律师法实施细则范文

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论文关键词 转让方式 拼装 报废机动车 法律适用

一、法条的文义解读及存在的困惑

《侵权责任法》第51条规定“以买卖等方式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。”从法条的文义规定可以看出，本条分别规定了适用情形、责任形态以及责任主体。而适用情形即本文试图研究的部分。要适用本条，除满足一般的侵权责任构成要件和一般交通事故的构成要件之外，最关键的在于对交通工具的特殊要求，即必须存在拼装、报废机动车一方，且对拼装、报废机动车的使用是基于“以买卖等方式转让”这一层法律关系。那么，这就存在以下几点困惑：

首先，如何界定“以买卖等方式转让”这一行为。这种列举加概括的立法形式，并不能很明确的指引司法实践。关于“买卖”的内涵，在法律术语中并没有明确规定，但可从《合同法》对“买卖合同”的定义中得知，包括两个方面：一是有偿；二是所有权让渡。那么，是否意味着此条中的“转让”一定要是有偿和所有权让渡呢？

其次，如何界定“拼装或者已经达到报废标准的机动车”。根据《报废汽车回收管理办法》第2条的规定，所谓“报废车”，包括汽车、摩托车、农用运输车，是指达到国家报废标准，或者虽未达到国家报废标准，但发动机或者底盘严重损坏，经检验不符合国家机动车运行安全技术条件或者国家机动车污染物排放标准的机动车。所谓“拼装车”，是指使用报废车发动机、方向机、变速器、前后桥、车架（通常统称为“五大总成”）以及其他零配件组装的机动车。从其概念中可知，衡量标准有两个：安全标准和环保标准。那么，这两种标准的拼装、报废机动车是否一视同仁呢？

二、法律适用的立法考量

（一）立法目的上考量

在拼装、报废机动车发生交通事故的情形，其原因不仅仅在于运行过程中驾驶人的行为，还在于机动车本身不符合国家机动车上路运行的强制标准。机动车是一种特殊的物，其处于静止状态时是普通物件，并不存在任何危险，而在其处于运行状态时，即机动车与人力结合时才被法律视为高度危险活动，道路交通事故是机动车在运行时发生的。对于符合国家机动车运行条件的机动车而言，只要人力得当，这种高度危险活动是可控的、是安全的；而对于不符合国家条件的拼装、报废机动车而言，即使人力得当，也极容易导致危险发生，这种危险活动是难以控制的、是不安全的。因而，拼装、报废机动车对于交通运行安全来说，相当于一个不定时的炸弹，是随时随地都可能引发交通事故的，且后果通常非常严重。而这种不定时炸弹的存在，源自市场上存在这种炸弹的流通，流通的主体则是转让人和受让人。

在机动车交通事故中，同样是机动车买卖行为，一般机动车的转让人不承担赔偿责任，而拼装机动车的转让人则要和受让人承担连带责任，原因何在？根本原因在于机动车本身安全性问题，后者提供了不符合国家机动车标准且存在不合理危险的机动车。根据确定路交通事故责任主体的危险责任理论，后者正好符合危险责任理论，将其控制下的存在不合理危险的机动车投入流通市场，既开启了其不可控的危险，也从中获得了不菲的转让利益。一般情况下，转让人是危险源的提供者和制造者，从中享有了转让的利益；而受让人则是危险源的开启者，从中享有了运行支配和运行利益。两者行为的结合，直接造成了交通事故的发生，缺少任何一方，也就不存在“以买卖等方式转让拼装、报废机动车发生交通事故”的情形。所以，本条从交易环节的视角，明文规定责任主体为交易环节中的转让人和受让人。其目的是将提供危险机动车的主体和进行人力运行控制和运行利益的主体纳入到了责任主体范围，这不仅有利于机动车的管理和道路安全的维护，而且也有利于及时全面的保障受害人的合法权益。如此规定有利于预防并制裁转让、驾驶拼装的或者已达到报废标准的机动车的行为，更好地保护人民群众的生命财产安全；在受害人有损害时，也可以根据本条获得较为充分的损害赔偿。

（二）规范体系上考量

2009年12月26日通过并颁布的《侵权责任法》，已于2010年7月1日起施行，其中第六章用了6个条文来规制“机动车交通事故责任”，分别为机动车发生交通事故造成损害承担赔偿责任的原则性规定（第48条）；租赁与借用机动车（49条），以买卖等方式转让并交付但未办理所有权转移登记的机动车（50条），以买卖等方式转让拼装的或者已达到报废标准的机动车（51条），盗窃、抢劫、抢夺机动车（52条）四种特殊交通事故如何承担赔偿责任的问题；以及交通肇事逃逸后的责任承担问题（52条）。而第48条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”，其指向的正是《道路交通安全法》第76条有关归责原则的规定，该条作为确定道路交通事故赔偿责任的一般性规定，具有普适性，同样适用于拼装、报废机动车交通事故之责任承担问题。从整个规范体系上来看，如果机动车的所有权和使用权是合一的，即未发生任何形式上或实质上的分离，则直接适用《道路交通安全法》第76条即可；如果机动车的所有权和使用权是分离的，一种是如第49条规定的使用权合法让渡，一种如第50条的所有权和使用权形式上分离，一种是如第52条的所有权和使用权因非法行为而实质上分离的，分别适用法律规定即可。以上法律规定情形，是否适用所有机动车发生交通事故呢？尤其是像拼装、报废机动车这种本身即存在不合理危险、为法律所禁止上路运行的机动车。

由于我国实行机动车报废制度和严禁拼装机动车，转让拼装或者已经达到报废标准的机动车，属于违法行为，在转让人和受让人的主观上，具有某种共同的过错，即对违法机动车的高危险性明知或放纵，对拼装、报废机动车发生交通事故造成损害结果的放任。在转让人和受让人之间存在共同的间接故意，又发生了交通事故造成损害，构成共同侵权行为。如果一视同仁，则在法律适用上，拼装、报废机动车的原所有人（转让人）没有责任，那么共同侵权行为人之一将不必为自己的违法行为承担责任，有失法律之公允公平之法理。所以，从打击和制裁此种违法行为来看，应将拼装、报废机动车的交通事故侵权与一般机动车的交通事故侵权分而治之。

三、适用情形的重新审视

（一）“以市场流通行为界定“转让”

关于“转让”是否一定“有偿”或是否限定为“所有权让渡”问题。与“有偿”相对应的便是“无偿”，比如赠与、借用等；与“所有权让渡”相对应的便是“使用权让渡”比如出租、借用等。

从立法目的上看，无论是买卖中的转让人，还是赠与人、出租人、借用人，作为拼装、报废机动车的原所有人或所有人，其行为都将拼装、报废机动车投入了流通市场，即都是提供不符合国家安全技术条件和存在不合理危险的机动车的主体。所以，从本质上讲，无论有偿与否，无论所有权转让与否，在提供危险机动车的行为上并无任何差异，主观上都明知机动车的非法性和危险性，都属于立法目的规制的对象。如此限定既不利于机动车的管理和道路安全的维护，也不利于及时全面的保障受害人的合法权益。从规范体系上看，如果限定为“有偿”或“所有权让渡”，则会出现同样是拼装、报废机动车发生交通事故，只因使用的方式不同而承担的责任不同的问题。若是买卖，则转让人和受让人承担连带责任；若是出租出借，所有人承担过错责任。这样反而有一种错误的立法导向，即鼓励对拼装、报废机动车的出租出借使用，更容易导致拼装、报废机动车的上路驾驶。所以，从规范体系上看，不宜将“转让”限定为“所有权让渡”。

所以，界定“转让”行为，关键在于该行为是否促进此类机动车在市场上的流通，如果促进此类机动车在市场上的流通，其行为的性质都离不开提供了危险机动车这一事实。因此，无论有偿与否，无论所有权让渡与否，只要促进此类机动车在市场上的流通，都可界定为“转让方式”，都应该直接适用第51条。这一点也在《侵权责任法（二次审议稿）》的征求意见中也得到了印证，有意见认为，实践中对拼装、报废机动车转让的形式不仅有买卖一种，而且采取任何方式转让或者交易拼装、报废机动车的行为都是绝对禁止的，建议对各种转让形式都予以规范。

（二）以不合理危险理解“拼装或者已达到报废标准的机动车”

如前所述，“报废标准的机动车”的认定标准有两个：安全标准和环保标准。与《报废汽车回收管理办法》相配套的《汽车报废标准》、《机动车运行安全技术条件》等规定，也都是从这两个标准进行界定的。《侵权责任法》第51条中的标准是否也包含这两个标准呢？

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关键词：明清时期 监察官 法律责任

一、监察人员的职责和要求

监察官代表国家行使监察权利，为了便于其权利的行使和在行使职权时不受到阻碍，正统四年（1439年）定："凡都察院并监察御史、按察司，纲纪所系，其任非轻，行事之际，一应诸衙门官员人等，不许挟私沮坏。违者杖八十。若有干碍合问人数，敢无故占吝不发者，犯人同罪。"这种保障是非常有必要的。监察官是为维护封建专制统治而服务的，因此，相比于其他官员他们往往具有一些特殊的权利，但统治阶级为防止其权利过大，对其做出了一定的限制，实现了其权利义务的对等性。

1、必须认真履行职责，积极行使监察权

设置监察机构以及监察官的目的是为了维护国家的利益，维护皇帝的统治，为此，统治者都希望监察官能做到尽职尽责。对于不积极履行监察职责的官吏，皇帝动之以情，晓之以理。永乐元年十一月"命六科办事官百事，上初即位，欲周知民隐，命吏部尚书蹇义等，凡郡县考满至京，选其识达治体者，今于六科办事，俾各言所治郡县事。卒无言者。"上谕给事中朱元贞等曰："郡县岂无一事可言？今在朕左右，尚默然。况远在千万里外乎？卿等可以朕意渝之，何利当兴，何弊当革，皆无隐。若今不言，有他人言之，则无所逃罪。"皇帝对行使监察职责不力的官吏加以指责，同时对那些积极履行职责时触犯龙颜的官吏，皇帝自己做出了深刻的反省，并以自己真心实意的反悔为例，来勉励和督促监察官吏更加勤奋工作。"

2、对监察官行为上的要求

监察官由于其职务的特殊性，皇帝对监察官的行为做出了一些特殊的规定，"风宪官当存心忠厚，其于刑狱尤须详慎，若刻薄不仁，专行酷虐"，"风宪须持身端肃，公勤谦慎，毋得亵慢怠情。"在日常的工作中要求监察官"凡饮食供帐，只宜从俭，不得逾分。"针对御史出巡行使监察职能，又做了进一步的细化，与我们今天的监察法规相差无几。要求御史"所至之处，须用防闲，未行李之先，不得接见间杂人"。 "凡官吏禀事，除公务外，不得间此地出产何物，以防下人窥伺作弊。""分巡所至，不许令有司和买物货，及盛张筵席，邀请亲识，井私役夫匠，多用导从，以张声势，自招罪愆。""巡按之处，不得今亲戚人等于各所属衙门 嘱托公事及营充勾当。"

二、明清时监察官违纪的法律责任

1、不得奏事不实

明清帝王对此非常重视，频频下诏，严加申饬，务求做到指实陈奏。洪武十年（1377年）七月即巳谕之曰："朕命汝等出巡，事有当言者，须以实论列，勿事虚文。凡治以安民为本，民安则国安。汝等当据法守正，慎勿沽誉要名。朕深居九重，所赖以宣德意通下情者，惟在尔等。其各慎之。"规定凡纠举之事，必须要注明年月，并要附上相关的证据，不得捕风捉影。清朝前期科道官员们若需奏事，必须一事一奏，禁止在一张奏状上罗列多个事项。对言官奏事不实者，则予以相应的处罚。 顺治十一年（1654年）奉上谕："凡言官务在知无不言，言无不实，庶使佥壬屏迹。中外肃清。若缄默苛容、颠倒黑白、徇私报怨，明知奸恶、庇护党类，不肯纠参而证陷良善、驱除异己、混淆国是者，定行行重治。"

2、不得泄漏本章

凡科道官员奏请皇帝的奏折，不能互相通知，也不能与亲戚朋友商量。如果将应奏之事自行泄露给他人和私自存底稿者，都要处以重罪。顺治十八年题准，"言官题奏，应密不密者，罚俸六月。"雍正三年（1725年）奉上谕："自今以后面奉谕旨者，亦俱著缮写进呈，若不缮写进呈，但私相传播及私自记载者，即系假捏旨意，定当从重治罪。" "凡奉旨事件未到部之先即行抄传者，该科给事中罚俸六个月。"

3、不得结党营私

万历四十一年（1613）五月己巳，谕吏部都察院曰："年来议论混淆。朝廷优容不问、遂益妄言诽陷。致大臣疑畏，皆欲求去，甚伤国体。自今仍有结党乱政，颠倒足非。诬诋要誉者，罪不宥。"科道官员为风宪之臣，关系到吏治风俗，只有本身公正无私，才能弹劾他人。雍正四年（1726年）又奉上谕："……从前圣祖仁皇帝见科道官员朋比作奸、互结党与，潜通声气，网利徇情，私卖本章，吓诈财贿。荐举悉出于请求，参劾多由于嘱托，至于请开捐纳，请开矿厂种种情弊，不可枚举。"因此，科道官员"若缄默苟容，颠倒黑白，拘私报怨，明知奸恶，庇护党类，不肯纠参，而诬陷良善，驱除异己，混淆国是者，定行重惩。"为了进一步防止科道官员挟私报复，雍正十三年规定："科道被人参劾后，并不静听部议，候旨裁夺，倚恃言官之职，妄行具折陈辩者，降三级调用。"

4、不得贪赃受贿

设立科道官员就是为了制止各级官吏贪赃枉法，澄清吏治。清时期规定，若科道官员收受他人财物，交其他官员加重处罚。纵观明清之世，风宪官吏因贪赃枉法被判处死刑的比比皆是。

三、规定监察官违纪责任的作用

在明清的政治体制中，对监察人员的严格要求，使国家的监察事务才能在一个高效有序、严肃合理的平台上进行运作。反映了明清时期统治者对法律监督的重视，通过严格的法律规范来整饬吏治，起到清明吏治的功效。对监察官的诸多行为的严厉禁止，在一定程度上预防了监察官的违法违纪行为，使监察法具有针对性和实用性。它既可以预防或减少监察官是追违法行为的发生，同时还可以为监督、检查和考核监察官提供全面而又具体的法律依据。

参考文献：

[1]李东阳等敕撰.《大明会典》，江苏广陵古籍刻印社，1989年版.

[2]怀效锋点校.《大明律》，法律出版社，1999年版.

[3]沈之奇撰，怀效锋，李俊点校.《大清律辑注》，法律出版社.

[4]昆冈编辑.《钦定大清会典》 昆冈编辑，新文丰出版公司，1976年版.

[5]张友渔，主编《中华律令集成・清卷》，吉林人民出版社1991年版.

[6]赵尔哭，柯助态等.《清史稿》，中华书局点校本，1977年版.

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一、行政法律责任的认定

对我国注册会计师来说，在所有的法律责任中，行政责任是一种专业法律责任。行政法规较之刑法与民法这两种责任来说，对注册会计师的约束有其特殊之处，即主要强调行业处罚。

对于注册会计师这个高风险性的新兴行业，政府管理部门陆续出台了很多法律、法规来规范注晤会计师的行为，其中，涉及注朋会计师行政责任的法律规范包括:1994年1月1日起施行的《中华人民共和国注册会计师法》，1994年7月1日起施行的《公司法》，1998年12月31日颁布的《中华人民共和国证券法》(1999年7月1日执行)，以及《违反注册会计师法处罚暂行办法》(1998年1月14日执行)、《行政诉讼法》等。这些法律、法规的规定，有些是直接的，有些是间接的，有些地方的阐述还比较抽象与原则，因此，要真正提高注册会计师的行政责任意识，还有待加强宣传。但不管怎样，这些法律、法规的制定，已经为我国注册会计师行业明确其行政法律责任提供了直接的法律依据。

二、民事法律责任的认定

1986年，为了保障公民、法人的合法民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化事业的需要，根据宪法和我国实际情况，在总结了民事活动的实践基础上，我国制定并颁布了《民法通则》。《民法通则》第二条明确规定了“中华人民共和国民法调整平等民事主体的公民之间、法人之间、法人和公民之间的财产关系和人身关系”。由此可见，我国民法的功能主要是调整社会关系中各公民与法人之间的财产关系与人身关系，使得各主体之间有一个相对平等的地位，以保持社会秩序的稳定性。

《中华人民共和国注册会计师法》对注册会计师这一特殊职业的权利和义务进行了法律上的限定。该法的颁布标志着会计师事务所和注册会计师作为当今市场经济中的民事主体正在走向成熟，法律界和注册会计师界都用一种崭新的眼光来衡量他们的工作以及应承担的民事法律责任。

根据民法以及《中华人民共和国注册会计师法》第四十二条，注册会计师只有在有过错情况下才要承担责任，因此，无过错责任不适用于注册会计师。我国注册会计师的过错民事责任主要在《中华人民共和国注册会计师法》中加以规定，其他相关法律进行协调。由于我国法律中尚无对注册会计师无过错责任的规定，因此注册会计师在卷人法律纠纷时，只要有充分的证据说明自己无过错，那么就不必承担民事责任。在目前的许多案例中，由于债务人自己的过错而造成了损失，但原告也要无过错的注册会计师承担部分民事责任，显然是违反民法通则的精神。

三、刑事法律责任的认定

《中华人民共和国刑法》第二百二十九条规定:“承担资产评估、资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

《中华人民共和国注册会计师法》第三十九条款规定:会计师事务所、注册会计师违反本法第二十条、第八十一条的规定，故意出具虚假的审计报告、验资报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

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[关键词]注册会计师；民事责任；比较；建议

注册会计师民事法律责任是指注册会计师因违反法定义务或约定义务所应承担的民事法律后果。注册会计师民事法律责任体系是一个广泛涉及注册会计师行业监管模式、会计师事务所组织形式、归责原则、“利害关系人”的界定、民事诉讼方式、违规惩罚力度等多种制度安排的综合体系。虽然最高法院2007年6月实施《关于审理涉及会计师事务所审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》，在注册会计师民事责任方面作出了一系列新的规定，但笔者通过注册会计师民事法律责任的中美比较，发现我国在诸多方面仍然存在缺陷，需要结合我国国情加以改进。

一、影响注册会计师民事法律贵任的主要因素

(一)会计师事务所的组织形式

会计师事务所有独资、普通合伙、有限责任合伙、公司等多种组织形式。事务所的组织形式不同，事务所及其注册会计师需要承担的法律责任就不同。独资和合伙的事务所属于非法人实体，本身不能独立承担民事责任，事务所经营失败带来的风险需要由投资人或合伙人共同承担，所以独资事务所的投资人对事务所的债务承担无限责任，合伙事务所的合伙人对事务所的债务承担无限连带责任。有限责任合伙制会计师事务所以全部资产对其债务承担责任，各合伙人仅对个人执业行为承担无限责任，对其他合伙人或未在其监督或控制下的合伙代表人在从事合伙业务过程中的过错、不作为、疏忽或渎职行为引起的合伙债务或责任不承担责任。公司制事务所是独立法人实体，能够将投资者个人资产和公司资产有效区分开来，所以公司以其全部资产为限对公司债务承担责任，投资者以其出资额为限对公司债务承担责任。

(二)行业监管模式

监管模式不同，对会计师事务所及注册会计师进行质量监控检查的机制不同，注册会计师不当行为被发现的概率就不同，进而注册会计师民事法律惩罚机制威慑力的大小也就不同。在行业自律监管模式下，注册会计师微观层面的事务如资格认定、执业技术规则和职业道德规范的制定以及对这些规则执行情况的监督等均由行业自律组织来实施，政府不加干预。这种模式往往会导致行业利益高于公众利益，缺乏实质上的监督。在政府监管模式下，由政府对注册会计师行业管理的微观层面的事务实施控制，政府与注册会计师行业职业组织之间是领导与被领导的关系，注册会计师行业职业组织章程需由政府批准，某些职业服务的定价由政府管理或制定。这种模式下，监管的权威性和注册会计师行业的独立性都较强，而且公众利益和国家利益往往高于行业利益。在独立监管模式下，政府部门根据法律的要求将监管权委托给一个既独立于政府又独立于注册会计师行业的第三方机构，这个机构是一个民间组织。而不是政府部门，也不是行业协会，它往往要接受某一政府部门的领导和监督。为了保持第三方机构的独立地位，往往通过立法明确规定其经费来源、组织机构、构成人员以及一些相关的运行机制。这种模式有利于在行业利益和公众利益之间寻找平衡。

(三)“利害关系人”的界定

利害关系人的界定同样是影响注册会计师不当行为被发现的概率的一个重要因素，它直接关系到注册会计师需要对哪些“利害关系人”承担法律责任，谁有权对注册会计师的不当行为提讼，决定了不当行为曝光可能性的大小。如果将“利害关系人”界定为“已知第三人”，则属于适用了较轻的民事法律责任；如果将“利害关系人”界定为“所有可合理预见的第三人”，则属于适用了较重的民事法律责任；如果将“利害关系人”界定为“可预见的第三人”，则适用民事法律责任的轻重程度介于前二者之间。

(四)诉讼方式

诉讼方式有单独诉讼、共同诉讼和集团诉讼之分。诉讼方式不同，涉及注册会计师不当行为提起民事赔偿的原告人数就不同，注册会计师不当行为被处罚的概率也就不同。单独诉讼是指原告方和被告方都只有一个人的一对一关系的诉讼。共同诉讼是指原告方或被告方或者原、被告双方均是两个或者两个以上的多数人的诉讼。共同诉讼人是利益相关、一致的团体。集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。集团诉讼规定法院公告期间没有明确申请排除于集团之外的，视为参加诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力。而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些没有预料到的相关主体，也具有约束力。显然，集团诉讼方式下提起民事赔偿的原告人数最多，可以加大违法成本，阻却证券欺诈。

(五)惩罚力度

对注册会计师不当行为惩罚力度的大小不仅直接关系到利害关系人的损失能否得到相应的补偿，而且关系到注册会计师违法成本的大小，以及注册会计师民事法律惩罚机制的威慑力。如果选择较重的惩罚力度，则可以杀一儆百，让那些试图以身试法者望而却步；如果选择较轻的惩罚力度，即使注册会计师不当行为被发现的概率和被处罚的概率很高，那也只是“高高举起，轻轻放下”，那些不惜一切代价攫取个人利益的注册会计师难免会频频挺身试法。

二、中美注册会计师民事法律责任相关制度选择的比较

(一)会计师事务所的组织形式

美国会计师事务所虽然有独资、普通合伙、有限责任合伙、有限责任公司、专业服务公司、股份有限公司等多种形式，但总体而言，以合伙制为主。而且据调查，美国有30％以上的会计师事务所选择的是有限责任合伙型。

我国的会计师事务所90％以上都是有限责任公司制。这种形式的会计师事务所只承担有限责任，不论事务所出现多大的问题。事务所成员只将其出资额作为赔偿底线，即使锒铛入狱，也能后顾无忧，明显成为会计师事务所逃避法律责任的有利工具。而在美国，由于这种形式的事务所信誉度不高，现在很少被采用。

(二)监管方式

美国在安然事件爆发后，根据《萨班斯――奥克斯利法案》的规定成立了上市公司会计监督委员会。负责监管上市公司审计，检查、调查和处罚审计上市公司的会计师事务所和注册会计师，美国注册会计师监管体制由原来的行业自律为主过渡到政府监督下的独立监管为主，加大了监管力度。

我国目前虽然实施的是政府监管为主、行业自律为辅的监管模式，但在实际运行中，中注协不想脱离财政部门，也不想将原财政部门委托行使的行政权力归还给财政部门，财政部门由于受到人力等原因的限制，仍然依赖于注协的管理。从形式上看，注协的

行政管理职能被剥离，成为真正的行业自律性组织，而实际上，其作为财政部门下属差额预算拨款单位的实质并未改变，独立性难以得到保障。加之政府部门多头监管、相互推诿等现象的存在，监管不到位的缺陷明显存在。

(三)“利害关系人”的界定

美国法律关于“利害关系人”的界定经历了一个变化的过程，由最初的坚守合同相对性原则而拒不承认对第三人的民事赔偿责任，发展至需要对“已知第三人”承担责任，再发展至对任何“可以合理预见的第三人”承担责任。时至20世纪90年代，又重新回归到“已知第三人”标准。

我国《关于审理涉及会计师事务所审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》明确规定，会计师事务所应当对所有合理依赖或使用其出具的不实审计报告而受到损失的利害关系人承担赔偿责任；与利害关系人发生交易的被审计单位应当承担第一位的责任i会计师事务所仅应当对其过错及其过错程度承担相应的赔偿责任。通过以过错程度为基础的比例责任以及相应的责任顺位来认定会计师事务所及相关当事人的责任问题。

(四)诉讼方式

在涉及证券市场民事侵权案件时，美国允许采用集团诉讼方式。不论投资者是否明示主张诉讼权利，只要不明示放弃。诉讼代表人和律师应将其纳入原告范围。只有在规定时间内明示不加入诉讼的，法院才根据“选择退出规则”将其排除在诉讼之外。集团诉讼判决直接扩张于未明示把自己排除于集团之外的成员。

我国规定，虚假陈述证券民事赔偿的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提讼。共同诉讼属于由代表人进行的诉讼。代表人诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，没有采取明示授权方式加入共同诉讼的投资者，即使因虚假陈述导致其股价损失，也不能享有共同诉讼间接原告的地位，判决、裁定的结果不能对其自然扩张适用。只有在权利人独立提讼后，人民法院才裁定适用对群体诉讼的判决和裁定。

(五)惩罚力度

从美国注册会计师法律责任的演变历程看，较重的惩罚力度始终是美国法律所遵从的规则，败诉的被告注册会计师不仅耍补偿原告遭受的损失，还要支付3－5倍的惩罚性罚款。

我国在对注册会计师不当行为的处罚上一直以来都是重刑事和行政责任，轻民事责任。虽然2007年6月最高法院实施的《关于审理涉及会计师事务所审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中取消了诉讼前置程序，实施了举证责任倒置。但是在对败诉的注册会计师不当行为的惩罚性处罚方面，并没有任何新的举措。

三、改革我国注册会计师民事责任体系的建议

美国不论是从公司治理结构的完善程度看，还是从注册会计师行业发展历史及法律规范的健全程度看，与我国相比都明显存在优势。但是美国的注册会计师民事法律责任体系恰恰选择了比较严厉的制度安排。我国的注册会计师行业经过近30年的发展，虽然成绩不可否认，但在法律法规、监管及注册会计师行业本身的健康状态方面仍然存在诸多缺陷。况且，我国公司治理结构中“一股独大”、“大股东占资”等问题时有发生，更应该选择较严厉的民事法律责任制度。鉴于此，笔者建议：

(一)在会计师事务所组织形式的选择上，目前应该以特殊的普通合伙制为主

这种形式的事务所类似于美国的有限责任合伙，在债务责任的承担上，如果一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务。以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任；合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

(二)真正做到政府监管为主，行业自律为辅

加强注册会计师行业监管，一方面需要从明确政府监管主体、加强监管人员的培训和考试选拔、建立监管主体的责任追究机制、强化社会监督的作用等方面人手加强政府监管；另一方面需要从机构设置、职责划分、内部管理等方面入手加强行业自律管理，真正做到以政府监管为主、以行业自律为辅。

(三)加大存在重大过失责任的注册会计师的责任承担

在对待注册会计师给“利害关系人”造成的损失的赔偿界定方面，鉴于注册会计师的社会公共监督的“经济警察”功能及其侵权责任的特殊性，对于注册会计师因没有保持最起码的职业谨慎，对业务或事务不加考虑，满不在平等重大过失造成的损失，对已知第三人和预见第三人应与被审计单位共同承担连带赔偿责任。对可合理预见第三人按责任程度比例承担赔偿责任。

(四)引入集团诉讼

从证券市场群体性民事诉讼的效益性、公平性以及对欺诈行为的吓阻性分析，美国式集团诉讼应是我国证券民事群体性诉讼的发展方向。集团诉讼能形成有效化解社会矛盾、维护社会稳定的机制，加大违法成本，阻却证券欺诈，产生诉讼的规模经济。

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关键词：监理责任 安全责任 安全监理工作

1.涉及监理民事责任的法律规定

《建筑法》、《合同法》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规都对监理的违约责任作了原则规定。具体分析监理行为应该承担的安全责任如下：

1.1监理单位不承担建设工程的业主和承包人之间的任何违约责任

“监理单位是建筑市场的主体之一”。监理单位并不对建设工程的质量、投资和工期的合同目标承担任何实施义务。建设工程的质量、工期和安全实施责任应该体现在《合同法》之中。《合同法》第二百六十九条明确规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。合同的主体是发包人和承包人，并不包括第三方监理单位。

《合同法》第二百八十一、第二百八十二条明确规定了承包人对合同工期、安全的责任和对工程质量的全部终身责任；第二百八十三、二百八十四、二百八十五、二百八十六条则明确了发包人对工期、费用的分担责任，但没有任何发包人对工程质量的分担责任。从上述我们可以得知，《合同法》明确了合同主体双方对“建设工程合同” 目标（质量、安全、工期、投资）的实现责任。

1.2监理人对实现工程合同目标应负的责任

虽然监理对合同目标不负直接实施责任，但这并不意味着监理不负其它责任。监理单位（监理人）对建设工程合同目标的实施履行监督、检查和验收的义务。监理要对其履行监督、检查和验收的义务中不符合约定的行为承担责任。

2.涉及监理行政和刑事责任的法律规定

《建筑法》第四十五条明确界定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”。第七十一条规定：“建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依法追究刑事责任”。这些条款十分明确，施工安全责任应由承包单位负责，不是由监理单位代为负责，这符合“谁生产，谁负责”的安全基本原则。依法而论，作为咨询服务的监理企业和监理人员根本无力承担工程施工过程中的安全责任。

3.目前监理在建设监理工作中涉及安全生产的法律及法规浅析

3.1中华人民共和国建筑法

第五章“建筑安全生产管理”从36条到51条共16条，对建设方、设计方、施工方均有具体要求，对监理方却无具体要求，但这并不说明对监理在安全生产管理上没有要求，只是明确了一个间接的要求。其中第38条就明确规定了：“建筑施工企业在编制施工组织设计时，应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施；对专业性较强的工程项目，应当编制专项安全施工组织设计，并采取安全技术措施”。因为监理必须对施工组织设计进行审核和批准，所以监理在某些问题上是应该承担其相应的责任。

3.2建设工程质量管理条例

第8章《罚则》中第74条是违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的问题，也即“造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接人依法追究刑事责任”。该条款明确界定了如果监理“违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故”，那么才能追究监理的责任。

3.3建设工程安全生产管理条例

本条例是建设工程安全具体实施的主要法规。牵涉到监理的是第十四条，“工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告”。我们将工程监理的安全责任概括起来：一是审查安全技术措施或专项施工方案；二是发现了安全事故隐患应及时处理（要求整改、暂停施工）。监理不可能一直盯在施工现场，对施工现场的动态了如指掌。因此如果是未发现的隐患引起的安全事故，监理不应该承担责任；三是必要时及时报告。

《条例》还有一些条款，如“工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任” ， 这一条从法律制定的角度来说是一个兜底性条款，即赋予一定的自由裁量权，这显然是不合理的。建设部王素卿司长在全国建设工程监理工作会议上的总结讲中， 很客观地对这种情况进行了总结，她说：“由于条例只是对监理企业在安全生产中的职责和法律责任作了原则上的规定，因此各地在实际操作中理解和掌握的尺度不尽相同，致使一些地方把监理的安全责任无限扩大。为此，我们协会将积极配合省建设厅组织力量，对如何理解和实施国务院条例的监理安全责任条款，如何科学的界定监理法律责任等问题作进一步的研调，统一执法标准，防止执法不慎而挫伤安全监理的积极性。”从中可以看出国家在对待《条例》中安全监理责任划分的问题上对监理具有一定保护性的，而不是通常所认为的只要出现了安全事故监理就要承担责任。

3.4建筑工程监理规范

在监理规范3.2.2款“总监理工程师应履行以下职责”的第6条规定：“审定承包单位提交的开工报告、施工组织设计、技术方案、进度计划”。我认为如果没有进行施工组织设计的审定，或审定的施工组织设计对安全施工存在有问题，监理就有一定的间接责任；如果施工单位不提交、或编制的施工组织设计存在违反强制性规定的问题，总监理工程师没有发现问题，应该负有相应的责任。

4.建筑工程安全事故责任浅析

建筑工程安全事故可以分为两大类：第一类是由于工程质量引发的安全事故。从以上法律及法规可以知道：凡是因为工程质量而引起的安全事故，监理工程师都有直接或者间接的责任。第二类是由于施工单位在施工过程中因为主观或者客观因素造成的安全事故，可以分为意外安全事故和违章安全事故。意外安全事故往往是不可预测的，是由各种各样的客观因素偶然发生所导致的。

5.监理要承担的安全生产监理责任

由于监理的原因导致安全事故或安全问题的发生，监理应承担安全生产监理责任。对于不可抗力或非监理的原因而导致安全事故或安全问题的发生，监理不应承担责任。

5.1安全监理责任的界定必须以法律法规和监理合同为依据。判定监理是否应承担安全生产监理责任，首先必须依据法律法规，即《建设工程安全生产管理条例》和相关的法律法规。超出法律法规范围的，监理不应承担安全监理责任。其次应依据委托监理合同的内容和范围是否包括安全监理以及合同约定的监理责任边界，如果建设单位没有把安全监理的权利交给监理，监理如何来承担安全监理责任？否则，容易造成监理工作开展的难度，随意扩大或缩小监理责任。

5.2安全监理责任的一般形式表现为过错，即监理在执业过程中，存在故意或者过失的过错行为，而且这种过错行为的后果导致了安全问题或安全事故的发生。

5.3安全监理责任的实质是补充责任。把安全监理责任作为一种补充责任，是相对于施工单位安全生产责任而言的。施工单位是安全生产的主体，在任何情况下，因为施工单位原因而导致的安全事故，施工单位都应当负主要责任，而其他责任因素则只能是一种补充责任。因此，即使是监理的过失没有发现安全隐患或者发现了安全隐患没有及时提出，而造成了安全事故，监理所承担的责任也只是一种补充责任，施工单位应当承担主要责任。除非监理指令错误，施工单位已提出，监理仍强行要求施工单位执行而引发了安全事故。但这种情况的发生是微乎其微的。

参考文献：

[1]《中华人民共和国建筑法》

[2]《中华人民共和国合同法》

[3]《建设工程安全生产管理条例》

[4]《建设工程质量管理条例》

[5]《建筑工程监理规范》（GB50319-2000）

[6]朱岐春，王清泼.监理工程师安全责任分析. 《河南水利与南水北调》.2007年第11期

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关键词：食品安全责任保险；必要性；法制手段

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）36-0128-02

一、舌尖上的安全之任重

最近，纪录片《舌尖上的中国》在中央电视台热播，节目一经推出，在微博等网络平台上也引起了系列的热议。节目采取写实的手法讲述中华美食的多个侧面，从而向世界展示了食物给中国人的生活所带来的礼仪、伦理、感情等方面的文化特质。纪录片向世界传达了一个拥有悠久饮食文化的传统国度，也意想不到地在这个国度上刮起了一阵新的“美食风”。

舌尖上的美食可以陶冶我们的生活，固然诱人，然而，舌尖上的安全却关乎我们的生命，更加不容忽视。2009年的人大、政协两会上，曾有多位委员提出国家应该实施食品安全强制责任保险来解决我国目前的食品安全问题[1]。古语云，“民以食为天，食以安为先”。但纵观我国这十年来的食品市场，却实在称得上是险象环生，2003年金华火腿敌敌畏、2006年的苏丹红成分咸鸭蛋、2008年震惊全国的三鹿毒奶粉事件，2011年4月，沪上一些华联超市和联华超市的主食专柜的染色馒头亦吓坏了一些消费者，2011年11月快餐巨头麦当劳旗下产品麦乐鸡又被爆出含橡胶添加剂。严峻的事实告诉我们，对于追求美食文化的中国民众和政府来说，妥善解决与防御食品安全问题的课题，任重而道远。

如何才能有效地制止食品安全事故的发生？人们开始进一步地深思：不再一味地督促政府加强市场监管与处罚、不再单一地谴责商家利令智昏，而是开始将目光投向了保险公司在食品安全领域的风险管理手段，尝试着以政府的宏观法制手段及相关法规立法来辅佐食品安全责任保险对我国食品市场的规制。首先，在《侵权责任法》和《食品安全法》的基础上，进一步以行政法规或地方性法律文件等多种形式加强对食品市场安全程序的把关。其次，在国务院食安办、卫生部、质检总局等职能部门的监督下，关注生产、运输、流通及消费领域中，设立更为细化的、具有各领域专业知识、自上而下的政府监管部门。希望可以做到在潜移默化中为民众创造一个和谐共赢的食品市场。

二、我国食品安全责任保险之分析

根据我国现有的相关规定，在食品安全事故发生之后，受害者想要获得赔偿或争取救济，一般可以采取以下两种可行的方法。第一，食品安全事故的受害人可以从食品的生产者或者销售者中选择其一去提起侵权赔偿，并要注意时效问题。第二，食品安全事故的受害人还可以从政府方面去获取相应的赔偿和救济。但是，在实务操作中，第一种途径可能出现生产者或经营者因为索赔数额太大而无力承担或企业本身就不正规的弊病。此外，受害者举证困难的问题也常常使得维权之路难于蜀道。而第二种途径，必然将导致政府的财政负担增加，分享掉纳税人原应用于市政建设的贡献。正是因为上述两种方法所存在的漏缺及问题，第三种更为理想的解决方法开始进入人们的视野——由资产较为雄厚的第三方保险人通过理赔的方式为事故受害者提供相应赔偿。

（一）食责险之定义

无论是国内或是国外，对“食品安全”这一概念的理解都经历了一个漫长而渐进的衍变过程。先后融入了食品安全保质期、食品仓储条件、导致食品事故是由于过失还是故意等与时俱进的参考因素。

食品安全责任保险作为产品责任保险的一种，是指因被保险人生产或销售的食品存在缺陷，导致使用者或第三者人身伤害及财产损失，依法应由被保险人承担赔偿责任时，保险人在约定的保险责任及赔偿限额内予以赔偿的一种保险[2]。

（二）食责险之优势

从政府角度而言，食责险具有减轻政府应对紧急食品安全事故的负担的优势。通常而言，国家地方各级人民政府的相关部门在多年来，一直承担着食品事故受害者的救济、安顿、补偿以及污染物的收集、清理、处理等事项[2]。可见，由于制度的不尽完善，政府机构在食品事故领域一直以来都承受着巨大的经济压力。资金雄厚的大型保险公司介入，可以为受害者进行最快的赔偿金支付，既减轻了政府财政及人力的压力，又有利于事故后期的社会局势稳定。

从食品生产者角度而言，食责险为生产者的利益起到了高效的保障。对于食品生产者来说，想要在出售的商品中彻底地消除掉食品安全事故可能带来的风险，整个过程必须运用多种高昂的技术与设备，其中的成本必将是昂贵的。而这些巨大的成本通常又被生产者在销售时转嫁给了基础消费者，虽然会有些观念先进且有实力的消费者甘愿为更加安全的食物买单，但对于社会上更加多数消费者而言，这样的成本转嫁是不能接受的。而此时食品安全责任保险的出现，正适时地为食品生产者们提供了一条缓解的途径。

从消费者角度而言，食责险有利于其权利的保障。随着我国诉讼法的发展，共同诉讼或代表人诉讼等方式在食品诉讼领域屡不鲜，但是在本质上，没有专业知识的消费者仍是无法彻底改变消费者的弱势地位的，追索赔款困难的局面仍是食品事故领域的常态。责任保险机制的采用，由保险公司介入负责偿付相应赔款，避免了消费者因企业破产等原因而无钱可拿，在最优程度上减少了消费者的诉讼成本。

三、加大以法制手段推进食品安全责任保险的必要性及措施

（一）加大以法制手段推进食责险的必要性

目前而言，根据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，国务院于2010年决定设立国务院食品安全委员会，内设15个部门，主要职责是：分析食品安全形势，研究部署、统筹指导食品安全工作。但若是仅仅依靠我国现有的食品行政安全体系及零散的法律及行政法规，食品市场后续发展的安全保障是明显不足的。加强国内立法政策对风险责任的规制与系统完善，尤其在传统民商事侵权法领域，应该加强立法者们对“食品责任风险”这一新兴概念的重视程度，开启我国食品责任保险飞速发展的脚步。纵观国际领域，各种种类的专项产品责任法规在瑞士、德国、比利时等责任保险发展步伐较为先进的欧洲国家早已屡见不鲜；而以民商事法律详尽完善著称的美国，不仅有基础性的责任法律，还独具匠心地通过了《联邦纯净食品与药品法》、《联邦食品标签法》等单行法，形成了一整套完整的责任法体系[3]。反观我国的相关立法，2009年6月1日，新《中华人民共和国食品安全法》正式开始实施，与1995年的旧法相比，新法首次借鉴了发达国家的惩罚性赔偿制度，此外，还提出了食品安全标准这一在国内市场从未出现过的新概念，这在一定程度上加大了食品企业所要面临的索赔风险和法律风险，由此来强迫食品企业必须购买保险来转移可能造成的损失。但是，可以看到，这样的法律规制是僵硬的，一旦食品企业找到比购买食品保鲜更优的避免风险方案，惩罚性赔偿制度则将再次成为摆设。

（二）以法制手段推进食品安全责任保险的一些建议

首先，以法制手段让生产经营者们意识到食品安全责任保险能够为他们带来转移规避应担食品事故责任风险的益处。重要的是，必须要有相应的有强制力的法律法规存在以规范市场上所有的相关食品责任保险，明确生产销售者的权利义务，规范相关过程中的操作流程。显然，近年来陆续颁布的《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品卫生法》三部法律法规的相关产品责任规定在归责原则方面是明显不够完善的，更从未明确规定对食品生产销售者适用的严格责任原则。有了严格的归责原则，杜绝了生产商与销售者的侥幸心理，诱使他们直面食品安全责任保险的存在。

第二，食品生产企业信用等级考核及公开制度的引入。不同于媒体对不合格食品生产企业的曝光，这里的“食品生产企业信用等级”，源自大陆法系中行政法学对社会管理的手段，既政府相关职能部门通过采用定时公告、系统记录、档案保存、政府奖惩信息公开等方式按年、按季度、按月将食品生产企业的原貌展现在大众面前，让食品企业畏之、敬之、从而遵之。可以说是食品安全领域的“揭开公司的面纱”。

第三，不同于国内多个部门分段式的监管手段，港澳台特区的行政机关更偏爱采用一个监管部门全权主管监督，其他部门分包管理的手段，分包的部分包括了从食物生产到营销的整个链条，这也为我国食品行政监管工作提供了一个很好的参考。

第四，以法制的手段呵护食品保险业各类险种的发展与成长。必须要注意的是，保险法律关系错综复杂，相应的法律规范必须精细、周全、科学，以确保双方当事人权利义务的动态平衡。引用一句保险法名言——如禁止抗辩规则的缺位，可能使缔约时的告知瑕疵成为一柄“达摩克利斯之剑”，高悬于投保人之上；而无区别地全面导入禁止抗辩规则，又可能为逆向选择、道德风险的保险欺诈行为敞开方便之门，足见任何保险合同规则都必须仔细权衡、反复考量，避免以偏概全[4]。只有相关法律法规涉入食品保险领域，对适宜食品生产者和消费者们的保险品种及合同保驾护航，食品安全责任保险业才能安全运行。

四、舌尖上的寄望

千百年来，中国人一直秉持着以酸甜苦辣咸五味为基础的食品饮食文化，俗话说，才下舌尖，又上心头。五味让中国人在体会我们各自的况味时，找到了一种特殊的表达语境。在中国人的厨房里，某种单一地味道很难独自呈现，正如现今的食品安全问题，很难光靠工商部门正面打击监督就能治愈，五味最佳的存在方式，是调和以及平衡，就像推进食品安全责任险的方法一样，重在刚柔并济地运用好法制手段加以调和。这不单是中国历代厨师不断寻求的完美状态，也是政府多年来在食品安全责任领域所追求的圆满方案，更是我们中国人在为人处事，甚至是治国经世上所追求的理想境界。

参考文献：

[1]刘锐，蒋兆强，胡世洪，何坤霖.推进食品安全责任保险的必要性及其影响因素分析[J].现代预防医学，2010，（7）：1255.

[2]段胜.构建我国食品安全强制责任保险之我见[J].上海保险，2009，（1）：54.

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(1)产品责任、涉外产品责任的涵义。

涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性,其特殊性表现在它的涉外因素:或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者,因此各国法律在产品责任的归责原则、构成要件、主体、举证责任、责任范围以及责任减免、诉讼时效等方面均存在较大的差异.而国际贸易的迅猛发展,产品跨国界的快速移动,使产品责任的国际性加强,某一涉外产品责任有可能适用到不同国家的法律.准据法不同导致的判决结果也截然不同.所以研究涉外产品责任的法律适用就成为现代国际私法一个重要的课题.

(2)涉外产品责任法律适用的原则及当前国内外立法。

伴随着世来源:（）界经济一体化的进程,产品责任立法显示出了国际化趋势.目前产品责任方面的国际性公约主要有:欧共体1977年和1985年的《关于人身伤害和死亡的产品责任欧洲公约》、《欧共体产品责任指令》;海牙国际私法会议1972年制定的《产品责任法律适用公约》等。我国暂时还没有一部专门的国际产品责任的具体法律法规.但《民法通则》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》等构筑起了产品责任法律制度的框架,另外,《工业产品质量责任条例》、《药品管理法》、《食品卫生法》以及最高人民法院的有关司法解释也是产品责任制度的内容之一。

2西方国家涉外产品责任的法律适用

(1)美国涉外产品责任的法律适用。

20世纪60年代以前,美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法,但由于损害发生地常属偶然,与当事人之间并无实质上重大牵连,因此,以侵权行为地法为准据法时,不仅不能促进该州立法目的,而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此,美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下,努力避免不合理结果的发生,而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。从20世纪60年代后,绝大多数州都相继放弃了这个原则,转而采用最密切联系原则。

(2)英国、加拿大涉外产品责任的法律适用。

在具有涉外因来源:（）素的侵权行为诉讼中(包括涉外产品责任诉讼),英国、加拿大的法院过去也适用损害地法,但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时,也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大,1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时,也没有适用损害地法,而适用了汽车出售地法。

(3)欧洲大陆涉外产品责任的法律适用。

联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时,一般都适用法院地本国法。德、法、荷三国往往适用法院地法,究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法(大多数场合侵权行为地就是法院地)的适用分不开的。当今侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位,但欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法,转而适用以侵权行为地为主,同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中,最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法(或称当事人共同属人法)。

其一,将最密切联系原则引入侵权责任领域,使涉外产品责任法律适用日趋灵活。

其二,以保护受害人利益为导向,在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。

其三,“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。

其四,将有限的意思自治引入侵权责任领域,尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。

3我国现行的涉外产品责任法律适用制度及缺陷

1993年《产品来源:（）质量法》第二条规定:“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动必须遵守本法。”这一规定将产品责任义务主体的范围限制在中国境内,而对外国产品可能在中国境内引起的产品责任没有包括在内。这一规定显然不利于我国消费者向外国生产者或出口商提起产品责任诉讼,也不利于我国法院对涉外产品责任案件行使管辖权。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作侵权行为处理。显然,这是一条涉外侵权行为之债的冲突规则,但它并没有进一步规定涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用原则。即如果在一起具体的涉外产品责任案件中,我们无法确定一个发生在中国境外的产品责任侵权行为,依行为地法和中国法均构成侵权时,应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任?又如,当产品责任的受害方为中国人(即原告)时,我国法院是否可以根据行为地法(外国法)来确定赔偿的数额?显然,根据《民法通则》中关于一般涉外侵权行为的法律适用原则,并不能推导出对涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用。

4我国涉外产品责任法律适用制度的完善建议

(1)加入1972年《产品责任法律适用公约》。

大多数学者普遍认为,加入1972年《产品责任法律适用公约》(以下简称《公约》)对解决产品责任的法律冲突具有重要意义,我国在条件成熟时应考虑加入。

我国加入该《产品责任法律适用公约》,有弊有利。弊在于此公约主要是针对发达国家制定,很多规定适用严格责任原则。我国目前正处于发展中时期,产品质量还不及发达国家水平,公约对产品责任者的处罚非常严厉,会加重我方的赔偿责任,适用公约将不利于我国的对外经济贸易,尤其是对出口贸易十分不利。尽管如此,1972年海牙国际私法会议制定的《产品责任法律适用公约》是迄今为止唯一一部国际性产品责任法律适用公约,加入此公约,推行竞争机制,有利于我国产品质量迅速提高,有利于我国健全市场经济机制、推进市场经济法治。因此我国在条件成熟时适时加入《公约》,对于我国以后涉外产品责任法律适用问题的进步和完善将有很大的引导和帮助。

(2)制定一部专门的《产品责任法》。

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关键词：注册会计师 法律责任

1注册会计师法律责任的含义

所谓注册会计师的法律责任是指注册会计师因违约，过失或欺诈对审计委托人，被审计单位或其他有利益关系的第三人造成损害，按照相关法律规定而应承担的法律后果.注册会计师的法律责任主要包括行政责任、民事责任和刑事责任。这三种责任可单处.也可并处.行政处罚对注册会计师个人来说，包括警告、暂停执业、吊销注册会计师证书，对会计师事务所而言，包括窑告、没收违法所得，罚款、暂停执业、撇销等.民事贵任主要是指赔偿受害人损失，刑事责任主要是指按有关法律程序判处一定的徒刑.一般来说，因违约和过失可能使注册会计师负行政责任和民事责任.因欺诈可能会使往册会计师负民事责任和刑事责任。

2注册会计师法律资任的成因

引起注册会计师法律责任的不仅有会计师事务所和注册会计师自身的原因，还有整个杜会环境和市场机制的因素。

2.1关于注册会计师法律资任确定的法律依据不完德在西方，审计准则是判定注册会计师法律责任的，要依据，但是在我国，审计准则的地位在法律上却没有得到确认，目前我国关于民事责任和刑事责任的裁定和执行权归属于人民法院。审计准被许多法官视为纯粹的行业标准不足以作为注册会计师的辩护依据，而且涉及注册会计师行业的诉讼案件往往专业性很强技术复杂程度很离，法院很难独立对案件作出合理界定。

2.2注册会计师法律贵任内涵的扩充注册会计师传统法律贵任的含义仅限于财务报表符合社会公认会计原则的公允性。但各方面使用者和利益集团近年来不断要求注册会计师对被审计单位的会计差错、管理舞弊、经营破产可能性及违反有关法律行为都应承担检查和报告责任，从而促使许多会计职业团体在20但纪80年代后期修订有关审计准则(我国从2007年1月1日起开始实行新的审计堆则)要求注册会计师在进行财务报表审计时.必须设计和实施必要的审计程序，为发现错误与舞弊提供合理的保证，从而实质上扩充了注册会计肺法律责任的内涌。

2.3社会公众对审计的期望值过离社会公众对注册会计师的要求过高，绝大同对肘务报表的担保或保证，完全可以信翰。实际上，由于被审计单位内部控制固有的局限性及受审计技术和成本的限翻，加上现代审是建立在对内部控制评价基础之上的审计册会计师不能通过审计查出企业的所有错和舞弊，而社会公众不予理解，一旦发现所据的财务报表存在错报和漏报，以致影响了们的决策，就会把注册会计师送上披告席种审计期望差异的存在，使注册会计师不断道遇法律诉讼。

2.4注册会计师缺乏严格遵循执业准则的环保阵我国上市公司大多是从不具备上市条的国有企业转化而来根本不具备上市条件国有企业为了上市，只能靠作假帐“包上市，加上会计服务市场竟争激烈，注册会师为了承揽业务，迁就披审计单位造假几成了一种“理性选择”。

2.5会计师事务所方面的原因首先会计师事务所和被审单位之间关密切，被审单位为了取得对自己有利的审计果，通过关系人，事先已与受托的会计师事所有了某种肚契，在这种情况下，注册会计难以保持独立性。其次，会计师事务所质盘控制政策和程不完善目前会计师事务所特别是中，漆务的质址控制制度不完善，即使实施了质是控制度，也只是停留在最墓本的审计工作底稿审核上，没有建立起全过程全方位的质监体系。会计师事务所为了获利，总是想方法.压缩冲成本，简化审计程序，为了争客户，往往不惜降低审计质是满足客户过分要求。出具虚假报告。

2.6注册会计师自身的因斑注册会计师的专业水平、分析判断能以及是否能做到客观公正，并保持应有的职谨懊，这些都对提高审计质有重要影随着我国对外开放怪度的提高，企业会计则、审计准则与国际逐步趋同，要求审计员要不断加强后续学习和培训。但我国的册会计师资格最初是通过考核和认定取得的这一部分人年龄偏大，接受新知识的能力受限制，加上许多通过考试取得资格的注册会师也时后续教育重视不够，不去拓展自己的识面，以适应业务发展日益复杂的需要，导我国注册会计师整体素质与容观要求还有大距离，注册会计师不能做到客观公正，实求是地进行执业操作，使审计结论产生偏引起审计风险.

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关键词：证券市场;民事责任;构成要件

操纵证券市场民事责任构成要件指在一般情况下构成该类侵权行为民事责任所必须具备的条件。一般侵权行为构成要件包括主观过错、违法性、损害事实、因果关系四方面。结合证券市场司法实践，本文将操纵证券市场民事责任构成要件列为：责任主体、操纵者主观过错、操纵者客观上实施了操纵违法行为，操纵行为造成投资者损害事实、操纵证券市场民事责任的因果关系。

一、责任主体

基于投机博利或转嫁风险的心态而持续性进行违法爆炒、恶炒，甚至联手托市或共同打压目标证券的行为人均应成为操纵证券市场民事责任的主体，具体包括发行人、发起人、上市公司、承销商、上市推荐人、证券公司及其董事、监事、高级管理人员等。

二、操纵者主观过错

一般认为操纵市场主观为故意。英、美、德等主要发达国家先后已经放弃了谋取利益的主观目的，我国新《证券法》也删除了“获取不正当利益或者转嫁风险”主观目的要件。

故意作为一种主观心理状态难以被察觉。而操纵市场表现形态多种多样，操纵行为科技含量高，操纵手段隐蔽使得行为外观与正常交易行为无明显的差别，判断标准和方法专业性加强，这些都不是处于市场弱势地位的受害者能力所及的范围。同时，操纵市场的社会危害性极大，追究操纵者民事责任的目标不是要求在知道有操纵行为的情况下不进行交易，而是要求不能从事操纵行为，因此，操纵证券市场者使用过错推定的归责原则。凡实施了《证券市场操纵行为认定办法》规定的连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等市场操纵行为的，除具有法定免除事由外，均推定其具有操纵证券的主观故意。

三、操纵者客观上实施了操纵违法行为

操纵证券市场行为的违法性已为《证券法》等法律法规和相关司法解释所认定，操纵证券市场行为侵害他人权益应依法承担法律责任，法律规定对操纵证券市场的违法制裁包括刑事制裁、行政处罚和民事索赔。

依我国证券法相关规定，操纵市场行为主要有：一是连续交易操纵，又称连续买卖，行为人通过单独或合谋利用资金、持股或信息优势联合或连续买卖，进而操纵证券交易价格、证券交易量。其特点：利用资金、持股、信息优势，交易具有连续性，操纵证券交易价格或交易量的程度具有限制性。二是相对委托，又称对称，行为人与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式进行证券交易，进而达到影响证券交易价格、证券交易量的目的。其特点：证券的相互买卖具有同种性、交易方向在交易时间与交易价格上具有相似性。三是冲洗买卖，又称洗售，行为人通过在自己实际控制的账户之间进行证券交易，从而实现影响证券交易价格、交易量得目的。实践中，冲洗买卖通常由同一行为人同时委托两家证券公司就同一证券进行价格相同数量方向相反的买卖。

此外还有蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格或特定时段交易的操纵方法。

鉴于操纵证券民事侵权行为的特殊性，对于操纵行为的证明责任，若按通常的谁主张谁举证原则，并不能满足法律公平的要求。但若操纵市场行为己经被中国证监会或其他行政机关的行政处罚决定或有关刑事处罚判决所确认，则原告可直接凭上述决定或判决事实而主张民事赔偿。因此在证券市场尚不完善的时期，行政处罚前置无疑是合适的选择。

四、操纵行为所造成的损害结果

操纵行为造成的损失应是确定的差额损失和实际损失，原则上不含账面损失。损失可按证券实际的合同价格或交易价格与如未受欺诈证券的真实价值之差额的方法来计算。应包括利息损失和投资差额损失部分的佣金和印花税的间接损失。对上市公司发行的股票因操纵行为而被停止交易时，投资者的损失客观存在却难以确定，为保护其利益，推定损害事实存在，以该股票停止交易前一日的收盘价为基准计算损失。

五、操纵证券市场民事责任的因果关系

对操纵行为与投资者损失之间因果关系的证明，采取推定原则。原告在证明操纵行为与交易行为之间存在因果关系后，法官可以据此直接推定原告的损失与操纵行为之间具有因果关系。具有以下情形的，应认定存在因果关系：一是行为人实施了《证券法》第77条规定禁止的操纵证券市场行为。二是投资者投资的是与操纵证券市场行为有直接关联的证券。三是投资者在操纵证券市场行为实施日起至结束日买入该证券并产生亏损。四是投资者在操纵证券市场行为实施之日至结束日期间卖出该纵的证券发生亏损。同时，被告则可通过证明原告恶意投资、证券市场固有风险所致损失、投资者在操纵证券市场行为实施之日前已经卖出该证券或在操纵证券市场行为结束之日及以后进行的投资等因素来免责。

依相当因果关系论，投资者根据社会经验和证券市场常识只需证明在通常情况下，行为人的操纵证券市场行为可能导致投资者损失，即认定因果关系存在。在证明被告的违法行为可能导致原告的损失时，法官可参考操纵行为和损失发生的时间、操纵行为的潜在作用、连续性和作用范围、影响股价变动的其他因素及其作用力等因素进行认定。

参考文献：

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关键词：注册会计师；法律责任；审计职责

一、引言

自20世纪60年代中期以来，在美国等一些注册会计师审计制度较为发达的国家里，相继出现了因注册会计师职业不当，审计报告存在问题，投资人和债权人过分信赖其审计结果，从而遭受了巨额损失的现象。因此，注册会计师的被股东和债权人控告的案例急剧增加，诉讼爆炸也由此产生。

随着我国市场经济的逐步发展，给注册会计师的出现创造了的条件。但是自其产生以来，委托、利益主体并没有真正形成，不具备注册会计师赖以生存和发展的优良条件。此外，我国目前在理论层面对注册会计师审计责任的研究较多，实践层面还在进一步探索。

科学并合理地界定注册会计师审计的法律责任，需在其审计能力与社会责任、自身利益与社会利益之间重新做出制度安排，寻求新的平衡点，并把注册会计师审计的法律责任置于公司治理结构的框架下，在上市公司、注册会计师与信息使用者三方之间实现一种利益与损失的平衡（蒋，2010）。

二、注册会计师法律责任的现状与问题

（一）注册会计师法律责任的涵义。注册会计师的法律责任是审计责任中核心的一部分，是指注册会计师在承办业务的过程中，未能履行合同条款，或者未能保持应有的职业谨慎，或出于故意没有按专业标准出具合格报告，致使审计报告使用者遭受损失，依照有关法律法规，注册会计师或注册会计师事务所应承担的法律责任。

（谢荣，2002）曾提出用两维审计职责域界定注册会计师审计责任。他认为，审计职责是一个由审计目标范围和审计行为依据所组成的二维职责域。（颜，孙，& 牟，2004）认为审计真正的目标是完成公众委托，满足公众期望，所以可以把公众期望作为审计职责域的一个维度，把公众期望获得法律和判决的支持度作为审计职责域的范围。

（二）注册会计师法律责任的问题现状。通过对我国注册会计师被案进行了解分析，发现其主要以行政性质的处罚为主，较少有对其民事责任的追究。《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》由我国最高法院于2002年1月出台，自此，投资者依据法律索取各方面的赔偿有了法律支撑。但关于“重大遗漏是否属于虚假陈述”这个问题，我国的不同法规之问有所差异，应该根据哪部法律哪条法规进行判断就成了一大难题（徐 & 俞，2010）。

三、注册会计师法律责任的成因

注册会计师诉讼案急剧增加的背后，有其多方面的原因，其中其法律责任占有不可忽视的影响地位。以下简要分析引起注册会计师法律责任的因素。

（一）社会环境因素。随着我国市场经济的蓬勃发展，注册会计师被社会大众予以较高的期望值，他们希望企业所有的错报都被注册会计师一一查出，没有任何差错。然而社会公众对注册会计师行业的了解不够充分，缺乏相关认识，一些不合理的期望与要求施加给注册会计师。会计信息使用者和利益相关者也希望注册会计师能查出被审单位报表中存在的一切错误和舞弊行为。实际上，这种做法使得会计责任和审计责任没有得以明确区分。

（二）经济因素。注册会计师行业的竞争随着市场经济的发展愈演愈烈。在增加业务量、争夺客户、追求经济利益的驱使下，部分事务所在选择客户时，没有保持应有的职业谨慎，没有采取相关措施对被审计单位的情况进行充分了解。一些注册会计师更是为了自身利益，置职业道德和法律责任于不顾。更甚者，其对被审计单位的不合理要求没有明确拒绝，对财务报表中的舞弊听之任之，出具虚假审计报告，使投资者和债权人蒙受损失。

（三）法律因素。随着我国社会主义市场经济的迅速发展，审计相关法律法规已滞后于经济发展的速度。经济在发展，行业环境随之改变。由于对会计信息的认识不同，从而产生了很多民事纠纷。然而，相关法律法规并不完善，这是注册会计师法律责任产生的法律因素。

（四）注册会计师及被审计单位因素。首先，由于一些注册会计师的过失、违约和欺诈行为，给被审计单位和利益相关者带来经济损失。其次，某些被审计单位上下串通一气，且内控体系没有得到很好的实施，高层管理者权利过大，做出一些违反法律法规的事情。这也是注册会计师法律责任形成的重要因素。

四、解决注册会计师法律责任问题的思路与对策

（一）会计师事务所建立健全质量控制制度。注册会计师在完成审计工作后应向委托人提供合法、公允的审计报告，这是起审计工作的最终产品。虚假的审计报告会给投资者、债权人以及利益相关者带来经济损失。随着经济形式发展的多样化，审计工作也越来越复杂，只有健全质量控制制度，才能确保会计师事务所的长远发展。

（二）建立健全行业内诚信体系。充分发挥行业内部的白律管理作用，建立诚信记录制度，诚信查询和信用评级制度等；建立对犯错者的惩罚制度，加大惩处力度。建立健全行业内诚信体系，树立起诚信标杆，要求事务所做到靠质量得到长远发展，而不是依靠迎合被审计单位的一切要求而谋得客户。

（三）国家和社会的应对之策。成立专业的注册会计师法律责任鉴定委员会。政府应加强对会计师事务所和被审计单位的监督与监管。证监会、财政部等相关部门应该密切关注审计市场，对存在违规操作的公司和个人加大惩处力度，使其犯罪成本高于收益。建立健全审计法律责任的法律法规。

五、结束语

我国注册会计师法律责任的产生和发展才经历了短短的几十年的时间，作为法律界和会计界共同关注的问题，相关的理论和实践研究都在进一步的发展中。本文选取了其中一些焦点提出了自己的看法，但并不是对所有的问题都能提出完善的解决方案，由于作者学识和眼界的局限性，看待问题与讨论问题所涉及的范围与角度可能会比较狭窄，因此有很多相关的问题没能想到完美的解决办法，还希望能够起到抛砖引玉的作用，让更多的专家投入到探究注册会计师法律责任制度的问题上来，共同推进我国制度建设，为社会主义市场经济建设做出更大的贡献。

（作者单位：河北大学管理学院）

参考文献：

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[2] 刘航宇.关于注册会计师法律责任的几点思考[J].中国注册会计师，2004（9）：14-15

[3] 王超.小议注册会计师的法律责任[J].人口与经济，2012：147-148

[4] 谢荣.审计前沿研究[M].上海财经大学出版社.2002

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