民事刑事诉讼法十篇

民事刑事诉讼法篇1

诉讼的主体不同。刑事诉讼法涉及公安、检查、法律等机关，当事人分自诉人、被害人、嫌疑人和被告人；民诉法只有诉讼主体和当事人。民事诉讼法和刑事诉讼法原则也有所不同。刑事案件除去其自诉的案件以外，一般采取的是公诉的形式。而民事案件，基本上是自诉的方式。

《民事诉讼法》第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。

（来源：文章屋网 ）

民事刑事诉讼法篇2

刑事附带民事诉讼法律制度探析

一、目前刑事附带民事诉讼制度中存在的若干问题。

刑事附带民事诉讼制度中存在的诸多问题，不少专家、学者已从不同角度进行了论述，并提出了解决方案。笔者对我院所审理的刑事附带民事诉讼案件进行了调查，在2000年至2002年5月，我院共受理刑事附带民事诉讼案件114件，其中公诉案件44件，自诉案件70件。通过对这些案件进行具体分析后，笔者认为，该制度存在的问题主要表现在以下两个方面。

（一）程序方面的问题：

1、 检察机关地位的尴尬。

人民检察院提起附带民事诉讼案件的较少，我院至今尚未受理过1起。提起附带民事诉讼属私权的范畴，无论是作为市场经济主体的公司、企业，还是履行一定职责、从事一定工作的事业单位、机关、团体，都有其独立的主体地位，能够成为民事法律关系的主体，提起附带民事诉讼的权利应由独立的民事主体自己行使。特别是企业改制后，作为按现代企业制度运行的企业要求产权明晰，职责分明，企业对财产享有所有权，国家作为出资者或是股东，对财产享有的是最终所有权。人民检察院代为提起附带民事诉讼无疑侵犯了企业的自主权。

2、部分案件审理期限过长。

由于自诉案件的审限为六个月，其刑事责任与民事赔偿可在审限内一并解决，但公诉案件的期限为一个半月，复杂的附带民事案件难以适应该期限的要求，只有在刑事部分审结后，由同一审判组织继续对附带民事部分进行审理。如我院44件附带民事诉讼的公诉案件中，有11件是将刑事与民事部分分别进行审理的，究其原因，主要包括对在逃共犯适用公告送达的，对伤残等级要求重新鉴定的，对已死亡被害人确定继承人的等等，在单纯的民事诉讼中，公告、鉴定等期限是不计算在审限内的，而刑事附带民事诉讼因刑事优先，在刑事审限内并不考虑民事部分审限的扣除，这就人为的造成了刑事部分与民事部分的分离，使整个刑事附带民事案件审限拉长，未起到节约诉讼成本的目的，与设立该制度的初衷是相悖的。

3、诉讼证明标准不明确。

2001年12月最高院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，确立了在民事诉讼中采用优势证明原则，即“高度盖然性”证明标准，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。而刑事诉讼对定案证据的要求是确实、充分，并能够排除其他一切可能性。但对附带民事诉讼中采用何种证明标准，法律和司法解释均未加以明确，如果附带民事诉讼适用刑事诉讼证明标准，那必然导致刑事诉讼中不足以认定有罪的行为，在附带民事诉讼中也不能构成侵权，而在独立的民事诉讼中却能构成侵权；如果附带民事诉讼适用民事诉讼的证明标准，这就有可能出现在刑事诉讼中不足以认定有罪的行为，在民事诉讼中未必不能构成侵权。此外，民事诉讼中还可以通过举证责任的分配来确定由何方承担败诉的后果，对于自认和自白，《刑事诉讼法》规定仅有被告人的口供而没有其他证据的不能认定有罪。而民事诉讼中却把一方当事人对另一方当事人所主张的事实予以承认作为免予证明的事由，法院可以迳行判决；对于对方当事人主张的对己不利的事实不予反驳也可以视为默认。由此可见，适用不同原则，必然会导致产生不同的裁判结果，因此，对附带民事诉讼采用何种证据规则急需解决。

4、诉讼费收取的不统一。

依照规定，刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费，而

提起独立的民事诉讼，则须由原告先预付案件受理费、财产保全费、鉴定费等等，最终法院判决诉讼费用由败诉方负担。如果判决诉讼费用由被告负担，法院也并不向原告退还，而是在判决中判令被告直接给付原告，这就使得绝大多数被害人选择附带民事诉讼的方法请求损害赔偿，而同一条件，适用不同的程序，就牵涉到诉讼费是否收取的问题，也使当事人困惑不解。

5、诉讼参与人地位的偏差和不平等。

（1）以国家、社会利益为基础的社会秩序保护价值观与以个体利益为基础的个体权益保障价值观存在冲突。刑事诉讼是国家行为，而不是个人报复，前者按特定程序进行，后者是个人采取他所喜欢的任何方式进行。被害人与国家在对待刑事诉讼的利益要求、参与方式、目的与价值期待等方面都是不同的。公诉人代表国家利益追诉犯罪，从罪行法定、罪责自负等刑法原则出发，在定罪量刑上往往是就低不就高，而原告人则代表个人利益控诉犯罪，从获得最大数量的赔偿额出发，往往会夸大被告人的主观恶性和犯罪行为造成的危害后果，二者不可避免地会就罪行的有无及轻重产生矛盾，本来庭审中控辩双方的辩论却演变成两个控方的辩论，使得被告人与公诉人从对抗走向联合。

（2）在附带民事诉讼过程中，因刑事优先，被告人处于被控诉的地位，心理上处于劣势，而原告人处于控诉犯罪的地位，与公诉人基本上是平起平坐的，法庭上原告人的座位与公诉人一致，在公诉人宣读公诉词之后宣读附带民事诉状，气势咄咄逼人，被告人反而显得在任人宰割，被告人与原告人这种诉讼地位的不平等与民诉法上的基本原则是相悖的。

（3）由于附带民事诉讼原、被告人诉讼地位的不平等，原告人滥用诉权的现象时有发生。原告人出于气愤或报复心理，在损失不大或没有明显的损失时，动辄起诉，甚至缠诉，如一起故意伤害自诉案件，被害人仅因耳膜穿孔导致轻伤就开出了5万元的天价，而被告人为避免牢狱之灾，也会言不由衷。法官为息事宁人，着重调解，轻视抗辩，自觉或不自觉地帮着原告人与被告人谈判，此时，法官很可能成为原告人利用的工具，法官的中立性和权威性遭到被告人的怀疑。

（二）实体方面的问题：

在责任认定上，一般民事侵权损害赔偿归责原则通常根据不同的情况来确定适用过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则，而附带民事诉讼中损害赔偿的归责原则通常认为由刑事前提决定只能适用过错责任原则。理由是：刑事责任和民事责任是同一行为发生两种后果而产生的两种法律责任，因此，民事责任人的主观状态是从属于刑事主观状态的，而任何刑事责任的确定，行为人都具有主观上的罪过，由此也决定了附带民事赔偿责任人主观上必须具有过错，没有主观过错的民事赔偿，是不能发生在附带民事诉讼中的，因此将适用无过错责任和公平责任的案件均排斥在附带民事诉讼之外。在适用法律上，附带民事诉讼适用的赔偿原则、赔偿项目、计算标准、给付时间都与民法上不尽相同，实践中往往出现这样的情形：用单纯的民事诉讼解决一般民事侵权纠纷，尚能使受到侵害的民事权益得以有效恢复，而通过刑事附带民事诉讼解决一个犯罪行为导致的民事侵权责任时，却未必能够达到民事权益救济的目的。造成上述差别是因为忽视了民法适用的统一性，产生了法律救济的真空。

二、各国对刑事附带民事诉讼制度的设计

刑民分离是现代意义的刑事附带民事诉讼制度产生的法律基础。在刑事诉讼和民事诉讼分离之后，如何解决由刑事被告人的犯罪行为所引起的民事赔偿问题，摆在了各国立法者的面前。在设计该项法律制度时，各国选择的模式并不相同，归纳起来，共有三种：

1、刑事诉讼与民事诉讼完全分开，民事诉讼不当然地附带与刑事诉讼，这一模式以英美法系国家为代表。如美国刑事诉讼中不允许附带民事诉讼，由犯罪行为引起的损害赔偿完全交由民事诉讼程序解决，并且必须在刑事诉讼终结后进行。绝对要求民事诉讼和刑事诉讼分开，无疑是以强调民事诉讼与刑事诉讼各自的特殊性为出发点的，民事诉讼与刑事诉讼处于纯粹的平行关系。如美国著名的“世纪审判”-“OJ辛普森”案，就是典型的一例。刑事陪审团判决杀人嫌疑犯辛普森“无罪”，但民事陪审团在刑事诉讼终结后，却一致认定辛普森对受害人之死负有责任，裁决辛普森对原告进行赔偿。

2、被害人可以选择提起刑事附带民事诉讼或者独立的民事诉讼，刑事立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了附带民事诉讼的独立性。如瑞典、意大利等国家，其中尤以法国为典型。1808年法国刑事诉讼法就对其予以比较完整的规范，赋予被害人选择权，并对单独提起的民事诉讼设立了两项规则，其一，刑事诉讼已经进行尚未宣判的，民事诉讼应当延期审理，其二，已提起单纯民事诉讼的，不得再提起附带民事诉讼。这一模式对后来大陆法系国家的立法产生了深远的影响。法国等国家对附带民事诉讼的重视，源于对私权保障的重视以及对民法典至高无上地位的推崇。在立法上，对某一行为既涉及刑事责任又涉及民事责任的，法律就直接规定因刑事犯罪产生的私权救济问题直接适用民法。

3、允许被害人向刑事法院提起附带民事请求，但不把附带民事请求作为独立的民事诉讼对待，不能称之为附带民事诉讼。在程序上，附带民事请求依附于刑事诉讼，受到刑事诉讼程序的许多限制。如德国、荷兰等国家。德国附带民事赔偿制度与法国有相似之处，但德国的刑事诉讼法没有反映处理附带民事请求赔偿的民事诉讼特性，这就为实践中拒绝处理民事诉讼开了绿灯。德国学者自己也承认，“在德国的司法实践中，受害人几乎很少提起请求补偿之诉。”

三、完善刑事附带民事诉讼制度的尝试。

对刑事附带民事诉讼制度而言，其出路无外乎两条，一是完善，二是取消，即实现刑事诉讼和民事诉讼的完全分离。基于我国的立法历史和司法经验，对比世界各国的做法，保留该制度是近期较为现实和适宜的，我们可以借鉴他国较为先进的做法和经验，对该制度加以完善。但从长远来看，为协调民事实体法和刑事诉讼法，兼顾被害人和被告人的权利保障及控辩双方的平衡，应赋予附带民事诉讼以独立的诉讼地位。

（一）完善刑事附带民事诉讼制度首先应当确定该制度的意义。设立该制度意义有三点，一是刑事附带民事诉讼有利于提高诉讼的效率和效益。公正和效率是司法活动的两大价值目标。诉讼活动是一项需要付出大量时间、精力和财力的专业活动，国家也要为此投入大量的司法资源，而将符合条件的刑事诉讼和民事诉讼结合在一起一并审理，对当事人和国家都是一种节约，符合诉讼经济的要求，便于实现司法活动的价值。二是附带民事诉讼制度有利于正确处理案件。被告人的同一种行为既引起了刑事后果，又引起了民事后果时，合并进行审理有利于查明案情，分清责任，做到正确处理案件。由于处于前位的刑事诉讼的证据标准更为严格，因此将使附带民事诉讼的审理在认定事实和适用法律上也更为准确，有助于维护司法权威。三是附带民事诉讼制度有利于保护公民、国家和集体的财产。将犯罪行为给公民、国家和集体造成的财产损失，附带于刑事程序进行追究一般更能达到效果，被害人的权利一般也更能得到保障。

（二）完善刑事附带民事诉讼制度还应进一步明确该制度的内涵。笔者认为，附带民事诉讼应当采用民事说，即该诉讼的本质是民事诉讼，它产生的原因是行为人的犯罪行为同时引起刑事责任和民事责任两种后果；它的任务是追究由于犯罪行为所引发的行为人的民事责任问题，其主要涉及损失赔偿问题，属于民法规定的侵权损害之债，适用的是民事实体法和民事程序法；它设立的目的主要是侧重于提高诉讼效率和效益，有利于及时、公正保护公民、国家和集体的财产，避免裁判上的冲突。因此，刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼的同时，解决相应的民事诉讼，它实质上是为了将刑事诉讼与民事诉讼两种不同性质诉讼进行合并审理而设立的一项制度。

（三）刑事附带民事诉讼的框架。该框架应围绕刑事附带民事诉讼的意义及内涵进行准确定位。从前文分析该框架应具备以下三个原则：

1、满足刑事诉讼优先的原则。首先，在刑事犯罪行为引发民事侵权结果情况下，优先处理刑事犯罪部分的问题带有不容否认的合理性，犯罪行为破坏正常的社会秩序，同时也损害其他人的权益，该行为具有双重的损害后果，而破坏社会秩序，侵害的是公共利益，社会危害性更为严重，行为人应首先向社会承担责任；其次，刑事诉讼中对案件的事实认定和证据采信较民事诉讼更为严格，刑事案件中认定的事实和证据一般可以直接在附带民事部分引用，而民事案件认定的事实和证据并不可以直接在刑事案件中引用，这种关系决定了刑事诉讼可以附带民事诉讼，而民事诉讼不可以附带刑事诉讼。

2、符合民事诉讼的基本原则。民事诉讼强调诉讼当事人双方地位平等，当事人享有法律赋予的民事诉讼权利，特别是附带民事诉讼的被告人，对其权利应给与更加充分和周到的保护。该点与前点所说的刑事诉讼优先并无冲突，因为刑事诉讼优先并不意味着在刑事诉讼中重刑轻民，而是指附带的民事诉讼不能影响刑事诉讼的有序、公正、高效的开展，由于刑事附带民事诉讼被告人本身在诉讼中属弱势地位，如果削弱他享有的民事诉讼地位和民事诉讼权利，那么这样的附带民事诉讼是有悖于民诉法的基本原则的。因此在刑事附带民事诉讼中保障被告人享有诉讼中的平等地位和民事诉讼权利尤为重要。

3、真正有利于提高诉讼效率，节约司法成本，减轻当事人讼累。刑事附带民事诉讼的设立本身就是为了节约诉讼成本，而现行附带民事诉讼制度将刑事案件审理中所提起的民事诉讼简单地相加，显然存在不合理的地方，因为民事诉讼本身存在着简易和复杂之分，将简易的民事诉讼纳入刑事附带民事诉讼中是完全可以实现诉讼效率的提高；将复杂的民事诉讼纳入刑事附带民事诉讼中，只会制约刑事审判的正常开展，拖延刑事审判的审理。因此，附带民事诉讼，应对两种不同性质争议的解决都有利，即一个争议的解决有利于另一个争议的解决，前一个争议的解决当然地解决了后一争议，如不能提高诉讼效率，附带民事诉讼也就失去了存在的必要性。

综上，笔者认为：刑事附带民事诉讼制度是一项在刑事诉讼程序中能同时满足刑事和民事诉讼原则的刑事、民事诉讼（同一行为引起）合并的制度。刑事附带民事诉讼制度应当在上述框架范围内进行设置、完善。

（四）刑事附带民事诉讼制度的具体构建。

1、刑事附带民事诉讼的形成。

笔者认为，刑事附带民事诉讼是诉讼的合并，是通过法院审查后作出的一种职权行为，是否合并应当由法院审查决定，决定的条件应当按照框架的要求具体设置。刑事附带民事诉讼的形成应当分三个步骤：

（1）基本条件。刑事诉讼中提起民事诉讼，首先应当符合《民事诉讼法》规定的提起民事诉讼的四个基本条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

（2）设置形成附带民事诉讼的特别条件。

为符合设立附带民事诉讼的初衷，笔者认为有必要从案件范围和提起时间两方面进行特别的规定。

①对案件范围的要求。从刑事诉讼和民事诉讼审限来看，能够适用附带民事诉讼的应当是适用简易程序的民事案件，即事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，因为只有这类案件才有可能在刑事诉讼的一个半月内审结，而适用普通程序的刑事案件则不应纳入附带民事诉讼中。理由有三点，一是适用民事普通程序的案件，案情本身较为复杂，如那些属于医疗事故、产品责任、知识产权等特殊领域的赔偿纠纷，属于举证责任的倒置等情形的案件，这些案件很难在一个半月内审结，如果匆忙审结，必然是建立在削弱被告人诉讼权利的基础上的；二是从最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》来看，对适用普通程序的民事案件，应当设立举证期限并进行证据交换，举证期限可以由当事人协商一致，也可由人民法院指定举证期限，而指定的期限不得少于三十日。根据该规定，普通程序案件审理的时间必然加长；三是追加在逃共犯为共同附带民事诉讼被告人时，由于其潜逃在外、下落不明，必然要公告送达并适用普通程序，而公告的期限为六十日，已超过了刑事案件的审限。综上，在司法实践中应当将适用普通程序的民事案件排除在刑事附带民事诉讼范围外。

②对提起时间的要求。笔者认为：刑事附带民事诉讼的提起应当限制在一定期限内，因为刑事案件的审理一般在一个月内审结，最迟不超过一个半月，而民事案件简易程序的审限一般在三个月内审结，从期限上也可以看出刑事诉讼明显比民事诉讼期限短，如果一味迁就民事诉讼的话，必然会导致刑事诉讼的拖延，不利于及时打击犯罪，提高刑事审判的效率。因此必须规定附带民事诉讼的提起时间，在刑事案件立案后十日内提起为宜，既可以满足刑事诉讼对时间的要求，也可以保证被告人有充分的民事答辩期间和举证期限，以实现他们刑事及民事诉讼权利。

（3）法院依职权审查后决定适用的诉讼程序。具体操作步骤是：法院受理刑事案件时发现可以附带民事诉讼而被害人没有提起，则在刑事案件立案的同时告知被害人应在立案后十日内提起，超过该期限将作为独立的民事诉讼处理；如果被害人在刑事案件立案时已提起附带民事诉讼或者经过法院告知，已在立案后十日内提起附带民事诉讼，则由法院依职权进行审查，对符合上述附带民事诉讼案件范围的，应当作为刑事附带民事诉讼进行审理，否则应直接适用独立的民事诉讼。

2、刑事附带民事诉讼其他问题的解决。

由于对刑事附带民事诉讼采用民事说，因此，有必要完善刑事附带民事诉讼的相关司法解释，修改其与民事实体法和程序法相冲突以及与法律原则相悖的部分，具体表现在以下几个方面：

（1）明确人民检察院无权代表或代替其他单位行使附带民事诉讼起诉权。

《刑事诉讼法》规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院可以提起附带民事诉讼。笔者认为上述规定不妥。首先，不符合人民检察院的侦察、公诉和法律监督的职责范围，可以说超越了其职权；其次，检察院不能作为附带民事诉讼原告人，它与被告人没有民事上的权利、义务关系，与案件的结果也没有直接利害关系，更没有原告人所享有的申请回避权、上诉权等权利；再次，检察院的地位是国家公诉人，与被告人明显不平等；最后，随着现代企业制度的建立和公司的改制，公司、企业种类繁多，既包括国有、集体所有制的企业、有限责任公司，又包括国家、集体控股、参股的多种所有制并存的股份有限公司、股份合作制企业，中外合资、合作企业，以及其他各种新的公有制实现形式的企业等，对哪些是国家、集体财产，哪些是公司、企业自有财产较难把握，且任何国家、集体财产始终都置于某一公司、企业所有或监控，而该公司、企业有自主的民事诉讼权，人民检察院无权对其进行干涉。

（2）附带民事诉讼诉讼费的收取应和独立的民事诉讼采用同一规则。

最高院《人民法院诉讼收费办法》第二十七条、第二十八条规定了诉讼费的缓、减、免，由于我国对刑事受害人没有国家补偿制度，并且诉讼费是按诉讼标的额收取，标准较高，因此，我们可以将犯罪行为引发的民事诉讼作为法定减、免的情形之一，以此作为国家对被害人的补偿，以保障他们行使诉讼权利，同时，也避免了诉讼费是否收取的混乱。

（3）附带民事诉讼适用的证据规则应当依据民事诉讼法的有关规定。

最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，是对民事诉讼证据制度的一项完善，在审理附带民事诉讼中应按照该规定来确定举证责任的分配、自认的法律后果、举证时间、新的证据的范围，并依照优势证据原则审查判断证据。这样在审理刑事附带民事诉讼案件中，就必然出现对刑事及民事部分适用不同的证据规则，以确保公诉与私诉不同的价值取向。

（4）附带民事诉讼的归责原则及适用法律应和民法保持一致。

审理刑事附带民事诉讼，既适用刑法、刑诉法，又适用民法、民诉法，难免会发生冲突，由于附带民事诉讼采用“民事说”，因此，在法律规范发生竞合时，应直接适用民法、民诉法的有关规定，在确认民事责任的规则时，应根据不同的情况来确定适用过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则，以确保被害人民事权利的救济，并维护法律的统一性。

四、从长远看，可以考虑取消刑事附带民事诉讼制度。

从各国立法例来看，刑事附带民事诉讼不是必然的或者必须的诉讼制度，无论是英美模式还是法国模式，其体现出的共性是刑事诉讼与民事诉讼相对独立的关系。我国《刑事诉讼法》第七十七条的规定也是授权性的法律规范，被害人有权自己决定是否提起附带民事诉讼。因此，附带民事诉讼制度并不限制被害人选择其他途径寻求司法保护，也不排斥法院单独受理民事请求。从长远考虑，我们可以借鉴英美法系国家的模式，取消附带民事诉讼制度，刑事诉讼与民事诉讼完全分开，其意义表现在：

1、保持法庭上控辩双方力量的平衡。刑事诉讼要追求被告人的辩护权与公诉机关公诉权的均衡，以保障打击犯罪和维护被告人权利的双重目的。但是，被害人加入公诉一方控诉被告人，势必更进一步造成诉讼结构的倾斜。由被害人另行提起民事诉讼，可以保持控辩双方力量的平衡。

2、保证各类案件都得到专业化处理。刑事法官精于对刑事案件的定性、量刑，缺乏民事审判经验，对处理民事赔偿问题感到不适应，如民事诉讼中的归责原则、证明标准等对他们而言完全是一门新学问，且审理附带民事纠纷要增加许多工作量，“分而治之”，不仅使刑事、民事案件都可以得到专业化的处理，而且可以利用民事诉讼程序对赔偿的专业性和周到性，给被害人更公正的救济。

参考书目：

1、《附带民事诉讼制度研究》 孙洁冰主编 重庆大学出版社1990年版。

2、《刑事附带民事诉讼制度的内容冲突与协调》肖建华《法学研究》2001年第23卷第6期。

3、《刑事附带民事诉讼制度与民事权利保护》 王福华、王琦，《中国法学》2002年第2期。

民事刑事诉讼法篇3

一、民事虚假诉讼刑事制裁的必要性探讨

（一）民事虚假诉讼的特点

08年以来，笔者所在法院已发现4件民事虚假诉讼案件，综合其他法院情况分析，此类案件具有以下特点：

1．多发于涉财产权益案件。4件虚假诉讼案件以房屋和土地使用权权属纠纷、离婚中的财产分割为主，涉及巨额财产利益，最小金额都达10余万元。此外，欠款、借贷纠纷也是虚假诉讼集中的领域。

2．当事人之间往往具有特殊关系。4件案件原、被告或者为父子、朋友等亲友关系，或者为某种利益共同体关系，为双方串通进行虚假诉讼提供了极为便利的条件。而且基于这种特殊关系，虚假诉讼在实际操作中呈现成本低、操作方便、可信度高等特点，导致虚假诉讼不易察觉且查处难度较大。

3．多以调解方式结案。双方当事人已事先合谋串通好，且具有特殊的关系，法官很容易在较短时间内“促成”双方当事人达成调解，对证据材料审查、案件事实查明着力不够，虚假诉讼被发现的可能性较低。wWW.133229.Com

4．虚假手法隐蔽多样。一是虚构民事法律关系，如王某某等12人诉某房地产公司房屋买卖纠纷一案，原被告根本不存在房屋买卖关系，却串通一气由原告起诉要求被告办理房屋过户手续，这种类型的虚假诉讼最具典型性。二是虚构民事争议，在杜某某请求撤销房屋赠与案件中，原告本是自愿赠予房屋给其子，却以该赠予存在争议为由要求撤销，以达到其儿媳在与被告的离婚“大战”中不能分割讼争房屋的目的，这种类型的虚假诉讼最具欺骗性。三是虚构民事主体，在杜某某诉某村委会土地租用合同纠纷中，杜某曾代表某处于筹备阶段的公司与某村委会签订了土地租用合同，后杜某利用该公司在申请注册时名称发生变更的机会，冒充为处于筹备阶段公司的法定代表人，与关系已经很熟络的某村合伙“炮制”了诉讼，要求确认其享有讼争土地使用权。此外，虚构主要证据也是虚假诉讼的主要手段之一。

（二）民事虚假诉讼的危害性

1．严重损害司法权威，影响司法公信力。民事虚假诉讼当事人滥用诉讼权利，以法律赋予的权利为外衣，以合法形式掩盖非法目的，诱导法院做出错误的判决、裁定，损害他人合法权益，严重偏离司法公正，损害司法权威，削弱司法公信力。

2．干扰正常审判秩序，背离诉讼制度目的。诉讼制度的本质目的在于化解社会矛盾，维持社会秩序，维护社会稳定。民事虚假诉讼行为人编造本不存在的法律纠纷，损害他人合法权益，谋取非法利益，势必会激发新的社会矛盾，引发新的法律纠纷。

3．浪费有限司法资源，降低司法工作效率。在当今，司法资源十分有限。而随着经济的高速发展，案件数量激增，基层法院“案多人少”的矛盾凸显。由于虚假诉讼具有极大隐蔽性，不易为承办法官察觉。而案件一旦判决或裁定，错案的纠正往往要经过复杂的二审、甚至再审程序才能完成，由此导致司法资源的严重浪费。

4．侵犯他人合法权益，损害社会公平正义。民事虚假诉讼包括双方当事人串通利用虚假的事由、证据等起诉致使第三人利益受损和原告利用虚假的事由、证据等起诉被告致使被告利益受损两种情形。这两种情形都导致了他人合法权益受到行为人的不法侵害，且这种侵害存在法院在不知情情形下参与其中的因素，与一般不法侵害相比，虚假诉讼更大程度地破坏了社会公平环境，不利于社会主义和谐社会的构建。

（三）民事虚假诉讼刑事制裁的必要性

1．民事制裁手段的无力呼唤刑事制裁手段的启动。目前，对于民事虚假诉讼主要采取民事制裁手段，且一般以罚款为主。2007年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》修正案，对妨碍民事诉讼行为个人的罚款金额提高至1万元，对单位的罚款金额提高至30万元，处罚力度有所加大，但是对于双方当事人恶意串通损害第三人的行为仍然缺乏约制，且由于虚假诉讼往往涉及标的额较大的房产、经济合同等案件，仅靠有限的经济处罚难以对行为人产生足够的威慑力。也正是基于这种犯罪的低成本、高收益，导致了近两年虚假诉讼案件层出不穷，发案率不断上升。

   2．其社会危害性达到应受刑事处罚程度，启动刑事制裁程序具备法理基础。民事虚假诉讼的社会危害性之大，主要归结为两个层面。从宏观层面来说，民事虚假诉讼干扰正常审判秩序，严重损害司法权威，影响司法公信力，浪费司法资源，损害社会公平正义，是社会主义和谐社会和诚信社会的建设的绊脚石；从微观层面来说，虚假诉讼往往导致第三人或案外人合法权益遭受严重侵害，严重影响人民群众的基本生活。根据刑法中“罪刑相适应原则”，应该启动刑事制裁程序对策划、启动或帮助启动民事虚假诉讼程序的行为人予以制裁。

3．其事实原型符合刑法规定的要件模型，启动刑事制裁程序具备法律基础。主体方面，民事虚假诉讼的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位，符合刑法规定的主体模型；客体方面，民事虚假诉讼是通过虚构事实、伪造证据而干扰或误导法院的审判活动，意图藉此获取他人或本该属于他人的财产或财产性利益，其所侵犯的应是复杂客体，即一方面侵犯了审判机关的正常审判活动，另一方面也侵犯了被害人的财产权利或财产性利益，符合刑法总则规定的犯罪客体要件模型；主观方面，民事虚假诉讼行为人具有非法占有他人或本该属于他人的财产或财产性利益的故意，符合刑事犯罪主观发面的基本模型；客观方面，民事虚假诉讼是采取虚构法律关系、捏造案件事实、伪造证据等手段向法院提起民事诉讼，骗取法院对其有利的判决，损害了他人或本该属于他人的财产或财产性利益，符合刑事犯罪客观方面的基本模型。

二、刑事制裁的可能路径评析

理论与实务界关于以何种罪名制裁民事虚假诉讼有三种观点：妨害作证罪或帮助伪造证据罪说、诈骗罪说、独立立法说。本文试图在全面介绍三种观点的基础上，依据犯罪构成要件理论分析各观点的利弊得失。

（一）妨害作证罪或帮助伪造证据罪说

《刑法》第六章第二节“妨害司法罪”中并没有关于虚假诉讼犯罪的规定。有人主张将情节严重、性质恶劣的虚假诉讼当事人以“妨害作证罪”或“帮助毁灭、伪造证据罪”论处。该主张实现了在现有的刑法框架下对虚假诉讼当事人的刑事制裁，有利于维护法的稳定性，但在法学框架下予以考量便会发现有失偏颇且具有一定的片面性，具体体现在：

一是“帮助毁灭、伪造证据罪”不能对民事诉讼种伪造证据的行为处以刑罚。《刑法》第306条规定的“帮助毁灭、伪造证据罪”的犯罪行为仅仅限于刑事诉讼中，而不能对当事人在民事诉讼中伪造证据的行为科以刑罚。“帮助毁灭、伪造证据罪”还受到主体限制。该罪的主体主要限于刑事诉讼中的辩护人、诉讼人。

二是“妨害作证罪”不能对当事人本人伪造证据的行为加以制裁。虽然有的法院对虚假诉讼犯罪嫌疑人根据《刑法》第307条以“妨害作证罪”论处，也仅仅针对以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人做伪证等以帮助当事人毁灭、伪造证据的涉案人员，而无法对当事人本人伪造证据的行为加以刑事制裁，只能适用罚款或拘留等处罚较轻的民事制裁手段。1。

（二）诈骗罪说

包括张明楷教授在内的部分学者认为虚假诉讼构成诈骗罪，并主张对虚假诉讼以“诈骗罪”论处。持这种观点的学者主要从以下及方面予以论证：一是诉讼诈骗是三角诈骗典型形式，成立诈骗罪2；二是诈骗罪中的被害人与行为相对人不要求必须具有同一性3，因此虚假诉讼中存在的被害人与行为相对人并不同一的情形与诈骗罪并无冲突；三是诈骗罪客观方面的本质特征在于“骗”，而对于“骗”的对象并没有严格限制，因此，虚假诉讼中所骗的对象是法院和法官并不影响诈骗罪的成立。

尽管“诈骗罪”说从很多方面对虚假诉讼罪构成诈骗罪进行了解释，但用诈骗罪对虚假诉讼行为进行制裁仍存在一定的弊端：

第一，两者的主体不同。诈骗罪的主体只能是自然人，而虚假诉讼对于犯罪主体并无限制。如果对虚假诉讼行为以诈骗罪处罚，那么作为犯罪主体为单位的虚假诉讼犯罪行为便无法判处。

第二，侵犯客体不完全相同。诈骗罪所侵犯的是单一客体，即公私财产的所有权，而虚假诉讼所侵犯的是双重客体，即既侵犯了公私财产的所有权，也侵犯了审判机关的正常审判活动。

第三，被害人对行为人欺诈行为的认识不十分吻合“诈骗罪”。诈骗罪中被害人基于错误认识在行为当时并未认识到行为人在欺骗自己。而“诉讼欺诈”中，被害人对于行为人虚构事实、伪造证据的情况是心知肚明的，其主观上并未产生错误认识。

第四，被害人交付财产时的主观意志不十分吻合“诈骗罪”。在诈骗罪中，被害人交付财产是基于受到欺骗而自愿交付财物，但在虚假诉讼中，被害人交付财产的行为往往是识破了行为人的骗局而在法律、法院、法官的威慑力和公信力的情形下不得不交付的结果。

第五，诈骗罪是数额犯，用诈骗罪来惩治虚假诉讼难以达到刑法目的。根据我国现行刑法典的规定，数额较大才构成诈骗罪，而对诈骗未遂的一般不以犯罪处理。但对双重客体的虚假诉讼行为来讲，公私财产的取得与否并不是虚假诉讼的既遂与否的标志，诈骗未遂的虚假诉讼依然破坏了正常的审判秩序4，因而并不表征虚假诉讼的未遂。若用诈骗罪来对虚假诉讼进行处罚，则并不能充分、恰当的打击虚假诉讼，诈骗未遂但确已破坏正常审判秩序的虚假诉讼往往成为 “漏网之鱼”。

第六，最高检答复明确规定不宜以诈骗罪论处。最高人民检察院2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”

（三）独立立法说

第三种观点认为，在妨害司法罪中新增一条罪名，对情节较重、性质恶劣、影响较大的虚假诉讼行为人，以“诉讼诈骗罪”论处。单独设立“诉讼欺诈罪”能较为适当对民事虚假诉讼行为处以适当的刑罚，有效的遏制民事虚假诉讼行为，维护司法权威，促进社会和谐。但是，新设罪名也可能会给审判实践带来一些问题。

首先，此罪与彼罪的衔接与区分。诉讼欺诈罪与妨害作证罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等的衔接与区分具体表现在诉讼欺诈罪与各罪之间是否存在想象竞合、牵连等关系，以及在审判实践中如何定罪等问题。这些情况都是设立新罪名所带来的不可回避的问题。

其次，犯罪与民事侵权的界限不明确。诉讼欺诈罪并不制裁所有的民事虚假诉讼行为。对于影响不大、性质不十分恶劣的民事虚假诉讼行为并不能以“诉讼欺诈罪”处以刑事制裁，但无罪并不代表不违法，对于民事虚假诉讼这种违法行为，已经符合了民事侵权的构成要件，应该以民事侵权予以民事制裁，使其承担民事责任。那么，如何确定诉讼欺诈罪和民事侵权的界限是在审判实践中必须面对的问题。

最后，诉讼欺诈罪并不能维护案外受害人的合法权益。审判实践中原被告双方串通提起虚假诉讼，往往受害人是案外人的情形居多。单独设立新罪能有效的惩治犯罪，但并不能有效维护案外人的合法利益。

三、刑事制裁机制的确立与完善

根据罪刑法定原则，虚假诉讼往往因法无明文规定而免于刑事制裁。若将虚假诉讼纳入现行刑法所确立的刑罚体系则又可能出现诸多不可回避的问题。因此，只有在刑法中设立独立的诉讼诈骗罪，才能有力打击这种犯罪行为，为全社会诚信体系的建立提供良好的环境。

（一）设立独立罪名的基础

诉讼欺诈罪在国外存在立法先例，如意大利刑法典第374条就规定：在民事诉讼或行政诉讼中，以欺骗正在进行调查或司法实验的法官为目的，有意改变有关地点、物品或人身的状况的，或者鉴定人在进行鉴定时做出上述改变的，如果行为不被特别的法律条款规定为犯罪，处以6个月至3年有期徒刑。

我国也具备对民事虚假诉讼行为处以刑事制裁的必要性和可行性基础，因此设立独立的诉讼诈骗罪势在必行。具体做法为：在妨害司法罪这一章设立诉讼诈骗罪。诉讼诈骗罪的构成要件分别如下：犯罪主体为一般主体，包括自然人和单位；犯罪客体为双重客体，包括公私财物所有权和法院正常的审判秩序；犯罪主观方面表现为故意，且一般限于直接故意，即行为人明知不存在纠纷仍故意非法占有他人财物；犯罪的客观方面是利用虚假的证据，提起民事诉讼，破坏法院的正常审判活动，促使法院做出错误的判决或裁定，而使自己或者他人达到获得财产或财产性利益目的。

   （二）提供配套的制度补强

1．明确犯罪和侵权的界限，民刑并举，双管齐下。在民事虚假诉讼中，对于情节显著轻微危害不大的，应当遵从《刑法》第13条的规定，不认为是犯罪；虽不构成犯罪，但已经侵犯受害人合法权益的，应当认定为民事侵权，受害人可以提起民事诉讼。行为人虽然免于刑事制裁但仍不可避免地承担一定的民事赔偿（或行政）责任。刑事制裁与民事制裁合理区分，双管齐下，有效规制民事虚假诉讼行为。

2．赋予案外人参加诉讼和申请再审的权利。在民事虚假诉讼当事人串通的情况下，受害人往往是案外人，案件处理结果与他们利益密切相关，但往往因为对诉讼标的没有利害关系而无法作为有独立请求权的第三人主动参与到诉讼中来。因此，基于保护案外人合法权益的立法考虑，一方面，建立畅通的案件通报制度。在审理案件的过程中，一旦发现案件涉及第三人或者诉讼参加人（具体实施诉讼行为人）有损害该方当事人利益的可能时，就将案情的情况通报给利益相关人，由其作出是否提起或参加诉讼的选择。另一方面，建立受害人申诉制度或直接赋予第三人申请再审权利。准许利害关系人知道或应当知道其权利受到法院生效裁判损害后，向有关机关申诉或者直接赋予第三人申请再审的权利。现行法律对于案外的第三人申诉和向法院申请再审持否定态度，并不利于民事虚假诉讼中受害人的权利救济。

3．将受害人民事赔偿纳入刑事附带民事诉讼程序中。对于受害的案外人能否对虚假诉讼造成的侵权提起赔偿之诉，以及赔偿数额及范围均现行法律均无明确规定5。程序上，受害人的民事赔偿请求可以在刑事附带民事诉讼程序中提出，也可以单独提起民事诉讼。实体上，建议在民事实体法中明确将虚假诉讼作为一种独立的侵权行为；确定民事虚假诉讼行为人赔偿的范围和数额，行为人赔偿的范围应以受害人受损的范围为限，包括财产损失和精神损害。因民事虚假诉讼受到精神损害的可以提起精神损害赔偿，而民事虚假诉讼受害人的财产损失包括：为应诉、提起上诉、申请再审而支出的交通、住宿、误工、聘请律师、取证等费用，即受害人参加诉讼全过程直到生效判决对行为人虚假诉讼予以确认并判决驳回其诉讼请求时止所蒙受的直接经济损失。6

4．正确处理此罪和彼罪的关系。行为人进行虚假诉讼，同时其先前的手段行为又构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪的，或者行为人为赢得胜诉判决以贿赂方式收买审判人员构成行贿罪的，或者以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，与诉讼诈骗行为构成手段与目的行为的牵连犯，应当从一重罪处罚7。

[注释]

[1]我国民事诉讼法第102条第(一)项规定：对伪造重要证据,妨害人民法院审理案件的诉讼参与人，可以予以罚款、拘留,构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

[2]张明楷著：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期，第99页。

[3]《论诉讼欺诈》，载北京检察网ttp:///bjoweb/minfo/view.jsp?dmkid=171&xxbh=5478，2009-6-28最后访问。

[4]杨玉秋：《虚假诉讼行为定性及其相关问题研究》，载《哈尔滨市委党校学报》2008年7月第4期（总第58期），第67页。

[5]孙立军：《民事虚假诉讼的分析与思考》，载中国普法网/misc/2009-02/04/content_1029107.htm， 2009-6-28最后访问。

民事刑事诉讼法篇4

论文关键词 民事诉讼 虚假诉讼 司法权威 刑法规制

近年来，虚假诉讼在民事审判司法实践中呈现越来越多的趋势，对司法机关的权威性和司法公信力提出了严峻的挑战，具有较强的社会危害性，有必要通过刑罚的手段来加以规制。

一、民事虚假诉讼的特点

1.从涉案主体来看，当事人之间一般具有特殊关系。虚假诉讼的参与人之间一般具有夫妻、近亲属、同学等亲友关系或者具有经济上的共同利益关系（例如合伙人、商业合作伙伴）。这些特殊关系为双方共谋进行虚假诉讼提供了极为扎实的“信任”基础和便利的条件，使得虚假诉讼操作起来更容易进行。

2.从结案方式来看，案件大多是采用简易程序审理，以调解方式结案居多。在虚假诉讼中，由于当事人之间已经就相关的法律关系、法律事实和证据进行了共谋，因此，在庭审中一般没有明显的对抗和分歧。而且，为了不让更多的人参与和了解诉讼情况，一般会主动要求法庭适用简易程序进行审理，并且也会“自愿”要求调解。因为调解的前提是双方当事人的自愿，法官主要是对调解协议的合法性进行审查，很少对事实本身进行调查，在双方的调解方案没有明显的违反法律的强制性规定的情况下，法官很容易在较短时间内“促成”双方当事人达成调解。

3.从涉案的案件类型来看，案件类型相对集中于经济纠纷中。这些案件有一个共同特点，有的是对涉诉的财产和利益要求进行重新确认或分割，有的是需要确定某个案件中各个债权人的具体份额，通过虚假诉讼获得法院的判决来改变原先的份额，然后通过申请参与分配来摊薄真实债权人的份额，而这将给其中的虚假诉讼者带来直接的利益。

4、作案手段多样化，隐蔽性强。虚假诉讼案件当事人采取的欺诈手段多样，常见的有：（1）虚构关键事实。如虚构被告住所地，有针对性的选择管辖法院，从而方便进行诉讼；（2）提前拟好虚假调解协议。当事人本人到庭率较低，大多都是委托人参加诉讼，但不将真实情况告知人，只要求委托人按“调解协议”的内容在法院签署调解书，使法院无法通过开庭查清案件事实；（3）不提交任何书面或实物证据，只通过当庭双方自认的方式来达到虚假调解的目的；（4）冒名诉讼。有的假冒他人进行诉讼，有的伪造手续，提供虚假材料达到虚假诉讼目的。

二、虚假诉讼产生的原因及危害

虚假诉讼在我国的司法实践中呈越来越多的趋势，一方面是因为经济的快速发展、经济交流活动的增加而产生了更多的法律纠纷，另一方面与我国的司法诚信缺失、民事诉讼调解制度的不完善、人民法院的内部考核机制过于注重调解率等也有很大的关系。其中，对虚假诉讼的惩戒机制的缺位是更主要的原因。虚假诉讼不仅仅是只有在我国存在，在法治比较健全的国家，法律对进行虚假损害他人利益的行为大都有明确的惩戒规定，甚至上升到刑罚的高度。而我国相关法律却对虚假诉讼缺乏有力的制约机制，我国民事诉讼法对于当事人恶意串通损害第三人利益的诉讼欺诈行为没有明确要进行惩戒。而“经济活动中的当事人对行为的自觉选择主要是从成本和收益的对比关系来考虑的，当违法行为成本低于违法活动为其带来的收益时，当事人便会在趋利避害原则的驱使下选择违法行为。”既然进行虚假诉讼的成本很低且不容易发现，而一旦成功，就有可能获取巨大的经济利益，因此，虚假诉讼呈越来越多的现象也就不足为怪了。

民事虚假诉讼具有较大的危害性，一方面，虚假诉讼有的无端地将相对人拖入诉讼，使其浪费时间和精力，影响了其正常的工作和生活；有的造成相对人极大的财产损失。如虚假诉讼得逞后使相对人支付不应当支付的款项，有的造成相对人因承受败诉而导致社会评价降低、精神痛苦等间接后果。另一方面，更主要体现在虚假诉讼是通过法院的确认才能得呈，严重干扰审判秩序，动摇司法权威，影响司法公信力。因为司法是说法治社会中公平正义的最后一道防线，而虚假诉讼又是在通过法院来完成的，如果这种状况不得到有效的打击和控制，会让民众对国家司法机关的公正性和权威性产生置疑。正如培根所言：“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了”。

三、对民事虚假诉讼的刑法规制

正如前文所言，虚假诉讼呈越来越多的趋势与法律对虚假诉讼行为的规制不力有很大的关系，其中最关键的一点是刑法没有将虚假诉讼行为入罪，使虚假诉讼行为人无“后顾之忧”。因此，将以虚假诉讼为主要表现形式的诉讼诈骗行为入罪，已经成为当务之急。

（一）虚假诉讼的域外立法

虚假诉讼不仅仅是我国所独有的司法现象，在其他法治国家也同样存在。但是，在大部分法治国家中对虚假诉讼进为都作为犯罪处理，主要有以下几种模式：

1.诈骗罪模式。以德国和日本为主要代表，他人认为虚假诉讼是一种特殊形式的“三角诈骗”，法院在其中既是被骗者，也是交付者，而且法院具有使被告将财物交付给原告的权限，因此成立诈骗罪。司法实践中也是以诈骗对虚假诉讼行为人追究刑事责任。

2.妨害司法罪模式。以新加坡和意大利为代表。新加坡刑法将虚假诉讼行为规定在“妨害司法罪”中，该国刑法第208条规定了“采用欺骗手段接受非应得数额的判决罪”，第209条规定了“采用欺骗手段或者不诚实地在法庭提出权利要求罪”，可处2年的有期徒刑，还可并处罚金。iv意大利刑法将虚假诉讼行为规定在“侵犯司法管理罪”中，该国刑法第374、375条是专门针对虚假诉讼作出的规定，罪名是“诉讼欺诈”，它的处理原则是：单纯的诉讼欺骗行为如果不构成其他犯罪，处刑相对较轻，可处6个月到3年有期徒刑；在同时符合其他犯罪构成的情况下，仍定诉讼诈骗罪，但作为结果加重犯处刑明显加重，最高可处20年有期徒刑。

3.“侵犯财产罪”与“伪造罪”分处模式。以西班牙为主要代表，西班牙刑法是将侵财性虚假诉讼作为诈骗罪量刑的加重情节。该国刑法第248条的普通诈骗罪处刑幅度为6个月到4年有期徒刑，第250条第一项规定，假借诉讼程序进行骗的，处1年以上6年以下徒刑。对于侵犯客体为非财产性权益的虚假诉讼行为，西班牙刑法第393条和396条分别规定为“伪造公共、官方、商业及及电讯文书罪”和“伪造私人文书罪”事定罪处罚。

（二）虚假诉讼在我国刑法中的入罪构想

1.关于罪名的确定。罪名主要是根据犯罪行为的表现形式来确定的，虚假诉讼主要是通过恶意串通、伪造证据、虚构事实、隐瞒真相等方式向法院提出民事诉讼，行为人通过前述行为，使法官陷入误解，从而做出有利于行为人的裁决，其行为具有名显的欺诈性。因此，将虚假诉讼行为定名“诉讼欺诈罪”更符合此种行为的行为特征——通过诉讼的方式来实施欺诈。

民事刑事诉讼法篇5

【关键词】民事诉讼；刑事诉讼；非法证据排除

一、非法证据与非法证据排除规则

（一）非法证据的界定

非法证据不能脱离对证据的合法性要求而存在。证据的关联性、真实性、合法性三大属性中，关联性、真实性是基于证据自身而产生的事实属性，而合法性本身即具有鲜明的社会属性，要求证据必须经过法律的选择和承认才能发挥作用。因而从证据的合法性，证明资格与证明力的关系看来，事实材料若不具备合法性，即无证据能力（丧失作为诉讼证据的法律资格），就没有证明力，从而最终排除了证据的适用。[1]

理论上对非法证据的定义有“广义”、“狭义”之分。广义上的非法证据包括：（1）主体非法的证据，即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据。（2）形式非法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据。（3）程序不合法的证据，即违反法律规定之程序取得的证据。（4）方法手段不合法的证据，即使用法律禁止之手段获得的证据。[2]但我们认为，非法证据应有别于不合法的证据。证据的合法性是指证据符合法律规定的特性。证据的合法性，包括证据的内容、形式、收集或提供主体及程序、方法等方面合乎法律规定，其中任何一方面不符合法律规定的条件即可被视为不合法的证据。而非法证据仅指收集证据的程序、方法不合法。不合法证据的范围很广，非法证据只是不合法证据的一种形式。

（二）非法证据排除规则的定义

非法证据排除规则英文一般称为排除规则（the exclusionary rule），就是关于排除非法证据的法律规则。从世界各国对证据排除规则的理论分析和立法与实践中关于证据排除规则的具体规定来看，证据排除规则可以定义为：为预防种种不符合证据资格要求的案件事实材料进入诉讼程序，从而对其事先予以禁止的证据规则。[3]

二、民事诉讼与刑事诉讼非法证据排除规则之比较

（一）我国立法现状比较

我国尚未建立专门的《证据法》法典，也没有系统的对非法证据排除规则予以立法，只有在相关的法律法规中找到零散的规定。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这可以认为是民事诉讼中关于非法证据的排除规则的规定。

《刑事诉讼法》第3条第2款规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第160条规定：不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。

无论是民事诉讼，还是刑事诉讼中关于非法证据排除规则的规定都存在很多立法空白和不足。如刑事诉讼中对于非法取得的物证是否属于非法证据，是否要排除没有规定；对非法取得的证据，由谁承担举证责任法律也没有规定。

（二）非法取证主体之比较

非法取证主体与各个诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼中，除法律规定的少数特殊情形由法院依职权或当事人申请法院调查取证外，取证的主体原则上就是民事主体，如当事人、诉讼人等。刑事诉讼中取证的主体主要是国家公权力机构，如警察、检察官等。正如本文上述所提非法证据不等于不合法证据，非法证据只是不合法证据的一种形式。其应该采用狭义说，仅因程序或手段不合法而成为非法证据。因此其主体与诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼与刑事诉讼非法取证主体二者的主要不同在于是否有国家强制力作为后盾。

（三）非法证据排除范围之比较

非法证据在外在表现形式上主要有非法言词证据和非法实物证据之分。非法言词证据最初就集中表现在在刑事诉讼中，警察、检察人员进行刑讯逼供、骗供、诱供而获得的口供。现代各国一般认为非法取得的口供没有证据能力，不能被采信。但对于非法实物证据的证据能力能否采信，各国做法不尽相同。从《关于民事诉讼证据的若干规定》中的“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据”规定来看，“合法权益”概念过于模糊，在司法实务中法官可对其在很大程度上自由裁量，因此其范围明显过于宽泛。而根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，非法证据排除范围仅限于证人证言、被害人陈述和被告人供述等非法言词证据。

（四）取证行为合法与非法之比较

民事主体的民事行为是“法无禁止即自由”，只要不是违反法律禁止性规定的行为，皆不构成非法行为。而为了限制公权力，刑事诉讼法严格规定了有关取证的程序，只有严格按照法定程序进行的取证行为才合法有效。所以，国家公权力机关的取证行为具有较强的法定性，不允许取证主体任意行事。而民事诉讼主要是围绕当事人的私权利进行，法律赋予当事人较大的处分权，当事人的诉讼行为体现了更多的任意性。在行为合法与非法的界限上，公权力行为的原则是“法无授权即禁止”，换言之，公权力行为超越法律的范围即属于非法行为。

此外，在民事诉讼中，非法证据主要取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等；在刑事诉讼中，非法证据主要是从获得证据的程序违法性来判断，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据、或者在没有获准便窃听他人通话等。[4]

（五）非法取证后果之比较

刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的才会构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究。可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。

（六）非法证据排除的证明责任之比较

民事诉讼发生在平等的双方当事人之间，民事诉讼中处于控诉方地位的原告首先要承担证明责任，承担更多的风险，常常处于比被告不利的地位。而且，民事诉讼非法证据问题多发生在一方当事人向对方当事人收集证据的过程中，双方同时参与，地位平等，因而也就不发生举证方易于提供证据而异议方难以提出证据的问题。所以，原则上应由异议者承担非法证据的证明责任。

在刑事诉讼中，收集证据的活动通常是由侦查机关秘密进行，犯罪嫌疑人并不能参与侦查活动，客观上也就不具备举证的条件，而侦查机关对于自己的取证方式是最清楚的。所以，当控方证据的合法性受到辩护方质疑时，应由控诉方承担证据系合法收集的证明责任。

三、小结

非法证据排除规则是从刑事诉讼领域逐步扩大到民事诉讼领域的，但并未成为各国民事诉讼中的普遍规则，而且各国在民事诉讼领域的非法证据排除规则从理论到实务均存在很大的差异。非法证据排除规则首先产生于美国，自从美国联邦最高法院确立了非法证据排除规则之后，引发了美国的理论界和司法实务界对此问题的热烈争论，美国非法证据排除规则比较完备，其法律依据是美国联邦宪法，主要是美国联邦宪法前10条修正案。[5]而我国尚未确立正式的非法证据排除规则，更无法上升到宪法的高度。未来我国非法证据排除规则的设立不仅应借鉴国外经验，更应结合本国国情；不仅要注重刑事诉讼中非法证据排除规则的完善，更要注重民事诉讼中非法证据排除规则的设立。

参考文献：

[1]李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析[J].法学评论,2002(6):115.

[2]中卫市人民检察院课题组.对我国“非法证据排除规则”研究的梳理[J].西部法学评论,2009(6):130.

[3]石先钰,曹天舒.我国民事诉讼非法证据排除规则的法律思考[J].求索,2009(10):138.

[4]任佳琪.刑事诉讼与民事诉讼非法证据排除规则比较初探[J].法制与社会,2009(12):322.

[5]陆晓源.非法证据排除规则比较研究[J].传承,2009(9):120.

作者简介：

民事刑事诉讼法篇6

第一章任务和基本原则

第一条为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。

第二条中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。

第三条对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。

人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。

第四条国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。

第五条人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

第六条人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。

第七条人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。

第八条人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。

第九条各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。

在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字判决书、布告和其他文件。

第十条人民法院审判案件，实行两审终审制。

第十一条人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。

第十二条未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

第十三条人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。

第十四条人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。

对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。

诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。

第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不，或者终止审理，或者宣告无罪：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（二）犯罪已过追诉时效期限的；

（三）经特赦令免除刑罚的；

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

第十六条对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。

民事刑事诉讼法篇7

中华人民共和国主席 江泽民

1996年3月17日

全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定

（1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过）

第八届全国人民代表大会第四次会议审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》，决定对《中华人民共和国刑事诉讼法》作如下修改：

一、第一编第一章的题目修改为：“任务和基本原则”。

二、第一条修改为：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”

三、第二条修改为：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

四、第三条第一款修改为：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”

五、第三条后增加二条，作为第四条、第五条：

1、“第四条国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。”

2、“第五条人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”

六、第五条后增加一条，作为第八条：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”

七、第八条后增加一条，作为第十二条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”

八、第十一条改为第十五条，其中关于“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者宣告无罪”的规定修改为：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。

第六项修改为：“（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”

九、第十二条后增加一条，作为第十七条：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”

十、第十三条改为第十八条，修改为：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。

“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。

“自诉案件，由人民法院直接受理。”

十一、第十五条改为第二十条，修改为：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：

“（一）反革命案件、危害国家安全案件；

“（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；

“（三）外国人犯罪的刑事案件。”

十二、第十八条改为第二十三条，删去关于“也可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”的规定。

十三、第二十三条后增加一条，作为第二十九条：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。

“审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定人有权要求他们回避。”

十四、第二十四条改为第三十条，第三款修改为：“对驳回申请回避的决定，当事人及其法定人可以申请复议一次。”

十五、第一编第四章的题目修改为：“辩护与”。

十六、第二十六条改为第三十二条，修改为：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：

“（一）律师；

“（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；

“（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

“正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”

十七、第二十六条后增加一条，作为第三十三条：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。

“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。”

十八、第二十七条改为第三十四条，修改为：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”

十九、第二十九条改为第三十六条，修改为：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”

二十、第二十九条后增加二条，作为第三十七条、第三十八条：

1、“第三十七条辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”

2、“第三十八条辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

“违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”

二十一、第三十条后增加二条，作为第四十条、第四十一条：

1、“第四十条公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼人。自诉案件的自诉人及其法定人，附带民事诉讼的当事人及其法定人，有权随时委托诉讼人。

“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定人有权委托诉讼人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人有权委托诉讼人。”

2、“第四十一条委托诉讼人，参照本法第三十二条的规定执行。”

二十二、第三十一条改为第四十二条，第二款增加一项，作为第七项：“（七）视听资料。”

二十三、第三十四条改为第四十五条，第一款修改为：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”

第二款修改为：“对于涉及国家秘密的证据，应当保密。”

二十四、第三十七条后增加一条，作为第四十九条：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。

“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”

二十五、第三十八条改为第五十条，删去第二款、第三款。

二十六、第三十八条后增加八条，作为第五十一条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第五十八条：

1、“第五十一条人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：

“（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

“（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。

“取保候审、监视居住由公安机关执行。”

2、“第五十二条被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。”

3、“第五十三条人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”

4、“第五十四条保证人必须符合下列条件：

“（一）与本案无牵连；

“（二）有能力履行保证义务；

“（三）享有政治权利，人身自由未受到限制；

“（四）有固定的住处和收入。”

5、“第五十五条保证人应当履行以下义务：

“（一）监督被保证人遵守本法第五十六条的规定；

“（二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。

“被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

6、“第五十六条被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

“（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；

“（二）在传讯的时候及时到案；

“（三）不得以任何形式干扰证人作证；

“（四）不得毁灭、伪造证据或者串供。

“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。”

7、“第五十七条被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

“（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；

“（二）未经执行机关批准不得会见他人；

“（三）在传讯的时候及时到案；

“（四）不得以任何形式干扰证人作证；

“（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。

“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。”

8、“第五十八条人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。

“在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。解除取保候审、监视居住，应当及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。”

二十七、第四十条改为第六十条，第一款关于“对主要犯罪事实已经查清”的规定修改为：“对有证据证明有犯罪事实”。

二十八、第四十一条改为第六十一条，其中关于“对于罪该逮捕的现行犯”的规定修改为“对于现行犯”。

第六项改为二项，作为第六项、第七项，修改为：

“（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；

“（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”

删去原第七项。

二十九、第四十一条后增加一条，作为第六十二条：“公安机关在异地执行拘留、逮捕的时候，应当通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关，被拘留、逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。”

三十、第四十七条改为第六十八条，修改为：“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”

三十一、第四十八条改为第六十九条，第一款改为三款，作为第一款、第二款、第三款，修改为：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。

“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。

“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”

删去原第二款。

三十二、第五十一条后增加三条，作为第七十三条、第七十四条、第七十五条：

1、“第七十三条人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”

2、“第七十四条犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”

3、“第七十五条犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”

三十三、第五十八条改为第八十二条，第二项修改为：“（二）‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。

第四项修改为：“（四）‘诉讼参与人’是指当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员”。

增加一项，作为第五项：“（五）‘诉讼人’是指公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定人委托代为参加诉讼的人”。

原第五项改为第六项。

三十四、向人民法院提起公诉前，原“被告人”的称谓修改为：“犯罪嫌疑人”。

第二编第一章“立案”中关于“检举”的规定修改为“举报”。

三十五、第五十九条前增加一条，作为第八十三条：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”

三十六、第五十九条改为第八十四条，修改为：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。

“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。

“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。

“犯罪人向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的，适用第三款规定。”

三十七、第六十条改为第八十五条，第三款修改为：“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。”

三十八、第六十一条后增加二条，作为第八十七条、第八十八条：

1、“第八十七条人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”

2、“第八十八条对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定人、近亲属有权向人民法院起诉。人民法院应当依法受理。”

三十九、第二编第二章增加一节，作为第一节：

“第一节一般规定”

“第八十九条公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕。”

“第九十条公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。”

四十、第六十三条改为第九十二条，修改为：“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。

“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”

四十一、第六十六条后增加一条，作为第九十六条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。

“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”

四十二、第六十八条改为第九十八条，增加一款，作为第二款：“询问不满十八岁的证人，可以通知其法定人到场。”

四十三、第七十三条改为第一百零三条，修改为：“侦查人员执行勘验、检查，必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。”

四十四、第八十条改为第一百一十条，修改为：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。”

四十五、第八十六条后增加一条，作为第一百一十七条：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。

“犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的，不得重复冻结。”

四十六、第八十七条改为第一百一十八条，修改为：“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。”

四十七、第八十九条改为第一百二十条，增加二款，作为第二款、第三款：

“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。

“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。”

四十八、第九十条改为第一百二十一条，修改为：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”

四十九、第九十二条后增加一条，作为第一百二十二条：“对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。”

五十、第九十条改为二条，作为第一百二十四条、第一百二十五条，修改为：

1、“第一百二十四条对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”

2、“第一百二十五条因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理。”

民事刑事诉讼法篇8

2012年刑事诉讼法出台过程的自身特点决定了短期内司法解释的起草与修订仍有实践合理性。首先，刑诉法条文虽然增加到290条，但仍很难为执法与司法人员提供各个诉讼步骤所需要的细致、全面的执法依据。其次，许多立法语言都蕴藏着深刻的立法意图，通过起草司法解释对刑事诉讼法进行逐条的解读与细化，是目前揭示与固化立法原意与精神的一种替代性措施。最后，错综复杂的立法与实践的关系在客观上也需要起草司法解释来加以应对。

从形式上看，高检规则整体上有三点需要加以评析。其一，名称中的“试行”这一定位是非常准确与客观的，表明了循序渐进式地完善刑事诉讼制度的正确策略。其二，司法解释“大而全”的旧病依然存在。其三，高检规则与最高人民检察院已经公布的各项关于刑事诉讼法的司法解释和其他规范性文件之间的关系也值得进一步审视。

公布实施的高检规则贡献了许多谨守立法原意与立法精神的优良条款，如法律援助权利的告知、侦查期间限制律师会见权、阅卷权的行使时间、两次拘传之间的间隔、取保转捕的情形、讯问地点与禁止提外审、强制采样的实施主体、技术侦查措施、审查批准逮捕环节上中讯问犯罪嫌疑人、有犯罪事实但并非犯罪嫌疑人所为情形的处理等。但是其中也存在某些未能圆满地体现立法原意与立法精神的解释条款，如特别重大贿赂犯罪的界定、增加如实回答义务的规定、非法言词证据排除的范围等，这是需要深入思考并适时加以完善的。除此之外，高检规则与其他司法解释之间的衔接与冲突问题以及对应当解释的问题没有解释所带来的不作为问题也值得进一步关注。

民事刑事诉讼法篇9

设立刑事附带民事诉讼制度旨在程序上方便当事人诉讼，使其免遭讼累，同时在实体上及时弥补刑事被害人因不法侵害所遭受的损失。但是，由于我国在该制度的设计上遵循的是“刑优于民”的立法指导思想，因此，所附带的民事诉讼缺乏应有的独立地位，不能给予被害人应有的程序保障和实体保障。“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性，另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突，很多情况下还产生了法律救济的真空。”[1]所以，有必要审视我国现行刑事附带民事诉讼运作的实际状况，反思刑事诉讼与附带民事诉讼这两者之间的关系，从而重新合理地进行程序规划和设计。

一、刑事附带民事诉讼制度运作之现状

我国现行刑事附带民事诉讼制度在运行过程中至少暴露出以下几项局限性：

1、案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看出，刑事附带民事诉讼必须符合以下条件：一是刑事案件与民事案件的实体内容具有因果关系；二是通过法院的一并审理能够对两个案件的实体问题作出确定的判决。照此理解，一切因犯罪行为引起的有关民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是，由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。这类情况使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局限。还有，非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失，能否提起附带民事诉讼，也是一个悬而未决的问题。

2、请求赔偿范围的局限性。根据现行法律和司法解释规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立。根据2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由于在赔偿范围上有上述不当限制，既使得被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。

3、合并审理的局限性。合并审理，是指法院将两个以上独立的有牵连的案件，合并在一起进行法庭调查和法庭辩论，且同时作出裁判的诉讼活动。其目的是简化诉讼过程，减少资源耗费，提高办案效益，防止作出自相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理，却很难实现上述目的，因为这会导致以下不利后果：一是冲淡民事部分证据认定的实际意义，使其变成刑事部分证据认定的简单重复；二是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人，其对抗方除了被害人一方外，还有代表国家利益的检察院，而诉讼各方头脑中根深蒂固的“国家本位主义”将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法庭调查和辩论，诉讼权利被变相剥夺；三是刑事案件在审理期间的要求上远比民事案件高，为避免刑事案件超审限，实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后，再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法，有违效益的价值目标。

4、减轻讼累的局限性。刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功能，在某些简单案件的诉讼中确实可以实现，但并不是百分之百的案件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中，刑事案件的审理进程，不能不受所附带的民事案件进展情况的影响，如民事案件当事人申请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等，都会使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广，案情复杂时，只能将其分离出去，与刑事部分分案审理，从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势，反而加重了当事人的诉讼负担。

5、正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结，同时作出裁判时，无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是，当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时，为了不过分延迟刑事部分的解决，往往需要对刑事案件提前作出裁判。当该裁决因一方当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时，附带的民事诉讼如不中止审理，一审法院所作出的民事部分的裁决就有可能与二审法院作出的刑事部分的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决时，原生效的民事一审则不得不再通过审判监督程序予以纠正；如果附带民事部分待二审法院对刑事部分作出终审裁决后再继续审理，则会造成诉讼的过于迟延。可见，刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况下，不仅不能显示出附带诉讼的优势，而且还难以避免法院作出相互矛盾的判决。

6、简化诉讼的局限性。刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得非常繁杂和琐碎，反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事诉讼中，诉讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务；刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大；加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异，所以极易使庭审过程变得头绪紊乱、条理不清、重点模糊，甚至使庭审失控，增加了庭审的难度。

刑事附带民事诉讼在实践中的局限性和案件处理上的复杂化，远比上述分析要复杂得多。既然绝大多数刑事附带民事诉讼难以实现其所追求的公正和效率的价值目标，是否有必要在刑事诉讼中专门设立附带民事诉讼制度，则大可值得探讨。

二、

刑事附带民事诉讼立法例之比较

某些犯罪行为在触犯刑事法律的同时又具有民事侵权的性质，从而产生刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国普遍的承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，各国处理并不一致。主要有以下两种模式：

1、平行式。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。此外，还可以通过私人保险、公共资助、国家补偿等形式对刑事被害人进行赔偿。这种绝对地将刑事诉讼与民事诉讼分开的做法，无疑是以强调两者各自的特殊性为出发点的。如美国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准要求就有很大不同，前者要求达到无任何合理怀疑的程度，后者仅要求达到优势证据的证明程度。二战后的日本，也彻底抛弃公诉附带私诉制度，仅限定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有必要扣押的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人理由明显为限。而且，在这些情况下，也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是以美国方式，按民事诉讼程序解决。[2]

2、附带式。这类模式又有法国式和德国式之分。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性，其主要特点有：（1）附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼。”“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理。”附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（犯罪行为的保险人、雇主、行政部门）等提起。（2）受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法院（庭）提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事诉讼与公诉分开，单独向民事法院（庭）提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间作出选择，这一选择便是一种最终确定的不可撤销的选择。（3）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决的；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判的。（4）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。（5）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费。该费用由原告预交，由败诉方承担。

德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序，1943年和1950年刑事诉讼法修改时增加了这一程序，但又有许多限制，如提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失、赔偿最高限额不得超过3000马克、刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程序实际上已被虚置。现实的操作方式则与美国比较接近，对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。

上述表明两大法系国家在程序设计上，都从不同角度以不同方式强调突出附带民事诉讼的独立性。附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分，刑事诉讼可以附带、也可以不附带民事诉讼，是否附带，当事人享有选择权。在确立刑事附带民事诉讼的国家，规定当事人请求赔偿的范围与民事实体法一致，鼓励其提起独立的民事诉讼救济方式，保障其在两种不同的程序中获得同样的利益。设立刑事附带民事诉讼制度，不仅能节约时间和费用，而且能使民事原告因刑事公诉人为证实被告人有罪而采取的必要行动中得到便利。

民事刑事诉讼法篇10

双维度刑事优先原则在我国刑事附带民事审判中的适用

刑事优先原则要适用于现代审判，需实现现代化转型，首先面临的是理念上的变更，刑事优先不是绝对的刑事优先，而是相对的刑事优先，它是在保证刑事案件得到正确处理的前提下对刑民交错案件的妥善处置方法。刑事优先不是只能通过时间维度上的优先来体现，它还可以通过刑事案件的重要性来体现，将刑事案件与民事部分分离开，单独由刑事庭对刑事案件加以仔细审理，也应当是刑事优先的一种体现，即从刑事优先的单维度模式转向双维度模式（时间维度和重要性维度）。正义不能忽视被告人、被害人、国家任何一方。

双维度模式的刑事优先更加注重刑事诉讼中的利益平衡，兼顾公益与私益、公正与效率，从而实现公权力之间以及权力权利之平衡，充分显扬公平正义之理念，具有明显的现代型刑事诉讼之特点。其次是针对刑事附带民事诉讼的立法修改。

可以先考虑通过司法解释的方式对附带民事案件适用证明标准以及相关的程序问题（包括状的送达、答辩状的提交、举证期限、审理期限等，以保障当事人的程序权利）做出明确规定，适用区别于刑诉的程序，使刑事附带民事诉讼真正兼顾刑诉和民诉，而非完全适用刑诉的规定，或者通过规定引证条款来援引民法、民事诉讼法的规定，这样才能使刑事审判时针对附带民事诉讼充分顾及民事诉讼的特殊性。附带民事诉讼对刑事诉讼不应是盲目保持一致，正如意大利刑事附带民事诉讼的实践一样，刑事部分仅仅对民事部分起指导作用，没有必然的约束力。

控辩双方在附带民事部分上可以考虑适用高度盖然性的证明标准，并给与附带民事诉讼的原告相当的自主处分权、选择权，被告可以反诉。为了克服刑事附带民事诉讼对被害人保护不周的弊端，应规定若刑事案件的犯罪嫌疑人在案发后一定时间内未被抓获，应允受害人独立提起民事诉讼，对涉嫌犯罪的民事侵权行为人，可通过公告送达法律文书的方式，进行缺席审理和判决，让潜逃者承担民事不利后果，而且可以保证民事证据的及时使用不至流失[18]。另外，应当在实定法上允许刑事案件被害人的精神损害赔偿，以保证对刑事被害人的全面保护，刑事优先不代表对被害人精神创伤的漠视。

在刑民交错的案件上，在坚持刑事优先的前提下，应当明确区分同一案件中的刑事、民事部分是否属于不同的法律关系，当民事案件的审理不依赖于刑事案件的认定，可以考虑分离民事部分，或者建议当事人自行民事部分。

若一时难以辨认是刑事案件还是民事案件，可首先进行刑事审查，其间若又有民事案件，则提起附带民诉，或在案件结束后另行提起民事诉讼，如果刑事案件不成立，则转向进行民事审查，但鉴于目前司法实务中常发生公安机关插手经济纠纷的现状，对于经济纠纷与经济犯罪发生交织的案件，可以确立适度的民事审查优先的原则，首先由当事人在检察公诉机关支持下提起民事诉讼，法院在审查中如果发现确有犯罪的基本证据后，由法官将该案件移交公安进行刑事侦查。

当发生刑民交错的刑事案件由于无法在短期内获得处理（比如案情过于复杂），不及时处理民事赔偿就不能够维护被害人的基本生存或者可能是民事赔偿不能实现，被害人又具有基本证据证明被告人侵权，在不过分影响刑事诉讼的前提下，可以先行处理民事部分，然后再解决更为复杂更为重要的刑事部分，从而彰显打击犯罪与保护权利的双重效应，这也是现代刑事（附带民事）审判理念的要求[20]。检察机关在这一过程中主要是基于法律监督职能进行支持民事诉讼的工作（非充当民事诉讼原告），当犯罪证据确凿后再转向支持刑事公诉

21]。检察机关在公诉时对刑民交错案件所作的把关工作有助于公诉指导侦查制度的形成，有利于实现检察权对警察权的制约，从而使相对弱小的公民权利与国家权力实现相对平衡。

司法实践中，有不少附带民事诉讼案件在民事责任和赔偿数额确定上争议很大，审理持续时间较长，影响刑事诉讼的正常进行。为防止刑事诉讼过分迟延，根据刑事诉讼法的规定，法院往往采用先判决刑事案件，再由同一审判组织继续审理附带民事诉讼的办法，但如此则往往造成程序上的混乱，刑事诉讼在上诉、抗诉后已经开始了二审，而民事部分还在一审。

刑庭法官在审理民事案件方面较之民庭往往经验不足，而且由于考绩等原因对附带民诉根本就不重视，加之为避免刑事诉讼过分迟延，只好加快审理民事部分的速度，又降低了民事部分判决的质量。民事当事人对附带民事判决不满意，上诉率高。许多刑事判决没有上诉、抗诉，而民事诉讼则单独上诉，只对民事部分上诉又引起二审法院在审理时诸多程序上的不便。解决的方法是，出于保护权利的需要，适度地扩充附带民诉当事人的选择权，当民事诉讼过分延缓刑事诉讼时，法院可以转交民事庭或者建议原告自行向民庭，审判组织可以变更，但要注重原来刑事诉讼的指导价值。刑事附带民事诉讼，若无法得到公正的民事审判，建议公诉机关对民事部分撤诉（在公诉机关进行公益的民事公诉时）或者建议原告另行，法院裁定中止附带民诉，从而分离民诉、继续刑诉，保证刑民两诉都得到正确处理。这样，在谨守公共利益原则和保护当事人权利的前提下，又通过重要性维度体现了刑事优先的原则。

刑事优先原则双维度的现代转型，有利于刑民法律的协调和公私权益的平衡，促进刑事审判在打击犯罪维护公共利益的同时保护被告人和受害人合法权利不受侵犯，必会给现代刑事附带民事的审判带来新的路径。

刑事优先原则在我国的刑事诉讼中的最主要体现是刑事附带民事诉讼。坚持传统的单维度刑事优先原则已不易适应现代刑事诉讼之要求，笔者通过研究域内外关于刑事优先原则、刑事民事案件交织的理论，主张刑事优先原则的双维度转型，并在刑事优先原则适用于刑事附带民事审判方面作些探讨。

刑事优先的单维度模式

刑事优先原则，传统上亦称“刑事先理”原则，通说认为，它是指同一案件同时涉及刑事与民事两个诉讼时，法律赋予刑事诉讼以相对的优先权。在英美法系主要是指当一个案件同时涉及刑事和民事两个诉讼时，可刑民分诉，但被害人只有在刑事案件审理终结后，才能单独向法院提起因犯罪而造成的损失的赔偿之诉。在大陆法系是指当一个案件同时涉及刑民两个诉讼，则刑事附带民事诉讼，一并加以解决。若急需解决刑事问题，则刑民分离，先刑后民，并由同一审判组织审理。两种模式有一个共同点，即刑事先于民事[1]。这是刑事优先原则的惯常理解。

在我国，刑事优先原则主要体现在刑事附带民事诉讼之中[2]，由于在诉讼客体方面，犯罪事实既是刑事诉讼法律关系客体的一部分，又是民事诉讼法律关系客体的一部分，为了便利诉讼，立法者将两种不同的诉讼法律关系纳入一个诉讼程序。在审理此类案件时，应合理协调两种诉讼的程序，本着“先刑后民”、减少重复劳动的原则进行，审理刑事案件所调查核实的证据、查清的案件事实情况，适用于附带民事诉讼，不需要重复调查。依照刑事诉讼法第78条的规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”即使人民法院认定被告人的行为不构

成犯罪，但是案件仍然是刑事案件，仍然是按刑事诉讼程序审理的，不论人民法院最终作出的判决是有罪判决还是无罪判决，都是刑事案件的判决，因此，附带民事诉讼既然已经提起，就应当一并审理，一并判决，而不因刑事案件中有罪与否而改变性质。只在特殊情况下民事案件置于刑事案件之后审理。

在同时涉及刑事、民事的案件（即刑民交错、刑民交织案件）中，采取刑事优先、先民后刑原则的理由主要是:(一)从保护的法益来看，刑事犯罪所侵犯的是国家和社会整体利益，而民事侵权行为一般是针对个人利益的侵害，二者系公益与私益的关系。及时处罚犯罪从而保护国家社会之利益，从保护权益的重要性上看，刑事优先原则是应当确立的。

（二）从刑事、民事案件不同的证明标准看，刑事案件的证明标准要求最高，刑事诉讼法（162条）中规定是“案件事实清楚，证据确实、充分”，相当于英美法系的排除合理怀疑标准，而民事案件证明标准是相对优势证明标准，即高度盖然性标准。显然，查清刑事案件能够保证整个刑民事案件的相对正确性。反之，若先审理民事案件，就需要对刑事案件再作高证明要求的再一次审理，有重复审理之嫌；若把民事案件审理结果再适用于刑事案件，则很可能使刑事案件得不到公正处理。

（三）从取证的手段看，刑事案件中的取证可以采取民事案件所不能采用的方法，刑事侦查机关拥有法律赋予的侦查手段及强制措施，并有专门的侦查人员和装备。刑事案件的优先，能促进案件证据的有效收集，使整个案件得到更有力的证据支撑。

（四）从公私法特点看，处理刑事案件，需运用作为公法的刑法和刑事诉讼法，刑事案件从过程到结果，都不能由当事人自由决定，其判决结果更具客观性和真实性，而作为私法调整的民事案件，在审理过程中，无论是在程序上还是在结果上，都存在着由当事人自由决定的可能性。民事案件当事人在民事诉讼中，可以依法放弃某些实体上和程序上的权利，其审判结果不一定符合客观实际，可见应该先处理更具客观性和真实性的刑事案件，在此基础上再处理民事案件，其结果会更为公正[6]。

刑事优先原则是我国在刑事附带民事诉讼中所奉行的传统原则，主要是在刑民交错的案件中奉行刑事在时间顺序上的优先，这可以说是一种单维度的优先。所谓“优先”，待遇上占先之意[7]，待遇上占先不是只能通过时间上的优先来体现，同时处理或者后处理的不一定是待遇不占先的。在法学上，“优先”主要体现在优先权上，即指在时间上早于他人的状态，或指比他人享有更高权利的地位[8]。因此针对后者，“刑事优先”还可以从重要性维度来考量。随着我国刑事诉讼的现代化改革的展开，刑事优先原则同样要注入现代刑事诉讼的精神理念，实现考察维度上的现代转型。现代型刑事诉讼是一种利益多元的制度，要兼顾打击犯罪和保护权利、实体公正和程序正当同在、公正与效率并存。因此，它必然是一种权力约束型的,即国家权力相互制衡,国家权力与公民权利能够实现相对平衡的制度[9]。

刑事优先的现代转型涉及刑事诉讼方方面面的制度，并且牵连及刑事审判理念的转型，这种转型需要籍借域外法的理论，并加以系统研究。在本文中，笔者重点探讨刑事优先原则，通过借鉴国内外先进经验，争取在这一原则具体适用问题谈些看法。

现代转型的借鉴——域外关于刑民交织的程序规定

刑事优先原则在国外刑事审判中主要分为英美法系和大陆法系两种类型的做法，分别对应平行式和附带式两种模式。

平行式模式将民事诉讼和刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题由民

事诉讼程序予以解决。被害人在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。这种方式无疑是以强调刑事民事两者各自的特殊性为出发点的。二战后，日本刑事诉讼法深受美国刑事诉讼法的影响，基本抛弃了原来的公诉附带私诉制度，但其刑事诉讼法第347条明确规定法院在对被扣押的赃物应当交还被害人的理由业已很明显时，必须作出将该物品交还被害人的宣判。英美法系的刑事优先主要是基于刑民分立基础上的时间优先模式，兼顾刑事审判中对被害人的赔偿。

附带式模式在欧陆不同国家有着不同的体现。法国刑事附带民事诉讼程序最为发达，其在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性，其主要特点为：

（一）附带民事诉讼请求的主体、客体范围十分广泛，“任何遭受重罪、轻罪、违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼”，“（公诉管辖法院）对一切犯罪事实所造成的损失而提起的民事诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理”，附带民事诉讼不仅可以针对罪犯提起，而且可以针对罪犯的继承人、其他应负责任第三人等提起。

（二）当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民诉，也可单独提起民事诉讼，但其撤回民诉并不能阻止公诉进行，法律另有规定者除外。

（三）因刑事案件犯罪严重程度不同，适用不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决的，违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，由同一判决宣判的。

（四）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。

（五）进行附带民事诉讼，应缴纳诉讼费，该费用由原告预交，由败诉方承担。

德国早期的刑事诉讼法没规定刑事附带民事诉讼程序，1943年和1950年刑事诉讼法修改时增加了这一程序，但又有许多限制，如提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失，赔偿最高不得超过三千马克，刑事法官享有对民事裁决与否的酌定权等，从而使这一程序实际上被虚置。现实的操作方式则与美国比较接近，主要是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼。

葡萄牙刑事诉讼法既允许在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，又允许在民事法庭单独提起正式民事诉讼。民事赔偿当事人可以选择其中一种，但是两种形式都是适用民事法律来认定赔偿的标准[13]。在意大利，同样有着刑事附带民事诉讼，但是其重要特点是刑事诉讼做出的判决对民事审判部分没有约束力。另外，丹麦、希腊、比利时、俄罗斯等国刑事诉讼法里都有精神损害赔偿的规定。

附带民事诉讼的处理上，许多国家和地区采取了待刑事判决生效后移送民庭处理的方法，不仅仅通过时间维度来体现刑事优先原则。比如奥地利刑事诉讼法第366条规定，刑庭认为刑事诉讼所取得的结果尚不足以据此对补偿要求作出可靠评判，可通知民事原告人通过民庭解决，且对此不得提出申诉。第368条规定，若对夺走的物品的所有权有争议难以证明，也要通知当事人通过民庭来解决。

南斯拉夫刑事诉讼法第107条规定，如果民事诉讼会大大延缓刑事诉讼可转交民庭。罗马尼亚刑事诉讼法第20条规定，被害人可对刑庭终局判决尚未解决的民事诉讼或所发现的损失，向民庭[14]。我国台湾2002年“刑事诉讼法”第496条：“附带民事诉讼之审理，应于审理刑事诉讼后行之。但审判长如认为适当者，亦得同时调查”，第504条规定:“法院认附带民事诉讼确系繁杂，非经长久时日不能终结其审判者，得以合议裁定移送该法院之民事庭”，该“刑事诉讼法”不允检

察官参与附带民事诉讼。