的打折买赠等等，这些都是厚积薄发的手法，谁都知道不会立竿见影的。老板当初根本没有预料到这些曲折，所以面对一次买100个电饭锅显得十分激动和不悦。在他的世界里现在创业和20年前创业一样是一个思路的：投建生产－销售送货－供不应求－扩大生产，对于付出和成本他是没有充分的心理准备的，所以常常发火。

虽然司马对两个部门的销售工作都兢兢业业，但效果确差强人意。冰品销量持续徘徊，与王总号召的突破三亿的挑战目标渐行渐远，所以说王总的不满是有的放矢的；速冻水饺的销量与刘总“精心论证”的销量预测相差悬殊。同时刘总自诩对科特勒的营销管理造诣颇深，号称潜心研究达10年之久，指导销售游刃有余，关键在于司马执行力如何？这一推想开来刘总的不满也是有来头的，但令司马憋屈的是他向谁来发火？向下属，也发过，但他觉得那样不好，有失风度。于是郁闷的司马开始很少发言，凡事不表态就是执行，是非任人点评。但刘总和老板是受不了每月速冻食品销量停留在六七十万的，这远远低于他们的期望值。终于五一的时候，老板又从一个竞争对手那里挖来了一个销售经理，司马正式结束了两个“婆家”管理的尴尬状态，回到了原来冰品事业部的销售具体工作中了。

在这期间，老板几次的高层酒会上都暗示大家以公司利益为重，不要搞小团队。同时司马也从不同的渠道得知老板对他和王之非常不满，认为之所以速冻项目出现这么多困难，是他和王之阻挠和羁绊的结果。这是司马当初就料到的，事以至此，也没有更好的办法了。这也埋下了今后速冻食品发展不顺利迁怒与他和王之的种子。

从5月份到12月份这段日子里，冰淇淋销售在司马的精耕细作下，势头良好，月月超额完成任务，唯一缺憾就是无法完成年初的3亿元的宏伟挑战目标。虽然赶上了原料大涨价，但总体利润因为销量的增长仍然能与去年持平。相反速冻事业部销量一直寥寥寡寡，尽管新来的李东国经理大刀阔斧的做了很多改革，也新增了很多销售人员，最多时编制达到200多人，编制数接近司马几个亿销售额的队伍了。而且因为销量持续低下，面对很多国际卖场下架销售的预警后，本不想多作投入的老板被迫做了做了大量的户外、广播以及电视广告，累计广告支出达300万，几乎为销售额的三分之一。同时为了激发经销商的积极性将总的返点提高到了15％，这一系列的急于求成的手段却没有带来立竿见影的后果，年底累计亏损达1000多万，这还不包括后来新进的很多不能用的生产设备，老板终于倍感心力交瘁而病倒了。

在老板生病住院期间，每个人都在琢磨和反思，是什么原因导致新项目进展步履维艰，不但没有利润还成了烧钱的利器。大家隐约感到一向自信的老板身体康复后会有大的动作，可能会下猛药大力改善这种状况。

司马面对今天的局面，已经多次反思原因并苦思破解之道了。他当时很理性的认为项目上市过于仓促，准备工作不足，导致很多工作出现混乱，同时两个老总更是匪夷所思，渠道共享是个绝大的错误，至于其他司马倒是没有多想。想到王之和刘总都对自己工作倾向不满，都认为自己在情感上、精力上有所偏袒，这让司马十分郁闷。

李东国接手市场时就得到的是烫手的山芋，在无良策之下，无奈增人增车投资源，一切都正规起来，尽管这背离了老板上马项目的初衷。在屡败屡战出现巨额亏损之时，李经理更多想到的是历史的遗留问题。因此他抓住每个和老板回报工作的契机，从各种角度阐述历史胡乱操作留下的后遗症，并坦陈去之不易而且还得加大投入。对冰品和自己渠道划清界限的做法甚为不满，认为是看自己的笑话，有幸灾乐祸的嫌疑。

张老板做事向来不喜欢功亏一篑的，生病期间的反思让他想起了很多事情。他想到了王之和司马蔚泽的反对，销量虽年年上扬，但似乎没有用尽全力，担心他鞭打快牛，这两个人做事过于保守，缺少激情。今年本来他们靠压缩市场预算而可以达到更高的利润，平时也可以把工作做得更细多出些销量，哪一点不设提成他们就没有积极性。同时很多销量是他们用促销烧出来的，他们要是做得更好本可以把速冻的损失弥补回来，或是当初他们鼎立支持运转新项目也许不会是这个样子，这决不是项目的问题，而是内部管理的问题，是内讧把本来很好的项目给糟蹋了。面对大幅度的亏损和遥遥无期的利润，张老板即心疼钱又觉得脸上无光。思来想去，张老板感觉司马和王之的思路、激情都不适合企业的发展了，而且狂妄自大，自以为功高盖主，以为企业离开他们运转不了；相比之下刘健仁和李经理，工作很谨慎，沟通很及时，十分敬业，没有所谓职业人的傲慢和诡辩，每次出差都想到事业部处于创业阶段，住宿、饮食标准压得很低，很少住三星以上级别的酒店，而王之和司马出差则大摆阔气，非四星不住，招待客户标准奢侈过高……想着想着，破局思路在他的脑海里成型了。

敲颅反思：究竟是谁的错？

元旦刚过，董事会突然宣布冰品事业部总经理王之因为业绩不合格、利润指标未达成，其本人提出辞职后予以批准。后续的通知还有两个事业部合并，由刘健仁担任总经理，李东国提为副总，主管两个事业部的销售工作，司马蔚泽主管两个事业部的具体销售工作，向李东国汇报工作，同时工资被下调到原来的一半。这些安排没有一项是司马能接受的，于是早有准备的他毅然向老板提出辞职，老板欣然接受。

送行饯别酒会上大赞他和王之为公司所做出的巨大贡献，司马闻之潸然泪下。营销经理人的命运有时也难逃此悲剧之覆辙，注定了在企业里担负举足轻重的地位，为企业南征北战、攻城略地立下汗马功劳，但仍不免给人以兔死狗烹的悲剧定位！营销经理人无法以个人之力与资本相抗衡，越来越多地选择黯然神伤默默离开！在资本面前，专业素质和业务能力显得那么苍白和羸弱。想起自己在公司兢兢业业的付出和任劳任怨的耕耘，在即将离去的一刹那，司马的心不禁有些酸楚和阵阵隐痛。

快速上马一个新项目，一个销售总监，两个总经理，后来又分开两套人马两个销售总监，然后又完全合并一个总经理一个总监，可悲可笑的是巨额亏损的团队把巨额销量的团队给吞噬了。这一切回想起来象杜撰的离奇演绎的故事一样，但他却真真切切的发生了，容不得半点质疑。

令人叹息的是，有时一个企业在折腾中走向下滑，挡都挡不住。司马和王之被下课之后，F企业为了节约成本迅速合并为一套班子，由一套人马在一个渠道内运作，把原来冰淇淋部门的一些精英纷纷解聘，有的被调整之后自动离职，同时为了、弥补巨额的亏损，所有销售人员工资下调20％，这又导致在职海中水性较好的人辞职走人，公司新补充的都是速冻事业部的各级骨干，很多人从没销售过冰淇淋，其实从刘健仁到李东国再到各级经理，对冰淇淋销售应该来讲都是隔岸观火，大约略知一二而已，虽感觉不出什么行业不同来，但手法多为内行看来的昏招。所以面对行业残酷的市场竞争，直接导致F公司在当年的冰淇淋销售额由上年度的2．88亿元一路下滑到当年的1．9亿元，情势严峻；而速冻食品虽然增加了很多新品种，销量还是勉强突破千万，亏损依旧。在司马和王之下课不到半年的时间刘建仁和李东国相继下课，期间还有一个空降过来的副总做了不到半个月就不服水土离职了。企业在青黄不接的无奈之余，被迫启用企业的功臣车队队长任职销售总监主抓全面销售，对职业经理人的认可全面否定，管理完全回归家族企业的原始状态。市场真的很残酷，它不是择人而量，只是适应科学的操作手法罢了；职场更是残酷，良禽择木而栖啊！做了另外一家上市企业副总裁的司马在关注之余，只有深深痛惜和无奈叹息！

司马和其他职业人的职场波折故事不是个案，在很多企业会重复的不停被色彩斑斓的演绎着。很多企业的发展在外人看来往往像闹剧一样，轰轰烈烈的进行，然后又凄凄惨惨的倒下。我们从旁观的角度来看，会看到更多的沉淀和值得反思的地方。

1. 项目本身并没有错。就象剑本身就是武器，纵然杀了好人，其本身也何罪之有？关键是操剑者。这个项目从张老板的出发点、立意乃至到操作的思路从整体上讲都是对的。对企业来讲，整合自己的资源高效利用，让人力发挥最大价值，让设备和渠道产生更多的利益，从企业来讲是合情合理的。其实速冻市场从目前来看，是个处于缓慢发展的时期，并不是成熟的阶段。消费者的意识会随着经济的发展、社会的进步、观念的进化、节奏压力的增大等等因素逐渐激发出对速冻食品的需求。从这个角度看，投资这个市场是有前景的，是有前瞻性的。消费者和市场都处于发展之中，市场既没有饱和也没有过剩，缺乏的是消费习惯的培养和产品的高度创新，更缺乏代表营养和健康的产品品牌。案例中司马和王之的观念有些是值得商榷的，体现了他们的畏难心理和对老板具体操作模式不满的软抵抗。

2. 沟通机制出现屏蔽障碍，很多问题没有实现高层深度的互动，甚至连过程出现跳跃性的波动，致使出现很多误解和意识错位的地方，更多的体现了老板文化的深入影响带来的负面作用。老板和两个高层领导出现沟通障碍，从这点来看老板是有责任的。老板没有从项目立意、对利润的追求、资源的有效利用上对管理者阐明这个项目的战略高度和意义。出现了障碍后采取迂回战术更是显得不是很明智，总经理和总监所阐述的意见让老板产生歧义本身也说明缺乏沟通技巧，因为他们应该懂得最终的决策权在资本拥有者手里，他们是地地道道的执行者。老板没有十足的意志是不会和他们沟通的，其实这种沟通他们应该明白，老板是要他们军令状来了，要的是决心，所以他们更应该从老板的角度多看看项目的可行性。如果他们不急于表态和说服老板，而是拿出一整套经过论证和调研的报告，也许老板后来很多做法未必那么操之过急。因为两者的不赞同让老板急于求成，也埋下了事后达不到先期高远景所带来的误解和埋怨。员工在企业决策时、出现困难喜欢猜测老板的行动，包括高层这本身说明企业的沟通机制存在问题，连高层都弄不懂老板的下一步打算，这个企业还有谁能安心工作呢？

3. 用人机制出现重大失误，用不适合的人做不适合的事情，哀兵必败就是这个道理。

老板对下属反对而采取回避，下属感觉郁闷，没有去解决掉这些问题，而且后来还是让其直接操作项目的执行。这是老板精明之处以外的一大糊涂。让怕死的人去炸碉堡，难怪会被击毙和当逃兵。如果没有合适的人选，也应该做些火线入党，战地洗脑之类的准备工作，可惜这些张老板都忽略了。

4. 老板在制约授权上的放和收上体现出缺少中庸，不是偏左就是偏右。在初期两个事业部老总出现矛盾时，老板作为最高管理者，起到的协调作用有限。而且初期在人力、费用投入上过于保守，在权力规划上过于收缩。后期出现困难后，在新经理带领下，从人力、物力等各项投入都堪称前所未有，导致费用高昂出现亏损。这阶段又显得过于宽松。这一定会引起不同的管理者的抵触和不满，在涉及部门交叉时就会有推诿现象的发生。

5. 老板对人的考核过于人性化，缺少相对科学务实的标准，这使得人事上出现波动，员工的忠诚度更会大打折扣。老板对职业人的评估应该有一套相对客观的标准，对情商、管理风格、业绩等等进行综合考评，绝不能凭其一两件事情就给予定论，这种苗头一旦出现，就会出现高管战力松懈，意志低靡的状态，对企业是害处极大的。

6. 没有详细计划的冲锋就是蛮干，没有时间观念的约束，销售计划的考核只能出现“出师未捷身先死”的泪满襟的场景。可以看出，老板是靠着心理憧憬来布局的，而职业经理人是暗照老板的推动来进行的，一个过于主观，一个过于被动。对指标和市场进展似乎没有进行精细的论证而形成公司执行文件，执行的考核销量好像和老板期望值是两码事情，所以出现了老板始终不满意的局面。这种合作状态注定了双方永远大不到双赢的状态，就象当初的分歧一样。

民事案例篇4

a基金公司于1999年成立后，经

根据b上市公司的公开财务报告、年度报告、中期报告、临时报告等文件及其他信息披露文件，a基金公司管理下的“基金甲”和“基金乙”从2000年8月起至2000年12月，大量买入b上市公司股票，每股平均买入价约为31元。

2001年8月，某杂志刊登文章，对b上市公司虚假陈述行为予以披露，b上市公司股票随即停牌，复牌后股价大跌。在经历连续跌停后，至2001年9月26日，每股股价从停牌前的30元左右跌至8.70元。a基金公司管理下的“基金甲”和“基金乙”不得已于2001年9月卖出所持b上市公司股票，二基金共损失高达2.4亿余元。

2002年4月，

《若干规定》第十九条规定：被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：

（1） 在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；

（2） 在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；

（3） 明知虚假陈述存在而进行的投资；

（4） 损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；

（5） 属于恶意投资、操纵证券价格的。

笔者认为，本案判决一方面将《若干规定》第十九条作为判决依据，另一方面其判决内容却严重违反了《若干规定》第十九条。这体现在以下两个方面：

1．本案判决违反《若干规定》第十九所确定的“举证责任倒置”原则，事实上是要求a基金公司作为原告承担举证责任；而在b上市公司作为被告根本未能履行举证责任的情况下，本案判决强行认定本案原告的损失与被告的虚假陈述行为不具有因果关系。审理法院在判决理由上自相矛盾，在举证责任分配上显失公正且违反 法律 的明确规定。

首先，本案判决在超出法官自由裁量权的情况下，违反《若干规定》将a基金公司与普通投资人进行区分，进而要求a基金公司尽到“充分的”而非“合理的”畸高“审慎、注意义务”。在a基金公司对自身投资决策过程做出充分举证和说明后，仍然认定“难以确定原告通过其所谓的实地调查、调研等措施及对部分媒体报道、股评分析人员点评的信赖是尽到了充分的审慎、注意义务”。审理法院的上述做法已经完全违背《若干规定》第十九条所确定的“举证责任倒置”原则，对a基金公司强加了“自证清白”的举证责任。

其次，《若干规定》第十九条明确规定“被告举证证明”原告具有五种法定情形的，人民法院才能认定不具有因果关系，被告也才能因此免责。然而，b上市公司作为被告在案件审理过程中根本未能证明本案符合五种法定情形中的任何一项。本案判决一方面认定“被告主张原告买入b上市公司股票的行为属于恶意投资、操纵证券价格，证据虽然不充分”，另一方面却又“认定原告的损失结果与被告的虚假陈述之间不存在因果关系”。显然，法院在判决理由上自相矛盾、逻辑混乱，且在明显不符合法定条件的情形下强行认定本案原告的损失与被告的虚假陈述之间不具有因果关系。

2．本案判决依据《若干规定》第十九条认定本案“不存在因果关系”，但未指明本案究竟因符合《若干规定》第十九条规定的五种法定情形中的哪一项而认定不具有因果关系。

《若干规定》第十九条规定的五种法定情形中，第（1）、（2）、（4）三项情形均与本案事实明显不符。此点已为法院审结的以众多 自然 人投资者为原告的生效判决所确认，在本案中同样应确认不存在上述三种情形。

民事案例篇5

【关键词】民事审判制度；民事指导性案例；同案同判

新中国在改革开放以来的30多年里，不但经济社会建设发展迅猛，民主法制建设也日趋完善。总体而言，现阶段的民事审判制度与国家的政治经济社会发展是相适应的，但是在发展的过程中还存在一些不适应和不完善之处，这些缺陷在一定程度上影响和制约了我国民事审判制度优越性的充分发挥。

一、民事审判制度发展中凸显的主要问题

1、全国法院审结民事案件量迅速增长，司法资源相对匮乏。最近五年，最高人民法院受理案件50773万件，审结49863万件，分别比前五年上升174%和191%，审限内结案率82.4%；2011年，全国法院审结一审民事案件6558621件，同比上升7.3%，五年期年均增长速度为6.73%，民事案件收件量比改革开放初期的1978年增长了20.3倍，一些法院法官的年人均结案数已经高达140余件。与之对应，2006年我国法官人数为19万，至2011年增至19.4万人，人数增长相对缓慢，现有司法资源极为匮乏。

2、“同案不同判”现象过多。“同案同判”是维护司法公正的核心要素，主要指同类案件（诉讼标的的种类相同或相近，或法律构成要件事实相同或相近）要获得相同的判决结果。表现在同一法院在对同类案件的判决中必须统一适用法律，更重要的是不同地区、不同级别的法院在处理类似案件时要统一适用法律。i尽管“同案同判”作为司法基本原则被普遍接受，但放眼我国民事案件在实践的现状，“同案不同判”现象不仅在上下级法院、不同地区存在，甚至在同级法院不同合议庭内也可能存在。

3、法律适用上难以把握。从司法裁判的角度出发，司法是一个法官进行法律适用的思维过程。司法裁判的目的是对个案进行裁决，法官需要在法律和特定事实证据的规范下决定裁决结果，也就是我们通常说的以事实为依据，以法律为准绳。但法律本身并不是针对个案而制定的，这就意味着法官需要充分发挥主观能动性，综合考虑在案件事实以及相关证据来对案件的法律适用作出判断。根据《立法法》中第五章关于我国制定法的效力位阶的规定，法官在审判案件时可以按照其效力等级决定其适用问题，即行使选择适用权。因此，法官在司法裁判过程中如果能直接确定的法律适用，就无需向法律制定机关进行求助，只有在由于法律规定本身的原因无法确定法律适用时，才需要交由有权机关进行裁决。ii

二、困境的出路――适用民事指导性案例

民事指导性案例来自实践，也用于指导审判实践。随着我国司法改革的逐步深入，民事指导性案例的指引作用日益突出。民事指导性案例具有“解释性、示范性、确定性”的特点，体现了民事案件认定事实和适用法律的规则和技术，是规范司法自由裁量权行使的有效手段，也是弥补既定法律规范缺陷的重要措施。引入民事指导性案例，以成文法为主，指导性案例为辅，将民事指导性案例适用的司法经验和制定法的法律规则相结合是解决司法实践难题的重要途径。民事指导性案例的适用有以下几个方面的作用：

1、弥补成文法的不足。民事指导性案例的适用可以弥补成文法的上述不足，进一步健全和完善立法的内容规范和技术规范。民事指导性案例在某种意义上看做是法官创制的法律，但并非是任意创造的。法官在审理具体民事案件时承担使法律具体化的任务，法官通过对具体民事案件的审理去解释法律，以使其具体化并具有可操作性。在这一过程中必须把先前的民事指导性案例看作一种规范，以民事指导性案例作为范本并且严格而谨慎地遵守，使法律规则在各个不同法院间的统一适用。

2、统一裁判尺度标准。由于我国幅员辽阔、地大物博，全国各地社会经济发展各不相同，在司法实践中各地制定裁判标准的依据往往的该地的实际情况，因此，不同地区的法官的在对同一问题进行法律适用时有不同的尺度标准，相同或相似案件的结果可能大相径庭，除此之外，不同地区之间法官的职业素质也是参差不齐，不同的法官因为不同的年龄、学识、经验等诸多因素，而在法律适用中对法律条文的理解会发生分歧，甚至作出完全相反的判断，这也是导致现实中常见民事纠纷中标准不一致的重要原因，当事人由此质疑司法公正，提出上诉的几率就大大增加。民事指导性案例的适用中包含着一整套复杂而精致的技术，其建立将要求法官在审理相同或类似案件以及做出判决时，遵循已有的充分体现出正义。这样一道屏障可以合理控制法官对自由裁量权的滥用，统一裁判尺度标准，也有效地遏止了司法腐败。

3、提高司法效率。司法资源是社会资源的一部分，它应包括司法机构、司法人员和与司法活动相关的人力、财政保障资源。iii司法资源是典型的稀缺性资源，它并不能无限使用。中国目前司法资源在极为匮乏的同时又存在十分严重的浪费问题，日益增长的司法需求与早已透支的司法资源之间的差距越来越大，超负荷的案件量给司法机关带来了巨大工作压力，司法工作力不从心。诚然，造成司法资源瓶颈的因素呈多元化，但司法尺度的差异性及再审程序启动的常规化无疑脱离了及时解决纠纷的宗旨，拖累了办案质量及效率，动摇了司法公正与权威，亟需得以更正与纠偏。iv

总之，回顾我国六十年民事审判的历史与现状，适用民事指导性案例是解决当前民事审判困境的出路。2010年11月26日最高人民法院印发了《关于案例指导工作的规定》，随后最高人民法院审判委员会讨论通过并公布了第一批指导性案例，标志着中国特色案例指导制度初步确立。制度虽已初步建成，但是在民事指导性案例的适用问题上，我国还处于“摸着石头过河”的阶段，还需要理论界进一步的研究。

注释：

i 刘彦《我国司法审判制度的困境与成因分析》. 《当代法学论坛》. 2011年第三辑：第173页。

ii孔祥俊：《法官在法律规范冲突中的选择适用权》.《法制日报》2003年12月1日.第5版。

iii刘彦《我国司法审判制度的困境与成因分析》.《当代法学论坛》2011年第三辑：第173页。

iv冯兆美：《许霆案引发的一种思考――被搁置的案例指导制度应当迈入法治道路》.《法制与社会：旬刊》2009年16期：第89页。

【参考文献】

[1]丁海湖.我国“案例公布制度”的实证考察及其启示[J].当代法学，2008（4）：141.

[2]孔祥俊.法官在法律规范冲突中的选择适用权[N].法制日报，2003-12-1（5版）.

[3]王利君.比校法学基础[M].群众出版社，2009：200.

民事案例篇6

关键词：民法学；案例教学；应用

中图分类号：G424 文献标志码：A文章编号：1002-0845（2012）12-0060-02

一、案例教学法概述

案例教学法最早运用于哈佛大学的医学院和法学院，以后在各国法学专业教育中被推广[1]。案例教学法是指根据教学目标，在教师指导下，学生对呈现的有代表性的案例进行研讨，通过师生共同努力使学生增强知识、提高分析问题、解决问题的能力和水平的一种教学方法。案例教学法要按照选编案例、呈现案例、分析案例、评论案例的基本操作步骤加以实施。案例教学法对于培养学生“在学术上形成怀疑和批判的精神有十分重要的作用”[2]。正因如此，自1870年至今的一百多年时间里，案例教学法日渐成为“一种风靡全球的、被认为是代表未来教育方向的成功教育模式”[3]。

二、案例教学法的实施准备

1.搜集、选编案例。以民法案例为例，可搜集发生在身边的债权债务纠纷、相邻权纠纷、继承权纠纷、离婚案件等等现实案例；可搜集网络、电台、电视台、报刊杂志等各种媒体上的案例；可通过走访人民法院和从《最高人民法院公报》中获取民事案例，亦可引用教师亲自办理的民事案例。

2.传授案例分析方法。一是法律关系分析法，二是请求权基础分析法。法律关系分析法是指以法律关系的理论为根据，对案件性质和当事人之间的权利义务关系进行分析判断，并以此为基础运用逻辑“三段论”的方法加以准确适用法律、做出正确结论的一种案例分析方法。

请求权基础分析法，是以当事人享有民事实体法上的请求权及原告提出请求权主张为基础加以分析考察，然后找寻该请求权的民事法律规范基础，最终确定该请求权能否得到支持的一种案例分析方法。

3.学生阅读分析案例。学生的准备工作主要是按照教师的安排和要求，认真阅读案例，了解案例提供的事实、情节、数据等相关信息，熟悉和掌握案情，并查阅有关参考文献和法律法规条文，为分析案例寻找理论基础和法律根据，同时，对案例随附的思考题进行思考分析。在这一环节里，允许学生在独立思考的基础上，对案例提出结论性意见。

三、案例教学法在民法教学中的应用

1.依据理论，精选案例。这是在“选编案例”的操作步骤中要完成的任务。案例教学法实施的成效即教学效果如何，很重要的因素在于教师选择的案例是否适当，是否能精确地揭示所学的民法理论。精选案例的基础和保证，在于教师自己必须先弄清、弄懂民法学的每一个概念和原理，并厘清它们之间的内在联系即民法学的知识体系，然后，才能按照案例选编的标准和要求做好搜集、取舍和编排案例的工作。无论选择的是正面的案例还是反面的案例，都应有典型性和代表性，都应当与教学目标和教学内容密切相关，都应当做到寓民法理论于精选的案例之中。

2.陈述案情，引入案例。这是“呈现案例”操作步骤中要做好的工作。教师必须把精选出的民法案例展现给或提供给学生，要求学生进行课下阅读、思考，以为课上进行案例分析和讨论做必要准备。对案情进行陈述、将案例引入教学过程的时机较为灵活，既可在讲授某一民法知识之时进行，也可在讲完某一单元或章节之后进行，而其方式也较为多样，既可直接印发以文字叙述为主要表现形式的案例资料（有的案例可配以图表进行辅助说明），也可利用多媒体呈现案情，对情节相对简单的案例教师还可口述表达。从案例教学的过程看，这一操作步骤体现为“案例引入”，即把自己或他人编写的民法案例向学生进行完整性的案情介绍、情节描述，同时提出切中要害的、关键性的思考题目和阅读要求，并可阐明该案例在民法课程中的重要性及需要达到的教学目标。

3.提炼理论，分析案例。这是实施案例教学法最为重要的一步，目的是通过师生的共同分析，引导学生总结归纳出带有普遍规律性的民法理论，帮助学生真切地体会到理论是如何来自于实践，体会到民法与生活的紧密相连。而做好这项工作的关键性要求，是教师必须围绕案例设计出具有内在逻辑结构的问题并引导学生逐一作出分析。分析案例通常采用个人分析、小组讨论和全班交流这三个逐层递进的步骤和形式。个人分析要求学生在课下自行阅读案例，进行独立思考，判断民事法律关系，尝试作出案件结论或提出解决问题的意见。小组讨论可在课上或课下进行，以3～7名学生为一组，发挥集体智慧，以团队形式相互鼓励支持、分工协作、启发补充，找出该民法案例争议的焦点或症结，经分析讨论后形成小组共识性的结论性意见或解决问题的方案，并推荐小组发言代表整理、完善发言稿准备参加全班交流。全班交流是在课堂上进行的案例正式分析讨论阶段，是运用案例教学法形成教学成果、使教学功能得以发挥的最关键的环节，是案例教学的高潮部分。全班交流时，可以根据案例的具体情况采用小组发言人宣读案例分析报告、接受和回答同学提问与质疑的交流方式；对能够引起学生间较大争论的民法案例，可采用分组辩论的交流方式，但需要教师及时准确归纳出各小组的观点或意见甚至有意突出冲突矛盾之处，以激发学生碰撞出思维火花。

4.运用理论，重审案例。这一环节是上一环节的必要延续，主旨是在分析得出该部分民法理论后运用理论重新审视案例，体会是否正确地应用了这些理论，是否使理论回归了实践并指导了实践。因此，教师可以对该民法案例的假设条件、案件情节作出改变，或提供新的案例，要求学生运用在上一环节经分析讨论提炼出的理论做进一步的分析，为学生加深理论理解、巩固理论知识、应用检验理论提供更多机会、更大空间。这一环节实质上是一个消化提升的过程。

5.归纳总结，构建体系。这是“评论案例”操作步骤中要实现的主题和达到的目标，也是课堂案例教学操作步骤的最后环节，一般由教师完成。首先，总结本次案例分析讨论的总体情况，肯定学生好的分析意见和新颖独到的见解，指出分析讨论过程中存在的优点和不足，评判学生的参与状况、发言表现和争辩情景，特别要指出案例讨论是否深入展开，分析问题是否透彻。其次，对围绕案例所设、引发学生讨论的问题进行分析总结，肯定学生正确的答题思路，进一步阐述、讲解问题所涉及的民法理论和法律规范，最终推导出该案例经缜密分析后形成的结论性意见或者倾向性意见。但是，教师的最后总结性意见不应是所谓的“标准答案”，而应是围绕教学目标对民法学的基本概念、原理、制度等所做的阐明，即教师的归纳总结应当使学生明确民法学的知识体系，并保证知识体系的完整性、系统性和清晰度，解答学生在自行阅读案例时和在课堂上产生的困惑。

四、实施案例教学法要注意的问题

1.要注重实施方式的多样性

（1）课堂分析讨论方式。即将典型的民法案例提供给学生并同时提出若干具有内在逻辑关联的问题，在课堂上交由学生进行讨论。讨论可先分组讨论以形成共识，然后再进行全班交流。具体操作时，教师要把握好时间和进程，营造宽松和谐的课堂环境和氛围，鼓励学生勇于探索，大胆质疑，鼓励学生提出各种不同主张，积极发言，甚至“挑起”辩论。教师可以参与课堂讨论，通过设问、提示、暗示、设置疑团或充任反方辩手等方式，调动学生的积极性和主动性，一步步地将案例讨论引向深入。讨论结束后，教师应当对分析讨论情况进行归纳总结。课堂分析讨论方式是实施案例教学法的基本方式。

（2）多媒体教学方式。严格来说，这不是独立的案例教学的实施方式，而是实施案例教学的现代化教学手段。这种手段的特点和优点在于图文并茂、形象生动，趣味性和吸引力很强。运用这种手段时，教师可以在中央电视台或地方电视台的“今日说法”、“经济与法”、“以案说法”等专题栏目中选择典型案例，组织学生通过现代化教学网络观看和展开讨论。

（3）模拟法庭方法。模拟法庭审判的案例教学，是培养和提高学生实际运用法律、操作法律的能力的好场所、好课堂。此种方法是在教师组织和指导下，由学生分别扮演原告、被告、法官（或仲裁员）、律师、证人等模拟诉讼角色，训练学生从律师或法官的视角、用律师或法官的思维去分析和判断法律问题。模拟法庭审判的实践性很强，是能有效体现学生是否真正掌握、是否准确运用法律理论知识的综合“演习”。

（4）观摩审判。这种方式是学校和司法审判部门结合起来进行教学，帮助学生提高实践能力的有效形式。具体实施时，要事先同当地人民法院取得联系，然后组织学生到法院旁听那些精选出的典型案例或是疑难案例。在观摩结束后，可要求学生谈谈具体感受和体会，也可在下次课堂上组织讨论并作出评论。此种方式的意义在于，它不仅使学生能在民事实体法方面学习和验证相关理论，还能使学生全面了解民事诉讼程序，观察和学习法官庭审的综合技能，教育学生认识到要实现法律公正，实体公正和程序公正缺一不可。

2.要发挥教师在案例教学中的作用

教师在案例教学法实施过程中居于主导地位，发挥组织、指导、引导作用。组织作用表现为明确教学目标，充分考虑学生的能力、态度、条件和状况，选择好恰当的案例，营造良好的教学环境和氛围，有效把握教学环节和进程。指导作用在于指导学生阅读案例，了解案情，把握案件的关键点，并提供给学生分析案例所要参考的相关资料和文献。引导作用主要是设计出具有内在逻辑结构的思考题来引导学生思维，在分析案例时引导学生对这些问题进行渐次分析，一步步地把学生引领到理论高度并指引学生运用理论。特别是在整个教学过程中，教师要充分鼓励学生，将学生的潜能最大化地发挥出来。教师在案例教学中既是教学的组织者、设计者，又是引导者和激励者。

民法案例教学要高度重视民法学的实践性。要积极鼓励学生能动地发挥自己的内在智慧，要求其以自己的思考得出自己的判断，在质疑和探索的过程中，运用民法原理或民法规范去解决案例展示的民事纠纷。这明显区别于讲授法的“直白告之”的方式，“使学生由被动接受知识变为接受知识与运用知识主动探索并举” [5]，培养和提高了学生的独立思考、自主学习和创新工作的能力。

通过案例教学法，引导学生不仅关注“纸上的法”，而且关注“现实的法”，培养学生的法学使命感和法治社会建设情怀[6]。

参考文献：

[1]王俊霞. 民法学课程中案例教学法运用之探析[J].内蒙古工 业大学学报：社会科学版，2009（3）.

[2]张海燕. 浅议案例教学法在WTO法课程中的运用[J]. 湖南财经高等专科学校学报，2006（4）.

[3]嘉玛. 案例教学及其在国内发展现状[N].中华读书报， 2003-08-06.

[4]刘兆柏. 浅谈《民法学》运用案例教学的几点体会[J]. 山东省青年管理干部学院学报，2003（5）.

民事案例篇7

论文关键词 司法公信力 统一裁判尺度 制度构建

随着社会各领域的日益发展，人与人之间的关系越来越多元化，平等主体间的纠纷类型日新月异，新型民商事案件也不断出现。由于新型民商事案件的处理往往未有法律明确规定，因此，实务界难免出现“同案异判”的现象，对司法公信力造成负面影响。面对层出不穷的新型民商事案件，应如何防止“同案异判”？笔者认为，应构建统一裁判尺度制度，并在本文中试作一探讨。

一、新型民商事案件的概况

（一）基本概念

对于新型民商事案件的基本概念，学界及实践中均较少予以界定，有审判实务人员认为，新型民商事案件是指在经济发展过程中出现的法律暂无明文规定的民商事纠纷案件豍。对于新型案件的基本概念，学界多有人述及。有人认为，新型案件是指由于法制发展、科技进步及社会变革中新出现的、以案件形式反映在司法活动中的社会新问题及新矛盾豎；还有人认为，新型案件是指因法制发展、科技进步、社会变革而出现的新问题及新矛盾豏。对于前述新型民商事案件的定义，笔者认为，其界定的范围过于狭小，只强调了法律无明文规定的民商事纠纷，未将新法律出台后出现的新型民商事案件列入其中，存有以偏概全之嫌。结合学界对新型案件的界定，笔者试对新型民商事案件作如下界定：新型民商事案件，是指由于法制发展、科技进步以及社会变革等各种社会因素变化而新出现的并以案件形式反映在司法活动中的平等民事主体之间的社会新问题和新矛盾。

（二）基本分类

1.以案件涉及的纠纷类型不同为划分标准

根据新型民商事案件所涉及的纠纷类型不同，可以划分很多不同的案件种类。总体而言，可分为新型民事案件与新型商事案件，但这种划分并无多大意义。具体而言，可根据《民事案件案由规定》规定的纠纷种类予以划分为人格权纠纷案件等十种类型案件。当然，新型民商事案件在具体的纠纷类型上基本可参照该纠纷类型归类，但在具体细化的案由中却可能无法找到完全匹配的纠纷案由。

2.以案件出现的原因不同为划分标准

根据新型民商事案件出现原因的不同，可以将新型民商事案件划分成很多不同种类，亦无法穷尽。但主要可划分为：因新生事物出现后形成的新型民商事案件，如人肉搜索案件；新法律颁布实施后出现的新型民商事案件，如劳动合同法颁布实施后的新型劳动争议案件；社会生活变化后出现的新型民商事案件，如网络交易出现的经济纠纷。

3.以案件是否有法律规定为划分标准

以案件是否有法律规定作为划分标准的划分方法，是最简单的划分方法，但在实务中却最具有意义。根据这种划分标准，新型民商事案件可以划分为法律缺失的新型民商事案件与法律规定下的新型民商事案件。前者主要是指新型民商事案件出现后，无法找到现有的法律法规来指引案件的处理，而后者则是指新型民商事案件出现后，现有法律法规有所规定，但案件类型是前所未有的种类。

二、统一裁判尺度的制度构建

实务中，不同法官根据各自不同理解会对同类案件作出不同判决，这将导致“同案异判”的现象出现，产生很多弊端，其中最大弊端莫过于对司法公信力的贬损。因此，应构建统一裁判尺度制度，以防止这类弊端产生。

（一）有条件判例制度的构建

所谓有条件判例制度，是指针对法律尚无明确规定、法律规定模糊易导致适用各异或者法律规定已无法适应时展等纠纷、案件，承认适用已经生效的判决作为裁决依据的一项司法制度。由于只要公开案件的审理结果及裁判文书，则可作为裁决的依据就有可能在全国范围内统一，因此，从新型民商事案件统一裁判尺度的角度出发，有条件判例制度的构建是解决裁判尺度问题的最迅速、最有效的途径。

关于判例制度，学术界虽对其称呼不同，有的言之“案例指导制度”、有的言之“判例法制度”、有的言之“遵循先例”，且对其内涵的理解亦各有不同，但这并没有影响学者们对在我国建立相应判例制度之意见统一，对于建立判例制度的必要性及应然性，学者们作出了深刻且全面的讨论，笔者在此不再赘述。豐

我国自1983年开始在《最高人民法院公报》上印发案例豑，虽然案例涉及各方面，既包括法律有明确规定的案例，也包括法律无明确规定的案例，这些案例在实务中已基本成为法官审判时作出裁判的依据之一。因此，在一定程度上而言，我国已在实务中约定俗成地形成了案例指导制度，这给我国构建有条件判例制度提供了条件及基础。然而，我国有条件判例制度的构建还存在很多需要克服的困难，在此，笔者主要讨论构建过程中可能存在的实际困难。

1.中国法官的水平参差不齐

可以作为判例的案例的出现对法官水平的要求很高，对于接触新型民商事案件的法官，要求其能够不但对法律的规定具有超强驾驭能力，也要求其具有很深的法律功底，很强的法理分析能力，因为能够成为判例的案件必然要在法理上通得过。但由于中国幅员辽阔，新型民商事案件不一定都会诞生在水平高的法官手中，因此，最初接触新型民商事案件的法官因水平原因，其不一定能够作出很好地判决，使之成为判例。

2.审判压力令较容易接触新型民商事案件的法官无暇去创造判例

新型民商事案件出现在案件数量多、审判压力大的地区概率高。因此，接触新型民商事案件的法官往往是一线法官且多为案件数量多地区的一线法官。据统计，广东省法官人均办案比全国高出70%，珠三角地区法官每年人均办案基本在150件以上，不到三天就要办一件案豒。在这里，一线法官办案任务繁重，审判压力很大，法官要不停地开庭、写判决。要求这些法官像对精品案件一样对待这么多的案件似乎要求过高。实际上，很多法官对新型民商事案件都没有精力和时间去进行仔细研究，作出精品判决。

3.法官审判的独立性在一定程度上影响统一裁判尺度的形成

法官的职业习惯令法官更倾向独立审判案件，不喜欢别人左右自己的判断。加上法官职业道德中严格要求的保密原则，法官在审理案件过程不会主动公布其审理案件的情况，即使判决结果，也不会主动公布。这使得司法界往往很难掌握新型民商事案件的审判情况，法官也无法得到已出现案件的审理情况、结果及依据。

针对实际操作中存在的困难，笔者认为，可以从以下五个方面进行完善：

1.健全法官培训机制，提高各级法官的法律素养

针对法官水平参差不齐的现象，应健全各级法官培训机制，不但要进行上岗前培训，对于已经在审判岗位上的法官，也定期进行培训。以定期培训为主，辅之于针对新法律法规的专门培训学习。与此同时，还结合法官的自学，由国家提供各种教材予以学习。

2.审判任务繁重的地区，增加审判人员

“案多人少”的问题出现了许多年，很多法院将其列为重点研究解决的难题，也有人专门研究相关的对策，但时至今日，问题还是没有得以很好解决。这其中深层次的原因很多，笔者在此就不再详述。笔者认为，随着案件的增多，增加审判人员，特别是增加一线审判人员，对于解决案多人少的难题是个直观的解决途径。

4.构建全国法院系统内部网络

网络是高效的一种产物，通过充分利用这个内部网络，每个法官都自觉公开自己案件的判决，每个法官也可以查到其他法官审理案件的判决。这就方便了司法界在全国范围内对新型民商事案件的掌握及审理情况的把握。同时，利用这个网络，还可以构建一个全国法官论坛，法官针对自己无法把握的新型民商事案件，可以公之于网络，并进行讨论，形成较一致意见。

5.最高人民法院汇编判例。笔者认为，可以由最高人民法院专门部门负责，将每年出现的新型民商事案件的判决形成判例后统一汇编成册，予以公开出版。

（二）立法或出台司法解释

1.立法

立法包括制订、修改或废止规范性法律文件豓。虽然立法对于迅速出现的新型民商事案件的处理显得力不从心，但我国毕竟是制定法国家，由于法律法规的规定能够最终将纠纷的解决方式固定下来，所以立法还是统一裁判尺度最终的解决办法。对于现行法律法规尚未作出规定的新型民商事案件，经过进行可行性研究后，制订新的法律法规。对于现行法律法规有规定，只要略加修改则可以适应新的形势发展的，可以修订后继续施行。对于已经完全不能适应新形势发展，即使经修改依然无法适用的法律法规，则可以予以废止，另立新法。

民事案例篇8

关键词：指导性案例 指导性案例创制权 司法统一

一、我国案例指导制度的形成及发展

尽管早在殷商时期我国就有"有咎比于罚"的原则，有着"比附援引"之称的案例真正发展为"指导性案例"经历了相当长的阶段。建国初期，由于特殊的历史环境，人民法院审理案件的依据多依托于政策而非法律。1978到1984年，最高人民法院所公布的案例多以内部红头文件为载体，公布的范围也仅限于法院内部，案件性质多集中在刑事案件，内容及形式亦呈现出一定的不规范性。1985年，最高人民法院创办《人民法院公报》（下简称《公报》），主要内容既包括重要法律、最高人民法院重要的司法文件和作出的司法解释，也包括了最高人民法院的各种典型案例。可以看出，在我国案例指导制度正式确立前，司法部门，特别是法院系统从理论到实践都有过多方面的尝试。但从整体上而言，不同于国外从判例制度的"法官造法"，我国司法机关将典型案例为手段以达到统一量刑标准、补充司法解释的目的。

2005年，最高人民法院了《人民法院第二个五年改革纲要（2004--2008）》，其中提出，"建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。"这是最高人民法院第一次正式提出"案例指导制度"与"指导性案例"的概念，并将案例指导制度作为司法改革的重要任务提出来。2010 年7 月和11 月，最高人民检察院和最高人民法院先后出台了各自的《关于案例指导工作的规定》（以下分别简称《规定》），标志着案例指导制度在我国得以初步确立。为了将案例指导制度的确立与发展过程表达的更为直观，笔者通过以下简表对案例指导制度的逐步发展及截止到2013年4月份的案例情况进行了摘要性的罗列。

1980年 最高人民法院以内部红头文件的形式案例

1985年 最高法院创办《最高人民法院公报》，陆续一些典型案例供各级法院参考

1992年 最高人民法院决定设立中国应用法学研究所，主要任务是编辑《人民法院案例选》，供全国法院裁判案件时参考。

2005年10月26日 最高人民法院制定的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》中明确指出"建立和完善案例指导制度"

2010年7月29日 最高人民检察院公布《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》

2010年11月26日 最高人民法院公布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》

2010年12月 最高人民检察院了第一批指导性案例

2011年12月20日 最高人民法院了第一批指导性案例

2012年4月13日 最高人民法院第二批指导性案例

2012年09月26日 最高人民法院第三批指导性案例

2012年11月 最高人民检察院了第二批指导性案例

2013年2月6日 最高人民法院第四批指导性案例

从表格可知，从两高公布《规定》至今的三年时间里，所的指导性案例数量极其有限，最高人民法院共四批共16个指导性案例，最高人民检察院两批共8个指导性案例，并且所的案例时间间隔往往较长，整体来说案例指导工作进展缓慢。这与案例指导制度之初舆论的期望形成了极大落差，也引发了各界对于指导性案例在司法改革中的实际效用的反思。

二、者视角下的案例指导制度

（一）指导性案例的创制权的垄断

我国学者陈兴良将指导性案例的创制权定义为"根据一定的条件，并经过一定遴选程序，将已经发生法律效力的案例确定为指导性案例的职权。"①根据两高《规定》中的条文，指导性案例的遴选及均由两高完成，最高人民法院的审判委员会和最高人民检察院的检察委员会是创制指导性案例的法定机构。因此，实际上两高拥有指导性案例的创制权，然而该创制权的合法性来源在条文中并未加以说明，全国人大常委会亦未对两高颁布指导性判例进行专门授权。

根据最高人民法院《关于司法解释工作规定》，司法解释的形式分为"解释"、"规定"、"批复"和"决定"四种，但从最高人民法院关于司法解释工作的规定来看，指导性案例并没有纳入司法解释的范畴，这是十分明确的。而且，指导性案例与司法解释在法律效力上有所不同，司法解释具有法律的拘束力，而指导性案例不具有法律的拘束力。②因此，可以得出结论，指导性案例制度并不是经法律明确授权的一项正式法律制度，而是近年来最高人民法院司法改革的一项重要举措。"只有从司法改革这一视角才能为我国目前的案例指导制度提供正当性根据。然而从法律依据上来说存在明显不足，这也是毋庸置疑的。"③因此，两高作为指导性案例创设权的垄断主体，实质上否定了之前法院所进行的"典型案例"指导下级法院的做法，认为指导性案例必须由国家最高审判机关及检察机关，方能体现司法的权威性和适用法律的统一性。

（二）指导性案例遴选与程序

高法《规定》中的指导性案例必须是符合如下条件之一的已发生法律效力的案例："（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。"高检所划定的遴选标准为"具有下列情形之一：1.涉及的法律适用问题在现行法律规定中比较原则、不够明确具体的案件；2.可能多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的案件；3.群众反映强烈、社会关注的热点案件；4.在法律适用上具有指导意义的其他案件。"

比较两高的《规定》，可以看出，对于遴选指导性案例的标准基本一致。笔者认为，"引发社会广泛关注"的案例往往其社会价值大于法律应用价值，若以此为标准必须确保该案例的社会影响力能够转化为一定的法治影响力，方有指导性价值。除此之外，对于典型性案例、疑难复杂案例及新类型案例的划分亦有交叉之处，再加上兜底条款，使得指导性案例的选择标准主观性较大，这也导致最高人民法院目前的指导性案例在社会中反应不一，认为案例的"指导性"不足。

指导性案例的产生程序采用自下而上的推荐审查的模式。首先由有管辖权的各级人民法院、人民检察院对符合指导性案例条件的案件，经由本院的审判委员会讨论通过之后层报高级人民法院，建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐；各高级人民法院、军事法院对本院和本辖区内人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合规定的，经本院审判委员会讨论决定，可以向最高人民法院案例指导工作办公室推荐；最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以向案例指导工作办公室推荐。此外，高法《规定》第 5 条授予人大代表等社会各界人士案例推荐权。案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应当及时提出审查意见。符合本规定第二条规定的，应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式。高检《规定》第 17 条规定的指导性案例公告形式是："（一）最高人民检察院公报；（二）人民检察院指导性案例汇编；（三）最高人民检察院网站。"上述推荐、审查、程序的规定充分体现出指导性案例的严谨、严肃性，对于保证指导性案例的质量具有重要意义。

（三）指导性案例的效力分析

指导性案例的效力问题可谓案例指导制度的核心问题，在我国建立判例制度的讨论中，对于判例是否应当具有拘束力的讨论，主要有如下几种观点：一是说理功能说。此种观点认为，指导性案例在效力性质上的说服性或参考性，是指它的效力取决于它的正确性、妥当性，即对法律的正确解释、对法理的正确发展、对法律原则的正确发现。人们遵从它是因为信服它的正确性。指导性案例的效力来自于法官在其中对有关法律解释观点的论证，来自于其中法律论证所具有的合理性和说服力。④二是参照功能说。参照就是参考、遵照的意思，即法官在审判案件时，处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。⑤三是指导功能说。此种观点认为，指导性案例应当具有"指导效力"。法官在判案过程中，应当按照指导性案例进行判决，否则，二审法院可以对未按照指导性案例进行裁判的案件予以改判。⑥

对于指导性案例是否具有事实上的拘束力，最高人民法院研究室胡云腾主任做出如下表述："应当就是必须"、"参照就是参考、遵照的意思，即法官在审理案件时，处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。"由此可见，指导性案例并非没有任何拘束力。从体系解释的角度来看，在两高《规定》的特定语境中，参照的确具有某种程度的强制性。因此，我国指导性案例虽然没有法律上的拘束力，但应当肯定其具有事实上的拘束力。

三、各级司法机关视角下指导案例的适用

从形式上来看，最高人民法院的指导性案例由裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由组成，其中，裁判要点是指导性案例所创制的规则，而裁判理由是规则赖以成立的根据。最高人民检察院颁布的指导性案例由要旨、基本案情和诉讼过程组成，要旨是案例制度规则，也是指导性案例的精髓之所在。

因此，对于下级法院而言，指导性案例的裁判要点（要旨）、判决理由为其关注点。高法《规定》第 7 条规定指导性案例适用于类似案件，而高检《规定》第 15 条规定适用于同类案件、同类问题。对于如何定义"类似"或者"同类"，笔者认为应将争议案件与指导性案件联接起来的为"区别技术"，所谓区别技术，在英美判例法国家，实际上就是指对案件是相类似或者同类进行判断的方法。英国学者曾经指出："在普通法中，法律规则发展过程的关键步骤是发现案件基本事实上的异同。"⑦

就所争议案件来说，只有该案件基本事实才是法官们需要重点关注的事实。例如高法指导案例12号李飞故意杀人案的裁判要点可以归纳为如下几点：（1）要件X1：故意杀人案件系因民间矛盾引发的；（2）要件Y1：被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑；（3）要件Z1：被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿。结论A：人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。对争议案件基本事实进行分析，若其要件构成为X1、Y1、Z1，则两案件的基本事实属于同类；若为构成要件为X1、Y1、Z2的案件，因为与所争议案件事实具有X1、Y1的相似点，则可以说两案件基本事实相似，因此可以比照得出结论A。但在实务操作中，完全同类型的案件出现概率较少，需要下级法院重视的多为类似案件，但类似案件的适用依然离不开判例法中的区别技术，这对于习惯于成文法三段论的思维模式的法官而言，着实有一定的适用难度。这也解释了为何案例指导作用未能得到较大程度的适用，完全一致的案情少之又少，而对于基本事实的判断全权掌握在法官手中，法官们极易通过比较异同点的过程，寻找差异性，从而规避对指导案例的适用。

四、案例指导制度难题之破解

（一）对"统一法律适用"的再定义

如上文分析，案例指导制度的设计初衷之一就是统一法律适用，以解决"同案不同判"的社会矛盾，这也使得指导性案例带有明显的功利性的色彩，使其所追求的价值更倾向于形式公正。同时，为了达到司法统一的标准，司法机关采取了行政化的管理手段，通过遏制法官自由裁量权来达到精准统一量刑的目的。然而，司法实践中所发生的"同案不同判"现象并不仅仅与制度的欠缺有关，这就意味着若其他一些制约司法权正常形式的因素没有得到根本消除，仅仅依靠案例指导制度来填补法律的空白，亦不能达到"同案同判"的预期效果，也就无法通过案例指导制度来实现社会公众对于实质公正的期许。

因而，我们在肯定司法统一的价值的同时也应当适度降低司法统一的期望值，摒弃以限制司法人员自由裁量权来达到形式上的司法统一的理念，通过弱化司法统一的标准从而减少以行政方式推进案例指导的需求，为破解案例指导的行政化困局提供条件。

（二）扩大案例指导制度的主体范围

从上文对于创设案例权的分析可知，由于没有法律的正式授权，两高对于指导性案例的垄断权使得案例的产生的过程为从下自上的层层遴选，而过程则是体现了司法系统自上至下的权威，两高的案例，当然的约束所有下级法院。然而"不同层级的法院的工作特征是不同的，上级法院的决策往往体现的是普遍性，而下级法院体现的更多是具体性。严格等级制的逻辑要求下级法院的司法决策必须接受上级的常规、全面的审查。"⑧笔者认为，赋予各高院指导性案例的创制权有利于进一步发挥指导性案例在统一法律适用方面的功能，就我国当前国情来看，随着法治建设逐步推进，司法实践中不断涌现疑难案件和新类型案件，尤其是目前我国各地区法治水平发展很不均衡，而最高人民法院的指导性案例主要是对全国各地区均具有重大指导意义的案件，但很多案件在特定地区的处理又比较复杂，因此，相比之下，各高院显然更了解本地区的具体情况，结合地区法治情况以便更好的发挥指导性案例的效用。对于基层司法机关而言，这就意味着其应当同时受两高及地区高级人民法院或检察院的指导性案例的拘束，若地区所的案例与两高的同一类型案件规定不同，则应当遵从两高颁布的案例的裁判要点。

（三）赋予当事人就同类案件的上诉权

由于案例指导制度的公开性，使得当事人可以随时查阅和利用指导性案例，而由于目前对于案例指导制度的适用效力在立法方面并无定论，因此，若法官就同样或类似的案件作出与指导性案例的审判大相径庭的判决，对于当事人而言，应当赋予其就"指导性案例适用差错"的理由的上诉权。这也从司法效用的角度就指导性案例的适用提供了外部监督的途径。

相应的，对于法院而言，应当要求其强化司法文书的说理性，对作为案件处理依据的指导性案例，或诉讼各方提出但最终没有作为处理依据的，司法文书都应说明理由，这就从外部角度的角度就指导性案例的适用加以监督，相对于行政控制，外部监督在适用方面更具弹性，有利于司法自由裁量权的合理行使。

总体而言，我国案例指导制度的确立与发展与司法管理体制的变革密切相关，无不凸显着司法行政化、管理化的特征，如何使案例指导制度成为独立于法律、司法解释之外的规则形成机制成为目前亟待解决的问题，在司法改革的进程中，期待案例指导制度发挥其应有的作用。

注释：

①陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期

②周道鸾： 《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004 年第 5 期。

③同前注②，陈兴良文。

④ [德]卡尔・拉伦芙：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第302一303页。

⑤蒋安杰：《最高人民法院研究室主任胡云腾-人民法院案例指导制度的构建》，载《法制资讯》2011年第1期。

⑥同前注①，胡云腾、于同志文。

⑦ [英]彼得・斯坦、约翰・香德： 《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社 2004 年版，第 133 页。

⑧ [美]米尔伊安・R・达玛什卡： 《司法和国家权力的多种面孔--比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 29 页。

参考文献：

[1][英]彼得・斯坦、约翰・香德： 《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004 年版。

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[3][美]米尔伊安・R・达玛斯卡：《司法和国家权力的多种面孔--比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版。

[4]董主编： 《中国判例解释构建之路》，中国政法大学出版社 2009 年版。

[5]孙笑侠： 《法的现象与观念》，群众出版社 1995 年版。

[6]汪世荣： 《判例与法律发展： 中国司法改革研究》，法律出版社 2006 年版。

[7]邓修明：《刑事判例机制研究》，法律出版社 2007 年版。

[8]周道鸾： 《中国案例指导制度若干问题研究》，载《中国法律》（香港中英文双语月刊）2010 年第 1 期。

[9]陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期

[10]胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》，2008 年第 6 期。

民事案例篇9

关键词： 模拟教学 民商法教学 案例分析 角色扮演

在法学课程教学过程中，课堂理论讲授与实际案例分析演练相辅相成。法学主干课程对于学生建立法学整体知识体系具有基础性作用。在民商法学教学过程中，借助有效的教学方法和教学手段，不同知识点可以形成交叉集聚效应，汇集并传递给学生。模拟教学法比传统意义的案例教学法更进一步，强调学生融入纠纷或法律事务处理过程中的现实角色，而不是作为事外第三人旁观和评价。在美国，一些法学教师采用角色扮演的教学方法，让学生充当原、被告人，像律师一样思考和辩论。[1]这种教学法在法学尤其是民商法学课程教学过程中具有较为重要的意义。

一、在民商法主干课程中推广应用模拟教学法的必要性

大陆法系传统法学教育以讲授为主，以概念为起点、以法律条文为骨架，着力于理论基础和逻辑严密的法条结构的构建，教学采用以概念分析和逻辑分析为核心的推理模式，由教师向学生单向传递，存在教学单向性方面的先天不足问题。即使采用案例分析的教学手段，例如德国的演绎法和法律解释方法，其目的也仅仅是使法条适用更加清晰。[2]这种单向性的教学带来的弊端是，学习者并不能进行独立思考，缺乏对司法能力的培养，导致学习气氛沉闷。目前我国法学教育中的所谓案例分析，“只能是一种举例说明，是用具体的实例来说明、解释抽象的法律规则，来证明法律的原理或理论”。[3]

民商法主干课程包括民法总论、物权法、债权法、亲属继承法等内容。在这些课程中，由于借鉴了大量外来的法律术语，其背景性理论非常抽象。以民法总论课程中的“民事法律行为”和物权法课程中的“物权行为”为例，其概念本意与日常理解的含义大相径庭，如果仅仅以概念讲述、特点分析和“典型行为”介绍等方式讲授，则学生往往难以理解，必须有适当案例加以说明。然而，课堂上进行案例教学存在理论和案情脱钩、针对案例就事论事等问题，案例的辅助理解作用有限。

有学者认为，为强化学生的实践能力，应在民商法课程中推行实践性教学，包括教学实践和社会实践部分。教学实践部分包括教学中的案例分析、组织的案例讨论、相关案例、音像授课、邀请专家进行讲座、模拟法庭的设计和法律诊所中的法律援助等；社会实践部分包括与民商法教学相关的社会活动，如法律义务咨询活动、参加公检法等部门业务研讨学习、旁听法庭开庭、社会调查、到相应的实践教学基地实习。[4]对于民商法主干课程来讲，这同样存在问题，即每学期课程安排容量有限，引入大量的实践性活动，对于法学初学者来说，不利于在头脑中形成完整的法律理论框架，大量的现场实践“冲淡”了基础理论课的环境氛围和教学目标。

综合以上存在的问题，笔者认为，一种折中的多情景模拟现场教学法在民商法主干课程中较为适用。模拟教学是一种在教学活动中模仿社会实际的教学方式，它对于学生专业知识的学习和专业能力的培养都有重要意义。[5]模拟教学法与传统的案例教学法有很多相似之处，但是在贴合社会实际，提高学生分析问题、解决问题的专业实践能力方面有独特的优势。模拟教学法是指在民商法基础主干课程教学过程中，由教师引导，学生轮流扮演不同民商事纠纷或民商事非诉法律事务的当事人角色，在纠纷解决或事务处理过程中，逐渐发现问题、分析问题和解决问题的过程。

二、在民商法主干课程中推广应用模拟教学法的特色分析

（一）模拟教学法强调在以实际发生的案例基础上灵活编排和整合案情

传统意义上的案例教学法，是由教师将整理好的案例交给学生分析讨论，案件的背景性资料通常经过简化，以判决书等最终法律文书为蓝本，且案例教学主要的时空存在于授课的教室中。这样的案例教学方式失去了实际生活的现实全貌，尤其是对于纷繁复杂的民商事纠纷来讲，过度的定型化范围会束缚学生的思维。学生在未来的实际工作中接触到的往往不是由教师加工好的案例材料，而是复杂得多的案件事实和证据材料的组合，各种信息往往混杂在一起，需要学生分析筛选，从中找出案件主线和争议焦点。此外，学生还必须懂得在存在价值判断和倾向的各种材料中，梳理和了解案情。模拟教学法是针对上述情况存在的一种综合性法学教学法。教学中，教师可以选取典型案例，指导学生模仿法律专业人员，针对案情进行讨论和会诊，引导学生学会归纳整理案件材料和调查了解案情。

（二）模拟教学法强调变第三者自上而下的视角分析为第一人称角色扮演

传统意义的民商法课程案例教学模式，教师和学生往往都是站在第三人的角度，置身于案件之外，对案情进行分析，发表看法。这是一种简单的应用所学知识的做法，导致学生不能进入角色，无法提高深入理解与应用类似知识点的能力。在现实工作中，法律工作者都是作为某一角色参加案件的处理，代表了某一方当事人的利益，也就是说，在同样的案件里，不同身份就会有不同的看问题的角度，会产生不同的思维与技巧。模拟教学法利用大学生思维活跃的特点，将其分配到案件的不同角色，使他们投身案情，最大限度地调动他们的积极性和主动性，使得他们对所学内容有更深切的理解和掌握。

（三）模拟教学法强调变单纯理论讲授为理论联系实际能力的全方位培养

传统意义的案例教学法，引入案例讨论的目的仍然主要是有助于对某些原理和知识点的认知和理解，侧重于知识点的灌输。前文提及，对于民商法基础理论的学习，这种教学方法可以看做是另一种形式的僵化和教条。模拟教学法的目的不是停留在让学生掌握基本知识这一浅层，更重要的是培养学生实际应用原理和知识的能力。在模拟教学过程中，教师可以引导学生全过程仿真操作。例如，教师组织学生模仿民事侵权纠纷案件的处理。一部分学生分配作为原告人的角色，就要从与当事人建立委托关系开始，与当事人会商案情，确定诉讼标的和诉讼策略，拟定一系列法律文书，准备证据材料，参加法庭辩论，与当事人讨论判决结果，确定下一步应对措施等。可以说，模拟教学法就是把业务的实际操作从社会缩影到学校的一种教学方法。[6]通过仿真实战演练，学生很快就掌握相关的知识和技能，为将来迅速适应实际工作的需要打下坚实的基础。

（四）模拟教学法在民商事案件中强调变对抗式论辩为平等协商式解纷

传统意义的案例教学法，适用的范围和对应效果存在局限性。刑事案件中，案例教学法所分析的对象是案情所包含的知识点，以及犯罪嫌疑人的定罪和量刑标准，如果学生进行相关的角色扮演，就容易产生“为脱罪而脱罪”的情况，甚至通过曲解法条减轻或免予“刑事责任”处罚，目的导向是通过对抗获得自己满意的结果。凡官民商事案件，显示中的高调解结案率表明，当事人的倾向往往是通过利益博弈达到均衡的理想状态。在民商法主干课程中采用模拟教学法，学生所扮演的各方当事人具有平等性，不存在刑事案件中“犯罪嫌疑人”或“犯罪分子”背景的负面心理影响，容易在教师的引导下，由对抗变为友好协商，达到定纷止争的目的，这对于在社会现实中存在的民商事纠纷来讲是一个普遍的现象，符合纠纷或者法律事务当事人的共同意愿。

三、民商法主干课程中应用模拟教学法的步骤

（一）合理选择和加工教学案例（法律事务）

选择案例是模拟教学法践行的前提和基础，案例选择是否得当，直接关系到民商法主干课程案例教学质量的高低。综合来看，民商事案例或法律事务的选择和汇总加工应考虑到如下几个方面：

1.典型性。为强化教学效果，提高教学效率，选择的案例应该具有典型性。鉴于此，可以根据民法课程中的主要内容，选取民事主体、物权、债权等方面知识点综合交叉的案例，这些案例一般都应涉及常用又易发生争议的法律问题。这样就能突出重点内容，有限的时间集中到最需要的内容上。

2.多样性。民商事法律问题具有多样性，为激发学生的学习兴趣，开阔学生的视野，在民商法主干课程模拟案例的选择上注意其多元化、多样性的特点。比如，选取的案例或法律事务，既可以有民商事诉讼或仲裁案件，又可以有非诉讼的私主体间法律事务等。

3.争议性。虽然民商事纠纷及法律事务的处理强调当事人间的协商，但是出于激发学生思维的考虑，在筛选案例时，要选择有探讨价值、存在争议的案件。[7]既要激发学生的兴趣，使学生有讨论的空间，又要引导学生，充分调动其对所学内容进行深入思考。

4.渐进性。民商事案例或法律事务有易有难。考虑到法学学生的学习经验和分析问题的能力是逐步培养起来的，所以挑选的案例应适合学生的整体水平，在案例编排上要有一定的层次性。在开始教学前，首先应对学生已掌握的基本知识和技能作了解，其次针对学生的实际情况确定案例。

（二）拟制科学的案件（法律事务）处理流程

1.角色定位。模拟教学的顺利进行，离不开对学生进行合理的分组，确定各组在案件或法律事务中所扮演的角色。在进行角色分配时，要考虑到每个学生的选择意愿，也要考虑到学生角色的转换。也就是说，在民商法主干课程的多次进行模拟教学活动中，要使学生经历多种场合，扮演不同角色，体验不同身份当事人的感受，培养多样化的角色担当能力，进而直观了解纠纷及法律事务处理中不同主体的互动关系，为其将来从事相关职业积累经验。

2.案情（事务）调查。角色确定后，接下来一步是进行案件或法律事务的细节调查。在这一过程中，教师应向学生提供案件或法律事务的相关材料。在提供材料的过程中，可以有一些不必要的情况和材料，或者忽略部分关键事实或材料。通过引导学生对案情重要程度进行分类，同时要求学生对有利或者不利于己方的案件事实进行合理区分，使其掌握调查案件事实的能力与技巧。

3.场景模拟。民商事案件庭审或法律谈判是法律实践最集中的场合，是最适合也是最需要模拟的环节。学生参加模拟庭审或模拟谈判，能够将理论和法条形成的制度性规定变成具体的操作经验。以民商事纠纷诉讼模拟庭审为例，可以把当事人分成三组，即原告方、被告方和审判人员。原、被告各组分别扮演主要发言人、材料准备人等角色，形成合理的分工合作。教师作为与各方均无关联的事件推动者，负责场景模拟的组织和引导，对进行场景模拟的学生予以协助，并在场景模拟结束后对进行角色扮演的各组学生表现进行点评。

（三）确定合理的课程考评方法

成绩评判与考核机制是评价教学效果的重要方式，也是与课堂教学相联结的必要环节之一，应建立合理的成绩评判、考核机制。评判时，教师要克服主观随意性和自己对案例理解分析的局限性，重点评判学生把握案件关键点、区分事实问题和法律问题及综合运用法律的各项规则的能力，即思路是否清晰、思维要点的选择是否科学、能否抓住焦点问题和是否抓住了所讨论问题的实质等。

四、民商法主干课程推行模拟教学法需要处理好的若干特殊关系

（一）法律知识灌输与法律思维培养的关系

由于我国是成文法国家，与大陆法系国家法学教育模式关联甚大，在法学教育中如果不讲授基本的法学理论知识，就不可能真正理解成文法。成文法产生的历史悠久，理论基础深厚，法律规范体系编排严谨，这在客观上要求法学教育把使学生全面系统地掌握法学基础理论作为重要内容，形成一个全面的观念和知识结构。民商法体系在我国民商合一主义的立法思路主导下，整体性、体系性固然非常强。因此，在民商法课程教学中，在采用模拟教学法的同时，要处理好知识教育和思维教育的关系，不能弱化基础理论知识的讲授。在民商法主干课程中采用模拟教学法，教师可以先在课程初期集中时间对相关法学理论进行讲授，再开展案例或法律事务的模拟教学。要防止毫无法学理论基础，盲目就事论事的讨论，否则，案例分析、讨论将难以开展，勉强为之也较浮浅。[8]

（二）基础理论知识和模拟演练结合采用的关系

推行模拟教学法，同样的知识点所花费的时间相对传统的“理论讲授——案例分析”模式要长一些，如果不合理安排好时间，就会影响整个学期其他教学内容。所以，模拟教学法不能在民商法主干课程的所有章节讲述中均采用，而只能集中在实务性强而又需要学生重点掌握的内容。也就是说，模拟教学法是要与其他教学法结合使用的。模拟的具体方式，可以根据民商法主干课程内容的不同而不同。例如：在合同法领域，可以模拟当事人“签约—违约—补救”的整个过程中出现的债权债务法律关系，其中可以穿插“时效”等知识点在模拟演练的案件之中；在物权法领域，可以选择“所有权移转登记”产生的瑕疵及补正等问题；对于“民事法律关系”、“物权行为无因性”、“法定继承”等较为抽象的理论知识点，进行充分的单向讲授和列举典型事例即可达到预期的教学目的。

（三）事件全程引导与分阶段裁决的关系

在民商法主干课程模拟演练过程中，教师应全程监督，把握学生扮演相关角色推进案件或法律事务进展的节奏。教师在模拟教学中的定位不再是单纯的知识传授者，而是组织引导者，课堂应由教师讲学生听的单项传输变成教与学的双向交流。[9]在角色扮演各方交流过程中，学生应作为主要发言者，教师应善于启发引导，并且善于引成学生形成对立观点，再互相辩论。同时，为了帮助学生了解其角色扮演在模拟的案件中所起到的推动作用，教师有必要对模拟案例或者法律事务分阶段进行裁决和点评，防止学生在某一非主要问题上投入过多时间和精力。

（四）学生情景模拟表现与法律文书质量的关系

在模拟教学效果考核方面，还需要注意考评标准。在教学实践中，学生对教师的评价会有较为直接的正向或负向反应，进而会影响到接下来教学工作的效果。学生在课堂上积极投入、踊跃发言，是取得预期的模拟教学效果的关键所在。为起到激励作用，教师应对学生的角色扮演的课堂实际表现进行记录，区分等级，由此对学生实际表现利用分数的杠杆进行调节。但是，由于时间和空间的限制，学生进行案件或法律事务的角色扮演有可能会受到局限。所以，由案件或法律事务衍生的法律文书就起到了重要的教学效果补充检验作用。法律文书是思想内容和论证能力的集中反映，通过审阅学生撰写的法律文书，教师可以在不同时空范围内评价特定时段学生的课堂模拟效果，发现法学初学者存在的普遍性问题，并进行有针对性的讲解与指导。

五、结语

模拟教学法是一种优点突出、效果显著的法学教学方法。此种教学法有别于传统意义的案例分析、模拟法庭等模拟教学实践，以“身临其境”的模式培养学生的职业能力和职业素养，具有积极的实用价值，尤其适用于将民商事纠纷和非诉法律事务的实际操作引入民商法基础课程教学之中。接受模拟教学的学生对民商法相关基础理论内容的掌握会更加深入、翔实，专业综合应用能力会得到全面提高，适应实际法律事务工作要求。

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[7]周海坤.法学应用人才培养模式的反思与重构[M].法律出版社，2002，95.

民事案例篇10

随着政治、经济体制改革并向纵深发展，司法实践对现行法律调节机制提出了更高的要求，法学理论界也有很多学者提出了借鉴他国成功经验，建立我国判例制度的具体设想和建议。不久前讨论经济法草案中，全国人大常委会李鹏委员长已提出可适当运用判例． 可见这一问题已引起重视。笔者认为，从理论和实务上，对判例在我国司法实践活动中的作用重新进行思考和评价，进而建立起我国的判例约束制度，对于推进我国司法体制改革有重要意义。

一、判例约束制度的概念及其建立意义

判例约束制度，就是指人民法院在审理各类案件时，不仅要依法受到各种监督和制约，同时还应当遵循先例．非经正当程序不得作出背离先例的判决。在我国现行司法实践中．有难以计数的判决，这些判决作用于特定的已决案件发生法律效力，个案判决对其他同类案件，只具有一般参考价值。建立判例约束制度，就是要经过一定的确认程序之后．个案判决可以取得普遍的适用效力。人民法院的个案判决．它不仅对案件当事人具有约束性，即当事人必须无条件履行判决中规定的义务，而且，它们对其制作者——人民法院和法官，也具有约束性．即人民法院和法官在遇到同类案件时也应当如此判决。即所谓“一切法院的裁判都应当与上级法院或本法院就同类案件所作的裁判相符合”，人民法院和法官有责任和义务保证使同样的案件得到同样的裁判，以保障国家法律表现在时间上，地域上、对象上的同一性，即：法律的统一性。

人民法院审理案件援引成文法和司法解释，但是由于成文法法条的抽象性、原则性，法官在处理具体案件时就有较大的弹性和幅度。在司法实践中，同一案件经不同法院的法官或者同一法院的不同法官来审理，就可能作出不尽相同甚至截然不同的判决。这样产生的直接恶果是，当事人对人民法院的司法公正性和权威性产生怀疑。“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是冒犯法律——好比污染了水流．而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”(英；培根语)因此，我们在审理案件时，不仅依照法律条文和最高法院的司法解释，同时还要受到先例约束，以保证同类案件能得到同类的判决，维护国家的法制统一。概括说来，建立判例约束制度有如下意义：

一是有助于提高司法工作效率。技照成文法审判模式，法官每审理一个案件，首先给案件定性，然后对号入座寻找法条和司法解释，再就当事人的责任作出裁判。如果建立判例约束制度，那么法官审理案件时，只需找出相类似的判例即可判决．不再重复以上往的机械性操作，既节省了精力又保证了判决的精确性。 二是有助干司法统一。建立判例约束制度，每位法官在审理案件过程中，必须依照法条规定和司法解释．并遵循判例，因此他的自由心证及偏见被控制在合理的范围内．可以保证同类的案件得到类似的判决。

三是有助于普法。成文法的条文是对法律行为的性质和责任作出抽象性的、一般性的、原则性的描述，法官和律师理解尚不太难，但是一般民众来解读法律条文则会有五花八门的理解。如果建立判例约束制度，人民法院公开出版发行判例，那么民众就可以通过这些具体的事件来解读法律。

二、判例的创制

判例的创制．是指人民法院在生效判决的基础上，选取具有典型指导意义的判决，依照特定的程序制作成具有一定格式的判例的活动。普通法系国家的法官是判例法的创制者，自不待言。以往，成文法国家的传统理念是法官只能机械地适用法律，而设有任何发挥。这种规念现已转变了，法官在成文法国家中规范创制者的作用也在增加。虽然他们不采用判例法，但他们的判决，特别是高级法院法官的判决在一定程度上起规范下级法院判决，维持法律适用统一的作用。我国幅员辽阔，民族众多，国情复杂，各地发展不平衡，特别是民族自治区域更具特殊性．考虑到各地发展的实际情况．赋予各级人民法院判例创制权是必要的。 判例的创制，其前提和基础是必须改革我国现行判决书的制作。判决书是人民法院代表国家对个案所涉争议事项所作的最后法律结论．也是法官历经判决形成的主、客观过程对争议事项的最终判断。法官应对其断案所依据的各种理由作出详细说明。对断案理由的说明．不但应成为法官的权利，更应是其义务与职责；因为一项判决经制作成为判例公之于众后．应经得起整个法学界的挑战，不仅要说服当事人，而且律师、学者、法官都有机会来评价其判决理由。我国现行判决说理过于简单，刑事判决尤显幼稚，通常表现为没有过程的结果，没有论证的结论，这是我们必须改革的，也是建立判例约束制度的内在要求。

为了保证判例创制的质量，就必须有科学的判例创制程序。一般认为，判例创制程序主要有以下几个方面：

(一)案例的选择。人民法院各业务审判庭从众多的生效判决中筛选出具有典型指导意义的案例判决书．并说明选择该案例的理由。

(二)审核。案例判决初选出来后，应当进行讨论决核定并进行技术处理。鉴于各级人民法院目前还保留有审判委员会，案例审核工作可由其办理。今后审委会撤销后．案例审核工作可由研究室办理。

(三)核准。案例经整理后，应当报上级人民法院核准。

(四)公布。经过核准，人民法院就可以向外公布该项判例。如有废止判例，也应当及时向社会公告。

关于判例的格式，全国各级人民法院应当统一。首先是名称．可以统一命名为“x x人民法院关于x x x(当事人)x x x(案由)的判例”，如“湖南省高级人民法院关于湖南省棉麻企业股份有限公司与

有司法解释效力，在全国范围内具有普遍约束力，全国各级法院对相同或类似案件的判决必须遵循最高法院的判例，不得违背，并在判决书中直接援引；各高级法院创制的判例，其效力次于最高法院，及于本院和所辖的中级法院、基层法院；各中级法院和基层法院创制的判例，效力次于上级法院，及于本院和所辖法院。

为了保证判例的稳定性、权威性和约束力，下级人民法院的判例一般不得同上级人民法院的判例相抵触．地方各级人民法院的判例原则上不得与最高人民法院的判例相抵触。但是在特殊情况下，适用上级人民法院或本院的判例可能导致不公正时，可以不适用该判例，但必须进行书面报告．因此必须建立背离判例报告制度。即任何一个待判案件要作出与本院或上级法院的相类似判例相悖的判决，必须书面报告上级法院。如果要背离最高法院的判例，则应逐级报至最高法院。该书面报告必须写明该案在事实和法律上的特殊性或与应循判例的区别，或者写明应循判例必须推翻的原因。总之，必须详细报告背离判例的理由。是否推翻应循判例．由创制该判例的法院决定，但必须报上级法院核准。

另外，由于每一级法院创制的判例都是该法院根据其管辖区内的社会经济状况并依照法律和有关法律原则创制的，因此这些判例具有法律上的共性和地域上的特殊性。如果待判案件的当事人不属同一法院管辖区域，那么在适用判例时应尽可能考虑不同地理区域上社会经济状况的差别性．尽量适用当事人共同的上级法院创制的判例，或者允许当事人造择适用判例，这样才显示出判例对当事人在未来纠纷预见性的影响，从而更好地规范当事人的行为。