劳动争议处理论文十篇

劳动争议处理论文篇1

一现行劳动争议处理体制简述

劳动争议处理体制，是指由劳动争议处理的各种机构和方式在劳动争议处理过程的各自地位和相互关系所构成的有机整体。1（参见阮秀：对我国劳动争议处理体制的探讨，北大法律信息网：/research/academy/details.asp？lid=1805）

一般认为，我国现行劳动争议处理体制为“一调一裁两审”制，处理劳动争议的机构有劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会和人民法院三种。依劳动法第19条和企业劳动争议处理条例第6条以及最高人民法院的有关司法解释和劳动和社会保障部（以前为劳动部）的相关解释，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的可以向人民法院提讼；未经劳动争议仲裁委员会处理的案件，人民法院不予受理。这种体制实际上是确立了“仲裁前置”的原则，既劳动仲裁为劳动审判的前置程序。

我国的劳动争议调解调解机构是企业的内部机构，是否申请调解当事人可以自愿选择。而劳动争议仲裁具有特殊性，仲裁机构属半官方性质，依法定原则由政府、工会和用人单位三方共同组建。另外，劳动仲裁申请可以由任何一方当事人提起，无须双方当事人合意；仲裁裁决也不具有终局效力，当事人不服可以向法院。就法律性质而言，我国的劳动仲裁不同于司法裁判和一般的民商事仲裁，，它兼有行政性和准司法性：一方面，劳动行政部门的代表在仲裁机构组成中居于首席地位，仲裁机构的办事机构设在劳动行政部门，仲裁机构要向本级政府负责，仲裁行为中还有行政仲裁的因素；另一方面，仲裁机构的设立、职责、权限组织活动原则和方式等与司法机构有许多共同或相似之处，它是国家依法设立的处理劳动争议的专门机构，依法独立行使仲裁权，仲裁的程序和机制和诉讼差不多。2（参见王全兴：劳动法，法律出版社，1997年版，P491）在劳动审判机构方面，我国现行体制是在人民法院内，由民事审判庭裁判劳动争议案件，而没有设立独立的劳动法院或专门的劳动法庭。

二对现行劳动争议处理机制的几点反思

（一）对“仲裁前置”的质疑

现行劳动争议处理体制形成于1980年代，当时正处于改革开放初期，计划经济体制和“单位社会”的社会机构和秩序决定了劳动者对单位的高度依附程度，劳动关系上的利益分歧很小，劳动纠纷数量少，关系也相对简单，大部分可以经调解或仲裁解决。3（参见赵文骅：劳动争议处理制度需要改革，新民晚报，2002年1月6日）但是，随着市场经济的发展和各方面改革的深入，社会变迁，各种利益主体之间的独立利益日益明显区分，矛盾也增多，加之在“走向权利的时代”的浪潮涤荡下，民众的权利意识勃发，争讼的冲动也突现。近年来劳动纠纷大幅增长，劳动争议的调解结案率却逐年下降，仲裁率逐年增加，而不服仲裁又的案件也大量增加。这种背景下，现行劳动争议处理体制的弊端就更加明显了。

现行劳动争议处理体制中“仲裁前置”的规定不符合司法最终原则和程序正义等法治原则，不利于保护当事人的合法权益。劳动争议从根本上还是一种民事争议，争议双方一般都是法律上平等的民事主体。对劳动争议的解决，当事人应当有自由选择权，或调解、或仲裁、或诉讼。而在现行体制下，一方面，争议双方任何一方只要有意，无须事先有仲裁协议或者经对方当事人同意，就可以申请仲裁（鉴于劳动争议不同于一般民商事争议，劳动仲裁这种有别于一般民商事仲裁的规定是合理的，下文还将会论述到）；另一方面，将劳动仲裁强制性规定为劳动诉讼的前置程序，剥夺了当事人将争议直接诉讼法院的权利。依法法治原则，司法是这会公正的守护者，是正义的最后一道防线，任何人在自己的合法权益受到侵犯时，都有权获得司法救济，除非双方当事人有协议明确应该将争议提交仲裁，否则，法院读应当受理争议案件。“仲裁前置”的弊端还在与，依我国现行体制，劳动仲裁机构受理劳动争议案件有范围限制，这样就可能导致一些劳动争议由于不属于劳动仲裁机构受理范围，或者因劳动仲裁机构错误地不予受理，而无法诉讼法院，最终导致当事人诉权无法实现。

虽然最高人民法院关于劳动案件审判的有关司法解释为解决这一问题已经作出了一些规定，4（参见2001年3月22日通过、4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一至第五条）比如，劳动仲裁的时效为60天，远低于一般民事诉讼的时效，按解释第三条，如争议案件超过60天期限但仍未超过一般民事案件的诉讼时效的，人民法院将“依法驳回讼请求”。解释虽然遵循了特别法优于普通法的原则，但显然对保护当事人合法权益十分不利，反而大大损害了劳动法作为社会法侧重保护劳动者合法权益的精神。

另外，在纠纷解决机制中，及时、便利应是一个必要的考量因素。所谓“迟来的正义非正义”，“仲裁前置”导致现行劳动争议解决过程周期长、成本高，不利于保护当事人的合法权益。按现行体制，劳动仲裁的时限一般是60天，民事诉讼的时限一审6个月，二审三个月，在特殊情况下还可以适当延长，这样，一个劳动争议案件可能历时一年以上才能得到具有终局效力的裁决。比如，一起由北大法学院妇女法律研究与服务中心提供法律援助的劳动争议案件，经调解、仲裁、一审、二审和强制执行，历时三年方告终结；5（参见同前注1文章）内蒙古哲里木盟处理的某铁路段与职工因除名发生的劳动争议案，也经历了可行的全部程序，历时近两年。6（参见张利锋：对劳动争议案件仲裁前置的反思与重构，《中国劳动》，2000年3月，P24）这样耗时费力的争议解决机制，往往给争议当事人中弱势一方的合法权益造成很大伤害。比如前述第一案中。资方利用法律规定中的这一弊端，采用拖延战术，如果劳方没有足够的时间、精力和财力，很可能因为耗不起而忍痛放弃寻求救济；在第二个案件中，法院终审判决与仲裁结果一致，当事人白白耗费了精力财力。

（二）现行劳动仲裁体制的几点不足

前文已对我国劳动仲裁的法律性质、特点等作过简要概括，这里指出其中的几点不足。

首先是，劳动仲裁机构的行政色彩太浓，缺乏独立性。劳动仲裁作为一种纠纷解决机制，独立性是其必要之义。现行体制中，虽然劳动仲裁机构是按三方原则组成依法律授权“独立行使仲裁权”，但实际上各级劳动仲裁委员会的办事机构与劳动行政主管部门的相应机构是“一套人马、两块牌子”，行政力量在仲裁机构中占主导地位，加之在中国的特殊国情下，没有独立的、非官方的工会，也没有雇主协会等一类组织，“三方原则”实际难副其实，劳动仲裁机构的行政性色彩非常浓重，司法性不够，容易受到行政干预。一些地方，政府为投资，在劳资纠纷中往往偏袒资方，忽视对劳动者权益的保护。2001年末在全国开展的为民工追讨拖欠工资的运动中，就暴露了以前这一问题的严重性。

其次，劳动仲裁人员专业化、职业化程度低、整体素质不高也是一大问题。相比民商事仲裁中仲裁员“必须从从事律师、审判、仲裁工作8年以上，以及具有高级职称的法律研究、教学等专业人员中选拔”的要求，劳动仲裁人员的资格要求要低得多。它的条件是“具有一定的法律知识、劳动业务知识及分析、解决问题和独立办案能力；从事劳动争议处理工作3年以上或从事与劳动争议处理工作有关的（劳动、人事、工会法律等）工作5年以上并经专业培训，具有高中以上文化程度”，这导致劳动仲裁人员整体的法律素养比较低，难于胜任司法性程度很高的仲裁工作。

再者，劳动仲裁裁决不具有终局效力，缺乏权威性。现行体制下劳动仲裁在劳动争议处理过程中实际处于“中间环节”的地位，仲裁要服从审判，这一方面可能使仲裁机构缺乏积极性，只为履行程序而一裁了事，弱化了仲裁程序高效率的功能；7（参见同前注6张文）另一方面，大量劳动争议经仲裁后又诉诸法院，没有发挥仲裁作为一种纠纷解决机制分流争议案件、缓解法院工作压力的作用。

（三）现行劳动审判制度中存在的几个问题

首先是实体法上法律适用上的问题。我们知道，民法是典型的私法，而劳动法被认为是“社会法”，有公法和私法的双重属性，兼有“当事人平等协商”和“国家干预”的特点。它区别劳动关系主体的实力强弱和地位差别而偏重保护弱者，强调社会公正和社会公益。8（参见侯玲玲、王全兴：民事诉讼法适应劳动诉讼的立法建议，《中国劳动》，2001年第6期，P14；王全兴：劳动法，法律出版社，1997年版，P4及P59以下）民法上的有关规则对劳动审判一般是适用的，但劳动争议的解决主要适用的还是劳动法规范，而当前我国的劳动法还很不完善，基本的法律只有1994年通过的《劳动法》和1992年的《工会法》，而且规定很简略、原则，许多地方已经落后了，目前实践中主要适用的是法规和大量位阶很低的规章、行政解释和一般的规范性文件。这些规范有许多同民法上的规范不一致，而我国法院并无司法审查权，在司法实践中就造成了法律适用上的困难。

其次是程序法上的问题。劳动审判在程序上适用民事诉讼法，但现行民事诉讼法对劳动审判有诸多不适应之处。9（有关论述参见：侯玲玲、王全兴：民事诉讼法适应劳动诉讼的立法建议，《中国劳动》，2001年第6期，P14-16；陈新：劳动争议处理体制应实行两裁终结，《中国劳动》，2001年第12期，P26-27）在管辖制度上，劳动法没有规定，完全按民事诉讼法中原告就被告的原则，在劳动者为被告时就难于实行。民事诉讼法关于专属管辖的规定也未考虑到劳动案件的问题。最高人民法院2001年的司法解释第九条规定了用人单位所在地管辖和劳动合同履行地管辖的原则。但在工资纠纷、工伤纠纷争议等情形，如工资关系所在地和工伤事故发生地与用人单位所在地和劳动合同履行地不一致，适用该原则是不合适的。在举证责任上，劳动审判案件中如完全实行“谁主张谁举证”的一般原则，则不符合劳动法作为社会法和偏重保护劳动者权益法的要求。对于用人单位对违纪职工作出相应处置的纠纷、用人单位违反劳动安全卫生法的纠纷及拖欠工资的纠纷等，应居于当事人举证责能力不同和劳动法价值旨向上的考虑，实行举证责任倒置的制度。最高人民法院2001年的司法解释十三条规定了用人单位在作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年间等决定等方面的举证责任，但仍然没有全部包含前述三方面的要求。在时效制度上，民事诉讼法与劳动法上的规定差异很大，造成很多问题，前文已经涉及。

三对劳动争议处理体制改革的几点想法

（一）加强劳动监督特别是劳动监察，减少劳动争议的发生

这虽然是劳动争议处理体制之外的问题，但所谓“开源节流”，从源头入手对劳动争议处理体制改革来说是不可忽视的。

（二）改善和加强劳动调解制度，拓展劳动争议解决的渠道

在一个利益熙攘、冲突频仍、诉讼爆炸的时代，重视调解制度功效的发挥是很有必要的。在调解组织上，要构建多元化、多层次的调解机构体系，充分发挥企业的调解委员会、社区的人民调解员、劳动行政部门等的作用，在仲裁、审判过程中也应广泛应用调解方式；在程序上，在利用调解方式的灵活性、便利性等特点之外，还应重视操作的规范化，特别是在较专门化、正式性的调解中，应加强程序性建设，制定科学、规范的程式，以保障调解的公正性；在调解的效力方面，在组织和程序方面得以保障的基础上，应赋予一些专门性、规范化机构调解结论以法律效力，当事人自愿接受的调解协议符合法定条件的，必须执行，不能轻易反悔；确有必要的，也可以启动法院对调解结果的监督程序。

（三）规范、健全劳动仲裁体制及劳动审判制度，理顺仲裁与审判之间的关系

这是劳动争议处理体制改革的一个核心问题。目前比较普遍的观点是“裁审分轨、各自终局”。10（相关论述参见：汪君清：我国劳动争议处理体制的重构，《中国劳动》，2001年第11期；张利锋：对劳动争议案件仲裁前置的反思与重构，《中国劳动》，2000年第3期；阮秀：对我国劳动争议处理体制的探讨，北大法律信息网，/research/academy/details.asp？lid=1805）所谓“裁审分轨、各自终局”，是指劳动争议发生后，当事人可以自愿选择，或向劳动仲裁机构申请仲裁，或向人民法院提讼，申请仲裁则不得再行；劳动仲裁两裁终局，对一裁裁决不服可以向上级仲裁机构申请复议，向人民法院的则按民事诉讼程序两审终审。

劳动争议处理论文篇2

【关键词】劳动争议 仲裁制度 仲裁前置程序 仲裁三方机制

一、劳动争议仲裁制度概述

劳动争议处理制度，是指由劳动争议处理的各种方式、机构以及其在劳动争议处理过程中的地位和相互关系所构成的有机整体。通常劳动争议的解决方式主要有和解，调解，仲裁和诉讼。劳动仲裁制度是劳动争议处理制度的重要组成部分，是处理劳动争议的重要手段之一。协商和解由当事人自由决定，而仲裁是诉讼的前置程序，发生劳动争议以后，提起劳动争议仲裁的一方应当在六个月内向劳动争议仲裁委员会提交书面申请，仲裁裁决作出以后若当事人没有提出异议必须履行，对仲裁裁决不服的可以向人民法院提讼。

二、我国劳动争议仲裁制度缺陷

（一）劳动争议仲裁制度立法不完善

1987年7月，国务院颁布了《国营企业劳动争议处理暂行规定》标志着我国中断了30年的劳动争议仲裁制度得以恢复。此后，《劳动法》《企业劳动争议处理条例》《劳动争议仲裁委员会组织规则》等法律法规都对劳动争议仲裁制度作出相应的规定。但是我国新时期的劳动仲裁立法尚未形成统一的仲裁立法体系，法规规格不高，严重影响劳动仲裁的权威性。同时立法内容粗糙，可操作性不强并且不成体系，影响了劳动仲裁的运作和仲裁制度的发展。

（二）仲裁前置导致争议处理效率低下

仲裁前置原则即劳动争议发生以后，当事人应当先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，方可向法院。这一原则表明仲裁在劳动争议处理中的重要位置，仲裁是诉讼的前置程序。该原则不仅可以避免大量案件涌向法院，减轻法院负担，同时为劳动者提供更加方便快捷的救济途径。然而在实践中，由于仲裁并非出于当事人的自愿选择且仲裁裁决不具有终局法律效力，仲裁机构不具有应有的权威性，当事人往往依赖于诉讼程序解决劳动争议。这样反而使仲裁流于形式，不能与诉讼有效衔接，造成人力和财力的浪费，违背了制度设计的初衷，不利于劳动争议的及时解决，导致争议处理效率低下。

（三）三方机制虚置

劳动争议处理的三方机制是指劳动争议处理由国家、劳动者和用人单位三方组成，分别代表不同的利益主体。我国劳动争议调解委员会由职工代表、工会代表和用人单位代表组成。在我国现阶段存在的突出问题是三方机制在劳动争议处理中没有有效落实，工会与职工代表大会同为劳动者的代表，两者实为一方，虚拟的三方机制难以实现劳动者与用人单位之间力量平衡。政府作为中立的第三方起主导作用，劳方和资方力量过于薄弱，仲裁机构的官方半官方性质不利于仲裁的公平公正，缺少监督机制，无法保证其独立性。

三、劳动争议仲裁制度改革建议

（一）完善我国劳动争议仲裁制度立法，规范劳动争议仲裁

完善劳动立法，加紧先行法律法规的修订，废除不合理的规定，协调冲突条款，增强劳动争议仲裁的可操作性，适当扩大劳动争议处理的范围。修订劳动法律法规要从我国国情出发，与经济体制改革相适应，考虑劳动者和弱势群体的现实情况。清理不合理的规定，促进劳动法律法规的统一和立法体系的建立。

（二）实行“裁审自择”制度，提高劳动争议处理效率

我国目前实行“一调一裁二审”制度，使劳动争议处理程序繁琐复杂，处理程序制度不够衔接和协调，在实践中还容易引起行政裁决权对抗司法审查权的矛盾，劳动争议处理效率低下。因此，笔者认为，我国应当顺应国际劳动争议仲裁制度的发展趋势，形成以自愿为原则的“裁审自择”制度。“裁审自择”即当事人有充分的自主选择权，当争议发生时，自愿选择通过仲裁或者诉讼解决纠纷。这样使得当事人自主选择权得到实现，有利于及时维护其合法权益，同时，法院可以通过诉讼解决一部分劳动争议，减轻了劳动争议仲裁委员会的压力，缩短了办案时间，符合劳动争议仲裁公正、经济的基本价值目标，在实行中也有一定优势。

（三）完善劳动争议仲裁机构建设

由于我国现行国家立法尚未规定统一的立法体制，仲裁委员会由各方代表兼职组成，劳动仲裁机构权威不足，一定程度上制约了仲裁工作的开展。因此应当建立统一的仲裁机构，即不仅要建立县，市级劳动争议仲裁委员会，还要建立省级劳动争议仲裁委员会、全国劳动争议仲裁委员会，将劳动行政主管部门独立出来，成立劳动争议仲裁局。另一方面，完善仲裁员培训制度，提高仲裁员专业素养和职业能力，规范仲裁程序，强化对仲裁员职业道德和法制约束，防止现象，维护仲裁的公平公正。在条件成熟时还可以建立专门化的仲裁庭，规范劳动争议的解决。

（四）加强仲裁监督，扩大监督范围

完善我国劳动争议处理监督机制，扩大监督范围，增强劳动争议处理的透明度，从而提高劳动争议仲裁的质量和信誉，增强仲裁机构的权威性。主要有两方面：首先，劳动仲裁机构应当加强自身监督，严格仲裁程序，扩宽监督渠道；另一方面，加强社会监督，例如建立开庭仲裁制度，允许公民旁听和新闻媒体报道，加强仲裁的公开程度，保证仲裁程序的公平公正。

参考文献：

[1]江伟、肖建国：《劳动争议仲裁制度的比较研究―兼论我国劳动争议仲裁立法之完善》，载《法律科学》1995年第2期.

[2]冯彦君：《论劳动法的基本原则》，载《法制与社会发展》2000年第一期.

[3]董保华. 论劳动争议处理体制中“裁审关系”[J]. 中国劳动. 2004（03）.

劳动争议处理论文篇3

第二条本办法所称的社会保险行政争议，是指经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。

本办法所称的经办机构，是指法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险事务的工作机构。

第三条公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益,向经办机构或者劳动保障行政部门申请社会保险行政争议处理，经办机构或者劳动保障行政部门处理社会保险行政争议适用本办法。

第四条经办机构和劳动保障行政部门的法制工作机构或者负责法制工作的机构为本单位的社会保险行政争议处理机构（以下简称保险争议处理机构），具体负责社会保险行政争议的处理工作。

第五条经办机构和劳动保障行政部门分别采用复查和行政复议的方式处理社会保险行政争议。

第六条有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议：

（一）认为经办机构未依法为其办理社会保险登记、变更或者注销手续的；

（二）认为经办机构未按规定审核社会保险缴费基数的；

（三）认为经办机构未按规定记录社会保险费缴费情况或者拒绝其查询缴费记录的；

（四）认为经办机构违法收取费用或者违法要求履行义务的；

（五）对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的；

（六）认为经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议的；

（七）认为经办机构未依法为其调整社会保险待遇的；

（八）认为经办机构未依法为其办理社会保险关系转移或者接续手续的；

（九）认为经办机构的其他具体行政行为侵犯其合法权益的；

属于前款第（二）、（五）、（六）、（七）项情形之一的，公民、法人或者其他组织可以直接向劳动保障行政部门申请行政复议，也可以先向作出该具体行政行为的经办机构申请复查，对复查决定不服，再向劳动保障行政部门申请行政复议。

第七条公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为所依据的除法律、法规、规章和国务院文件以外的其他规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时,可以向劳动保障行政部门一并提出对该规范性文件的审查申请。

第八条公民、法人或者其他组织对经办机构作出的具体行政行为不服，可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。

第九条申请人认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议。

申请人与经办机构之间发生的属于人民法院受案范围的行政案件,申请人也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。

第十条经办机构作出具体行政行为时，未告知申请人有权申请行政复议或者行政复议申请期限的；行政复议申请期限从申请人知道行政复议权或者行政复议申请期限之日起计算，但最长不得超过二年。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。

第十一条申请人向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议，一般应当以书面形式提出，也可以口头提出。口头提出的，接到申请的保险争议处理机构应当当场记录申请人的基本情况、请求事项、主要事实和理由、申请时间等事项，并由申请人签字或者盖章。

劳动保障行政部门的其他工作机构接到以书面形式提出的行政复议申请的，应当立即转送本部门的保险争议处理机构。

第十二条申请人向作出该具体行政行为的经办机构申请复查的,该经办机构应指定其内部专门机构负责处理，并应当自接到复查申请之日起20日内作出维持或者改变该具体行政行为的复查决定。决定改变的，应当重新作出新的具体行政行为。

经办机构作出的复查决定应当采用书面形式。

第十三条申请人对经办机构的复查决定不服，或者经办机构逾期未作出复查决定的,申请人可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。

申请人在经办机构复查该具体行政行为期间，向劳动保障行政部门申请行政复议的，经办机构的复查程序终止。

第十四条经办机构复查期间，行政复议的申请期限中止,复查期限不计入行政复议申请期限。

第十五条劳动保障行政部门的保险争议处理机构接到行政复议申请后,应当注明收到日期，并在5个工作日内进行审查，由劳动保障行政部门按照下列情况分别作出决定：

（一）对符合法定受理条件，但不属于本行政机关受理范围的，应当告知申请人向有关机关提出；

（二）对不符合法定受理条件的，应当作出不予受理决定，并制作行政复议不予受理决定书，送达申请人。该决定书中应当说明不予受理的理由。

除前款规定外，行政复议申请自劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到之日起即为受理，并制作行政复议受理通知书，送达申请人和被申请人。该通知中应当告知受理日期。

本条规定的期限，从劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到行政复议申请之日起计算；因行政复议申请书的主要内容欠缺致使劳动保障行政部门难以作出决定而要求申请人补正有关材料的，从保险争议处理机构收到补正材料之日起计算。

第十六条经办机构作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达行政文书,申请人不服提起行政复议的，只要能证明具体行政行为存在，劳动保障行政部门应当依法受理。

第十七条申请人认为劳动保障行政部门无正当理由不受理其行政复议申请的,可以向上级劳动保障行政部门申诉，上级劳动保障行政部门在审查后，作出以下处理决定：

（一）申请人提出的行政复议申请符合法定受理条件的，应当责令下级劳动保障行政部门予以受理；其中申请人不服的具体行政行为是依据劳动保障法律、法规、部门规章、本级以上人民政府制定的规章或者本行政机关制定的规范性文件作出的，或者上级劳动保障行政部门认为有必要直接受理的，可以直接受理；

（二）上级劳动保障行政部门认为下级劳动保障行政部门不予受理行为确属有正当理由，应当将审查结论告知申请人。

第十八条劳动保障行政部门的保险争议处理机构对已受理的社会保险行政争议案件,应当自收到申请之日起7个工作日内，将申请书副本或者申请笔录复印件和行政复议受理通知书送达被申请人。

第十九条被申请人应当自接到行政复议申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提交答辩书，并提交作出该具体行政行为的证据、所依据的法律规范及其他有关材料。

被申请人不提供或者无正当理由逾期提供的，视为该具体行政行为没有证据、依据。

第二十条申请人可以依法查阅被申请人提出的书面答辩、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

第二十一条劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，原则上采用书面审查方式。必要时，可以向有关单位和个人调查了解情况，听取申请人、被申请人和有关人员的意见，并制作笔录。

第二十二条劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件,以法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件为依据。

第二十三条劳动保障行政部门在依法向有关部门请示行政复议过程中所遇到的问题应当如何处理期间，行政复议中止。

第二十四条劳动保障行政部门在审查申请人一并提出的作出具体行政行为所依据的有关规定的合法性时，应当根据具体情况，分别作出以下处理：

（一）该规定是由本行政机关制定的，应当在30日内对该规定依法作出处理结论；

（二）该规定是由本行政机关以外的劳动保障行政部门制定的，应当在7个工作日内将有关材料直接移送制定该规定的劳动保障行政部门，请其在60日内依法作出处理结论，并将处理结论告知移送的劳动保障行政部门。

（三）该规定是由政府及其他工作部门制定的，应当在7个工作日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

审查该规定期间，行政复议中止，劳动保障行政部门应将有关中止情况通知申请人和被申请人。

第二十五条行政复议中止的情形结束后,劳动保障行政部门应当继续对该具体行政行为进行审查，并将恢复行政复议审查的时间通知申请人和被申请人。

第二十六条申请人向劳动保障行政部门提出行政复议申请后,在劳动保障行政部门作出处理决定之前，撤回行政复议申请的，经说明理由，劳动保障行政部门可以终止审理，并将有关情况记录在案。

第二十七条劳动保障行政部门行政复议期间，被申请人变更或者撤销原具体行政行为的，应当书面告知劳动保障行政部门和申请人。劳动保障行政部门可以终止对原具体行政行为的审查，并书面告知申请人和被申请人。

申请人对被申请人变更或者重新作出的具体行政行为不服，向劳动保障行政部门提出行政复议申请的，劳动保障行政部门应当受理。

第二十八条劳动保障行政部门的保险争议处理机构应当对其组织审理的社会保险行政争议案件提出处理建议,经本行政机关负责人审查同意或者重大案件经本行政机关集体讨论决定后，由本行政机关依法作出行政复议决定。

第二十九条劳动保障行政部门作出行政复议决定,应当制作行政复议决定书。行政复议决定书应当载明下列事项：

（一）申请人的姓名、性别、年龄、工作单位、住址（法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务）；

（二）被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务；

（三）申请人的复议请求和理由；

（四）被申请人的答辩意见；

（五）劳动保障行政部门认定的事实、理由，适用的法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件；

（六）复议结论；

（七）申请人不服复议决定向人民法院的期限；

（八）作出复议决定的年、月、日。

行政复议决定书应当加盖本行政机关的印章。

第三十条经办机构和劳动保障行政部门应当依照民事诉讼法有关送达的规定,将复查决定和行政复议文书送达申请人和被申请人。

第三十一条申请人对劳动保障行政部门作出的行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。

第三十二条经办机构必须执行生效的行政复议决定书。拒不执行或者故意拖延不执行的，由直接主管该经办机构的劳动保障行政部门责令其限期履行，并按照人事管理权限对直接负责的主管人员给予行政处分，或者建议经办机构对有关人员给予行政处分。

劳动争议处理论文篇4

一、劳动争议仲裁程序与诉讼程序

根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动法律关系发生争议，仲裁程序是法定的必经程序，即劳动争议仲裁程序是人民法院受理的前置程序，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉，否则，人民法院不予受理。这样，劳动争议纠纷最终得到解决可能要经过三个法律程序，即劳动争议仲裁程序、一审程序、二审程序。但是，从仲裁与诉讼关系上讲二者并不具有必然联系，甚至从某种角度看二者是相互排斥的。一般的仲裁遵循自愿原则，且实行一裁终局制，同通过诉讼程序处理纠纷是相互独立的，即当事人只能择一而行，若选择了仲裁则不能再提起诉讼，若选择了诉讼则不能再申请仲裁。而处理劳动争议的程序设置却是并用两种程序，且体现不出当事人选择仲裁的自愿原则，而将仲裁规定为诉讼的必要条件。同时，如对劳动争议仲裁委员会的裁决，在法定期限内不向法院起诉，仲裁裁决当然发生法律效力。如一方不履行仲裁裁决的内容，当事人一方可以向法院申请执行，经审查符合法律规定的予以执行，不符合法律规定的，裁定不予执行，当事人在收到不予执行裁定书后，在法定期间内，可以就不予执行的劳动争议事项向人民法院起诉。

立法者将劳动争议的仲裁设置为法院受理案件的前置程序有两方面原因，一是考虑到法院和法官不是专门处理劳动争议的专业部门和专业人员，不一定了解劳动争议中的情况；二是考虑到法院受理案件的数量太大，如果所有劳动争议案件直接向人民法院起诉，会加重法院的负担。然而，在审判实践中，这种先裁再审的劳动争议处理模式对处理劳动争议案件带来了更多的弊端。

首先，法律并未规定仲裁裁决认定的事实在其后诉讼程序的效力，一旦当事人提起诉讼，仲裁中专业人员作出的裁决就当然不发生效力，法院又必须对争议进行重新审理，换言之，劳动争议仲裁程序仅是法院受理案件的依据和要件，法院并不对仲裁裁决进行法律上的审查，仲裁裁决也不对法院的最终判决产生实质性的影响，这样仲裁裁决前置程序的效力即显得异常“苍白”，这对仲裁机关的劳动付出亦是一种不公平。

其次，劳动争议案件前置程序的设置给法院审理劳动争议案件增添了更多的程序障碍。按强制性仲裁前置的立法意，当事人所有的诉讼请求都应经过仲裁才能向法院起诉，当然也包括在诉讼中增加的诉讼请求和提起的反诉。但若当事人在进入诉讼后才新增加诉讼请求或提起反诉，法院是否应拒绝受理而要求当事人方对反诉请求和新增加请求先行仲裁？或法院先审理已经仲裁的诉讼请求？这样必将不利诉讼效率价值的实现，也不利于纠纷的解决，使法院在处理此类问题上陷入两难境地。相反，如果法院一并审理又违背了“仲裁前置”的程序，造成程序违法。

但是，不能否认的是，仲裁前置程序的设立，使大部分案件在仲裁阶段得到解决，减轻了法院的负担。因此，笔者建议，可以对仲裁程序作适当修改，允许当事人自由选择仲裁或诉讼程序，对仲裁不服的，实行“两裁终局”。

二、劳动争议申请仲裁的时效制度与诉讼时效制度

根据《中华人民共和国劳动法》及其他有关规定，劳动法律关系的当事人发生劳动争议，应当自知道或应当知道之日起60日内向劳动争议仲裁机构申请仲裁，除非有不可抗力或正当理由的，仲裁机构应当作出不予受理的通知或决定。由此，在正常情况下，当事人在发生劳动争议后决定是否启动救济程序的时间只有60日。且在劳动仲裁委对争议进行仲裁后当事人必须在15日内向法院提起诉讼对争议进行救济。实践中，劳动者因超过仲裁时效而无法救济自己权利的很多。

（一）、关于60日仲裁期限的性质

《劳动法》八十二条规定的60日期限是什么性质？对此，有不同理解：一种意见认为该期限应为除斥期间，即从劳动争议发生之日起开始计算，超过60日，当事人的该项权利就消灭了，无论何种原因均不能再申请仲裁。另一种意见认为该期限应为仲裁时效。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日，显然是将其理解成了一种时效，但同时却未规定该时效中止和中断的事由。笔者以为将“争议行为”视为“侵权行为”，不符合事实，因为侵权之日并不一定就发生争议，法律也允许受害人保留诉权，劳动部的解释不符合法律本意。因劳动关系不同于一般的民事关系，劳动者与用人单位处于一种管理与被管理的不平等关系之中，用人单位侵犯劳动者权益现象在现阶段是相当普通的，劳动者对单位诉诸法律，会受到报复或以后处于不利地位的情况是经常的，因此劳动者便要权衡利弊，才确定是否仲裁。法律规定60日的期限，又不允许中断、延长是远远不够的，根本起不到保护劳动者权益的作用。特别是我国劳动力严重剩余，经济远远落后，择业相当困难，劳动力流动性不是很大，劳动者的工作单位相对固定，要求劳动者甘冒打破饭碗风险，短时间内向单位主张权利是不现实的。而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也仅限于不可抗力或其他正当理由超过仲裁期限的，法院对劳动争议仲裁委员会以超过申请期限为由而不予受理的案件还要进行审查，看其超过期限是否有不可抗力的因素或其他正当理由，再决定是否进行实体审理。由此，也应该将该期限理解为诉讼时效。笔者同意第二种意见。

劳动争议申请仲裁的时效制度是否合理呢？笔者以为不合理。理由是，劳动法律关系体现了国家意志为主导的法律特征，目的是为了保护作为弱者的普通劳动者的合法权益，但规定了如此短的申请仲裁的时效期间，与上述特征及目的不符，为此，建议修改完善法律，将此与民法通则规定的一般诉讼时效相一致，在一定情形下申请仲裁时效如诉讼时效一样可以中断、中止、延长，但不应仅限于“不可抗力或其他正当理由”以保护劳动者的合法权益。

（二）仲裁与诉讼衔接的具体问题

1、对仲裁不予受理的司法救济。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，当事人不服劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议、申请超过60日、主体不适格三种理由作出的不予受理的书面裁决、决定或通知而提起诉讼的，人民法院应当视情况作出处理。经审查属于劳动争议案件的，法院应当受理；不属于劳动争议案件，但属于法院主管的其他案件，应当受理；对超过60日仲裁期限，又无不可抗力或其他正当理由的，驳回其诉讼请求；对确属主体不适格的，裁定不予受理或驳回起诉。由此，法院只审查仲裁委的不予受理的理由是否成立。然而，在实践中，有的仲裁委对申请人提出的申请并未全面审查或审查有误，对此，法院的审查范围如何确定？比如，一起劳动争议案件，仲裁委以申请人申请的事项不属于劳动争议为由作出不予受理决定，申请人诉至法院，经审查申请人申请的事项属于劳动争议，按司法解释规定法院应受理，但同时又发现申请人在申请仲裁时超过了仲裁期限，而仲裁委在不予受理决定中又未说明，那么，法院能否以申请人提出的仲裁超过了期限为由而不予受理？这个问题便涉及法院对仲裁前置程序的审查范围是什么？是只针对仲裁文书还是对整个事实？笔者认为应对整个事实进行审查，理由在于：

第一、根据最高人民法院《对劳动部〈关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函〉的答复》规定的精神，劳动仲裁委不是劳动争议的当事人，法院审理劳动争议案件不应针对仲裁委作出的处理结果进行。

第二、从仲裁和诉讼的关系来看，虽然劳动争议经过仲裁是其进入诉讼的前置条件，但二者之间的联系也主要体现在当事人申请仲裁和提起诉讼的事由和具体请求上，法院对劳动争议的程序审查是独立的，不应受到仲裁程序审查的限制。（当然，这并不否认仲裁机关所做的工作）

第三、最高人民法院的司法解释精神，对于劳动争议仲裁委在程序上作出不予受理决定的依据，法院可以再次进行审查，若确有错误可以进行补救。故法院应对整个事实进行审查

2、当事人在诉讼中提出的诉讼请求同仲裁时的请求不一致的问题。

最高人民法院2001司法解释第六条规定，法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如果该诉讼请求诉争的劳动争议有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告之当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。按此规定，在劳动争议仲裁委作出裁决后，一方当事人向法院起诉时提出了未经仲裁的诉讼请求或者在案件审理过程中要求增加未经仲裁的诉讼请求，法院应对其增加的诉讼请求进行审查，看其同已进行了仲裁的事项是否具有不可分性。笔者以为，是否具有不可分性主要应考察当事人增加的请求同已仲裁的事项是否基于同一事实或不可分离的事实而产生。劳动争议的产生同当事人申请仲裁的事项有着逻辑上的因果关系，若当事人增加的诉讼请求同已仲裁的事项都是因同一事件而引起，二者必然具有一定的联系性，可理解为不可分性。再者，因其增加的诉讼请求都是基于同一事实或不可分离的事实而产生，不会增加法院对事实部分的审查任务，又有利于彻底解决纠纷。

以上是当事人增加诉讼请求的情况。如果当事人在向法院起诉时提出的请求比仲裁裁决事项少即减少诉讼请求的呢？从理论上可理解为当事人自由行使处分权的表现。但在实践中，由于处理劳动争议程序设置上的原因也产生一些问题，

按司法解释规定，劳动争议仲裁委员会作出裁决后，当事人对裁决中的部分事实不服，依法向人民法院起诉的，该裁决不发生法律效力。即如果当事人“减少”了诉讼请求，法院根据不告不理原则不会对“减少”部分作出判决，而在其先前进行的裁决对该部分事项已作处理，但仲裁裁决在当事人起诉后又不发生法律效力，这使得当事人之间经过仲裁后未提起诉讼的事项不能得到有效法律文书的认可而难以申请强制执行。法院审理案件应严格按照不告不理的原则，对当事人未提起诉讼的事项不应进行审理也不应在判决或裁定中给予肯定。鉴于劳动争议案件的特殊性，法院在立案审查时或审理过程中应明确告之当事人仲裁裁决不发生法律效力。对当事人未提起诉讼的事项，当事人还可以通过增加诉讼请求或提起反诉的途径进行救济，由当事人对其诉讼权利进行处理。

3、驳回起诉后仲裁裁决的效力问题。

最高人民法院《关于人民法院对劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时生效的解释》规定了当事人不服仲裁裁决起诉后，当事人申请撤诉被准许、超过起诉期间被驳回起诉、仲裁裁决确定的主体资格错误和仲裁裁决事项不属于劳动争议被驳回起诉的，仲裁裁决分别发生（恢复）法律效力或不发生法律效力。司法实践中还存在其他类似情形，如当事人起诉后无正当理由拒不到庭被法院裁定按自动撤诉处理的，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十八条规定的劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对裁决不服，依法向法院起诉的，裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力，对未提出起诉的劳动者发生法律效力，如其申请执行，人民法院应当受理。那么，如果法院的判决和已生效的仲裁裁决是截然相反的结果呢？法律的统一又如何体现呢？当事人的合法权益又如何保护呢？同时，用人单位对部分劳动者提出起诉的情形解释也未作出规定，对此，建议最高人民法院应作出补充解释。

4、判决主文的表述问题。

根据现行法律和司法解释规定，法院在审理劳动争议案件时，法律文书主文不涉及裁决是否正确的问题，即主文中不应有维持或撤销仲裁裁决的内容。实践中，造成法官在撰写法律文书时的困惑，如用人单位作为原告的案件，起诉要求撤销仲裁裁决，经审理裁决是正确的，而主文又不能表述为维持裁决，那么主文只能表述为：“原告某某于判决生效之日起几日内如何”这种表述方式让人感到不伦不类，与法律的规定也相悖 .由此，笔者建议，既然把仲裁作为前置程序，那么文书的表述可以有维持或撤销的内容，否则这种仲裁的实际意义又在何处呢？

三、建议

为正确审理劳动争议案件，克服劳动争议仲裁与诉讼的弊端，笔者从审判实践的角度提以下建议

1、建立或裁或审的处理模式。劳动争议纠纷发生后，当事人可以自由选择仲裁或诉讼 ，选择仲裁的实行“两裁终局”。

2、把依法保护劳动者合法权益作为工作出发点，坚持及时妥善处理和有利于社会稳定原则。劳动争议案件不同于一般的民事纠纷，劳动者往往是弱者，纠纷关系到其家庭和切身利益，处理不好，容易导致矛盾激化，特别是群体性案件更要高度重视，妥善处理。

劳动争议处理论文篇5

关键词：劳动争议仲裁；司法诉讼；监督

中图分类号：D9　文献标识码：A　文章编号：1007-905X(2011)05-0071-03

《劳动争议调解仲裁法》(以下简称新法)是我国第一部劳动权利救济的专门法，实行“协商一调解一部分案件有限一裁终局／其他案件一裁两审”的处理体制。在新体制下，对于劳动争议仲裁与司法诉讼之间是什么样的关系，新法仅在个别条款上对之作了衔接性的表述。学界和实务部门对于二者的关系的理解和认识很不统一。有认为二者之间只是环节或次序上的先后关系；也有跳出现行法的框架认为二者之间应该形成监督和被监督的审级关系；还有认为二者之间实际上并无联系，各自不过是劳动争议处理的独立环节和方式。这些看法均存在偏颇之处。理论认识不清必然会影响到劳动争议处理实践，实务界指出或抱怨的所谓仲裁和诉讼的衔接不畅等问题均与理论上对二者关系的界定和阐释不到位、不全面有关。因此，思考实践中的问题所在，依据新法并结合其他法律、司法解释之规定，对劳动争议仲裁与司法诉讼之间的关系作出全面的概括和解读，是本文写作的目的所在，并具有重要的现实意义。

一、相互衔接：劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序

我国自1987年恢复劳动争议仲裁制度以来，先后通过颁布《企业劳动争议处理条例》和《劳动法》，明确了以调解、仲裁、诉讼为主要环节的劳动争议处理制度。新法继承了这一制度，并将这种“一调一裁两审”制度完善和改造为“协商一调解一部分案件有限一裁终局／其他案件一裁两审”的处理体制。根据新法第五条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《劳动争议案件解释一》)第一条的规定，劳动争议处理按“裁、审”依次进行，首尾相接，事实上重新明确了仲裁前置原则。也就是说，劳动争议案件经过仲裁程序，方可向法院提讼，否则，未经仲裁而直接的，法院不予受理。在这里，“劳动争议案件经过仲裁程序”包括以下两种情形：(1)确实经过仲裁程序的情形，即劳动争议仲裁机构在实体上作出仲裁裁决；(2)视为经过仲裁程序的情形，即劳动争议仲裁机构作出不予受理的书面通知或者劳动争议仲裁机构收到仲裁申请后超过5日未作出决定的，或者劳动争议仲裁机构受理仲裁申请后超过仲裁审理期限未作出仲裁裁决的。劳动争议仲裁作为诉讼的前置程序，是由劳动争议的特殊性所决定的。因为劳动争议是劳动者与用人单位之间在劳动过程中发生的，而劳动争议仲裁机构是由劳动行政主管部门的代表、工会的代表和用人单位方面的代表组成的，他们对争议所涉及的问题及争议发生的情况更清楚，由劳动争议仲裁机构仲裁，便于争议的及时解决，既有利于保护双方当事人的合法权益，又有利于减轻法院的负担。

仲裁前置是一个连接劳动争议仲裁与诉讼的原则要求，在这一原则要求之下实际上存在着例外情形。一是一裁终局的情形。对因追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议，以及因执行国家劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议等案件的裁决，在劳动者于法定期限内不向法院提讼、用人单位向法院提起撤销仲裁裁决的申请被驳回的情况下，仲裁裁决为终局裁决。即这部分案件实行有条件的一裁终局，没有后续诉讼环节，所以在程序上一定程度实现了对仲裁前置原则的突破。这种带有原创性的制度设计，“一方面可以在最短的时间内快速处理争议，恢复、稳定劳动关系，减少程序滥用现象；另一方面又保留了必要的救济渠道，实现了劳动争议处理的效率与公平的对立统一”。

二是按普通民事纠纷受理的情形。以下案件属于劳动争议但传统上由法院直接诉讼，而不必经过申请仲裁的程序：(1)劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向法院，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。(2)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷、家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷等涉及劳动关系争议却不视为劳动争议案件，当事人可以直接向法院，按照普通民事纠纷受理。(3)当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向法院的，法院可以按照普通民事纠纷受理。这些案件作为仲裁前置原则的例外增加了当事人直接启动诉讼程序可能性，缩短了劳动争议的处理时间，节约了权利救济的成本。

社会上对于集中体现劳动争议仲裁与诉讼衔接关系的仲裁前置原则的批评之声向来不绝于耳，但不容质疑和否认的是：第一，造成我国劳动争议处理实践中问题和劳资关系社会问题的原因主要不是仲裁程序与诉讼程序之间的衔接规定不明或运行不畅，更不是仲裁前置这一制度本身的缺陷，而是多方面的；第二，仲裁前置程序设立之后，数以万计的仲裁员和其他仲裁工作者通过辛勤工作，使我国逐年增多的大部分劳动争议案件在仲裁阶段得以解决，相应地减轻了法院的工作压力；第三，先裁后审的做法在实践中具有明显优越性，特别是对分流劳动争议案件的解决途径，为保证准确、及时解决劳动争议发挥了积极的作用。

二、相互独立：仲裁、诉讼各为处理劳动争议的不同方式

新法也明确了仲裁与诉讼各为处理劳动争议的不同方式、不同制度、不同程序，相互独立。二者之间的此种关系定位，可以追溯到20多年前并至今仍然有效的一个司法解释文件上，即最高人民法院《对劳动部(关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函)的答复》。据此，就仲裁与诉讼之间的相互独立关系，可作如下解读：(1)劳动争议的双方当事人只要一方在法定期间，仲裁裁决书不发生法律效力，双方的权利义务关系受法院的判决书、裁定书及调解书约束。其中，所谓仲裁裁决书不发生法律效力，是指当事人不服劳动争议仲裁裁决而，这一行为具有防止裁决确定的效果，裁决不发生执行力。但应注意有例外：一是当事人不服劳动争议仲裁裁决向法院后又申请撤诉，经法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自法院裁定送达当事人之日起发生法律效力；二是当事人因超过期间而被法院裁定驳回的，原仲裁裁决自期间届满之次日起恢复法律效力。(2)法院的裁判不论对仲裁裁决肯定与否，形式上不与仲裁裁决挂钩，即法院裁判文书中不得出现“撤销或维持仲裁决定”的字眼。(3)当事人后，由法院对同一劳动争议案件

“重新”审理。所谓“重新”审理，是指法院按照民事诉讼程序、标准对经过仲裁程序的劳动争议案件进行审查立案、实施送达、开庭审理、调查证据、认定事实、选择法律的适用、作出裁判等。“重新”审理如同民事诉讼法上规定的原审法院对经上诉审发回重审的案件的重新审理一样，法院审理劳动争议案件不以仲裁程序的资料和审理活动为基础，仲裁裁决认定的事实对诉讼程序不产生实质影响。

劳动争议案件的诉讼审理具有很强的特殊性，这种特殊性集中体现在法院应当对劳动争议进行全面审理上。不服仲裁裁决而诉至法院的当事人往往都是仲裁程序中败诉的一方，这里所称“败诉方”一般有两类：一是在仲裁程序中实体权利未得到保护或未得到充分保护的当事人一方，二是在仲裁程序中被裁决承担责任的当事人一方。对于以第一类“败诉方”作为原告的，其诉讼请求的核心就是保护实体权利，其的目的与诉讼请求之间具有一致性。对于以第二类“败诉方”作为原告的，其在实质上并没有什么具体的诉讼请求，其之目的就是不服仲裁裁决而通过使其不生效。对于后一种情况，依照有关司法解释的规定，法官有积极阐明的义务促使可能的并且与实体的法律和请求权相宜的陈述的变更或者诉讼请求的变更，甚至法官还得处理原告未请求的事项，不告不理的司法原则在劳动争议诉讼中应当受到抑制。当然，如果当事人没有照阐明行事，则必须让他坚持他的(欠缺的)请求和主张。特别对于增加诉讼请求的问题，《劳动争议案件解释一》第六条又规定，法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。

法院“重新”审理劳动争议案件，不以原仲裁程序及裁决为基础，但这绝不意味着否定劳动争议仲裁的存在价值和所发挥的作用。在现行的劳动争议处理体制中，劳动仲裁制度最具影响力，覆盖范围最广，居于无可争议的核心地位，它必须承接不愿经过调解程序或未能通过调解程序所解决的所有劳动争议案件，同时化解和终结了绝大部分劳动争议案件。从一定程度上说，劳动仲裁程序的有效运行是现行劳动争议处理制度存在的基础。当然，还必须指出，劳动争议仲裁与诉讼之间的相互独立关系也是相对的。这一方面是说，劳动争议仲裁是法院受理案件的依据和要件；另一方面是说，特别是新法颁行以后，二者从价值追求到具体的制度安排都存在很多相似性，二者有机贯通的表征也越来越明显。

三、司法对劳动争议仲裁的保障

司法对劳动争议仲裁的保障或协助在新法中集中体现于强制执行方面，包括先予执行、终局执行。

劳动争议仲裁机构审理劳动争议案件，从受理到作出仲裁裁决，从裁决生效到当事人自动履行或终局执行需要一个过程。在这段时间里，个别劳动者可能因为经济困难，难以维持正常的生活或者生产经营活动，新法规定的先予执行制度就是为了解决当事人的燃眉之急，在最终裁决前让被申请人先给付劳动者一定数额的款项或者财物，以维持原告正常的生活或者生产。先予执行措施带有强制性，只能由法院采取，劳动争议仲裁机构不能直接采取先予执行措施，但可以裁决先予执行，移送法院执行。

新法的规定使劳动争议仲裁机构作出的有关当事人劳动权利义务关系的调解书和裁决书的内容得以实现的执行即终局执行。发生法律效力的、包含给付内容的调解书和裁决书具有执行力，当事人应当依照指定的期限全面履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向法院申请执行。

四、司法对劳动争议仲裁的监督

司法和劳动争议仲裁之间的监督关系具有明确的法定性，表现为法院对劳动争议仲裁裁决的司法审查。

一是仲裁裁决撤销制度。为了使劳动争议仲裁实现便捷高效，新法规定四种小额劳动争议和部分劳动标准争议的仲裁案件实行一裁终局制。一裁终局的裁决发生法律效力后，用人单位不得就同一争议事项再向劳动争议仲裁机构申请仲裁或向法院。为了保护用人单位的救济权利，新法规定用人单位可以向法院申请撤销仲裁裁决。申请撤销裁决的条件包括：(1)必须有证据证明一裁终局的仲裁裁决有下述法定应予撤销情形之一：适用法律、法规确有错误的，劳动争议仲裁机构无管辖权的，违反法定程序的，裁决所根据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，或者仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁决行为的；(2)应当在收到裁决书之日起30日内提出申请；(3)应当向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决。法院经组成合议庭审查核实裁决有上述规定情形之一的，应当裁定撤销。

二是不予执行制度。根据《劳动争议案件解释一》第二十一条规定，当事人申请法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经法院组成合议庭审查核实的，法院可以根据《民事诉讼法》第二百一十三条之规定，裁定不予执行：(1)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的；(2)适用法律确有错误的；(3)仲裁员仲裁该案时，有、枉法裁决行为的；(4)法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。这一司法解释文件在新法施行后仍然有效，正是由它明确了针对劳动争议仲裁裁决的不予执行制度，增加了对劳动争议仲裁裁决违法审查的方式和环节，使法院可通过执行程序阶段的审查对劳动争议仲裁裁决进行监督。

此外，从更广泛意义上分析，司法与劳动争议仲裁的监督关系还一定程度地体现在先裁后审的制度安排上。劳动争议诉讼程序的“后置”存在，必然对劳动争议仲裁程序构成体制、舆论、心理上的所谓监督、指引或威慑。诉讼程序作为当事人不服仲裁程序的司法补救程序，从一定意义上说，这种诉讼程序的心理补救比现实补救更为充分。

劳动争议处理论文篇6

关键词：集体合同；利益争议；权利争议；劳动法庭；三方原则

中图分类号：D92 文献标识码：A

文章编号：1009-0118（2012）09-0114-02

随着我国经济体制改革，劳动关系发生深刻变革，作为调整劳动关系的重要法律制度——集体合同制度得以在我国建立并得到迅速发展，有关集体合同争议的数量也呈现出日益增多的趋势，集体合同争议区别于其他劳动争议的特点是，它涉及面广，影响广泛，特别是那些与公共利益有关的企业或行业因集体合同发生争议，将会在一定程度上影响社会公众的利益，但现行有关集体合同争议处理方式的立法却相对滞后。所以有必要在实践中进一步研究探讨。

一、我国集体合同争议的内容

（一）集体合同争议的涵义

集体合同争议，是指集体合同当事人之间在集体合同运行中发生的关于设定或实现集体劳动权利义务的争议。它不同于劳动合同争议中的集体争议，其区别主要在于集体合同争议的一方当事人，一方是工会，并且集体合同争议的标的是工会所代表的全体劳动者的共同劳动权利义务。

（二）集体合同争议的分类

一类是因签订集体合同发生的争议，又称利益争议，即因对集体合同订立的形式，内容及订立的程序等方面问题，双方有异议而产生的劳动争议，它往往表现为集体谈判出现僵局或破裂；二类是因履行集体合同发生的争议，又称权利争议，即因对执行集体合同双方有分歧而产生的劳动争议。

二、我国集体合同立法的规定

（一）关于利益处理的规定

根据《劳动法》84条的规定，因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。

根据现行规定，县级以上劳动行政部门是利益争议的协调处理机构，它设置的劳动争议协调处理机构是受理协调处理利益争议的日常工作机构。处理利益争议应遵循的规则主要有：

1、被动受理与主动处理并行。争议发生后，双方当事人不能自行协商解决的，当事人一方或双方可向劳动行政部门的劳动争议协调处理机构书面提出协调处理申请；未提出申请的，劳动行政部门认为必要时可视情况进行协调处理。

2、有关各方面代表共同处理。劳动行政部门协调处理争议时，应组织同级工会代表、企业方面代表和其他有关方面代表共同进行。

（二）关于权利争议处理的规定

我国的《劳动合同法》第56条规定：用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提讼。

三、我国集体合同争议处理机制的现状及改进思考

（一）提起权利争议诉讼的主体及地位

在实践中，因履行集体合同发生的争议，是否只能是集体合同的当事人一方——工会及用人单位才能，劳动者可以吗？其实，集体合同属于为第三人设定义务的合同，在这个意义上，可以说劳动者是集体合同“实质上”的当事人一方，属于“真正”的当事人。理论上讲，尽管工会是本单位劳动者的代表，用人单位违反了集体合同，工会可以为保护劳动者的合法权益而，但是应该看到，工会也不能等同于劳动者，特别是在我国目前的情况下，工会尚未完全独立于用人单位而成为真正的劳动者代表的情况下，很可能出现这样的情形：在用人单位不履行集体合同规定的义务时，工会出于各种因素的考虑，不愿意向法院；或者劳动者认为用人单位未履行集体合同的规定，但工会认为用人单位未违反等。这都不利于劳动者合法权益的保护。

（二）集体合同争议的审判方式及审判机构

在审判实践中，法院的劳动争议案件由民事审判庭审理，因而一般都把劳动争议案件作为一般民事案件对待。由于民事法官在司法理念、遵循原则、办案习惯上与劳动争议案件的审理不相适应，往往造成仲裁与诉讼在处理上出现偏差。建立专门的集体合同审判机构或审判组织，有利于审判和法官的专业化建设。因此我国应当采用特别法院式，建立专门审理集体合同劳动争议案件的劳动法院或劳动法庭，这已经成为我国法学理论界的一个共识。

在此前提下，争议的焦点集中在是选择独立性的劳动法院还是选择专审非独立性的劳动法庭的问题。从理论上讲，与劳动法庭模式相比，劳动法院模式更具有优势，然而就我国目前的实际情况而言，这种模式的建立存在相当大的困难。

1、它是对我过传统的司法模式提出的挑战，如果被公众和官方接受还需观念上的更新。

2、建立劳动法院需要大量的立法活动，如修改现有的《中华人民共和国人民法院组织法》，《劳动法》等。这是一个相当复杂的系统工程，需要许多细致的工作和充分的准备。这些工作在短时间内是无法完成的，而现有的劳动司法机构模式改革却迫在眉睫。所以我认为，劳动法庭模式是我过阶段性的选择，到时机成熟时，劳动法庭模式可以再向劳动法院模式过渡。

（上接第114页）

（三）充分发挥工会作用及落实三方机制

1、实施三方机制的障碍

在审理劳动争议案件中，可把陪审员制度的改进和三方原则的落实结合起来，借鉴德国等国的经验，由职业法官和作为工会组织、用人单位代表的人民陪审员组成合议庭审理劳动争议案件。我国三方机制面临的主要障碍是工会方面，由于其浓厚的官办色彩和对企业的依附性，很难在三方机制中独立地发挥作用。一些企业工会干部常以企业方面的代表自居，有的甚至在劳动争议处理中还代表企业一方与劳动者对簿公堂，忘记了工会是职工利益代表者这一角色。

2、三方机制的重要意义

由于陪审员来自工会组织和雇主组织，他们对劳动法律法规和政策比较了解，对企业的生产经营、劳动者的实际处境和劳动关系的现实状况比较熟悉，由他们参与劳动争议案件的审理，有助于法院对劳动争议案件作出符合实际情况的裁判，提高法院审判案件的质量。并且在一定程度上还可以避免和防止职业法官的独断，提高法院裁判的公正性。

3、如何发挥三方机制的作用

（1）在人事方面，要设立正式编制。陪审员由工会组织和雇主组织推荐的代表组成，符合法定的任职资格，并由法院正式任命。

（2）劳动争议合议庭应由一名职业法官和两名陪审员组成，陪审员由法院从工会组织和雇主组织推荐的具备任职资格的代表名单中各自选定一人。在审判中，陪审员与职业法官享有同等的权利。

（3）应当对陪审员履行陪审职责提供保障。工会和雇主应当安排合理的时间让陪审员参加法庭审理，案件评议等与陪审员职责相应的活动，工会和雇主不得因陪审员履行陪审职责而减少其劳动报酬和其他相关利益，更不能因此而解除劳动合同。

总之，中国社会主义市场经济体制下的劳动关系运行既是市场经济一般规律的体现，同时更要体现社会主义的人本观、和谐观，故我们应建立完善的集体合同争议处理机制，促进劳动和谐。

参考文献：

［1］罗博特.高尔曼.劳动法基本教程——劳工联合与集体谈判［M］.中国政法大学出版社,2008.

［2］何雪飞.我国劳动争议处理机制研究［M］.中国政法大学出版社,2006.

劳动争议处理论文篇7

关键词：劳动争议处理体制；缺陷现状；争议分类；裁审分离；完善方式

一、劳动争议理论概述介绍

劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议，又称劳动纠纷。其中有的属于既定权利的争议　，即因适用劳动法和劳动合同、集体合同的既定内容而发生的争议；有的属于要求新的权利而出现的争议，是因制定或变更劳动条件而发生的争议。

二、我国现行劳动争议实施现状分析

1.劳动争议调解是指调解组织受理争议案件后，按照相关法律法规，以中间人的身份进行斡旋，促使争议当事人双方相互谅解，达成合意的一种争议解决方式。根据《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》的规定，我国劳动争议的调解仅是指设在用人单位内部的劳动争议调解委员会进行的调解。在《劳动争议调解仲裁法》实施后，企业劳动争议调解委员会仍将是劳动争议调解的主要组织。企业劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。但实践证明，这样一种劳动争议调解组织设置在现实中面临着一些问题，致使调解没能发挥应有的作用。

2.处于企业内部使调解委员会地位尴尬。在我国，由于调解委员会设立在企业内部，其活动经费、办公场所、人员配备都是由企业行政决定的。在经济上、人事上都受制于用人单位，致使这种相对独立性的地位仅仅是停留在表面层次，因此调解委员会的工作难免带有用人单位行政色彩，丧失劳动者当事人的信任。还有调解协议不具有法律强制性。成功的调解包括两个方面：一是争议双方能够达成真实、自愿的调解协议；二是调解协议能够得到有效履行。调解委员会是企业内部机构，在其主持下达成的协议只能靠当事人自觉遵守而没有强制执行的效力。

三、现行劳动争议处理体制中存在的问题

1.实行过程中限制了当事人诉权的行使权利

首先，仲裁是一种非行政、非诉讼的纠纷解决方式，自愿原则是仲裁的一个重要原则，即是否启动仲裁程序由当事人自主决定、自由选择，这是当事人对自身实体权利的处分。现行模式以劳动争议仲裁作为劳动争议诉讼的前置程序，实质上限制了当事人的诉权，当事人不得不耗费时间和金钱获得一纸仲裁裁决书后，才能站在审判庭上主张受到伤害的劳动权益，这显然是对当事人自由意志的不当限制，不利于对当事人劳动权益的保护。最后，根据司法最终解决的原则，当事人向法院直接关系到其劳动权益能否得到实现。而仲裁是诉讼的前置程序，一旦仲裁委员会由于主观认识上的原因将本应受理的劳动争议拒之门外，则人民法院也不能立案受理，这就在实质上剥夺了当事人的诉权的行使，使劳动者的权益不能通过公力救济的方式获得保护。

2.调解组织的作用弱化缺乏法律效力

首先，我国劳动争议调解委员会是用人单位按规定在本单位内部设立的机构，由职工代表、用人单位代表、用人单位工会代表等人员组成。其次，劳动争议调解属于一种民间调解，　是非强制性的，　调解协议的达成完全靠当事人的自愿，调解协议的执行也是靠当事人自觉履行。《劳动法》第80条第2款规定：“劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。”如果不履行调解协议怎么制裁，法律没有规定。所以造成调解协议没有任何法律约束力，　调解及时化解矛盾的作用难以发挥，调解成了多余的一道程序，调解的严肃性和权威性难以体现。

3.劳动仲裁和劳动诉讼在法律适用上不够统一，在制度上缺乏衔接

【1】仲裁和诉讼在适用法律上的混乱。我国目前的劳动争议仲裁机构具有双重性质，即准司法性和行政性，在进行仲裁时必须适用劳动和社会保障部制定的行政规章和其他规范性文件，而人民法院在审理劳动争议案件时主要适用相关的法律、法规和最高人民法院的司法解释，仅将劳动和社会保障部颁布的行政规章和其他规范性文件作为参照。

【2】仲裁和审判之间缺乏衔接。现行法律虽然设计了一裁两审、保证依法正确处理劳动争议的体制，　但对两机关在具体工作的联系上却没有明确的规定，　事实上难以真正达到制度本身所预想的效果，这既造成了审判资源的浪费，　又侵害了当事人的利益，　还影响了行政与司法机构的形象。

四、对完善我国劳动争议处理体制的几点建议

1.加强劳动监督特别是劳动监察

这虽然是劳动争议处理体制之外的问题，但所谓“开源节流”，从源头入手对劳动争议处理体制改革来说是不可忽视的。

县级以上各级人民政府劳动行政部门要切实履行职责、行使职权。一是要加大力度宣传国家劳动方针政策和劳动法律、法规、规章，督促单位和劳动者贯彻执行；二是要对单位和劳动者遵守劳动法律、法规、规章情况进行监督检查，依法纠正和查处违反规定的行为；三是要对劳动监察人员进行培训和监督。

2.改善和加强劳动调解制度

在调解组织上，要构建多元化、多层次的调解机构体系，充分发挥企业的调解委员会、社区的人民调解员、劳动行政部门等的作用，在仲裁、审判过程中也应广泛应用调解方式；在程序上，在利用调解方式的灵活性、便利性等特点之外，还应重视操作的规范化，特别是在较专门化、正式性的调解中，应加强程序性建设，制定科学、规范的程式，以保障调解的公正性；在调解的效力方面，在组织和程序方面得以保障的基础上，应赋予一些专门性、规范化机构调解结论以法律效力，当事人自愿接受的调解协议符合法定条件的，必须执行，不能轻易反悔；确有必要的，也可以启动法院对调解结果的监督程序。

3.从立法上解决组织机构、人员等问题

【1】确立“只裁不审”模式

出台《劳动争议仲裁委员会组织法》或《劳动争议仲裁法》，成立实体性的劳动争议仲裁委。这样有利于保持劳动仲裁委区别于法院、《仲裁法》意义上的仲裁委员会和行政机关的特点，形成与社会发展需要相适应的专门处理劳动争议的体制。

【2】确立“只审不裁”模式

修改《人民法院组织法》，成立专门的劳动法院或劳动法庭。这样也有利于解决方便当事人诉讼、确立有效的监督制约机制的问题，并且符合诉讼是国家意志干预、解决社会纠纷的最后救济渠道或手段的精神。

4.出台专门的程序性法律

国家应该制定一部《劳动争议处理法》，以规范劳动争议处理中的具体程序问题，并在实践中逐步形成与之相配套的司法解释。由于大量的劳动保障方面的规范文件是部颁规章、地方政府规章，甚至是地方行政职能部门的政策性文件，而且这些规定又缺乏体系性、稳定性和普遍性、约束性等法律规范的特性，在适用时容易产生混乱和矛盾，所以应当在《劳动争议处理法》中，对处理劳动争议如何适用规范及所适用的规范层级做出明确规定。

5.对各级劳动争议仲裁机构进行改革

【1】劳动争议仲裁机构实体化

将其从劳动保障行政主管部门独立出来，成立劳动争议仲裁局，充分行使国家授予的依法仲裁权，其人、财、物自成一体，实行地方财政差额拨款，独立核算。

【2】仲裁人员专业化

由于仲裁机构实体化后，仲裁人员可以做到相对稳定，根据劳动争议工作量的大小，配足专兼职仲裁员，保持工作的连续性，有利于仲裁人员的学习和培训，有利于办案质量的提高。

【3】可聘用专职书记员

逐步提高仲裁庭庭审记录质量，其工作职责包括证据交换记录、调查笔录、庭审记录、档案整理、归卷等。

总结：目前我国经济飞速发展、劳资纠纷不断增多的实际情况，我们迫切地需要建立一套行之有效的争议制度，以便能更好地解决劳资纠纷、维护当事人的合法权益，进而能真正发挥法律稳定社会秩序、促进经济发展的作用。

参考文献

1.陈协平.关于进一步完善我国劳动争议处理制度的思考.金陵科技学院学报.　2012年01期

2.孙桂中.我国劳动争议处理体制现状及改革目标.技术经济与管理研究.2007年第03期

劳动争议处理论文篇8

关键词： 劳动争议 仲裁前置

裁审分立

劳动法庭

劳动争议又称劳动纠纷，在国外也称劳资纠纷或劳资争议。劳动争议是指劳动法律关系当事人之间关于劳动权利、劳动义务的争执。劳动法律关系当事人因劳动权利义务受到侵犯和发生争执，依照劳动法规定的程序提请解决劳动争议以保护其合法权益是我国劳动法的一项基本原则。本人根据所学知识，通过对现行的劳动争议处理制度中“仲裁前置”存在的弊端的分析和探讨，并就今后劳动争议处理提出自己的一点粗浅的看法。

一、 劳动仲裁在我国现行的劳动争议处理制度中的现状和法律地位

在我国，发生的一般民事纠纷当事人可以直接诉诸人民法院，请求人民法院保护自己的合法权益。而对于发生的劳动争议的处理，根据《中华人民共和国劳动法》、国务院《中华人民共和国劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干的解释》等法律法规的表述和解释，我国的劳动争议实行“协商、调解、仲裁、诉讼”的处理机制。但从劳动争议处理实践过程和结果看，我国的法律界普遍将现有的劳动争议处理制度概括为“一调一裁两审”的处理机制，即是说发生劳动争议处理要经过调解、仲裁和诉讼三道程序，属于单轨制处理方式。协商和调解程序是非必经程序。人民法院是劳动争议处理的最终机关并且是最终司法机构，诉讼程序是保护劳动争议当事人合法权益的最终程序，人民法院对劳动争议案件实行两审终审制，其判决具有最终法律效力。从最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”和第七条：“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。”看，我国的劳动争议仲裁具有强制性，劳动争议仲裁程序是诉讼的必经程序，即劳动争议当事人要想向人民法院提起诉讼就必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人对劳动争议仲裁委员会仲裁裁决不服的，当事人自收到裁决书之日起十五日内才可以向人民法院提起诉讼，人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》由民事庭依民事诉讼程序进行审理，换句话说，我国的劳动争议仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的法定前置程序。这也表明了劳动仲裁制度是我国现行的劳动争议处理制度的核心。如果劳动争议当事人没有先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，超越劳动仲裁程序直接向人民法院提起诉讼，人民法院也不予受理。同时，如对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，在法定的诉讼期限内当事人不向人民法院提起诉讼，仲裁裁决即当然发生法律效力，如果劳动争议当事人一方不履行仲裁裁决的内容，当事人另一方可以向人民法院申请强制执行，仲裁文书的执行权由人民法院行使。

二、“仲裁前置”程序存在的弊端

劳动仲裁是劳动争议仲裁委员会根据劳动争议当事人一方或双方的申请，依法就争议的事实和当事人应当承担的责任作出裁决的活动。我国对劳动争议的仲裁属国家仲裁，即由国家授权的劳动争议仲裁委员会，行使国家仲裁权，对劳动争议当事人之间的争议依法进行的仲裁，它体现的是国家的意志。劳动争议仲裁遵循以事实为依据，以法律为准绳的原则，采用规范的办案形式和程序，适用若干司法审判的具体制度，如案件管辖制度、回避制度、时效制度、送达制度等。劳动争议仲裁的宗旨在于依法、及时、公正地处理劳动争议，维护劳动争议当事人的合法权益，促进劳动关系和谐，提高劳动效率，达到社会和谐稳定。而从一九九五年一月一日《中华人民共和国劳动法》实施以来大量的劳动争议处理实践上来看，现行的劳动争议处理“仲裁前置”原则存在着种种弊端，在某种情况下甚至成为劳动者维权的一道门槛。其存在的弊端本人认为主要有以下几点：

（一）．劳动争议仲裁的裁决效力一次不能终局，弱化了仲裁程序高效率的职能，不利于劳动仲裁机构积极主动性的发挥。

法律之所以将劳动争议仲裁作为劳动争议诉讼的前置程序，本意就是为了发挥劳动争议仲裁方式灵活、快捷的优势，使大量的劳动争议通过仲裁得到及时解决，同时也减轻法院的工作负但。但按照“仲裁前置”原则，仲裁要服从审判，在处理劳动争议的整个过程中，仲裁反而处于调解、仲裁、诉讼程序之中间环节的弱势地位，劳动争议仲裁裁决一次不能终局使劳动仲裁完全背离了仲裁的概念极其属性特征，也就是说第三人对争议事项所做的公断为公而不断，然后又把争议交给法院，由法院最终来断。这种劳动争议处理体制上固有的弊端不仅丧失了仲裁快捷的特征，反而会导致仲裁机构不负责任只为履行程序，一裁了事的做法，甚至导致裁决错的继续错、反复错，这样极不利于劳动仲裁机构积极主动性的发挥。据《劳动保障报》载：2003年底，全国各级劳动争议仲裁机构立案处理的劳动争议达22.6万件，比2002年上涨22.8%，是1987年恢复劳动仲裁工作时的40倍。另一方面，全国的劳动仲裁机构都在进一步缩小，现在全国仅有专职仲裁员0.7万人，比1997年减少了22%。全国仲裁机构和仲裁员的缩减，这也从另一个侧面说明了劳动争议仲裁实际上的弱势地位。

（二）、“仲裁前置”程序在客观上造成了一套体制繁杂、处理期限冗长的劳动争议处理程序，违背了程序正义原则。

程序正义的核心不仅是要实现实质结果公正、实现形式公正、必须充分维护当事人的合法权利，而且还要体现出效率最大化和效益最优化。仲裁程序前置在客观上造成了一套体制繁杂、处理期限冗长的劳动争议处理程序。按照现有劳动争议处理制度，劳动仲裁之前有协商和单位调解，对仲裁裁决不服，还可以向人民法院起诉，对一审判决不服，仍可向上级法院上诉，这种顺序式单轨制的处理程序，用尽了所有的争议解决手段。而且设置机构多，程序之间存在着相互衔接关系，案件从一个机构转移到另一个机构，尤其是仲裁阶段不能跨越，致使处理周期长，重复劳动多，纠纷得不到及时解决，费时两到三年是常有的事，这绝不符合劳动争议处理要体现及时处理原则。别的不说，就以我亲身经历的一次在我单位与某职工因劳动合同关系发生的一起劳动争议案，从2000年3月起到2005年5月止历经双方协商、调解、仲裁、一审、二审、省高院申诉再终审，时间竟达五年零两个月，而人民法院终审结果与仲裁裁决结果完全一致，劳动者一方当事人没能达到自己所想得到的要求，在徒增诉讼成本外，反而长期因“诉”累而重病，单位也不堪重负，由此可见“仲裁前置”带来的结果显然与程序正义要求相去甚远。

（三）．仲裁阶段的不可逾越使劳动争议当事人的诉讼权利得不到合理保护，从而不利于社会的和谐稳定。

因为我国劳动仲裁部门是依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》用列举的方式制定的受案范围，所以，凡不在上述两个法律文件划定范围之内的，劳动仲裁机构不予受理。而劳动仲裁机构不予受理的结果是，该项争议不能进仲裁，不能进入仲裁的后果就是不能进入诉讼。劳动争议当事人的诉讼权利只有在劳动仲裁机构对劳动争议在程序上受理并作出实体裁决后才能取得，诉权的行使须以仲裁机构对争议案件的审结为前提。而人民法院受理劳动争议案件的标准，不是别的，只是是否经过了劳动仲裁。因此，在现行的“仲裁前置”原则下，劳动争议当事人的诉讼权利受到了不合理限制。《中华人民共和国劳动法》本身就欠缺劳动争议仲裁机构管辖权运作的必要保障性规定，从而导致了现实中在仲裁机构怠于行使管辖权的情况下，劳动争议案件当事人面临告诉无门而维权不能的尴尬境地。更何况如果出现仲裁机构由于主客观因素作出不予受理的决定或事实上不予受理情况，那么案件不但不能进入仲裁程序，当事人也丧失了直接向人民法院起诉的权利，这在事实上不仅排斥了人民法院的司法管辖权，也极不公平地剥夺了当事人的诉讼权，使当事人的合法权益得不到最终的司法保护，可能导致当事人放弃争议处理，转而采取非法律的手段解决争议，不利于社会的和谐稳定。据上海市职工法律援助中心曾对2297件劳动纠纷案件进行分析，其中只有27%的人愿意走法制道路，另有35%的人不置可否，更有38%的人则表示宁愿找有关信访部门处理；又有数据统计说，2000年我国集体争议8247起，部分案件的当事人采取围哄政府机关、堵塞、请愿示威等方式要求解决自身问题，造成一定的社会及行业、区域的相互效仿，引发了不安定因素。

（四）．“先裁后审”处理机制同人民法院民事审判整体工作不相符合，造成了司法资源和社会资源的巨大浪费。

我们知道，劳动争议当事人在法律人格上、在签订和履行劳动合同方面处于平等的地位，劳动争议则主要是平等主体间的纠纷，表现为一般民事纠纷的特点。按照最高人民法院的规定，劳动争议案件由人民法院民事审判庭受理，这符合案件性质。我们知道，人民法院对民事案件实行最终的司法解决，其受理和裁判均不限制。但由于仲裁前置的规定，一个不可回避的问题就是，劳动争议仲裁的受案范围决定了劳动诉讼的受案范围，劳动争议案件在受理上成为一种例外，迫使人民法院在立案时不得不对劳动争议与一般民事争议采用双重标准。按照仲裁前置原则的内容，人民法院受理劳动争议，实际上是在仲裁审理之后的一个新的司法审理程序，那么在仲裁阶段所做的所有工作全部归于无效，仲裁形同虚设。如果要说有点作用的话，那只是两点：第一点，完成了劳动争议处理程序所要求的仲裁前置程序；第二点，由于提起了仲裁而使得诉讼时效得以延续。在诉讼阶段，人民法院按照民事诉讼法的规定，对劳动争议案件从头至尾重新审理一遍，人民法院独立地处理劳动争议，不用考虑仲裁裁决的正确与否，即使人民法院得出的结论与仲裁机构得出的结论是一致的，也以人民法院的判决为准，这样仲裁机构的存在似乎变的多余了，反而使劳动争议处理比一般的民事争议整个多出一个仲裁程序。非但如此，由于诉讼为两审终审制，因此只要双方当事人之中有一方不服，仍可以对一审判决提起上诉，而导致第二审程序启动，最后以人民法院的判决来确定双方的权利义务，前面的程序中所做的工作又全部归于无效。据有关资料显示：从1995年以来，当事人不服劳动仲裁裁决提起诉讼的案件也呈逐年上升趋势，其中1995、1996年近30%左右，1997-2001年近50%左右，这种“一裁两审”涵盖了劳动仲裁和人民法院两个部门，一个争议重复审理，同人民法院民事审判整体工作不相符合，同时造成了司法资源和社会资源的巨大浪费。

（五）． “仲裁前置” 体现了国家在劳动争议处理方面的意志，具有明显的行政化特征，没有体现出劳动争议当事人的“意思自治”愿望和仲裁自愿原则。

随着市场的，劳资关系冲突的演变，国家公权力进入原本是私权的领域，这一特点在劳动关系中非常明显，国家制定了一系列的法规来调整劳动关系，包括对劳动争议的处理，表明国家在劳动争议处理方面的意志。我国对劳动争议的仲裁就属于国家仲裁，国家实行强制仲裁制度的出发点是使政府能够以合法手段借助强制性仲裁，对危及安全和公共利益的争议事件实施必要的干预。“仲裁前置”就是将行政手段与仲裁手段并用的一种制度，由国家授权各级劳动部门建立劳动争议仲裁委员会，行使国家仲裁权，依法对劳动争议当事人之间的争议进行强制仲裁。虽然在劳动仲裁过程中，劳动仲裁法律关系的产生也取决于当事人向仲裁委员会的申诉行为，但是，劳动仲裁当事人以及仲裁委员会将发生法律关系，这一点却不是由劳动关系双方约定而产生的，而是由法律直接规定的，由于法律规定了仲裁前置程序，因此就决定了当事人之间只要发生争议，并且又想解决，必将使自己与仲裁机构发生关系。劳动仲裁机构受理案件只要以一方当事人的申请为程序性依据，无需征得对方当事人同意即可立案。这种做法，没有体现出市场经济体制下争议主体意思自治的要求，没有反映出仲裁应有的自愿原则。所谓意思自治，即人的意志可以依其自身的法规去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据，这一说法的精髓就是自己是自己的立法者，自己也是自己的执法者，在商事纠纷中只要当事人双方具有合意，达成仲裁协议，产生仲裁法律关系，仲裁裁决一裁终局，裁决作出后，当事人就同一纠纷申请仲裁或向人民法院起诉的，仲裁委员会或人民法院不予受理。而劳动争议当事人不能自主地选择争议解决方式，一切程序都靠法律来规定，而且还作为前置程序来规定劳动争议仲裁机构当然地取得对劳动争议案件的仲裁权，至于仲裁裁决是否发生效力，那要由当事人来决定，如果一方当事人不服从仲裁裁决，就可以向人民法院提起诉讼，那么政府希望仲裁程序来协调劳动关系的愿望也就白费了。这种“仲裁前置”实际上体现了计划经济条件下公权对私权的干预和行政权、仲裁权合二为一的思想观念。

三、重新构建新的劳动争议处理制度，实行裁审分立，确立劳动仲裁裁决一次终局的法律效力。

无论是从上讲，还是从实践上看， 劳动争议处理制度的重要性是不言而喻的，原因在于， 劳动争议事关劳动者的生活和用人单位的正常生产秩序，它也承载着发生争议后多数人实现权利的重担，可以说，劳动者权利保护不仅是法律，更是社会问题。因此，妥善处理各种劳动争议，改革和完善我国的劳动争议处理制度，对于维护劳动关系的稳定，促进经济建设，保证社会长治久安都有非常重要的意义。基于上述对劳动争议处理“仲裁前置”种种弊端的，本人认为我国现行的劳动争议处理制度尤其是该制度的核心-----劳动仲裁制度尚没有起到应当发挥的作用，那么进行自身改革不仅是这一制度本身发展的必然要求，何况随着我国加入WTO以后所面临的国际形势要求，国内市场经济体制的确立，劳动用工制度的不断改革，事业单位全员聘任制度的推行，劳动关系随之发生了重大变化，面对全国劳动争议纠纷成上升趋势这个不争的事实，并且在劳动争议已体现出涉外性、复杂性、困难性的情况下，适应形势变化，及时进行劳动争议的法律调整，改革现行的劳动争议处理制度，重构新的劳动争议处理制度也是的必然要求。本人认为新的劳动争议处理制度要更能符合这一事物的本质属性，保证能够实现公正、有效的处理劳动争议：一是要体现迅捷性。解决劳动争议处理周期要短，达到效率最大化和效益最优化；二要体现当事人的自愿原则。诉讼权作为公民的一项基本权利，应受到国家立法和司法的保护。劳动法作为公法和私法之间的社会法，既有公法的性质又不可避免的具有私法的性质。私法就应该体现对当事人的公平原则，公权利不能干涉的太多，否则会造成公权利的滥用而限制私权利的保护。既然劳动争议的处理最后可以进入司法审判程序，那么就干脆取消法定的“仲裁前置”程序，首先将劳动争议当事人看作是程序当事人，承认他有仲裁权利和诉讼权利，用什么方式解决劳动争议赋予当事人以自由选择的权利。据于上述看法，本人就新的劳动争议处理机制斗胆提出自己的建议：

（一）、实行裁审分立制度。

裁审分立是指劳动关系的双方在发生劳动争议后，充分尊重双方当事人在争议处理方式上的“意思自治”，给双方当事人以一定的自主权，交由当事人自己确定争议处理程序。对仲裁和诉讼而言，双方当事人一旦选择了仲裁则排除了诉讼，形成仲裁法律关系，那么仲裁裁决即具有一次终局的法律效力。如果选择了诉讼则排除了仲裁，由人民法院直接审理。如果当事人一方不履行仲裁裁决的，当事人另一方可以向有管辖权的人民法院申请强制执行，从根本上改变“仲裁前置、一裁两审” 繁锁的处理机制。这种“裁审分立、各自终局”的双轨制，从法律上明确了劳动仲裁裁决的效力问题，充分发挥劳动仲裁程序简便、方式灵活的作用，使大量的劳动争议通过仲裁迅速、有效地得到解决，不但使争议处理效率最大化和效益最优化，而且有利于劳动关系的和谐稳定。

（二）、人民法院设立劳动法庭专门审理劳动争议案件。

根据最高人民法院的司法解释，的劳动争议案件是由人民法院的民事审判庭来受理的。在我国加入WTO后，随着与国际市场接轨，劳动争议日益显现多元化和复杂化的特点，在传统的劳动争议案件数量增多的情况下，随着“以人为本”理念的确立，人们法律意识的不断增强，原先一些少见的争议如人身权争议、保险方面的争议逐渐在争议中占有一定比例，处理难度加大，而人民法院民事庭又要面对大量的民事纠纷，会致使劳动争议不能得到及时的处理，因此，客观上就要求人民法院设立专门的劳动法庭独立审理劳动争议案件。“他山之石，可以攻玉”，经过几百年的发展，西方化市场经济国家早已建立了适合自己国家国情的劳动争议处理制度，并且形成了成熟的理论和经验，这些各具特色的制度为我们建立自己新的劳动争议处理体制提供了良好的样板。同时经过近20年的实践和探索，人民法院已经审理了大量的劳动争议案件，积累了丰富的审判经验，加之现在我国培养有大量的法律专业人才和相当雄厚的经济实力，也为在人民法院内部设立专门的劳动法庭来处理劳动争议奠定了厚实的基础。 总之，实行“裁审分立”制度，人民法院设立劳动法庭专门审理劳动争议案件，既从根本上解决了劳动仲裁的独立性和权威性问题，切实减轻人民法院的负担，实现审判资源的合理配置，节约成本，杜绝社会浪费，又灵活、快捷、公正有效地解决劳动争议，维护劳动争议双方的合法权益，促进社会的和谐稳定。

：

1.　李景森 　贾俊玲著《劳动法学》北京大学出版社2001年版 第 191页

2． 孙德强 著《劳动争议处理制度》 中国法制出版社 2005年版 第3 页

3．　《中国劳动保障报》

2004年11月9日

4．　王潇 著《走向司法公正的制度选择》 　中国法制出版社 　2005年版 第49-65页

5．　李凌云 著《论我国劳动关系调整机制的重构》 法律图书馆 .

6．　姜颖 著《劳动争议处理教程》

法律出版社

劳动争议处理论文篇9

国务院以国办发[2002]35号《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知「2002-07-06》，并指出：在事业单位试行人员聘用制度，是用人制度的一项重要改革，是建立适应社会主义市场经济体制要求的事业单位人事制度的重要措施，对实施科教兴国战略和“人才强国”战略，调动事业单位各类人员的积极性和创造性，促进我国经济建设和各项社会事业的发展具有重要作用。虽然国办发[2002]35号是针对国家事业单位的，而国家机关并未“触动”，但完全可以这样认为，正式拉开了人事制度改革的序幕。

[问题由来]

国办发[2002]35号文《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知「2002-07-06》正式下发后，各地开始制定人事争议仲裁的细则（办法）来配合这项重要改革。在之前不少地区已制定出台的，也做了必要的修改。在此期间，也有极少的事业单位的工作人员依据人事仲裁规则向当地人事争议仲裁委提出申诉。由于人事争议仲裁委员会设在人事行政机构内，所依据的仲裁规则是人事部门根据人事部文件所制订的政策文件，人事争议仲裁没有任何法律依据，这样的人事争议仲裁完全是政策指导下的行政行为。直到2003年9月5日媒体上公布了并于同日生效实施的最高人民法院法释[2003]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，使得人事争议仲裁与司法审判有了接轨，人事争议案件诉讼方有法可依。

此时，人事争议仍延用了劳动争议处理的“一裁两审制”，似乎问题有了出路。但是，这种接轨是形式上的接轨，而不是实质上的，更不是法律意义上的接轨。此时出现了仲裁没有任何法律意义上的变化，各方面依然如故，而人事争议案件诉讼则适用《劳动法》由人民法院民事审判庭进行审理。此时各地不少事业单位的工作人员，以为有了司法解释，官司可以得到人民法院公正审理裁决，以保护自己的合法权益。这些当事人对这种两脱离的接轨可能带来的恶果以及诉讼的复杂性没有足够的认识与心理准备，其仲裁申诉往往被人事仲裁委以“不予受理”对待，而当地法院又以“没有受理依据”而不予受理，更有甚者先受理，然后再“驳回起诉”来“封杀”，这些做法让申诉当事人苦不堪言。

出现这样的怪现象，除了部分案件系受理机关与人民法院对个案错误的处理外，没有弄清人事争议与劳动争议之间的区别、共同点以及相关联系也是一个重要的原因。本文试对这类问题作一个粗浅分析，着重引出人事争议案件的管理与受理、法律适用方面的现状、存在的问题与可能的解决方式。

本文系人事争议目前存在的现实、现象与问题的纯学理讨论，并就有关问题提出建设性作一次尝试。

一、人事争议与劳动争议的共同点：

1、争议常见的起动一方当事人（申诉主体），往往表现为仲裁申诉人均为劳动者。争议当事人另一方（被申诉主体）为企业、单位，往往表现为仲裁被申诉人。应当说，在我国《宪法》保证下，工厂工人职工、国家机关工作人员、事业单位工作人员、军人、司法机关工作人员、个体工商户、民营企业、私营企业用工、农民工、艺术工作者、自由职业者、企业家等等都是我国社会主义建设的劳动者，他们之间仅仅是从事的职业岗位不同。

2、在相对于企业、单位以及政府职能部门劳动者都是弱势群体中的一员。

3、人事争议与劳动争议的现行程序法律均适用“一裁两审制”，即要启动司法程序提起诉讼必须经过仲裁这个前置程序。

4、根据最高人民法院的司法解释，人民法院审理这两类争议案件均适用《劳动法》。并且均由人民法院的民事审判庭审理，基本上是由原审理劳动争议案件的法庭来审理人事争议案件。

5、两类仲裁委均设在国家行政机关（劳动主管机关与人事主管机关）内，一般为其处（科）级单位。

6、两类合同凡是因履行合同发生的争议范围所包容的争议事项都是非常宽的，所能提出纠纷争议的事项，可形成诉讼的案件非常多。

二、人事争议与劳动争议的区别：

1、主体之间的不平等：企业、单位相对与劳动者之间存在着不同程序的权利不平等因素。

2、建立关系的合同的表现形式不同：人事争议与工作人员之间是聘用合同关系，解决的是“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”；劳动争议之间是劳动合同关系，解决的是“因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定；因履行劳动合同发生的争议以及法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。”值得注意的是，不论那类合同，凡是因履行合同发生的争议范围所包容的争议事项都是非常宽的，故有法官认为“以履行聘用合同发生的争议来界定人事争议范围太大”。

3、国家实现管理职能的主体以及管理关系不同：人事关系是国家人事行政管理机关对国家机关、事业单位以及工作人员之间存在的是一种具有直接利害关系的行政法律关系。劳动关系是国家劳动行政管理机关监督各类企业执行国家劳动法

律法规，从而实现以保护劳动者合法权益为主的一种非直接利害关系的监督关系。国家劳动行政管理机关与、各类企业、劳动者之间不具有直接的行政法律关系。

4、由于我国多年的体制，凡属于人事部门下达人事编制、受其管理的是干部；凡属于劳动部门职能范围内的单位的职工均为工人。

5、在我国实行劳动制度改革，逐步过渡到全员劳动合同制近20年后的现代企业组织中，一般情形下没有干部身份的人员存在，企业与职工之间是完全的劳动合同关系，即劳动用工关系。发生劳动争议只能到劳动争议仲裁委申诉。而事业单位中的人员情形就比企业复杂得多，其中有国家事业单位干部（具有人事编制的人员）、有聘用制干部（有称合同制干部，社保机构认为，这类干部应当与工人一样参加养老保险，实质上就是工人，类似于国营企业改革前的以工代干的情形。但聘用制干部仍是人事部门下达了编制的人员）、有事业单位聘用人员、社会聘用人员、固定工、临时工等类别，这些人员与事业单位之间的关系由不同的合同关系所联系，其工资待遇、分配制度也有所不同，这也产生了不同的用人法律关系。发生争议后，一般是具有人事编制的人员方可到人事争议仲裁委进行申诉（但目前已不是单一的这种情形），其他人员应作为劳动合同关系或视为劳动合同关系到劳动争议仲裁委申诉。

6、目前事业单位的界线已逐渐变得模糊与不清晰，部分非国家正式事业单位享受事业单位待遇或模式经营的如民办学校，或称民办非企业单位如驾校、民办科研机构，中介机构如律师事务所（笔者注：目前税务、社保机构将律师归入私营企业类管理对待）。一般事业单位由民政部门核准颁发《事业单位法人》证照，而原作为事业单位的律师事务所则一直由司法行政机关核发《律师事务所执业许可证》，而无《事业单位法人》证照，但组织机构代码证上原属于事业单位，现已不属此列。可以这样认定凡持有《事业单位法人》证照的单位均系事业单位，只是这些事业单位中的所有制形式存在不同，如学校事业单位，对全民所有制学校一般称为“公办学校”，而非全民所有制的学校一般称“民办学校”，或“社会力量办学”。而企业均应由国家工商行政部门核准颁证根本不存在这类问题，只是依照《公司法》设立的称之为“公司”，相对，一般工厂、经济组织则称之为“企业”。

7、劳动争议解决的是由劳动法律所调整的社会劳动关系。而人事争议解决的是人事政策文件所调整的社会关系上的部分人事用人及其他关系。在事业单位中存在着内部行政处分争议，而企业中一般表现为劳动关系，而不表现为企业内部行政关系。

三、人事争议与劳动争议的关联：

1、关于两类争议均适用《劳动法》是否适当的问题。

从宏观上说，本文前述各类人员均为社会劳动者，这点应当没有分歧。而为何在处理人事争议案件中，适用《劳动法》会存在困难，有专家学者认为：这是由于“人事关系与劳动关系、人事争议与劳动争议的区分”不易区分所致，因此他们提出只能“参照适用劳动法”的观点。

这里存在一个认识误区，也是目前我国从事制度现状的所带来的问题。即劳动关系中，企业与职工之间存在的是劳动法律关系，而调整这一关系的法律法规及配套规范业已基本建立。而人事制度中，基本没有一个可供适用的法律，执行的基本上是人事部、厅、局三级的人事政策性文件规定。而这些文件必然与劳动法律法规处于对立、冲突、相悖、甚至是对抗的。解决这一相关问题，唯一办法，在人事制度改革中逐步地、分类地依据《立法法》制定出台相应的行政法规来替换先前的政策性行政文件。在方面，实行事业单位人员聘用合同制、工伤保险制度、社会保障保险制度已进行尝试向《劳动法》靠拢，希望能够最终实现统一适用法律的结果，只是聘用合同制以及国家机关、事业单位的工伤保险具体规定尚未出台（注：这些规定必须由国务院方为行政法规），由于人事争议往往是劳动者对事业单位适用人事政策性文件所致的结果不服所致，仲裁与诉讼的焦点必然落在对这些文件的合法性、合理性、公平性的认定之上，而这些文件必竟不是法律，人民法院认定必然有难度。因此人民法院感到在审理人事争议案件中适用《劳动法》非常棘手。

另一方面，人事部于2003-09-29（2003年12月方予公布）出台国人部发〔2003〕30号《关于推动人事争议仲裁工作有关问题的通知》，《通知》指出“该《规定》（注：法释[2003]13号司法解释）确定了人事争议仲裁制度与司法制度的关系，表明人事争议仲裁进一步走上法制化的轨道，同时也对人事争议仲裁工作提出了更高要求，对推动人事争议仲裁制度建设和人事争议仲裁工作的开展将产生重要作用。”、“各地仲裁机构要积极加强与法院的沟通协调，就人事争议仲裁与司法接轨后的工作衔接问题，如受案范围和管辖的确定、强制执行的申请程序、仲裁案卷的移转等进行协商，确立相关的衔接和协调机制，制订有关的工作制度，确保各项工作能按照程序有条不紊地进行”。该《通知》仍存在两个方面问题，（1）、回避了适用《劳动法》问题；（2）、对于原人事政策文件与法律如何“衔接”，也没有作任何实质性工作。在此情形下，人民法院在审理人事争议案件中适用《劳动法》比较困难的现状可能还会持续相当长的一个时期。

2、人事关系与劳动关系之间的关联：

人事争议与劳动争议是人事关系与劳动关系的实质反映，这一点无法回避。长期以来，人们认为劳动关系是雇用关系、劳资关系，即劳动者的义务是做工，而权利仅仅是挣钱而已。而人事关系则被认为是一种与身俱来的身份以及这一身份所对应权利与待遇关系。因此，认为“人事关系与劳动关系在法律价值、基本原则上均有所不同”。这里暂且不讨论这种观念的对与错，人民法院的编制、任命由人事部门（当然还有组织部门）掌控，最高人民法院也无他法的现状等因素。但这种观点至少反映出部分人对不同的当事人有着不同的价值取向，这种取向无疑难于保证公正、公平的对待案件与案件当事人。

劳动关系是由劳动法律法规调整的用工单位与劳动者通过劳动合同建立起来的关于劳动权利义务的社会关系。人事关系是事业单位通过国家人事行政机关依据人事政策文件规定建立起来的关于劳动权利义务以及非劳动权利义务的社会关系。最高人民法院的法函[2004]30号《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》提到“涉及事业单位工作人员劳动权利的内容”，这里暂且不做出包含劳动权利的关系就是劳动关系的推定，但它至少清楚表明了人事关系中包含了劳动权利与其他非劳动关系的权利，这些权利中的主要部分是劳动权利，这也表明人事关系与劳动关系之间存在着基于劳动权利为基础的必然关联。

从前面对事业单位人员种类现状的分析可见，实际上国家事业单位人员编制现已被锁定，除新分配的大专院校毕业生、退伍军人、事业单位之间人员调动等情形进入事业单位外，基本上编制不会增加。不少事业单位在用人问题上基本采用向社会公开招聘的方法来解决人员不足与专门人员需求问题。这类人员与企业用工实质上没有本质或法律上的区别。根据现行司法解释规定，凡与事业单位签订聘用合同的人员与事业单位发生争议均可到人事争议仲裁委申诉，对这类人员发生的争议适用《劳

动法》应当是可以的，这实际上突破了“凡具有人事编制的”限制。今后事业单位与工作人员、员工之间大致可采用两种合同（即聘用合同、劳动合同）。聘用合同者表现为“人事关系”到人事争议仲裁委申诉，而劳动合同者反映为“劳动关系”的到劳动争议仲裁委申诉。此时两类仲裁已没有实质区别，近日南京市的一起人事争议案件中，单位是在工商注册的企业，但所与员工签订的合同，单位到人事局进行了合同鉴证，故当事人只好以此合同到人事争议仲裁委去申诉，这一案例证明了劳动合同与聘用合同没有实质区别，反映了两类关系相互之间存在着内在关联这一点。

3、劳动法律法规与人事政策文件的关联：

由于人事制度政策依据的现状与下级法院的反映请示，最高人民法院于2004年4月30日出台了法函[2004]30号司法解释性司法文件《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》，而该文至今未在《最高人民法院公报》上刊出，《最高人民法院网》、《中国法院网》、《人民法院报网》均未刊出，到是国家人事部网站最先最快独家予以刊出，随后地方部分人事信息网站也随即刊出，这不难看出人事部对此司法文件的欢迎态度。

法函[2004]30号第一条规定“《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释[2003]13号）第一条规定，”事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。“这里”适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理“是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”这第一条规定似乎将劳动法律法规与人事政策文件作了一个协调分工，但实质是对其存在的内在关联作了一个分割。

借此机会需要说明的是，第一条规定使用了“人事方面的法律规定”，这一点实际上是不存在的，可以用两个例子来说明这一现实：（1）、到目前为止各地的关于人事争议仲裁办法（规定），均没有援引所适用的法律依据，就连被认为的制定最为成功的《北京市人事争议仲裁办法》也没有援引任何法律，而巧妙的称“为公正、及时地处理人事争议，保障争议双方当事人的合法权益，根据本市实际情况，制定本办法。”为依据。（2）、最高人民法院2004年5月18日出台的 法[2004]96号 《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。”按这一《纪要》有“在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规”规定，在《立法法》施行后至目前国务院并未出台有关“人事方面”的行政法规，既然如此，在审理人事争议案件时，只有过去出台近十年、甚至超过十年之久的政策文件规定可用。即便是这些人事政策文件规定中有部分属于“人事方面的法律规定”，那么在庭审时又如何区分呢？

而正确适用程序法是保证实体法得于正确适用的前提条件，按照法函[2004]30号第一条规定会出现两种有意思的情形：（1）、这里暂不论人事部的人事政策文件是否正确、是否可适用于现在状况的问题，人民法院审理人事争议案件时以《劳动法》的相关法律规定作为程序运用去保证人事政策文件正确适用。（2）、《劳动法》及相关法律规定本身由程序法律规范与实体法律规范组成，在审理人事争议案件时可适用其中的劳动程序法律规范，那么适用劳动实体法律规范基层人民法院为何会感到“适用困难”，从而得出“审理人事争议一概适用劳动法势必产生问题”的结论而要求“参照”呢。不过，最高人民法院的起草者必竟是专家，他们给出了一条变通路子，即“但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”来适用劳动实体法律规范。这样既可以缓解基层人民法院的“困难”，也给诉讼当事人提供了一条法律适用的路子与法定适用依据，但其中仍带着一个人事政策文件与劳动实体法律规范适用冲突的矛盾。

四、人事争议起诉案件与劳动争议起诉案件在管辖与受理方面的关联：

1、仲裁与诉讼的管辖：

由于两类案件都设置了仲裁前置程序，要想诉讼就必须先仲裁，故这里需要先讨论仲裁的管辖与受理的情形。仲裁的管辖由于诸多原因形成了特有的属地条块加行政级别的模式，（1）、属地管辖：一般情形下，以被申诉单位所在地的行政区划为界，由被申诉单位所在地的市区仲裁委受理；（2）、“条块”管辖：被申诉单位的行政主管部门的仲裁委受理，如中央国家行政机关在京直属事业单位人事争议仲裁委员会；（3）、行政级别管辖：即按被诉单位的行政级别分别由省厅、市区局所属的仲裁委管辖。

对于这么复杂的管辖，实际不利于当事人申诉，也不利案件今后可能受诉人民法院的管辖确定，更不利于今后可能的案件执行。首要的仲裁管辖原则是仲裁机构与管辖法院一致的原则，其次在地域管辖上由用人单位所在地或人事合同履行地的仲裁委、基层人民法院管辖。在级别管辖上应贯彻仲裁委无级别之分、起诉的一审由基层人民法院受理的原则。

对于人事争议诉讼案件的管辖，北京市高级人民法院给北京基层法院下发了《通知》，基本采用了这样的模式来规范人事争议诉讼案件的管辖。最高人民法院在2004年4月30日以 法函[2004]30号 《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》对“事业单位人事争议案件由用人单位或者聘用合同履行地的基层人民法院管辖。”的管辖原则予以确认。

北京市高级人民法院关于事业单位人事争议案件受理和管辖问题的通知

京高法发[2003]356号

市第一、第二中级人民法院；各区、县人民法院：

依据最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》及相关规定，现对有关事业单位人事争议案件的受理和管辖问题通知如下：

一、当事人对人事仲裁机构于2003年9月5日以后作出的人事争议仲裁裁决或决定不服，在其收到仲裁裁决或决定之日起十五日内向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应依法受理。

当事人对人事仲裁机构于2003年9月5日之前作出的人事争议仲裁裁决或决定不服，于2003年9月5日以后提起民事诉讼，如果其起诉是在收到仲裁裁决或决定之日起十五日内的，人民法院也应依法受理。

二、事业单位人事争议案件在最高人民法院没有正式批

复前，一律暂由事业单位所在地或者聘用合同履行地的基层人民法院管辖。

聘用合同履行地不明确的，由事业单位所在地的基层人民法院管辖。

三、事业单位人事争议案件由民一庭（原民事审判庭）审理。

特此通知。

二三年十二月二日

2、仲裁与诉讼的受理：

仲裁受理看似简单，但两类仲裁的申诉受理实际上存在一些问题。仲裁申诉受理，一般当事人会遇到两类情形：（1）、实际不属于仲裁的争议，而不受理；（2）、实际应属于仲裁管辖的案件，由于仲裁委基于众所周知的原因却作出不予受理的决定，发给申诉人《不予受理案件通知书》，有的仲裁委更绝，只是口头说说不受理但什么也不出具。

《劳动法》第八十三条规定“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。”《劳动法》规定为只有对“仲裁裁决”不服的才可起诉到法院。《劳动法》规定的“仲裁裁决”应当指劳动争议仲裁委对仲裁案件作出的所有对申诉当事人存在直接利害关系的裁判与决定，它包括裁决、决定或通知三种承载形式。而在实践中“仲裁裁决”却往往被狭义的理解为仅指《仲裁裁决书》，如果人民法院的具体承办法官有了这样的认识观点，该案必然会被作“不予受理”或“驳回起诉”处理。

现实中也就是这样的经历过程，《劳动法》颁布后相当长的一段时间内，人民法院比照《仲裁法》的规定认为“仲裁裁决”应当是仲裁申诉的实体裁决，而仲裁委作出的实体裁决只能是一种，即仲裁委做出的《仲裁裁决书》，只有此人民法院才能受理，故对没有做出实体裁决的劳动案件，人民法院拒绝受理。此做法的结果是导致很多劳动争议案件被人民法院所拒绝。基于劳动者甚多反映，劳动争议仲裁因法定不适用《仲裁法》调整，行政性机构进行仲裁实存许多弊端，如果仲裁委不予受理，人民法院也不受理，必然直接损害申诉当事人的诉权，申诉人被迫于无司法救济路可走的现实，最高人民法院于2001年出台了 法释[2001]14号 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的司法解释，其中明确规定：“第二条 劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：

（一）属于劳动争议案件的，应当受理；

（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。“

2003年底北京市高级人民法院 京高法发[2003]356号 《关于事业单位人事争议案件受理和管辖问题的通知》也作出了“当事人对人事仲裁机构于2003年9月5日以后作出的人事争议仲裁裁决或决定不服，在其收到仲裁裁决或决定之日起十五日内向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应依法受理。”的规定。由此可见，而今的人事争议案件仲裁与起诉受理均遭遇了同劳动争议仲裁案件的仲裁与起诉受理之初，完全相同的经历。为什么总在一些过去经历上重复，为什么只是简单重复而不扬弃。

五、解决的办法：

对于上述两类争议案件的现状、存在的突出而尖锐问题以及正确适用法律，尤其在当前的人事争议纠纷处理中，在没有足够、明确、完整地法律规定的人事争议纠纷处理法律制度的现状下，这些问题必须得到及时有效的解决，方能有效保障申诉当事人的合法权益以及诉权。

1、尽快制定统一的劳动争议与人事争议处理的法律规范。

要在近期内，国家制定统一法律规范实际上是人们善良的奢望，它是几乎不可能的事。虽然广大人民群众不太认同用司法解释来“立法”，来替代法律。但近期内，如果以司法解释作为统一的规范来调整错综复杂的人事争议关系，也是可取的，也是行之有效的。

2、将人事争议仲裁机构设在人事行政机关之外。

对于人事争议仲裁机构目前仍执行的是人事部文件，其设在人事管理行政机关内。由于人事管理行政机关与事业单位、与申诉人之间存在着直接的利害关系，这样的行政机构来解决人事争议，做第三方中立者，那是根本不可能的，这点也与我国社会主义法制原则相悖。即便是有了统一的法律规范，不能解决也是无法做到公正、公平。我国劳动争议仲裁机构也设在行政机关内，基于劳动管理行政机关与企业之间已不存在直接的利害关系的事实，其与事业单位根本不存在利害关系，可以考虑将人事争议仲裁机构转移到劳动管理行政机构内。这样做有以下几方面的益处：（1）、大部消除了行政机构与事业单位利害关系的影响，从而消除当事人对人事行政机构不信任的顾虑；（2）、劳动行政机构有效的处于了第三方中介地位；（3）、有利于统一适用《劳动法》，为今后制定相应的法律提供实践依据。

3、两类争议案件的处理逐步实现统一适用《劳动法》。

随着人事制度改革，准确讲目前进行的是事业单位的人事制度改革，事业单位内部用人关系、人事关系、劳动关系已发生很大变化，内部管理经营体制“事业单位企业化管理”模式逐渐推广应用。如果说，事业单位最终通过民营化、股份制改造得以企业化，加之事业单位逐步参加了医疗、失业、工伤保险，目前正全面推行养老保险过渡的社会保障机制的建立，与劳动争议案件一样统一适用《劳动法》是不存在任何问题的。

对于未改革或未改制的国家事业单位适用《劳动法》解决人事争议尚需一个过程。

4、规范对于人事争议案件的法院管辖与受理。

从目前最高人民法院关于人事争议的司法解释与司法文件规定来看，这本身已不是个问题，提出这一问题的原因是，在上述规定实施后，仍有人民法院对人事争议案件以“人民法院对此案缺乏受理依据，起诉应予驳回”为由将申诉当事人的不服人事争议仲裁委《不予受理案件通知书》的起诉驳回（参见：《人事争议诉讼遭遇“法律障碍”，事业单位工作人员申诉权利及法律救济路子被“消灭”》一文之案例）。面对基层人民法院错误适用法律，在最高人民法院、上级高级人民法院有规定而置之不理，作出驳回原告起诉的民事裁定的做法，最高人民法院和上级法院应当纠正并出台相应的规定来规范对于人事争议案件的法院管辖与受理。

现行的“一裁两审制”的仲裁前置程序制度存在的无法避免的问题实在太多，在条件成熟的情况下，应果断取消现行的“一裁两审制”，实行“或裁或诉制”，实行“或裁或诉制”现在出现的管辖与受理问题将不复存在。

本文用语说明

1、仲裁，是专指人事争议仲裁与劳动争议仲裁，而非《仲裁法》调整范围内的仲裁。

2、裁决，是指仲裁委作出的仲裁裁决与决定。

3、决定，是指仲裁委作出对仲裁申诉人有直接利害关系，可引起当事人提起诉讼的决定。决定的载体形式包括《决定书》与《通知书》。

4、仲裁委，是指人事争议仲裁委员会与劳动争议仲裁委员会，这两类仲裁机构均不是民间中介机构（组织），更不是《仲

裁法》规定的仲裁机构。

参考文献

中华人民共和国劳动法

最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定

最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要

北京市高级人民法院关于事业单位人事争议案件受理和管辖问题的通知

人事部《人事争议处理暂行规定》

人事部《关于推动人事争议仲裁工作有关问题的通知》

劳动争议处理论文篇10

一、关于用人单位团体的思考

用人单位团体，在国外称雇主协会，是由用人单位依法组成的，旨在代表、维护和增进各用人单位（雇主）在劳动关系中的共同利益而与工会抗衡和交涉的团体。它作为劳动关系协调机制的一个要素而存在，对实现劳动关系协调的社会化和组织化具有不可替代的作用。

我国目前还不存在用人单位团体。在政府、劳动者和用人单位三方参与劳动关系协调的实践中，尽管企业主管部门或企业家协会曾经或仍在充当用人单位方面代表的角色，但都缺乏法律依据和理论依据。企业主管部门是代表政府管理企业的行政机关，与作为社团的企业团体不是同一类主体。企业家协会虽然属于社团，但毕竟是企业家的团体而非企业的团体，并且，由于其成员只限于国有企业经营者而不具有普遍的代表性（不能代表非国有企业）。

用人单位团体缺位，在计划经济中还未尝不可，而在社会主义市场经济中则有明显弊端。这主要表现在：（1）不利于劳动关系的协调。历史和现实均已证明，“三方原则”是劳动关系协调机制中关键的构成部分。用人单位团体缺位，意味着“三方原则”名不副实，从而无法形成完善的劳动关系协调机制。（2）不利于劳动关系当事人双方利益的保护。企业主管部门作为企业代表参与劳动关系协调，实际上使“三方原则”中的“三方”变成“两方”。这就会造成两种可能：一是企业方由于没有实际的利益代表，其利益可能得不到公正的保护；二是工会作为社团较之作为行政机关的企业主管部门处于弱势地位，加之劳动部门和企业主管部门都是行政机关，就可能使劳方利益得不到公正保护。（3）不利于劳动力市场的正常运行。实行“三方原则”的劳动关系协调机制，为现代市场经济所必须，也是劳动力市场运行机制中所必要的组成部分。用人单位团体的缺位，就会影响到劳动关系的和谐稳定，从而不利于劳动力市场的正常运行。（4）不利于同国际上通行的劳动关系协调制度接轨。现代市场经济是全球化市场经济，要求实行国际上通行的许多制度。我国作为国际劳工组织的成员国，无疑应当使我国劳动制度尽可能与国际上通行的劳工制度接近或靠拢，而用人单位团体缺位则与此相悖。

我国尽管至今没有用人单位团体，现实中却已存在若干种以企业或经营者为成员的团体，即工商业者团体，只不过其成员不是以用人单位身份加入团体而已。例如，企业家协会、私营企业协会、个体工商户协会、乡镇企业协会、外商投资企业协会、商会、工商业联合会等。于是，用人单位团体的建立，有两种可供选择的方式，即“借用”或新建。

所谓“借用”，是指以现有的工商业者团体作为用人单位团体，即赋予它们以用人单位团体的职能，由它们作为用人单位方代表参与劳动关系协调。这可以利用既有的社会组织资源，尽快解决我国用人单位团体缺位问题，并且降低建立用人单位团体的成本。但是，工商业者团体呈现多元化格局，各自只在一定所有制范围内具有代表性，无论哪种团体都不能统一代表各种所有制性质用人单位。

所清新建，是指在现有各种工商业者团体之外另行组建用人单位团体。这便于建立一套跨越用人单位所有制界限而具有广泛代表性的用人单位团体系统，从而同一元化工会组织体系相对应。但是，其组织成本高，并且需要一个较长过程才可能形成和完善。

因此，我国用人单位团体的建立，宜兼用上述两种方式，并采取下述步骤：（1）通过立法和修改团体章程，赋予现有工商业者团体以用人单位团体的职能。其中，企业家协会充当国有企业的用人单位团体；个体工商户协会充当个体经济组织的用人单位团体；工商业联合会、商会、外商投资企业协会、私营企业协会等分别充当一定类型的非国有企业的用人单位团体。（2）经立法规定或者有关国家机关指定，由企业家协会和工商业联合会共同执掌用人单位团体联合组织的职能，在用人单位团体联合组织成立前作为各种用人单位统一代表者的过渡形式。（3）新建一个具有广泛代表性的用人单位团体联合组织，由充当用人单位团体的各种工商业者团体作为其成员。

二、关于集体合同订立程序的思考

集体合同订立程序分为签约、政府确认和公布三个阶段。其中，签约阶段即签约双方就集体合同内容协商一致、形成集体合同书的阶段。这是集体合同订立程序的主干部分。签约阶段的程序，按照合意过程中是否含有集体谈判，可分为谈判型和非谈判型两种模式。谈判型签约程序包括谈判准备、谈判举行和双方代表签字三个环节。非谈判型签约程序包括成立合同起草小组、草拟合同草案、职代会审议通过双方代表签字四个环节。我国《劳动法》所规定的属于非谈判型签约程序，因为它只就职代会审议通过和双方代表签字两个环节作了规定，对集体协商未作规定；而劳动部《集体合同规定》所规定的则属于谈判型签约程序，因为它只就集体协商作了具体规定，而未要求职代会审议通过。

基于上述两种类型，就我国立法应如何确定签约程序的模式，有两种主张：（1）两种类型合并。即将谈判型和非谈判型签约程序中的若干环节组合成一套签约程序，也就是形成一套由谈判准备、谈判举行、职代会（职工大会）审议通过和双方代表签署诸环节依次衔接的签约程序。（2）两种类型并存。由于谈判型和非谈判型签约程序各自所需客观条件不尽相同，而各个企业所具备的客观条件又千差万别，所以，签约程序应当允许两种类型并存，由签约双方从本企业实际情况出发，通过协商来选择何种类型。

“两种类型合并”的主张，在实践中有两点缺陷：（1）经过艰难甚至较长时间的谈判所形成的集体合同草案，如果在职代会上未能获得通过，就要再次举行谈判，使本来通过谈判得以协调的矛盾又重新产生，并且使签约程序拖延时间。（2）在谈判中本已经过平等协商所形成的集体合同草案，再交职工方明显占优势的职代会（职工大会）审议通过，就有悖于平等协商的精神。

“两种类型合并”的主张，在理论上混淆了职代会和集体合同这两种性质不同的制度。二者在协调劳动关系方面的区别主要表现在：（1）职代会是职工参与企业管理的一种形式，通过职代会，一方面使职工意志影响和制约企业意志，另一方面使企业意志吸收和体现职工意志，这里并不存在双方的协议；而集体合同则是企业与工会的双方法律行为，需双方协商一致才可成立。（2）需要由职代会审议通过的只限于同职工利益密切相关的企业规章制度和经营管理方案；而集体合同的内容一般只限于劳动条件。（3）集体合同的效力高于企业规章制度和经营管理方案，后者不得与前者抵触。如果要求集体合同由职代会审议通过，实际上是将集体合同与企业规章制度和经营管理方案置于同一效力等级，亦即降低了集体合同的效力等级。

因而，笔者认为“两种类型并存”的主张在理论上和实践中都更为可取。尤其在我国现阶段，许多国有企业由于工会未实际取得独立于企业行政的地位，而不具备适用谈判型签约程序的条件；而有的非国有企业由于未能建立职代会而只宜适用谈判型签约程序。

适用谈判型签约程序的关键，是培育与企业行政相对的谈判主体，即确立工会的独立地位，使工会成为代表和维护职工利益的组织。为此，有必要采取下述措施：（1）重新界定工会会员资格。工会实质上是劳动者团体，其成员只能是劳动关系中用人单位的相对人。因而，企业的经营者和高层管理人员都不宜成为工会会员。（2）工会干部的任免、晋升和工资福利待遇，应当置于企业的用人自主权限之外，而不受企业行政的控制。（3）对工会干部和职工代表应当依法给予特殊保护，尤其是对辞退工会干部和职工代表，应当实行严格限制和监督。

三、关于平等协商制度的思考

平等协商，又称劳资协商，即职工方与企业方就有关企业生产经营和职工利益的事务，平等地交涉、对话和商讨，以实现相互理解和合作，并在可能的条件下达成协议的活动。它早在19世纪末就已出现，并在两次世界大战期间和以后得到较快发展，当今已遍及西方国家和某些发展中国家。

在许多国家和地区的立法中，要求采用劳资协商机构的形式，即依法由劳资双方代表组成一定机构专司平等协商的职能。例如，《法国劳动法典》规定，凡雇用50名以上雇员的一切工业和商业企业等雇主都应当建立工厂委员会，对于雇员不足50人或50名的企业，劳工部长、工业部长和其他各有关部长所的命令可以规定哪些单位必须建立工厂委员会；工厂委员会的成员为企业领导人或其代表和根据雇员人数由国务委员会法令规定的若干名职工代表。又如，我国台湾地区所谓的“劳动基准法”和“劳资会议实施办法”规定，事业单位（相当于祖国大陆所称“企业”）及其劳工在30人以上的分支机构，应举办劳资会议；劳资会议由劳资双方同数代表（各为3至9人）组成，资方代表由雇主自任或雇主指派，劳方代表由工会会员或会员代表大会选举，无工会组织者由全体劳工直接选举。在有的国家，立法只规定平等协商的一般规则，而不要求必须采用劳资协商机构的形式。《英国劳资关系法实施规则》即如此。它要求雇主方，雇员代表和工会都应大力合作以保证进行有效的交流和协商，并规定了交流和协商的具体规则。

在我国，《劳动法》第8条将平等协商规定为与职代会并列的一种职工参与形式。劳动部《关于 〈劳动法〉若干条文的说明》则进一步说明，职代会主要适用于国有企业，平等协商主要适用于非国有企业。为了完善我国的平等协商制度，有必要明确以下几个问题：

1.平等协商与集体谈判的关系

作为职工参与形式的平等协商和作为集体合同订立程序的集体谈判是两种不同的制度和行为，其主要区别在于：（1）平等协商的职工方代表一般经民主选举产生；集体谈判的工会代表则由工会选派，只是在没有工会组织或者工会组织不符合法定要求的企业才由职工推举产生。（2）平等协商并不一定以达成协议为目的，通常只需增进相互理解或形成合作意向即可；而集体谈判则是为了签订集体合同。（3）平等协商中如有争议，只能由双方自行协商解决，不能采取罢工、闭厂等对抗行动；集体谈判中的争议则可能表现为罢工、闭厂等激烈形式，可以由第三人协调处理。（4）在平等协商中，双方可以就企业经营决策和发展战略之类的问题交换信息和意见；集体谈判的内容则只限于劳动条件，而不包括企业有权单方决定的事项。（5）平等协商往往频繁举行（如一月一次），甚至可随时举行；集体谈判则一般一年一次，也可间隔时间更长。正因为有上述区别，在我国《劳动法》中，平等协商并未被规定为集体合同制度的内容。

尽管有上述区别，但二者仍有紧密联系。这主要表现在，集体谈判通常以平等协商作为其准备阶段。即可以在协商机构或其他协商形式中，初步拟订集体谈判的内容、时间、地点等事项。

2.平等协商的适用范围

目前的分歧点在于：（1）平等协商是否只主要适用于非国有企业，（2）实行职代会制度的企业有无必要实行平等协商制度。

对此，笔者认为：（1）无论国有企业还是非国有企业，职工具有同等的地位，都是国家主人而不是所有者意义的企业主人，在参与企业管理方面应当有平等的权利，因而，企业的所有制性质并不能作为是否适用平等协商的必要条件。（2）由于职代会只是职工参与的一种基本形式而非职工参与的唯一形式，需要有其他形式的配合。尤其是职代会一般一年只举行一次，而平等协商则可一年举行多次，既可定期举行，也可随机举行。所以，平等协商有必要作为职代会闭会期间的一种职工参与形式。

3.平等协商的规则

基于我国平等协商的实践，并借鉴有关国家和地区关于平等协商的立法，在我国立法中，就平等协商规则应当明确以下要点：（1）协商内容。这可以有较宽的涉及面，并允许双方约定。不论是直接涉及劳动关系还是直接涉及企业生产经营，只要是双方共同关心的事项，都可以作为协商的内容。（2）协商形式。这可以由职代会确定或者集体合同约定，允许灵活多样。既可以组成协商机构也可以不组成协商机构或者进行协商机构外的协商，既可以定期协商也可以临时协商。（3）职工方代表。除首席代表应当由工会主席或者工会主席书面委托其他工会负责人担任以外，其他代表的产生方式，既可以是职工民主选举，也可以是职代会议定，在一定条件下还可以是工会选派。（4）协商程序。双方都应当按既定程序进行协商。除了法定程序外，有必要授权全国总工会和地方、行业工会组织制定示范性程序规范，还应当允许在集体合同和内部劳动规则中规定一定的程序规则。（5）协商结果。平等协商允许有多种形式的结果。就协商的事项既可以形成书面协议、会议决议、会议纪要、备忘录等书面文件，也可以只达成口头协议，还可以为进行集体谈判拟订谈判方案、谈判提纲、集体合同草案等预备性文件。其中，书面协议可以约定为集体合同的附件；协商机构所作的决议，应分送工会和企业有关机构办理，未能实施的事项可重新协商；口头协议应记录在案，但不具有必须履行的效力，也不能作为处理争议的依据。无论何种形式的协商结果，都应当传达给全体职工或相关职工。

四、关于劳动争议处理体制的思考

劳动争议处理体制，又称劳动争议处理体系，是指由劳动争议处理的各种机构和方式在劳动争议处理过程中的各自地位和相互关系所构成的有机整体，它表明劳动争议发生后应当通过哪些途径、由哪些机构处理。我国劳动争议处理体制的目标模式，目前尚未确定。理论上和实践中对此所作的探索，主要集中在以下几个问题上：

1.单轨体制或分轨体制的选择

我国的劳动争议处理机构，现有企业劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会和人民法院三种，就它们在劳动争议处理过程中的相互关系，有单轨体制和双轨体制两种主张。

劳动争议处理的单轨体制，即“调、裁、审”依次进行的体制，是指劳动争议未能和解的，当调解机构调解不成或者当事人不愿调解时，应当先由仲裁机构处理，只有在当事人不服仲裁裁决的情况下，才由法院审理。这种体制的不足之处在于：（1）劳动争议案件如果经过基层调解、仲裁和诉讼中一审、二审的全过程，费时过长，不便于案件的及时了结，尤其难以避免案件久拖不决现象，这就不利于保护劳动者权益和维护社会安定。（2）把仲裁作为诉讼前的必经程序，排除了劳动争议当事人对仲裁的选择，这就与仲裁作为非行政、非诉讼的社会公断行为应当以当事人自愿为原则的精神不符，也增加了当事人解决争议的成本。

劳动争议处理的分轨体制，即“裁、审分轨，各自终局”的体制，是指未能和解的劳动争议，调解机构调解不成或者当事人不愿调解的，可以由当事人在申请仲裁和提起诉讼之间自由选择其一；若已申请仲裁，就不得再提起诉讼，并且，仲裁裁决为终局裁决；若已提起诉讼，就不得再申请仲裁。其中，诉讼实行两审终审制；仲裁则有一裁终局制和两裁终局制两种主张。分轨体制较之单轨体制，其优点在于缩短了处理争议的时间、减少了争议处理的成本和尊重了当事人对争议处理方式的选择。但分轨体制难以避免多数甚至绝大多数案件进入仲裁程序或者诉讼程序的现象，如果出现后一种现象，就会超过法院现有的承受能力，从而影响法院对其他案件的审理。

笔者认为，在法院具备审理大量劳动争议案件的承受能力之前，以实行单轨体制为宜。

2.劳动司法机构类型的选择

劳动争议的司法最终解决，对于强化劳动法的效力，保障劳动法的实施，都具有特别重要的意义。由此决定了劳动司法机构在劳动争议处理体制中处于特别重要的地位。由于对劳动司法机构同现有司法机关（即人民法院）的应有关系的认识不同，而对劳动司法机构应选择何种类型有不同主张。（1）“独立型”。即主张建立一种独立于现有法院系统之外的劳动司法机构即劳动法院，以取代现有的仲裁机构，由其专门行使劳动争议审判权，其审判组织由职业法官和工会、用人单位方委派的法官所组成。（2）兼审非独立型。即主张在现有法院内由民庭兼职行使劳动争议审判权。（3）“普通专审非独立型”。即主张在现有法院内设立劳动庭作为审理劳动争议的专门机构，但其审判组织同民事、经济、行政等专门审判机构一样，由职业法官组成。（4）“特别专审非独立型”。即主张在现有法院内设立劳动法庭，作为专门行使劳动争议审判权的特别审判机构，其审判组织不同于民事、经济、行政等专门审判机构，由职业法官和工会、用人单位团体委派的法官所组成。

按照“独立型”主张，劳动争议处理体制由基层调解和司法两个层次所构成；按照“非独立型”主张，劳动争议处理体制则由基层调解，仲裁和司法三个层次所构成。

笔者认为，我国的劳动司法机构应当在“特别专审非独立型”和“独立型”之间选择。鉴于我国的现实情况，近期应当选择“特别专审非独立型”，待条件成熟时再向“独立型”过渡。

3.劳动争议处理体制中的“三方机制”

劳动争议处理体制中的“三方机制”，即国家、工会和用人单位团体三方代表参与劳动争议处理过程、共同协商处理劳动争议的机制。这是劳动关系协调的“三方原则”在劳动争议处理体制中的具体落实。关于其内容，有的仅理解为组织机制，即主张只需劳动争议处理机构中的组织由三方代表组成即可，而不必要求三方代表都参与办案；有的理解为办案机制，即主张劳动争议的仲裁和审判事务，都应当由三方代表共同办理；有的则理解为综合机制，即主张从劳动争议处理体制的各个方面综合落实“三方原则”，而不能只强调其中某个方面。我们持后一种观点，主张我国在劳动争议处理机制中建立和完善“三方机制”，应当在组织、人事、权限配置等方面落实“三方原则”。

（1）“三方原则”在组织方面的落实。即在劳动争议处理机构中应当建立由国家、工会和用人单位三方代表组成的组织。在仲裁机构中，劳动争议仲裁委员会应当由地方劳动部门、同级地方工会和用人单位团体委派的代表所组成；仲裁庭的成员也应当从三方各自委派的仲裁员中指定或选定。在劳动审判机构即人民法院中，合议庭的组成应当实行分别由工会和用人单位团体委派陪审员的制度；审判委员会处理劳动争议案件，也应当有工会、用人单位团体委派的代表参加。