制式合同十篇

制式合同篇1

当今社会经济发展，基于对效率追求的需要以及一些优势经济实体的产生，使得格式合同取得了广泛的发展和应用空间，然而，格式合同的运用，在一定程度上限制了合同自由，特别是提高商品和服务的一方在制定格式条款时往往利用其优势地位制定一些不公平条款，这样就侵犯了消费者利益。本文从分析格式合同的概念和特征出发，分析了格式合同的性质和主要特点，进而阐述格式合同的利与弊，正是基于格式合同的利，格式合同才受到广泛的青睐，而也正是基于格式合同的弊使规制格式合同成为必要与迫切。本文从四个方面论述了对格式合同的规制，即行政规制，立法规制和司法规制以及社会团体的规制。行政规制的方式是由行政管理的职能决定的，分为事先审查和事后监督; 立法规制是指能过立法手段对格式合同的不公平条款所作的规制，立法规制又分为一般法的规制和特别法的规制; 司法规制是指司法机关对案件的实际裁判限制、否定格式合同中的不公平条款，司法规制主要是通过法律解释事实现的; 社会团体的规制则主要是通过消费者组织和行业协会来实现的，但这一方式在我国的实行仍有一定的难度。以上的四种方式相辅相成，共同起着对格式合同的规制作用。

 

目    录

论文摘要……………………………………………………………2

一、    格式合同的概念和特征…………………………………… 3

二、    格式合同的产生与利弊…………………………………… 4

三、    格式合同的规制……………………………………… 4

<一>行政规制……………………………………………… 5

<二>立法规制……………………………………………… 6

<三>司法规制……………………………………………… 8

<四>社会团体规制………………………………………… 9

参考文献……………………………………………………10

 

契约自由作为一种私法理念，具有重要的理论意义和实践价值。然而，随着经济的发展，社会生活的变迁，基于对效率的追求和经济上优势团体的产生，格式合同获得了广泛的应用和发展空间。格式合同的应用，在效率价值的背后，隐含着对契约自由的限制，特别是提供商品和服务的一方在制定格式条款时，往往利用其优势地位制定的一些不公平条款，严重侵犯了交易相对人特别是广大消费者的利益。这就迫切要求对格式合同的条款加以规制，以达到衡平当事人利益，促进实践正义的要求。

一格式合同的概念和特征

格式合同，又曰标准合同、附合合同、定式合同，法国学者称之为附合契约，德国学者称为一般交易条款，在日本称为普通条款，在台湾地区，则称为定型化契约。“定式合同是由一方当事人，有关团体或国家机关制定的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。定式合同在相同条件下适用于一切不特定的相对人，相对人没有就合同条款进行协商的自由，只能概括的接受或不接受全部条款。”由此可见，格式合同具有如下特征：

    其一，合同条款单方事先决定性。格式合同的条款，即格式条款一般由一方当事人确定，实践中多为提供商品或服务的一方制定并提出，但也有些格式合同是由某些超然于双方当事人利益之上的利益团体、国家授权的机关制定的。出现此类情况，或是为了保障交易公平、维护当事人利益的衡平，或是为了实现国家干预社会经济的职能，但无论如何对方当事人不直接参与合同条款的制定。

其二，格式合同的条款和形式标准化。在同等条件下，格式合同适用于一切不特定的相对人，不因相对人的身份等因素不同而改变合同的条款和形式。一方当事人与不特定相对人之间订立此类合同，是一种机械性的重复活动，每份合同的差异仅仅是对方当事人的姓名或名称的改变和可能的标的物数量的多寡。

其三，相对人在订约过程中的服从性。格式合同的一切条款和合同的形式都已定型化，相对人无协商余地，只能概括地接受或不接受全部合同条款，不能就合同条款讨价还价，这表明相对人在合同关系中处于服从的地位。

其四，格式合同以书面形式为原则。格式合同多由提供商品或服务的一方当事人印制成书面形式，原则上提供合同条款的当事人应将合同条款明确印刷于一定文件（如：车船票、保险单）之上，以便当事人了解。但在实践中也有非书面形式的格式合同，如理发美容合同。

二格式合同的产生与利弊

“大约一个世纪，或许大约自1807年以来，政治思想、社会经济条件和法律开始发生持续性的发展变化。”无疑，格式合同乃现代经济活动的产物。在大量交易的社会，个别磋商的传统缔约方式，无法适应现代交易的需要。因此，格式合同的产生，首先是基于经济的发展，对高效率追求的需要；此外，社会中一些优势经济实体的产生，也为其产生提供了必要。

格式合同的应用可以简化交易方式，节省时间，降低交易成本；“有利于事先分配合同风险”；“可以促进企业合理经营”；“有助于改变商品的品质及降低价格，对消费大众有利”；“一个案件的判例可以为另一些类似案件的解决提供指南。”

但毫无疑问，格式合同的广泛运用，对契约自由所带来的冲击是巨大的。其主要表现为：第一，由于格式合同的条款提供者多位事实上或法律上的垄断者，这就使得在缔约时，相对人缺乏选择缔约伙伴的完全自由，“拉郎配”变成了缔约的一个十分普通的现象。第二，由于格式合同当事人各自经济地位的悬殊性，这使得缔约当事人，尤其是经济上弱势的一方在缔约过程中所表示的“自愿”，不是真实的自愿。第三，由于一方在缔约时只能就另一方事先拟定的条件作出取或舍的决定，这就剥夺了当事人一方在缔约时进行协商的权利。第四，格式合同的条款提供者会经常利用自己优越的地位，拟定有利于己方而不利于另一方的条款，在形式自由的幌子下严重背离公平与公正原则。

因此，基于格式合同固有的缺陷，“如何在意思自治的体制下，维护合同正义，使经济上的强者，不能凭借合同自由之名，压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务。”

三格式合同的规制

格式合同的弊端，充分说明了对格式合同进行规制的必要性。概括说来，对格式合同规制的方式主要有以下几种：

〈一〉行政规制

对格式合同进行规制是由格式合同的弊端和行政管理的职能决定的。格式合同中的不公正条款严重地侵害了交易相对方特别是广大消费者的利益，因此是对社会公共利益的侵犯。而基于社会管理的职能以及现代行政国家的发展，使得利用行政权力规制格式合同中的不公正条款，具有可能性和可行性，并且有效率上的保证。

行政规制是对格式合同最早的规制方式，是指通过政府行政权力对格式合同的内容予以公法意义上的认可、许可、核准和监督，它包括事先审查和事后监督两个方面：

事先审查是由行政监督机关对一般的格式合同条款的内容在其使用前先行审核，经政府主管部门审核之后方可使用。在德国和日本，其政府明令规定，特种行业如银行、保险及建筑业等所使用的格式条款，实行强制性的使用前行政审核制度。我国的金融法、保险法及铁路法也分别明文规定，各银行的存款种类、利率须经具有政府职能的中国人民银行核准，不许各专业银行擅自决定；商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制定；保险公司拟定的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案；铁路运费及电信费用等，均由政府主管部门核准后方可实施，等等。所有这些都是我国对格式合同所作的行政规制的最为重要的体现。

事后监督是由专门的政府组织机构对正在采用的格式合同条款予以审查，对认为不公平的条款使用禁令。例如，英国、法国等，其政府就

规定有对格式合同使用事后监督制度。在我国，根据《合同法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律的规定，工商行政管理部门有权对当事人所使用的格式合同实施监督，有权对利用格式合同损害社会、侵害消费者进行查处。

然而，在我国，由于主管机关和相关行业之间天然的“暧昧”关系，在目前政企尚未完全分离的情况下，行业性、部门性的保护主义仍然十分严重。有关主管部门虽为国家机关，却不一定能超然于本系统利益之上。因此，我国行政规制的有效进行，需要从以下几个方面得到改进：（1）实行彻底的政企分离，深化国有企业的改革；（2）主管部门在制定、审核此类格式合同时，应实行听证制度，广泛征取消费者意见；（3）消费者协会应当充分发挥其职能作用，成为真正代表消费者利益并能在一定程度上影响行政主管部门制定政策（如提出建议、咨询等）的群众组织。

〈二〉立法规制

立法规制，是指通过立法手段对格式合同的不公平条款所作的规制。对格式合同的立法规制又分为一般法的规制和特别法的规制。前者在大陆法系国家，主要是通过民法典中的一般原则规定来实现的；而在英美法系国家，是通过一般商事法来实现的，如美国统一商法典等。后者即特别法的规制，则是通过规制格式合同中的不平等条款以保护消费者的专门立法来实现的。例如，1964年以色列的《标准合同法》、1976年德国的《标准合同条款法》、1977年英国的《不公平合同条款法》以及1992年的《欧共体不平等条款指令》（草案）等，都属于这种类型的立法。

在我国，事实上也存在一个对格式合同的立法规制体系。在一般法的规制方面，《民法通则》中就规定有对法律行为的控制体系，如关于诚信原则等基本原则的规定、关于民事行为的有效与无效的规定等即是。在特别法上，《海商法》、《消费者权益保护法》以及《合同法》等，都对格式合同的规制作了规定。当然我国立法对格式合同所作的规制，其主要内容集中体现在《合同法》中。我国《合同法》对格式合同的立法规制，主要包括以下几个方面的内容：

1.关于采用格式条款订立合同的规定。我国《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”按照这一规定，格式条款提供者在缔约时负有如下之责：

1) 遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。所谓公平，即以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系，确定其民事权利和义务。根据这一原则，提供条款的一方在拟定格式条款时，应将双方的权利和义务确定得相互对等，即双方当事人在合同中享有的权利和承担的义务大体相当，而不是一方只享有权利不承担义务，或者享有的权利明显大于所承担的义务。否则，即为违反公平原则。违反公平原则的格式条款即使成为正式合同，也是违法的。缔约相对方可以根据《民法通则》第50条和《合同法》第39条的规定，请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。

2) 履行提示或说明的义务。格式条款的提供者在缔约时应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并对该条予以说明。这一规则亦为世界上大多数国家的立法或判例所确认。法律之所以要明确规定格式条款提供者对“免除或限制其责任的条款”负有提示和说明的义务，是因为这种条款往往是格式合同中的误区乃至陷阱。所谓“免除或限制其责任的条款”，一般简称免责条款，是指规定免除或者限制格式条款提供者责任的各种条件的条文。前已述及，格式条款提供者一般都是法律上或者事实上垄断的商家。商以盈利为本。格式条款事先由其拟定，从盈利角度出发，对条款的内容尤其是有关免除或者限制其责任的条款的内容必然是反复研究甚至是想方设法尽可能的免除或限制自己的责任。而缔约的相对一方，而对事先不知且内容既多又细的格式条款，往往仅注意自己有哪些权利义务，而很少顾及格式条款提供者在条款中为其设定的免责内容；再加上格式合同中的免除条款往往过于专业化，有的表述甚至是似是而非，在这种情况下，非专业人员是很难看清其中的奥妙的。因此，从立法上规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，是非常有必要的。至于提请注意的“合理方式”，一般指能够使对方当事人对这些条款引起注意并考虑其含义的方式，如以黑体字、斜体字或大字体等表述其免责条款。缔约相对人对免责条款存在疑虑而发问时，格式条款提供者还应说明。毫无疑问，免责条款不能以默示的方式而只能以明示的方式出现。一般认为，如果格式条款提供者对免责条款并未明示，未尽提请对方注意或说明义务，就是违背了缔约所遵循的诚信原则，其后果是该免责条款不发生效力。

2．关于格式条款无效条件的规定。格式条款无效，是指由于格式条款中含有法律所禁止的内容，或者在缔约时违反法律规定而导致格式条款无效的情况。格式条款虽然具有较为固定性、规范性的特点，且往往是大量反复地使用，但并不因此成为合同的组成部分而具有法律效力。如果格式条款的提供者在拟定条款时没有遵循公平原则，合理地确定当事人之间的权利义务，从而明显违反法律关于民事活动应当遵循平等互利、等价有偿等基本原则的，这样的条款即使经过当事人双方签字画押，也是无效的。在我国，格式条款无效有以下几种情况：

1）具有《合同法》第52条规定的情形的，即a.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；b.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；c.以合法形式掩盖非法目的；d.损害社会公共利益；e.违反法律、行政法规的强制性规定。以上五种情形，不仅是阻碍格式合同生效的无效事由，而且也是阻碍所有合同生效的无效事由。

2）具有《合同法》第53条规定的情形的，即合同中的下列免责条款无效；a.造成对方人身伤害的；b.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。同样，以上两种情形，不仅是阻碍格式合同生效的无效事由，而且也是阻碍所有合同生效的无效事由。

3) 免除条款提供者一方的主要义务、排除对方当事人主要权利或加重对方责任的。所谓“主要义务”、“主要权利”，是指合同关系所固有的、必备的，并用以决定合同类型的基本权利和义务。例如，在保险合同中，投保人所负的缴纳保险费的义务、保险人应承担的出险后的赔偿义务，就是这类合同的主要义务。在双务合同中，一方的主要义务，即是另一方的主要权利。因此，若免除一方的主要义务，实际上也就是排除另一方的主要权利。这样的格式条款无论是依法、依理还是依情，都应该是无效的。至于加重对方责任，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人所不应当承担的义务，如保险人规定投保人除依约须交的保险费之外，还要缴纳其它的附加费，所谓的“附加费”又不属附加险的保险的，这类“其他的附加费”就是加重对方的责任。依《合同法》的39条的规定，这种加重对方责任的条款是无效的。

〈三〉司法规制

 司法规制，一般是指通过司法机关对案件的实际裁判来限制、否定格式合同中的不公平条款。其主要方式：一是直接适用强制法的规定，将违反强行法规定的格式条款裁判为无效；二是通过法律赋予法官的自由裁量权，主要表现为根据法律规定的弹性条款而对合同条款进行解释来限制格式合同中不公平的条款。但严格来说前者应属于立法规制的范畴，真正意义上的司法规制应为后者。在大陆法系国家，这种真正意义上的

规制是利用民法规定的诚信原则、公序良俗原则、公平原则等来实现的；而在英美法系国家则是利用其固有的判例法来实现的。

司法规制主要表现在以下两个方面：

一是法官根据诚实信用原则和公平原则来控制格式合同的内容,对违反诚实信用原则以及显失公平的格式条款直接认定为无效.格式条款是否违反诚实信用原则,对消费者显失公平,应斟酌契约之性质,缔约目的,全部条款内容,交易习惯及其他情事判断之。关于显失公平的推定,分为以下几种情况:一是违反平等互惠原则,包括以下几种情形,即当事人间之给付与对待给付显不相当者;消费者应负担非其所能控制之危险者;消费者违约时,应负担显不相当之赔偿责任者;其他显有不利于消费者之情形者。二是条款与其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者。三是契约之主要权利或义务,因受条款之限制,致契约之目的难以达成者。

二就是对格式合同的解释问题。我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。“这一规定，是关于格式条款争议解释原则的规定，也是我国对格式合同司法规制的主要法律依据之一。它主要涉及两个问题：

1.格式条款争议的解释原则。所谓格式条款争议的解释原则，是指当事人采用格式条款订立合同后，在履行过程中因有关条款的含义又不同的理解，应当采取何种原则进行解释。按照《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供一方的解释。详言之，在双方当事人对格式条款有不同理解时，应当按照通常的、具有本行业知识的人士的理解作出解释，而不能按照格式条款提供者作出的解释，即作出了不利于格式条款提供者的解释。我国《保险法》第30条也作了类似的规定。在法理上，这一合同解释原则被称之为不利解释原则或严格解释原则。事实上，对格式条款提供者作出不利解释的原则，也是国际上通行作法。但需要强调的是，不利于格式条款提供者解释原则只有在格式合同条款含糊不清的情况下才有适用的余地，而不能扩大到用语明确、不可能发生歧义的条款。

2．格式条款与非格式条款不一致的处理原则。在一般情况下，格式合同的条款是单一的，即合同的全部条款均为事先拟定的条文，在格式条款之外，不存在非格式条款。但也有例外情况，如果当事人双方都认为格式条款中有不尽人意之处且都愿意加以补充的，还可以另行签订书面协议，或者对格式条款进行修改，以其他文字替代格式合同中的某些条款。这种情况，就意味着一份合同具有了格式条款和非格式条款两个部分，两者构成了一份完整的合同。这种合同若在履行过程发现格式条款与非格式条款不一致时怎么办？究竟以何为准？按照《合同法》第41条的规定，在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。这就是所谓的非格式条款从优原则。确立非格式条款从优原则，目的不仅是为了维护经济上弱者的利益，更主要的是与格式条款相比较，非格式条款更能体现和反映缔约双方当事人的合意。

<四>社会团体的规制

主要是通过消费者组织的规制,至于其是否为各国的通例尚不好断言。其所能发挥的作用主要表现在以下几个方面:与工商企业协议建立其不使用特定的格式合同条款,调解消费者与工商企业的具体纠纷,建议有关机关管理乃至取缔合同条款,对特定不公平合同依法以自己的名义向法院提起诉讼等。

    格式合同由行业协会制定或经过行业协会认可.这一做法在英美法系国家比较盛行。实行行业协会自律的一个基本前提是有健全的并在一定程度上能够超然于本行业经济利益之上,能够主持公道的行业协会。我国在经济体制改革中实行改组联合、专业化协作，在此基础上建立了一些行业协会，但这些行业协会远谈不上健全，更不可能超然于本行业的经济利益而为消费者主持公道。因此，用行业自律的办法来规范格式合同在我国目前尚有困难。

 

主要参考文献：

1．韩世远：《免责条款研究》，载梁彗星主编《民商法论丛》第2卷

2．王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年版

3．张新宝：《定式合同基本问题研讨》，《法学研究》1989年第6期

制式合同篇2

关键词：格式合同 规制 立法

格式合同的实质，就是指当事人为了重复使用而预先拟定的，且在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同的产生是社会经济发展的产物，其发展是20世纪合同法发展的重要标志之一。随着我国市场经济体制的进一步健全和完善，格式合同在我国经济生活领域中应用的范围越来越广。本文拟就有关格式合同的几个问题作一初步探讨。

格式合同的法律特征

格式合同的出现是商品经济和合同制度发展的必然。它最早出现在19世纪的保险业和铁路运输业，20世纪20年代后广泛适用于垄断程度较高的公用事业领域，40年代后则盛行于几乎所有的商业合同领域。在现代社会，格式合同已经深入社会生活的各个方面，成为合同中的重要种类。作为一种特殊类型的合同，它一方面具有传统合同的基本属性，另一方面又具有一些新型的法律特征。格式合同的法律特征主要是：

合同主体地位的不平等性。格式合同中的提出者一般多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和社会团体等，他们进行定式经营，并在较大范围内具有专营或垄断能力。相对人则多为广大分散的消费者，具有不特定性。格式合同的提出者经常利用其经济上或法律上较强的地位，将预先由其拟定的反映其单方意志的合同条款强加给相对人。

合同内容的事先确定性和不可协商性。格式合同的内容具有规格化和制度化的特点，它为公众起草，在同等条件下适用于一切不特定的相对人，不因相对人的不同而不同。每份合同的差异仅仅是相对人姓名（名称）和标的数量的改变。与之缔结合同的相对人只能对此表示全部接收或者全部不接受，而没有就合同的个别条款进行协商的余地。

合同适用范围的广泛性和持久性。因为格式合同形式固定，要约中包含了成立合同所需要的全部条款，所以一经提出就具有很大的稳定性和反复适用性。同时因为格式合同摒弃了传统订约过程中复杂的协商过程，又大大简化了订约程序，表现出一种缔约上的高效性。

格式合同之优势与弊端

格式合同是现代化大生产重复生产和交易的产物，是社会经济发展的客观要求，它在现代社会之所以被广泛应用，应归因于它对现代社会所带来的许多益处：

格式合同可以提高交易效益，降低交易成本。对于提供商品或服务的企业而言，由于其交易行为数额巨大且内容重复，因此不可能与个别消费者逐一就合同内容进行磋商，而且也没有这个必要。格式合同内容上的格式化，以及要约方的特定性、承诺方的广泛性的特点，使当事人不须逐一协商而订立合同，而由特定方对广泛的相对人反复地使用同一合同条款。因此，它精简了缔约过程中复杂的要约承诺程序，节约了当事人的时间、精力，加速了交易的进行，降低了交易成本。

格式合同可以维护交易安全，有利于确定法律责任。格式合同往往是由本行业有经验的人士经过多方讨论制定的，能够比较全面地明确权利义务及责任划分，从而便于当事人履约，减少纠纷的发生。同时，格式合同因其形式的标准化而确实保护了缺乏相关知识的一般消费者的利益，并且因其形式的固定而呈现一种强制的平等。

格式合同可以弥补法律规定的不足，为当事人进行新型交易提供可能性。随着经济的迅速发展和科学技术的不断进步，许多新兴的交易形态，如融资租赁、房屋预售、信用证、期货交易开始在生活中出现，并且日益普遍。但是，由于立法往往落后于社会实践，对于这些交易中当事人的权利和义务，法律并未作规定。新型合同当事人，多利用格式合同来准确规定合同的内容。

应该看到，格式合同尽管有上述积极作用，但其对社会公正价值的负面影响也日趋严重，不容忽视。由于格式合同往往是由经济上处于优势地位或者同类商品、同类服务的提供者均采用相同、类似内容条款的情形，弱者一方只能无奈屈从于强者提供的合同条款。因此，格式合同在给现代社会带来种种便利的同时，也存在许多不容忽视的缺陷：

格式合同相对人的合同自由受到极大的限制。正常情况下，合同的成立必须基于当事人的合意，而格式合同条款都是由一方当事人单方预先拟定的，相对方不参与条款的制定，更无法决定合同的内容与形式。虽然从理论上讲相对人仍然有缔结与否的权利，但由于格式合同的条款拟定者处于垄断地位或所从事同一商品、服务的经营者都采用了相同的条款，这就使相对人选择订约对象的权利受到限制，甚至完全消失。另一方面，从形式上看，相对人自愿接受合同的拘束，并没有受到任何强迫，但是这种自愿的背后却是相对人没有选择自由。双方当事人立于对等地位进行讨价还价、自由协商订立合同的情况几乎消失了。

格式合同往往造成风险分配的不公平。格式合同的拟定者往往确定不公平的条款来剥夺相对人在合同签订过程中的所拥有的选择的权利。这既违背民法与合同法中合同签订的公平原则与诚实原则，损害了相对人的利益，同时不公平的合同条款也会导致风险不合理的分配。这在缔约条件不平等的基础上又进一步将合同向对方推入不利的境地。

格式合同之法律规制

格式合同在给现代社会带来效率和便利的同时，也在日益威胁社会的公平与正义。正是因为格式合同在现实生活中的使用已极为普遍和广泛，同广大消费者的利益息息相关，因此，对格式合同进行调整已是现代法制所面临的一个重要课题。笔者认为，今后应不断加强对格式合同的关注，综合运用各种手段进行调整，发挥其优势作用，消除其不良影响，从而保证社会经济健康有序地发展。具体而言，是指：

加强关于格式合同的特别立法。当前许多国家如以色列、瑞典、丹麦、德国、法国、美国、英国、芬兰、澳大利亚和荷兰均采用特别立法的方式对格式合同进行法律调整，比较起来，我国对格式合同第一次作出原则规定的法律是《中华人民共和国消费者权益保护法》，1999年5月颁布的《合同法》对格式合同进一步作出了明确的规定。因而现实迫切需要我国在《合同法》的基础上加强对格式合同的特别立法。

加强对格式合同的行政干预。这主要是通过政府行政权力对格式合同的内容予以公法意义上的认可、核准和监督。在对格式合同进行调整的各种方法中，以行政干预为最早，但其实际功能却最小。如铁路部门所采用的各种客货运输格式合同由铁道部批准或直接由铁道部制订，邮电部门的情况也如此。但在我国目前政企尚未完全分离的情况下，行业保护主义仍然十分严重，其弊端也比较明显。因此，我国对格式合同的行政管理应由国务院统一为之。国务院可授权各经济管理部门如中国人民银行、物价、工商、计量、审计等部门从事对格式合同的起草、审查和修订工作。《合同法》规定了县级以上各级人民政府工商行政管理部门为主要的合同管理部门，负责对合同的监督，这说明我国行政机关是有权干预不公正格式合同的。对此法律应该作出更加具体的规定。笔者认为，我国可以采取事先审查与事后监督相结合的行政管理制度。实现审查即指对特种行业的格式合同条款实行强制性的使用前行政审查，如与人民生活密切相关的行业。对于其他行业的格式合同，则可以实行事后监督，发现不平等条款立即禁令。

加强社会监督与行业自律。我国的消费者协会是社会自治组织，其宗旨是对商品和服务进行社会监督。消费者协会在行使上述职能时应该重视不公正格式合同大量存在的现象，切实履行监督职责。对于消费者就不公正格式合同的起诉，更应该提供法律上、经济上、道义上的帮助，甚至可以接受消费者委托，以委托人身份参加诉讼。同时还要加强行业自律，即各行业的行会组织对该行业所使用的格式合同进行自行审查。

参考资料：

1.崔建远，《合同法》（修订本），北京，法律出版社，2000年4月第二版

制式合同篇3

甲方：　法人代表：

地址：　邮编：

电话：　传真：

乙方：　法人代表：

地址：　邮编：

电话：　传真：

签订地点：

签订日期： 年 月 日

甲方为树立企业形象，扩大宣传，拓宽销售渠道，甲方在此委托乙方设计、制作网页。为明确双方责任，经双方协商，根据中国法律，上述甲、乙双方就委托设计、制作网页达成如下协议并承诺共同遵守。

除非有特别的说明，本合同中“委托方”与“甲方”指同一主体；“受托方”与“乙方”系指同一主体。

第一条　本合同项目的内容、工作进度与安排、数量、价款、交付和验收方式等由附件一载明。

第二条　合同履行期限按照附件一的工作进度决定，经双方协商一致，可以延长该期限（以下统称合同期限）。

第三条　甲方应向乙方提供必要的资料并派专人负责与乙方联络、协调。

第四条　乙方承诺在履行合同时不进行有损甲方形象、声誉等的行为。

第五条　双方的基本权利和基本义务

5-1 甲方的权利和义务

5-1-1　提供有关甲方的材料及图片等，并保证材料完整、图片清晰。

5-1-2　本合同标的的使用应当符合国家法律规定和社会公共利益。

5-1-3　按本合同约定支付费用。

5-1-4　依合同约定使用合同标的。

5-2 乙方的权利和义务

5-2-1　按照甲方提供的材料按时完成主页的制作。

5-2-2　可以在主页中注明该主页由乙方制作。

5-2-3　依合同收取费用。

第六条　甲方同意按双方约定的付款方式和时间及时向乙方支付合同费用，以及提供其他必要的帮助。

第七条　工作完成后乙方以纸介、磁盘或cd-rom形式将合同标的交付给甲方，也可以按照甲方的要求将网页上传到指定的网络服务器上。

第八条　本合同标的在交付后三日内，乙方可以按照甲方的请求进行修改。在上述期限内甲方未提出异议的，视为合格。

第九条　在本合同签订后三日内，甲方向乙方支付合同金额的_________%，计人民币________元整。

第十条　甲方承诺，向乙方提供的内容、资料等不会侵犯任何第三方的权利；若发生侵犯第三方的权利的情形，由甲方承担全部责任。因甲方在使用本合同标的时给第三人造成损害的，由甲方自行承担责任。

第十一条　甲方同意，本合同的签署意味着甲方授权乙方在履行本合同时可以使用甲方的名称、商标、域名、企业标志等，但此等使用不能损害甲方的利益。

第十二条　乙方如有需要须将本合同项目有关内容委托第三方制作、设计的，应保证该有关内容的质量符合附件一的要求并保证甲方在本合同中的利益不会受到不利影响。

第十三条　本合同标的及相关作品、程序、文件源码的版权属乙方所有，但乙方授予甲方排他的使用权。未经乙方许可，甲方不得公布文件源码，不得复制、传播、出售或者许可他人使用标的作品及其程序等。乙方可以在业务范围内使用这些作品。

第十四条　甲方不能按时支付合同费用，导致的工期延误，其责任由甲方承担。

第十五条　双方当事人应当保守在履行本合同过程中获知的对方商业秘密。

第十六条　双方应本着诚实信用的原则履行本合同。任何一方在履行中采用欺诈、胁迫或者暴力的手段，另一方可以解除本合同并有权要求对方赔偿损失。

任何一方在履行中发现或者有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时通知对方。若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失。

第十七条　本合同签订后，经双方当事人协商一致，可以对本合同有关条款进行变更或者补充但应当以书面形式确认。上述文件一经签署，即具有法律效力并成为本合同的有效组成部分。

第十八条　任意一方欲提前解除本合同，应提前通知对方。甲方提前解除合同的，无权要求乙方返还第十二条的费用并应对乙方遭受的损失承担赔偿责任；乙方无故解除合同的，应双倍返还上述费用。本合同其他条款对合同的解除另有约定的，从其约定。

第十九条　任何一方没有行使其权利或没有就对方的违约行为采取任何行动，不应被视为是对权利的放弃或对追究违约责任或义务的放弃。任何一方放弃针对对方的任何权利，或放弃追究对方的任何过失，不应视为对任何其他权利或追究任何其他过失的放弃。

前款权利不因本合同的终止、撤消、无效而消失。

第二十条　任何一方违反本合同，给对方造成损失的，还应赔偿损失。

在本合同其他条款对违约有具体约定时，从其约定。

第二十一条　因不可抗力或者其他意外事件，或者使得本合同的履行不可能、不必要或者无意义的，任一方均可以解除本合同。遭受不可抗力、意外事件的一方全部或部分不能履行本合同、解除或迟延履行本合同的，应将事件情况以书面形式通知另一方并向另一方提交相应的证明。

本合同所称不可抗力、意外事件是指不能预见、不能克服并不能避免且对一方当事人造成重大影响的客观事件，包括但不限于自然灾害如洪水、地震、火灾和风暴等以及社会事件如战争、动乱、政府行为等。

第二十二条　订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商同意，可以变更本合同相关内容或者终止合同的履行。

第二十三条　一方变更通讯地址或者联系方式，应及时将变更后的地址、联系方式通知另一方，否则变更方应对此造成的一切后果承担责任。

第二十四条　双方当事人对本合同的订立、解释、履行、效力等发生争议的，应友好协商解决；协商不成的，双方同意向南京仲裁委员会提交仲裁并接受其仲裁规则。

本合同的终止、撤消、无效不应影响前款约定的效力。

第二十五条　本合同的订立、解释、履行、效力和争议的解决等均适用中华人民共和国法律。对本合同的理解与解释应根据原意并结合本合同目的进行。

第二十六条　如果本合同任何条款根据现行法律被确定为无效或无法实施，本合同的其他所有条款将继续有效。此种情况下，双方将以有效的约定替换该约定，且该有效约定应尽可能接近原约定和本合同相应的精神和宗旨。

第二十七条　本合同经双方授权代表签字并盖章，自签订日起生效。

第二十八条　本合同一式两份，双方当事人各执一份，具有同等法律效力。

甲方（盖章）　 乙方（盖章）

授权代表签字　 授权代表签字

电子邮件　 电子邮件

附件一

工作进度与安排、数量、价款、交付和验收方式

一、合同金额及付款方式明细

1．合同金额

策划创意费：策划创意a型 元；电子商务型　元；

首页：　页×元/页= 元；

中文主页：　页×元/页= 元；

英文主页：　页×元/页= 元；

flash： 个×元/个= 元；

feedback：　个×元/个= 元；

bbs：　 个×元/个= 元；

屏幕保护：　个×元/个= 元；

全景演示：　个×元/个= 元；

计数器：个×元/个= 元；

动画效果：　个×元/个= 元；

real media：个×元/个= 元；

midi： 个× 元/个= 元；

wavwp3： 个× 元/个= 元；

movavimpeg：　个×元/个= 元。其它：　。

费用总计：　。

2．付款方式

本合同涉及总金额为人民币________元，合同签订后3日内，甲方支付合同金额的________％，即________元，验收之后________日内支付合同余款即________元。

3．网页制作及完成时间：

完成时间：乙方收到材料、图片及合同第十二条的款项后　日内制作完成。

验收期限：甲方在________年________月________日前完成网页的验收，并确认。

上传期限：乙方在________年________月________日前交付网页或者上传至指定网络服务器上。

付款期限：甲方须于________年________月________日前将余项汇至乙方帐户。

二、验收标准和验收后修改补充

1．甲方可以通过任何与因特网进行网络连接的计算机浏览自己的主页。

2．主页无文字拼写及图片（以甲方提供的材料为标准）错误。

3．验收期限为壹星期。

4．验收合格，甲方以书面方式签收。

5．验收合格网上后，如果甲方需要修改主页，可根据改动情况酌情优惠收取制作费。

三、合同期限本合同有效期为________年________月________日至________年________月________日。

四、我公司免费为甲方提供服务____个月，从____年____月____日至____年____月____日。

制式合同篇4

关键词:格式合同;利弊;规制建议

中图分类号:DF418文献标识码:A 文章编号:1673-0992(2010)04-072-02

格式合同是19 世纪中期以来产生于垄断商品经济的一种重要的合同形式,它的产生与发展是社会经济发展的必然趋势。在简单的商品经济时代,由于商品数量有限,没有形成规模交易,合同当事人的地位差异并不十分显著,合同的内容由当事人具体协商,通过要约、反要约、再要约达成一致意见,缔结合同。虽然说格式合同的发展最终背离了契约自由原则的本来意义,但格式合同的法律基础却是契约自由。合同自由被认为是神圣不可侵犯的权利,正是由于以任意性规范为主,以强制性规范为辅的契约自由原则在契约法上的核心地位,使当事人拥有了决定契约内容的自由,但这种自由被经济优势一方所利用,就使得格式合同的出现成为可能性。在我国,随着社会化大生产成为主导的生产方式以来,经济活动中格式合同的使用越来越普遍。例如保险合同、贷款合同、房屋买卖合同、邮政电信服务合同等等。

一、格式合同的概念与特征

格式合同又称为标准合同、定型化合同,是指当事人一方与不特定的多数人进行交易而预先拟订的,且不允许相对人对其内容作任何变更,对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此,对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言,要订立格式合同,就必须全部接受合同条件,否则就不订立合同。

格式合同具有以下的法律特征:(1)在主体上格式合同的一方当事人是固定不变的,而另一方当事人是不特定的。合同制定方总是格式合同的一方当事人,其目的是与多数的人订立合同,在合同成立前后,他都是特定的当事人,而适用合同方在接受合同前则是不特定的,合同成立后才特定为合同的另一方当事人。格式合同一经制定,可以在较长的期限内使用,具有相对固定的连续性。(2)在内容上格式合同的条款是单方事先制定的,要约向公众发出并且规定了在某一特定时期订立该合同的全部条款。格式合同所指向的是不特定多数的消费者,适用对象具有普遍性,消费者只有接受合同与否的自由,而无参与决定合同内容的机会,这导致了格式合同往往具有利益倾斜性,格式合同制定一方当事人掌握着制定合同条款的垄断性权利,他必然会利用此权利优先考虑自己的利益,而相应地加重对方的责任,甚至向对方转移风险,由此打破双方权利与义务应有的平衡,损害对方的权益。(3)在合同形式上格式合同一般采取书面形式且合同条款的定型化导致了对方当事人不能就合同条款进行协商,这种定型化特点使格式合同可重复使用,并且不因适用合同方的改变而改变。(4)在合同关系上格式合同双方当事人的地位不对等。预先制定合同的一方当事人多为拥有雄厚经济实力而固定提供某种商品或服务的大商家,或因获得行政保护而具有垄断地位的公用事业部门,适用合同的另一方当事人则为普通的消费者或经济实力较弱的小商家、小业主。因实力上的强弱悬殊,双方当事人在合同关系中的地位难以对等。

二、格式合同的利弊

(一)格式合同的优点

如今,格式合同已成为现代经济活动中广泛使用的一种交易工具,格式合同之所以得到如此广泛的应用,是因为其自身有许多优点。

第一,采用格式合同可以节约交易时间、提高交易效率、降低交易成本、增进交易安全。格式合同本身所具有的特点即内容上的固定化、形式上的标准化,使合同可以对不同的相对人反复使用。可见格式合同精简了缔约过程,提高了交易效率,从而避免了人力和物力的浪费。格式合同多由提供商品或劳务服务的一方当事人或由行政部门负责制成书面形式,其条款一般都明确具体,当事人的权利义务和责任都相对固定,因而可以使当事人从这种较为稳定的合同关系中实现自己的权益;同时,由于合同的条款是以明示的方式表现出来的,也便于国家有关部门的监督。

第二,格式合同的采用有利于事先分配合同风险、减少诉讼,同时也为仲裁、审判机关的诉讼活动提供了方便和明白的依据,有利于提高诉讼效率。格式合同的订立采用书面形式且其合同条款明确而细致,特别是格式合同中关于风险分配的条款,使得合同履行时当事人双方的责任和风险明确,从而有利于减少诉讼和提高诉讼效率。

第三,格式合同可以补充法律规定的不足,从而促成当事人进行新型的交易。随着经济的迅速发展和科学技术的进步,许多新型的交易形态,如融资租赁、房屋预售等开始在经济生活中出现,并且日益普遍。但是由于法律规定往往落后于社会实践,对于这些交易中当事人的权利和义务,法律并没有做出规定。此时,新型合同的当事人就可以利用格式合同来确定其内容。

第四,格式合同便于国家宏观调控国家的经济。为了调控经济,稳定社会经济生活,国家把其意志的单向性与格式合同条款相对人的无协商性有机地结合起来,把其意志以条文的形式规定在格式合同之中。同时,因格式合同往往涉及国民经济的重要领域,起到引导消费、调整国家经济结构、落实国家经济政策、保障国民经济稳定、有计划发展的作用。

(二)格式合同的不足

格式合同使整个社会都从中获得了可观的经济效益,给社会生活带来了方便,但是格式合同的应用所带来的负面影响也是很明显的。因为格式合同往往是由交涉能力强的一方预先拟定的,提供方的垄断性经营和制定格式条款的垄断性权利,往往排除了相对方选择与协商的可能性,弱者一方只能“自愿”屈从于由强者一方提出的合同条款,这在事实上构成了对相对人的强制,使形式上的缔约地位平等掩盖了事实上的不平等。

第一,格式合同将所有人都当作契约主体,没有考虑各个主体之间的能力差异。正是这种缔约人在法律意义上平等但经济意义上不平等的事实,导致缔约的结果可能是不公平的。格式合同中一方当事人事先拟定好合同内容,不会考虑各方主体之间的能力差异,这就可能导致格式合同越被广泛使用,缔约结果的不公平就越加严重。

第二,在格式合同中公平原则也受到限制,此原则强调一方给付与对方给付之间应具有等值性,合同上的风险应该合理分配。从理论上讲,进行交易的双方不论经济状况如何,在法律地位上都应当是平等的。但在经济地位上占有绝对优势的条款提供方,往往事先拟定好合同,且他们以自己的利益最大化为目标,很少或者完全不考虑相对人的利益,而制定一些有利于自己的内容,尤其是限制或者免除自己责任的条款。相对方为了生产经营和生活消费的需要,不得不屈从于这种不平等的条款。如商场中标注的“货物出门,概不负责”,这实际是将自己应负的责任通过格式条款加以免除,是不公平的。

第三,格式合同的适用本身也背离了契约自由原则。契约自由原则倡导自由选择缔约主体,自主协商合同内容,而在格式合同下没有协商,非制订合同方当事人只有选择接受或拒绝。这充分揭示了在格式合同的运用中所存在着的一个重大的价值冲突:即效率与公平、自由的矛盾。由于受利益的驱动,格式合同提供方便常常以追求自己的最大利益为目标,制订出许多不公平、不合理的条款,如减轻或免除格式合同提供方责任的条款、加重相对人责任的条款、垄断价格条款、限制或剥夺相对人权利的条款等,严重损害了广大消费者的利益。

三、格式合同在立法上存在的问题及规制建议

格式合同自产生以来,其与契约自由原则的冲突、合同中不公正条款的存在,就使之成为各国民法或合同法的重要规制对象。在法律上由于我国的特殊国情,现实中有些格式合同与行政法规、规章混淆不清,甚至在地方保护和行业保护主义下,将格式合同当作行政法规、规章来执行。而其他规制手段,例如行业自律、社会监督等,对市场主体没有强制约束力,而且这些规制手段也需要在法律范围下来实现。

(一)在立法上我国在格式合同方面还没有形成完备的规范格式合同的法律体系

民法通则第四条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”虽然民法通则没有明确的关于格式合同的法律规定,但格式合同的拟订者在格式合同的订立、履行过程中也应遵循民事活动的这一基本准则,以诚信为本不为追求一时的经济利益而损坏了自己的商业信誉,损害消费者的合法权益。合同法作为民事基本法,对格式合同的规范比较详细,这些规定无疑是格式合同立法规制中的一大进步。不过,格式合同在现实生活中的诸多问题,合同法并未能全部解决,而且在操作上也有所欠缺,对格式合同的规制不够全面、详尽。

针对目前立法现状,我国应尽快对《合同法》作出司法解释,其中包括不公平条款如何确定、免除或限制责任条款的认定以及合理提请注意的方式。在条件成熟后还可以制定一部格式合同规制法,全面而细致地对格式合同进行规制。对格式条款进行规制时的一个基本指导思想是:既发挥格式条款省时简便等优势,发挥它对现代经济发展的促进作用,又要使其在民法基本原则的轨道上运行,从而保障交易公平,保证平等、自愿、诚实信用等市场经济关系的基本要求得以贯彻。

(二)在司法实践中法官在判案时不能独立行使司法审判权,没有做到有法可依,有法必依。

在我国对格式合同的立法欠缺的情况下,格式合同的制订方由于利益的趋势难免会钻法律的空子,侵害广大消费者的合法权益。这时,面对立法的不足,司法机关就要在判案的过程中,对于格式合同普遍存在的问题,及时地作出司法解释,规范市场主体的行为,维护法律的公平正义。格式合同解释的目的应是探求当事人的真意和实现法律法律上的公平与正义,而非传统意义上的单纯的 “探寻当事人真意”。司法规制可以保障立法规制的实效,是对格式合同最终极的规制方式。

(三)《合同法》规定我国行政机关有权干预不公正格式合同,对此法律应该做出更加具体的规定。

随着我国市场经济的不断发展,对市场主体的行为,政府开始由行政的直接控制转向法律、经济等手段的间接控制。我国对格式合同的行政管理应由国务院统一为之。国务院可授权各经济管理部门从事对格式合同的起草、审查和修订工作。行政机关对合同内容应进行审查,包括事先审查和事后监督两个方面。对特种行业的格式合同条款实行强制性的使用事前行政审查,对于其他行业的格式合同则可以实行事后监督。

(四)目前,我国对格式合同的社会控制、人们的认识尚显不足,既缺乏尊重公民自主选择的传统,也缺乏培养公民自主意识的制度机制。

消费者法律意识和自我保护意识不高是不合理、不公平的格式合同得以大量存在的重要原因之一。消费者是直接与格式合同制定人进行交易,格式合同公平与否直接关系到其切身利益,其也最具有直接的感触,加之消费者的角色具有广泛性与普遍性,因此要加大法制宣传力度,提高消费者的维权意识。此外,要加强社会监督,充分调动消费者协会、广播电台、电视台、报纸杂志等的监督力度,加强对格式合同的规制。 对格式合同的规制是一个运用多种手段的系统工程,构建一个结构精致、功能完善的格式合同调控机制,需要立法、司法、行政、社会、行业自律和新闻监督等的通力协作。总之,我国的格式合同尚不成熟,完善之路任重道远,既需要借鉴国外的成功经验,也需要立足我国的本土需要,更要求密切关注格式合同新的发展变化,单一的规制手段无法担负起控制格式合同的重任。

消费者法律意识和自我保护意识不高是不合理、不公平的格式合同得以大量存在的重要原因之一。消费者是直接与格式合同制定人进行交易,格式合同公平与否直接关系到其切身利益,其也最具有直接的感触,加之消费者的角色具有广泛性与普遍性,因此要加大法制宣传力度,提高消费者的维权意识。此外,要加强社会监督,充分调动消费者协会、广播电台、电视台、报纸杂志等的监督力度,加强对格式合同的规制。 对格式合同的规制是一个运用多种手段的系统工程,构建一个结构精致、功能完善的格式合同调控机制,需要立法、司法、行政、社会、行业自律和新闻监督等的通力协作。总之,我国的格式合同尚不成熟,完善之路任重道远,既需要借鉴国外的成功经验,也需要立足我国的本土需要,更要求密切关注格式合同新的发展变化,单一的规制手段无法担负起控制格式合同的重任。

作者简介:王颖,女,(1988.11―),河南师范大学法学院07级。

参考文献:

[1]姚华.《试论格式合同的效力》《法制与社会》.2009.1(中)

[2]李永军.《合同法》.法律出版社.2005年版 [3]王微微.《论格式合同之利》《 法制与社会》.2009.2(中)

[4]吕秋香《论格式合同的法律规制》《河南司法警官职业学院学报》.2006.12

[5]叶秀.《格式合同的价值冲突:效率与公平》《法制与社会》.2009.7(中)

[6]刘俊臣.《合同成立基本题研究》 中国工商出版社 2003年版

[7]江群华.《格式合同的法律规范之不足及对策》 《湖南省政法管理干部学院学报》

[8]王梓臣.《浅析格式合同的规制》.中国法院网

制式合同篇5

【关键词】格式条款；法律规制；合同

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-092-02

格式合同起源于19世纪中后期的保险业与铁路运输业，到今天，格式合同已遍布日用消费品买卖、煤电气供应、运输、保险等一系列的社会生活领域中了。格式合同发展越是迅猛，其作为双刃剑的特性表现就越是明显，消费者在享受便利的同时，对其缺陷也是苦不堪言，但是解决问题的方法总会是伴随着问题的出现而出现的，社会在发展，格式合同也会不断进步。有缺陷，自然也会有克服不足、逐步完善的方法。而我们要做的就是要不断研究、探讨，推动格式合同的继续向前发展。

一、格式合同概念的界定

（一）各国立法对格式合同的规定

格式合同是民法理论界争议颇多、应用较乱的一个概念。在不同国家、地区的立法和判例学说中，格式条款有不同的称谓。在法国法中，鉴于如果合同相对人想订约，便只有一个选择――无条件接受对方提出的全部合同条款，所以称为附和合同或附从合同；在英美法中，基于该合同内容和形式都已由一方当事人事先确定，而称之为定式合同或标准合同；德国立法着眼于该类合同的定型化条款，因而称之为“一般交易条款”或“一般条款”；日本学者称之为普通条款；我国台湾地区称其为定型化契约，又称定式合同、标准合同、附合合同等，指“其内容先有一方确定，他方惟得为愿否缔约之考虑，而不得就契约内容提出修改之意见”的合同。①

（二）我国关于格式条款的规定

我国理论界对于格式条款主要有以下几种代表性的定义：其一，“是指在商业活动中反复使用的由一方当事人按照自己的意志决定的，他方只能予以接受的契约条款。”②其二，“系指由当事人一方预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受，而不能讨价还价的合同类型。”③其三，“由一方当事人为反复使用而预先制订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。”④我国《合同法》第39条规定，所谓格式条款是指当事人为了反复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。强调的是反复使用、预先拟定和未与对方协商。

二、格式合同的利弊分析

（一）格式合同的优越性

1.格式合同能够反复使用，切无须与对方协商，于是在商品经济交易中就会缩短讨价还价的时间，促使交易快速进行，也极大的降低了交易成本。正如英国的迪普洛克勋爵（Lord Diplick）所说：“格式合同的条款都是经过多年的实践后固定下来的，它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人制作，经验证明，它们能够促进贸易的发展。”⑤

2.格式合同能够促进交易安全，预防交易风险，减少合同纠纷。在大多数情况下，格式合同都是由在市场经济中占有优势的一方提前拟定的。

3.格式合同有利于企业提高服务质量，降低商品价格，促使企业进行合理化的经营和管理。

4.格式合同可以弥补消费者专业知识的不足，促进合同的订立，也填补了法律的空白。

（二）格式合同的弊端

1.首先，格式合同违背了合同自由原则，使该原则受到了限制。在现代商品经济交易中，合同自由原则是一个非常重要的原则之一，它有力的平衡了交易双方的利益。尤其是对处于弱势的消费者一方给予了更大的保护，使消费者可“弱者一方只能或多或少地自愿屈从于强者一方提出的合同条款和那些经常只能被模糊理解其效果的合同条款”。⑥

2.格式合同明显有利于拟定方，使交易双方无法得到均衡保护，违背了公平原则。

三、我国《合同法》关于格式条款的立法缺陷

1.对格式合同的规制主要散见于各单行法之中，如《保险法》、《消费者权益保护法》等，缺乏统一系统性，难以充分地对消费者的权益进行保护。由于我国的法律的整体体系尚未建立起来，各单行法之间难免会有空白或重复矛盾的问题出现。另外，单行法规定的适用范围过于狭小，不具有普遍性，规定内容过于简单化和概括化，没有共通性的指导原则，很难形成一个有效保护消费者利益的法制体系。⑦

2.现行法中关于格式合同的规定过于抽象，难以执行。《民法通则》中对格式合同的规制主要体现在诚实信用等基本原则以及有关民事法律行为的规定中，这显然缺乏针对性，使格式合同的拟定方有了很大的施展空间。《合同法》对于格式合同的规制也主要停留在原则性方面。

3、立法技术尚不完善，条款之间前后矛盾，无法统一。如合同法第39条规定，合同提供者可以订立免责条款，只需以合理方式提请对方注意并按照对方的要求予以说明即可。但第40条却规定，提供格式条款一方免除其责任的，该条款无效。这两条一方面承认免责条款，另一方面又规定免责条款无效，前后矛盾，互相拆台，也给格式合同提供者钻法律空子提供了可乘之际。⑧

四、对格式条款进行法律规制

在这种格式条款产生之时，一些不合理的否定性的成份和因素相伴而生。在现代社会，格式合同已成为限制契约自由的重要因素之一。比较典型的是，居于优势地位的经营者有时凭借其优势地位，在格式合同中加进一些不合理、不公平的内容，对交易对方的选择自由进行限制。尤其是，经营者与消费者之间的格式合同更易于产生此类问题。因为，相对于经营者而言，消费者在经济实力上、专业知识上往往都处于弱者地位，无法与经营者抗衡，形成“人为刀姐、我为鱼肉”的局面。正是由于格式合同滋生了种种消极因素，随着公平理念、社会本位和国家干预在现代社会中的突出和强调，以及消费者运动的蓬勃兴起，对格式合同予以法律规制已成为一种普遍的做法和趋势。

（一）现存的几种法律规制方式

各国对格式条款的法律规制历来都比较重视，归纳起来主要有三种途径：

1.立法规制。立法规制是指国家通过立法将某些格式条款作为不公平条款明确地写进法律当中，并规定其效力和应采取的一些预防措施。世界各国多采用民商事一般法或者专门法进行控制。

2.司法规制。司法规制是指法院通过对格式条款纠纷的处理，以消除合同种不公平条款的影响，维护合同当事人的利益。在大陆法系国家，这种规制是利用民法规定的诚实信用原则、公序良俗原则、公平原则等来实现；而在英美法系国家，则是利用其固有的判例法来实现。

3.行政规制。行政规制系指通过政法权利对格式条款的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督的规制方法。具有效率性、事前性和主动性的特点。

（二）对格式合同的完善建议

对格式合同的法律规制的指导思想是：既要发挥格式合同效率、安全等价值，又要克服其弊端，保障交易的顺利进行。具体有以下几个方面构成：

1.立法上的完善。通过上面的分析总结我们可以看出，在立法方面，我们对格式合同的规制还很不完善，而法律是一个文明社会稳步前进的保障，因此我们首先要完善立法，做到有法可依，为此，我建议：

（1）在条件成熟的情况下，制定《格式合同法》，针对格式合同、条款可能出现的问题一一作出规定，不仅要有统一遵循的原则，还要针对具体的领域分别规定。

（2）在现阶段，有关立法机关、政府部门可以出台一些关于格式合同的司法解释，对格式合同制定中出现一些不足进行弥补，相互矛盾的地方进行理顺，过于抽象的方面具体化，使格式合同更有效地促进交易进行，繁荣市场经济。

（3）完善《民法通则》、《合同法》中对于格式合同的规定。《民法通则》、《合同法》的内容都是对各类合同具有指导性作用的条款，可以说是从整体上对格式合同进行了规制，对格式合同具有重要意义。因此，在《民法通则》中增加对格式合同一般原则的规定和在《合同法》中对相关条款进一步完善、补充，都有利于改变我国当前立法落后的现状。

2.司法上的完善。立法上的完善虽然能够使得格式合同当事人有法可依，但仅有一部法律是不够的，必须在执法、司法、监督等一系列法的运行的过程中才能实现法律的最终目的。对格式合同的司法规制，是指司法机关根据法律的授权，对格式条款最终肯定或者否定其效力的规范方法。个人认为，司法规制可以从以下几个方面来实现：

（1）变被动为主动，通过司法手段主动干预格式合同的效力，设立相关部门对格式条款是否纳入合同进行事前审查。当然，这种审查应该以交易当事人申请为前提，因为法院毕竟不可能将触角涉及所有格式合同的订立。但如果地方情况允许，也可以规定需事前审查的格式合同种类。

（2）审查格式条款是否生效。格式合同制定方有免除自己责任、加重对方责任等而没有采取合理方式提请对方注意该条款，或者没有按照对方要求，对该条款予以说明的，法院可直接宣布该条款为无效条款。

（3）对有争议的条款进行解释、说明，这有利于格式合同更有效地运用，也防止了格式合同的制定者钻法律空子。

（4）法院可以对格式合同的案例进行整理、总结，这不仅有利于以后案件的处理，而且也有利于将来格式合同的制定、完善。

3、行政规制的完善。行政规制，是指格式条款由行政监管机关负责制定、审核、监督、修改或撤销，是对格式条款最早的规制方式。行政规制又分为事前规制和事后规制，而最好的方法就是将这两种方式结合起来，针对不同的行业，灵活适用。

4、发挥媒体、舆论的监督作用。目前，我国的立法和司法、行政等方面对格式合同的规制尚不完善，而想要尽快完善也绝非一日之间，因此此时新闻媒体、大众舆论的作用就很重要了。

5、强化商业协会、消费者协会等社会团体组织的作用，也可以借鉴国外的一些做法，适当赋予其诉权、规章制定权等，以克服消费者力量分散、处于劣势的不利处境，尽量形成可以和企业相抗衡的团体力量。⑨

注释：

①郑健才.债法通则[M].三民书局，2001：61.

②李昌麒，许明月.消费者保护法[M].法律出版社，1997：267.

③杨立新主编.合同法的执行与应用[M].吉林人民出版社，1999： 60.

④⑦王立明.对格式条款规定评析[J].政法论坛，1999（6）： 5；6.

⑤傅静坤.二十世纪契约法[M].法律出版社，1997：118.

⑥苏号朋.定时合同研究――以消费者权益保证为中心[J].比较法研究，1998：2.

⑧张利平，魏晓俊.浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及修补[N].人民法院报，2001（1）.

⑨张淑娟.论格式合同的法律规制[D].华东政法大学，2011.

参考文献：

[1]孔祥俊.合同法教程[M].中国人民公安大学出版社，2010.

[2]尹田.法国现代合同法[M].法律出版社，2011.

[3]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社，2002.

[4]王利明.论标准合同[M].吉林人民出版社，2006.

[5]赵传.论格式条款的规制[J].河南师范大学法学报，2005（5）.

[6]贾玉平，高育红.格式条款的判定[J].人民法院报，2003（06）.

[7]文岩.试论格式条款的缺陷及修订建议[J].新疆警官高等专科学校学报，2004（4）.

[8]胡冰.格式条款规制研究[J].郑州大学法学院，2005.

制式合同篇6

[关键词] 格式条款 消费者权益 立法规制

一、我国现行法律对消费者权益保护的现状

消费者权益是指消费者依法享有的权利及该权利受到保护时给消费者带来的应得的利益。我国的消费者权益保护运动开始于上个世纪80年代初。1981年6月，我国政府首次被邀请参加联合国亚太经社理事会在曼谷召开的“保护消费者磋商会”。通过这次会议，我国政府开始了解到国际消费者运动的状况，也从中认识到我国开展消费者保护工作的必要性和重要性。因此，1984年12月26日，中国消费者协会经过国务院批准正式成立，消费者权益保护运动自此开始轰轰烈烈的展开了。维护消费者权益的基本做法就是对消费者保护进行立法，通过法律来保护消费者权益。1993年10月31日，八届人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》，其基本内容包括消费者保护法的宗旨、原则、消费者的权利、经营者的义务、国家机关的职责、消费者组织、争议的解决、法律责任等。该法颁布后，各地相继制定了实施办法。目前，我国已颁布了保护消费者权益的相关法律、法规60多部，逐步形成了由《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《卫生检疫法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《食品卫生法》、《价格法》、《反垄断法》等一系列法律法规组成的消费者权益保护体系，这些法律、法规涉及保护消费者安全、维护消费交易公平、商品服务质量保障、商品和服务标识管理等方面。由此可见，我国对消费者权益的保护是非常重视的，但是由于种种原因，消费者权益在实践中并没有得到很好地保护，消费者权益被侵犯的现状比较普遍，也比较严重，这集中体现在消费合同的格式条款方面。据中国消费者协会报道,2008年上半年全国各地的消费者协会共受理消费者投诉营销合同案件24996件，比2007年同期增长65.8%。

二、消费合同中格式条款的特点

关于格式条款，不同的国家和地区其称谓都不尽相同，如英国称为“格式合同”，德国称为“一般契约条款”，法国称为“附和合同”等。我国则称为格式条款。我国《合同法》第39条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

消费合同是与民生息息相关程度较高的一种民事合同，它是指消费者与经营者之间缔结的设立、变更、终止消费关系的协议，含要式合同或者不要式合同。几乎有90%以上的格式条款的相对人是消费者。因而可以说，格式条款是消费合同中最常见的条款，它除了具备一般格式条款的附从性、反复适用性、适用合同的一方为不特定相对人等特征外，还因其合同主体的特殊性具有如下特征：

1.消费者处于弱势地位,意思表示完全依附于经营者

消费合同格式条款的制定一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的社会团体等，有些格式条款文件是由有关政府部门为企业制定的，如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明等。相对于广大消费者来说，这些制定者有绝对的优势，消费者无法从政治上、经济上与他们抗衡，在合同中处于附和地位。因此他们很容易利用事先制定的格式条款，侵害消费者的权利，免除自己的法律义务，如近年来消费者投诉较多的格式条款就涉及到了电信、金融与保险、供电、供热、有线电视,以及公共交通运输等方面。而对于事先拟定的格式条款，消费者只能选择接受或者放弃，而不能就这个条款讨价还价。这种附和性的地位决定了消费者总是处于弱势的一方。

2.消费合同格式条款普遍侵害消费者的权益

消费合同格式条款无论是出自本单位、本企业之手，还是由行业协会制订，都会竭尽全力维护自身的经济利益，存在着不公平、不利于消费者的条款，而且他们通常以细微的文字印于内容复杂的文件之中，一般人多为不注意，或者虽然知道他们的存在，但因内容难以理解而没有阅读的兴趣或者有些即使阅读了，也因为不专业也难以准确了解其法律意义。因此对消费者利益的侵害或多或少都普遍存在，而消费者由于其弱势地位，往往“自认倒霉”、“全盘接受”，也很少采用诉讼手段维护自己的合法权益，造成了消费合同格式条款侵害消费者权益的普遍性。

3.经营者的责任小或无责任，而消费者的责任相对较大

经营者往往规定有利于自己的内容，尤其是减轻或免除自己的责任，而加重消费者责任，限制甚至排除消费者权利，使消费者受侵害程度较大。由于格式条款是经营者一方事先拟定的，经营者往往会利用格式条款来为自己谋求最大利益，加重消费者的责任，限制甚至排除消费者权利，这种条款一般又称之为“霸王条款”。常见的有：(1)不合理地分配风险。如规定商品“一经售出，概不负责”；(2)赋予自己任意解除合同的权利。如电信公司任意终止电话磁卡业务等等。(3)减轻或免除自己的责任。如在有的条款中规定自己仅就故意或重大过失的行为负责，而对其他情况下的责任避而不谈，从而达到减轻或免除自己责任的目的。(4)限制消费者的权利。如条款提供者规定，消费者的某些权利在未得到自己的同意时不得行使或限制行使;(5)就合同无关的事项限制消费者的权利，如为了达到对市场的垄断与控制，条款提供者规定消费者必须与自己进行交易；(6)要求消费者放弃某些权利，如“商品一经售出，概不退货”，即要求消费者放弃对瑕疵商品的求偿权。(7)限制消费者寻求法律救济的手段，如在合同中规定，遇到纠纷只能与卖方协商，不得提讼与仲裁等。(8)以“最终解释权”逃避制裁。

三、我国现行法律对格式条款的规制和缺陷

1.立法规制的现状

(1)《消费者权益保护法》对格式条款的规制。《消费者权益保护法》第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。《消费者权益保护法》标志着我国格式条款立法的开始，但由于其内容过于简单，不易操作，且提法不科学，逻辑存在矛盾，随着《合同法》的施行，该法对格式条款的规制作用变小。

《消费者权益法》第24条从保护消费者权益方面指出了格式合同存在的问题。但对于维护消费者权益来说，现有的立法过于抽象，可操作性明显不足。如《消法》作为保护消费者权益的基本法，涉及格式合同的也仅有一个法律条文，如果消费者认为格式合同不合理，通过哪个程序，向哪个机关反映，有权机关又根据什么标准认定格式合同的效力，这在法条中根本没有反映。无论在实体上如何就保护消费者做出规定，只要欠缺能有效解决消费者纠纷的机构以至诉讼制度 那么这些规定就不具有任何意义。

(2)合同法对格式条款的规制。《合同法》从三个方面规定了如何克服格式条款的局限，充分保护消费者的合法权益。一是明确规定提供格式条款的一方当事人要承担三项主要义务。根据《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”二是明确规定合同格式条款无效的情况。规定格式条款无效的情形是保护消费者合法权益的重要措施。根据《合同法》的规定，格式条款无效主要包括以下几种情况：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；第二，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的:第三，以合法形式掩盖非法目的的；第四，损害社会公共利益的；第五，违反法律、行政法规的强制性规定；第六，造成对方人身伤害的；第七，因故意或者重大过失造成对方财产损失的；第八，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责仟、排除对方当事人主要权利。三是应作有利于消费者的解释。《合同法》第41条的规定：“对格式条款的解释，一般情况按照通常理解解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”四是非格式条款优先原则。《合同法》第41条亦规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，即非格式条款优先。

2.我国法律对消费合同格式条款规制存在的缺陷

随着近年格式条款(主要指不平等的格式条款)侵害消费者权益纠纷的增加,我国消费者权益救济的立法规制缺陷在司法实践中逐渐暴露。从立法层面看,我国法律对消费合同格式条款规制缺陷主要体现在以下几方面:

(1)现行保护消费者权益的法律体系尚未科学完备。我国保护消费者权益的法律体系虽说已有60多部,但是从发展的角度看,现行体系还存在一些问题,主要是保护消费者权益的各个法律、法规之间有重叠的内容。《消费者权益保护法》中的若干内容与《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》和《民法通则》中的有关规定重叠或相同。就《消费者权益保护法》本身来说,它的规定也不够详尽和全面,不能涵盖对消费者权利救济的所有情况,因此在实施过程中仍依赖其他法律、法规进行补充和说明。

(2)缺少一部专门的格式条款立法。现在虽有多部法律涉及到格式条款，但每部法律也仅有少数几个相关条款。以《合同法》为例，尽管其对格式条款的规定相对详细，但仅有三个条文。由于缺少对格式条款的详细、专门规定，以致人民法院在适用时感到捉襟见肘、无所适从。

(3)规制格式条款的内容过于简单、粗糙、操作性较差。以《消费者权益保护法》为例，作为保护消费者权益的基本法律，涉及到格式条款的条文也仅有一个。消费者认为格式合同不公平、不合理，通过什么程序向哪个机关反映，有权机关又是依据什么标准来认定格式条款无效，在该条文中都没有反映。《合同法》作为对格式条款规定最为详细的法律，其规定同样粗糙、操作性不足。如该法第39条就是一个不完整的法律规范。一般而言，法律规范的构成的要素应包括“行为模式”和“法律后果”两个方面，《合同法》第39条仅仅规定了条款提供者的提示条款与说明义务，但没有规定条款提供者违反该义务的法律后果，这就给法律的适用带来困难。

(4)立法漏洞较多。以合同法为例，其立法漏洞主要有:①没有规定“异常条款不得订入合同”规则。异常条款又称不寻常条款，是指依交易的正常情形，显非合同相对人所能预见的格式条款。如卖方在合同中声称:“不保证对标的物拥有合法处分权利”，即为异常条款。异常条款不得订入合同已为德国等大陆法系国家所普遍接受，而我国《合同法》却没有规定，不能不说是一大立法漏洞。②没有规定提请对方注意的方式。《合同法》第39条仅规定条款提供者采取“合理方式”提请对方注意，何谓“合理”，在实践中不好把握。③没有区分消费合同和商业合同。格式条款在交易中随处可见，它不仅存在于消费者合同，也存在于商业合同。在商业领域，交易的双方虽然也可能实力有差别，交易能力有高低，但显然不像消费合同中双方的经济地位与交易能力的悬殊，故区分消费合同和商业合同，对消费者予以特殊保护是十分必要的。目前，大多数国家和地区的立法对格式条款订入消费者合同和商业合同规定了不同的法律规则。我国《合同法》没有对此作出区分，也是一大缺陷。④《合同法》第40条仅规定了免责条款、加重对方责任和排除对方主要权利的条款无效，但没有规定审查格式条款效力的基本原则。因此，在判断格式条款的效力上缺乏法律依据。

四、完善法律对格式条款的规制

如何完善我国格式条款立法，理论界主要有以下二种观点。一是在制定民法典时或对《合同法》进行修改时将格式条款作专节规定，在未修改之前由全国人大常委会对《合同法》作出立法解释。该观点认为最好是在制定民法典或修改《合同法》时对格式条款作出明确规定，但鉴于民法典的出台需要一段时间，而为了维护法律的尊严与稳定性，《合同法》在短时间内修改的可能性也不大，故权宜之计是先由全国人大常委会进行立法解释，以解决目前立法匾乏及相互矛盾的问题。二是制定专门的格式条款法对格式条款进行具体而详细的规制。第二种方式已成为各国立法的趋势。因此，结合我国立法的现状及维护法律的稳定性和严肃性的要求，笔者建议在时机比较成熟时制定出专门制定一部《格式条款规制法》，具体做法如下：

1.补充格式条款的变更、撤销的规定

格式条款是在显失公平的前提下订立，因此，应允许消费者选择变更或撤销格式条款，并非只能宣告条款无效。这主要是从维护消费者的现实利益及减少国家经济损失的角度考虑的，对法官而言也赋予了其更大的自由裁量权。

2.补充免责条款无效的规定

在免责条款无效的规定上，“排除消费者主要权利的免责条款无效”一条，笔者认为应对“主要权利”加以详细说明，这样才能更快、更准确地保护消费者的权益，也给人民法院判案提供了详细的标准。

3.补充行政机关干预格式条款的规定

《消法》第28条规定:“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。”《合同法》第 127条也规定:“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理”。可见，我国各级行政管理部门及政府主管部门对格式条款中的不公平条款是有进行规制的权力的。但是，由于在立法上存在部门立法的格局，所以实际管理过程中，存在行业主管部门在监督管理格式条款合同的过程中，并不本着公平的立场对本部门企业和消费者给予同等的保护，而是更多地维护本部门企业的利益的情形。在这种情况下，该规定实际上是为企业损害消费者利益提供了合法外衣，仍旧没有明确行业主管部门的监督管理权限和工商行政管理部门的职权。因此，笔者建议在制定规制消费合同格式条款的单行立法时增加行政机关的预防性审查制度。该制度可主要表现为格式条款在使用前需报经有关机关的审核方可使用。建议借鉴台湾地区的立法经验，具体规定需要有关主管机关审查格式条款的行业范围，并规定在格式条款中应记载或不应记载的事项，以及专门的审核、监督格式条款的机构。

4.建立格式条款备案制度和行政机关的事后监督制度

对于比较大型的企事业单位制定格式条款时，其格式条款应报工商部门备案。，行政机关也可以以行政监督的方式，督促其事后修正不平等条款，对企业利用格式条款严重侵害消费者利益的，工商机关应有权加以查处。此举可以防止和制止一些单位，特别是垄断行业利用格式条款对消费者和相对人造成不公平。

5.明确格式条款中经营者提示义务的相关内容

《合同法》第39条用提请注意的效果来推定经营者是否尽到提示义务。但该条没有明确提请注意的程度。在提请注意所应达到的程度方面，存在两种学说。一是客观说，认为提请注意是否具有合理性应以格式条款的相对人为标准，凡是提请注意的程度足以提醒一般相对人注意的，即为尽到了提示义务。这种学说的理由是:格式条款是为该特定法律行为的可能相对人涉及的，其提请注意的方式也以能够提醒这类相对人的一般的、平均的注意为标准。二是折衷说，认为原则上提请注意的程度应当以能够提醒该格式条款所准备适用的一般相对人的注意为标准，如果个别消费者客观存在缺陷，如盲人，应不在考虑之列，但该缺陷为格式条款使用人明知时则应考虑。笔者赞同折衷说，因为在实际生活中，相对人有无缺陷很难确定，且条款相对人面对的是大量的不确定的相对人，如果让其考虑每一个相对人的个别因素，则对条款提供者过于苛刻，难以实现格式条款所要实现的效率价值。但是，在格式条款的使用人如果明知相对人有官能缺陷时，就应该尽到相当的注意。此外，格式条款的提供者提请相对人注意的语言或者文字必须清楚明白。比如，如果格式条款本身已经模糊不清或者被掩盖，相对人根本无法辨认，达不到提请注意的效果，这不能认为是尽到了提示义务。

参考文献：

[1]苏号朋:格式合同条款研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004年5月第1版

制式合同篇7

【关键词】旅游合同；格式条款；规制

一、旅游合同格式条款的法律特征及规制之正当性

对于旅游合同，最为突出的是它的定式性。除具备一般格式条款的特征外，旅游合同格式条款还具有自身的特性。一、主体的复杂性。一般情况下，旅游合同的双方当事人是旅行社和旅游者，但在现实生活中，旅行社掌控的是游览服务，诸如食宿服务以及交通服务，旅行社并非真正的掌控者；二、标的的综合性。一份旅游合同含括了旅游游览服务、旅游饭店服务以及旅游交通服务等等的众多法律关系，其中的不公平条款涉及到各领域的利益关系；三、双方地位的相对不平等性。格式条款盛行的诸如房地产、电力、银行、铁路等行业，它们要么是经济实力让普通老百姓望尘莫及的“平等主体”，要么是国家支撑的公共垄断事业。而在旅游关系中，旅行社行业作为一个行业有上万家企业，而且大多集中在大中城市，各企业的产品之间具有高度的替代性，因此旅行社业是目前竞争最激烈的行业之一。①诚然，对于旅游格式条款，游客在意图接受时的确没有选择的余地，但他们至少还有离开选择他家的机会，只要他们有“讨价还价”的法律意识。

二、主要国家及地区规制旅游合同格式条款之考察

（一）立法规制之通过一般格式条款予以适用。最为突出的是“公序良俗”原则和“诚实信用”原则的适用。（二）制定《旅游法》等专项旅游法律。（三）立法规制之国际公约。具有代表性的是1970年世界旅游组织（WTO）在布鲁塞尔制定的《旅行契约国际公约》。（四）司法规制。在大陆法系国家，这种司法规制是利用民法上的公序良俗原则、诚实信用原则、公平原则等来实现的；英美法系国家虽然也有一些成文法来规制旅游合同格式条款，如美国的《统一商法典》，但主要还是利用固有的判例法来实现的。（五）行政规制。如在英国，根据《1973 年公平交易法》的规定，设立消费者保护监督委员会，其总监有权决定某一与消费者有关的交易行为是否损害了消费者的经济利益，其中包括对免责条款的效力及其订入合同方式的审查。② 此外，还有一些其他方式，如行业自律和消费者组织的监督。

三、在比较中借鉴：构建我国旅游合同格式条款规制系统

我国现有的规制体系有一般法和特别法两方面的规制。作为一般法的《民法通则》将“公平自愿”、 “诚实信用”等定位民法的基本原则；将“显失公平”作为民事行为相对无效的条件。在特别法上，我国《合同法》第三十九条、四十条、四十一条以及五十三条对格式条款做出规定。此外，我国《消费者权益保护法》第二十四条也做出了相关定制规定。值得一提的是，2010年9月，最高院出台的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条明确规定“旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。”专门针对旅游合同的格式条款作出了规定，但没有专门针对旅游本身特点的立法。

我国《合同法》第一百二十七条是行政机关规制格式合同的法律依据。在实际生活中，行政部门主要是制定并推荐使用旅游格式合同示范文本。

旅游合同中因格式条款产生的问题成因比较复杂，因而其解决的方法与手段也不应该是单一的，应从法律立法、行政、司法、社会四个方面予以构建。

（一）立法规制

目前，我国尚无统一、系统、详细的旅游合同方面的立法。笔者以为，制定一部《旅游基本法》，将涉及旅游行业的重要的社会关系都纳入其规范的范围，并加以分门别类。这样可以更好地协调旅游行业的法律关系。立法机关和学术界对旅游关系是否有必要单独立法颇有争议。

（二）行政规制

行政管理部门需要充当好类似调停、仲裁者的角色。就制定旅游合同示范文本来说，可以邀请学校、消费者协会等各行业各领域的专家、民众参加，必要的时候可以举办听证会，就格式条款的内容向大众征集意见。旅游企业作为旅游管理部门所辖的经济主体，管理部门对其有着天然的利益倾向性，正如一学者所说，“作为一个行业的国有经济的代表着，行业管理部门的着眼点通常只能是维护本行业的企业利益，只有这些企业的经济利益上去了，他们代表的国有经济才能发展壮大，才能凸显行业管理卓有成效。”③对此，可以设立类似瑞典的“消费者-护民官”、英国的公平交易局等特别机构，对企业者是否不公平条款进行监督管理。

（三）司法规制

笔者以为，司法规制方式需要完善的主要是在程序上为消费者提供保障。有两种法律制度的改进具有一定的借鉴意义，即小额索赔法庭和集团诉讼。美国的很多旅游案件都是在小额索赔法庭审理的。“在这种法庭，人可以不通过律师直接提出诉讼。为了帮助这种诉讼的顺利进行，小额索赔法庭免去了一般法庭审理案件的正式举证程序。”④小额索赔法庭程序简单，而且不需要律师，这为很多认为不值得在一般法庭打官司或者厌诉的旅游者提供了便利和保障。还有一种比较省钱的诉讼方式就是集团诉讼。采取集团诉讼可以让很多人分担诉讼费，减轻了原告的负担。

（四）社会规制

社会控制主要包括行业自律和消费者群体的自我保护。

旅行社行业与其他垄断性行业不同，其多为中小型企业，抗风险能力普遍较弱，再加上旅游服务产品的特殊性，旅行营业者采用格式条款转移风险不可避免。但这并非长久之道，旅行社企业要真正地获得盈利，站住市场，必须加强自律，树立良好的企业形象，增强竞争力。旅游行业协会在这方面要起到积极的引导和监督的作用。

在旅游合同关系中，消费者对自己权利的争取和权益的维护是不可或缺的至关重要的一环。旅游者就应该积极主动地与旅行社企业讨价还价，争取订立有利于己的旅游合同。在增强旅游者法律意识方面，政府旅游管理部门和消费者协会等社会组织应加强宣传工作。

（五）补充一点

由于我国立法缺乏对旅游合同格式条款的明确、具体的规定，现实生活中发生的大量因格式条款而起的纠纷则依赖于法官对合同的具体裁判，为确保合同的公平、正义，对旅游格式条款的解释尤为重要。

纵观我国旅游合同格式条款规制的实体内容，给人一种苍白无力之感。现实生活中纠纷不断，分析研究中却少见多种类型。这需要我们反思。其一，在于我国的整个立法司法救济没有为民众提供充裕健全的制度服务；其二，笔者认为源于旅游关系的特殊性，一则当事人在非特殊情形下都会隐忍解决，将更多精力投入“旅游”中，二则旅游管理部门在其中起来重要的作用，这一点至少在目前的中国不能肯定地说是一件好事。对于旅游合同格式条款的规制，我们需要全方位的调节，立法的保障、司法的便捷、社会中介的主导、主管部门的服务，以及旅游者自身的维权，这些规制方式有机协调的运转将会使旅游关系良性展开，我国的旅游市场繁荣持续发展。

注释：

① 何军：“略论旅游合同中的‘霸王条款’”，沈阳师范大学学报（社会科学版）， 2006年第3期，第104页。

②苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年5月版，第353页。

制式合同篇8

一、关于格式合同

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款,采用格式条款的合同称为格式合同。它指当事人一方预先拟定合同条款,对方只能表示全部同意或者不同意的合同。格式合同非常普遍,如车票、飞机票、保险单、提单等,并有如下法律特征:合同条款由一方事先拟定;合同双方当事人的地位明显不平等;合同的主体一方――消费者具有群体性;合同具有书面性,能够重复使用。

二、格式合同的价值考量

(一)不公平格式条款在实践层面的凸显

格式合同的广泛应用,节省了大量的订约时间,加速了交易的进行,改变了传统条件下合同的订立必须经过反复协商的过程;大大降低了交易成本。但它在一定程度上限制了合同自由,其提供者在制定格式条款时,往往利用其优势地位制定免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的不公平格式条款,即“霸王条款”。不公平格式条款不仅损害了消费者利益,也不利于商家自身的长远发展。从长远来看,将使社会大众因缺乏安全感而对交易丧失信心,严重的会造成市场经济秩序的混乱与不稳定,影响各行业部门的协调发展,最终造成国家利益的损失。

(二)格式合同与公平正义的冲突

在格式合同中,经常会出现以下条款损害相对人利益:第一,免责条款。当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。第二,限制对方权利条款。提供方为自身利益最大化往往会规定限制对方行使法定权利的条款。第三,放弃权利条款。格式合同提供方通过规定让相对人放弃某种法定权利以达到自身目的。第四,赋予供应商解除合同的权利。第五,其他不公平条款。不公平条款都会引发格式合同与公平正义的冲突。

三、不公平格式条款深层次原因分析

一方面原因是,提供格式合同的一方当事人往往是垄断行业的企业,如铁路、航空、电信、保险等行业。这些企业利用其优势地位,在格式合同中列入一些不公平的条款,而合同的另一方当事人(即消费者)由于其自身地位弱小以及别无他选等原因,对格式合同只能是被动接受。另一方面原因是我国相关立法不完善。《合同法》第三十九条的第一项规定了提供格式条款一方在将格式条款定入合同时所应承担的提请注意和说明的义务,并未规定当提供格式条款的一方违反这些义务时,法律如何制裁,这导致合同相对人所享有的权利是得不到法律救济的权利,因此格式合同提供者对不公平格式条款的使用就更加无所顾忌。在行政立法方面,无论在程序上,还是实体上,对不公平格式条款的提前预防,目前均尚无任何相关的规定,更没有系统的行政立法机制。

四、我国格式合同行政规制的现行模式及其重构

(一)我国现行行政规制模式评价

我国现行行政规制模式主要包括两方面:事先审查和事后监督。对金融、保险、交通、电信等行业使用的格式合同进行事先审查制。事后审查的表现形式主要是工商行政管理部门有权对当事人所使用的格式合同实施监督,有权对利用格式合同损害、侵害消费者利益的行为进行查处。两种规制模式的弊端在于,首先,缺乏法律规范的支持,没有相关法律规定,个别行业主管部门只能根据部门规章对本行业企业格式合同的干预,适用范围相当狭窄。其次,国家行政监督力量薄弱,目前,只有工商行政管理部门有权监督格式条款,但是其力度远远不够,在立法上并没有相关法律明确规定工商行政管理部门对格式合同进行监督管理的具体内容,这使该部门开展工作的程序和具体内容没有明确的法律依据。

(二)完善行政立法是行政规制格式合同的前提和基础

前提是赋予格式合同监管部门法律权力。完善行政立法应从行政立法主体、行政立法程序和行政立法实体内容方面进行明确。

1、格式合同的行政立法主体

首先,国务院制定专门规制格式合同的行政法规,为格式合同的行政规制提供较高的法律位阶,为相关部委和地方政府制定规章提供明确的法律依据。其次,是国家工商行政管理总局。依据有关法律和行政法规制定的部门规章,作为本部门对格式合同进行监督、管理的依据。最后,有立法权的地方政府可制定政府规章,规范本区域范围内的格式合同。目前,我国已有地方政府进行这方面的工作。如青岛市制定的《青岛市合同格式条款监督办法》于2005年10月1日已经开始实施。

2、格式合同行政立法程序

完善格式合同立法,要着眼于立法程序的科学合理。立法过程要透明、要反映民意,所以,完善格式合同行政立法必须重视立法程序,可以在行政立法过程中引进听证程序、审议程序、公示程序。

3、格式合同行政立法实体内容

第一,格式合同制订主体。各行业中存在的格式合同,要对其主体进行明确。第二,格式合同制订程序。立法可以明确规定格式合同制订的具体程序,并且同时规定违反法定程序制定的格式合同,其效力受到一定程度的制约。第三,规定格式合同中出现不公平格式条款时的制裁措施。第四,赋予行政主管部门执法权,全国工商总局设立了消费者权益保护局,查处不公平格式条款问题,。

(三)加强行政执法、完善行政监管职能是规制格式合同的重要手段

制式合同篇9

1、“农民合同制工人”是指从农民中招用的使用期限在一年以上、实行劳动合同制的工人。

2、农民工在企业工作期间，与所在企业其他职工享有同等的权利。农民工不转户粮关系，但国家法律、行政法规另有规定的除外。

3、农民工的试用期一般为三至六个月，不同工种的具体试用期，由企业根据实际情况确定。

4、企业招用农民工，应该直接与农民工本人签订劳动合同。劳动合同一经签订，即具有法律约束力。

（来源：文章屋网 ）

制式合同篇10

关键词：期权式合同；可置信承诺；专用性投资；自我履约机制

中图分类号：F323.7 文献标识码：A 文章编号：0439-8114（2012）20-4671-06

在我国农业产业化组织与农户之间的合作上，采用合同制协议仍然是目前最主要的合作方式。虽然其比例有所下降（1996年为70.80%，1998年为55.68%，2000年为49.00%）[1]，但农户通过合同制的协议可以减少生产的盲目性以及规避价格波动带来的风险等不利影响，使其生产的农产品可以有比较稳定的销售渠道，从而获得较高的收益。农民按照合同的约定来进行农产品生产，可以使其生产结构更加适应农产品市场的需求，从而有效地缓解农产品的供需矛盾，推动产业结构的调整和优化并有利于提高市场化程度。

然而在整个合同制关系的发展过程中，较低的履约率始终是研究者们关注的焦点之一。根据相关统计，1998年在16 948个实行合同关系的农业龙头企业中，有高达38%的龙头企业取消了对农产品收购实行保护价的承诺。还有数据表明，2000年全国农业合同的兑现率还不到20%。在未兑现的合同中，属于企业违约的大约占到70%[2]。低履约率的事实从本质上说明了这样一个现状：面对诸如价格波动等多种风险因素的影响，很多合同未能在部分条款上兼顾供求双方的利益，或者未能建立起相应的风险控制机制。“龙头企业与农户之间建立起利益共享、风险共担的组织机制和经营形式，这不仅是企业的需要，也是农户的需要。企业需要相对稳定的产品供给，农户需要相对稳定的销售渠道，双方应是唇齿相依、互利互惠的关系。形成这种稳定的供销关系，才符合双方的利益，只有企业与农户在产业化经营的合作中都得到实惠，才能真正实现共同发展。”

如何使签约双方形成稳定的“风险共担、利益共享”的自我履约机制，是合同制关系发展过程中面临的一个现实问题。针对由于价格波动等风险因素带来的违约问题，需要依靠行业协会和政府等力量，通过稳定农产品市场的供求关系从而稳定农产品价格，也要依靠法院和政府大力推进法制建设，提高双方当事人的法制观念和履约意识。除此之外，是否可以立足于合同内部来寻求一种更可靠的解决办法，也就是说，能否由签约双方精心设计的契约条款等措施来规避价格波动等风险因素，从而达到使双方形成相对稳定的利益均衡的目的，即通过形成一种有效的自我履约机制，从而保证合同制关系的稳定发展。因此，以期权式合同为分析对象，考察它的基本特点与效果，以期为签约双方能够形成一种有效的自我履约机制提供参考。

1 关于农产品期权式合同的研究

1.1 期权式合同的引入

将期权式合同引入农业产业化经营是一件非常有意义的事情。借鉴美国政府引导本国农户进入期权市场，利用期权交易保护农业的经验，陈大江[3]提出，应在发展期货市场的基础上适时建立和发展期权市场，积极引导和鼓励农户进入期权市场。薛昭胜[4]首次提出，运用期权理论中的卖权机制来分析、研究和建立企业与农户的利益风险运行机制，具有重要的理论意义和实际应用价值。他认为，在企业与农户的风险利益关系中，必须考虑到农户群体的特殊性，运用期权理论中的卖权原理对农户利益作出优先安排，这样既可以减轻企业承担的风险，又可以保护农户的基本利益，从而形成企业与农户合理的风险利益关系。他还指出，目前一些农产品契约中规定的“随行就市、保底收购”，正是期权理论中的卖权原理在实践中的表现。采用卖权形式，农户在得到基本的保底收益的同时，还在价格上升时有得到高收益的机会，这样既消除了农户可能违约的经济原因，也大为减轻了企业所面临的市场风险。

在农产品期权式合同中，企业作为合同的卖方，农户作为合同的买方，因此农户拥有对农产品的卖权。对于期权式合同在实践中的具体形式，许多合同规定，企业向农民提供种子（种畜、种苗等），而种子价格却高于市场价格，农民还接受认可，这就是想得到保底价格（即获得卖权），从种子价中受益。其差价部分就是企业为农民提供卖权的期权费，这种收取期权费的方式是隐性的，却确保了合同的履行。具体形式为：当农产品的市场现价低于保护价时，企业对农产品按保护价收购；当市场现价高于保护价时，企业按市场现价收购。这与标准的期权契约有所不同，在标准的卖权契约中，当市场价格高于执行价（保护价）时，买方可以选择放弃执行契约条款，转而直接向现货市场出售以求获利，但上述合同却是要求企业按市场价格收购。这是由于该契约主体的性质与标准期权交易中主体的性质有所区别。聂荣等[5]指出在这个卖权合同中企业作为标的物（农产品）的买方，为了经营发展需要购买实实在在的农产品进行生产或者加工，而不是利用这种期权式合同进行投机。所以，对上述农产品期权式合同的履行应该是企业与农户签订了一份期权合同，如果市场价格高于执行价，农户可以选择将农产品卖往出价更高的现货市场，由于企业必须要购进农产品维持运作，所以此时只有以市场价格才能购买到农户手中的农产品。

这样一来，该合同最终的形式应该就是当市场价格高于保护价时企业按市场价格收购，至此，上述合同仍然符合标准卖权契约的涵义，只不过当市场价格高于执行价时，企业就可以不用再到现货市场购买，而直接以市场价格收购农户的农产品。但与此同时，农户作为卖权合同的买方为获取农产品的卖权就必须向企业交纳一定的期权费。

这是因为在任何合同的履行中，都存在着这样一个关键的问题，“买者只有先让生产者不需要为取消订单而担心，才有可能保证自己得到更好的回报”[6]。因此，在整个合同期间，企业必须给予农户近乎完全的保险来确保其履约。该保险应当既能满足农户对收益的最低期望，同时还能够在形势利好的时候享受分成。但是，假如企业为农户提供了完全的保险，那么企业就承担了完全的市场风险[7]。企业化解这类市场风险的办法首先还应从契约内部着手，这就是通过向农户征收一定数额的期权费用作为适当的补偿，从而形成一种企业与农户风险共担的机制。

1.2 模型假设

期权式合同是一种特殊的契约。它最早是源于解决农产品的市场风险。按买卖双方权利的不同，期权可分为买权和卖权。期权买方即期权持有者可以行使这项权利，也可以在对自己不利的情况下随时放弃。而期权卖方即期权出售者则有履行契约的义务，即当期权买方决定行使自己买或卖的权利时，期权卖方必须按契约履行出售或购买相应标的物的义务。当期权买方为了获得这种权利时，就必须付出相应的代价，即这种权利的市场价值——期权费。期权价格的高低决定着期权在买卖双方之间权利与义务的分配格局，因此，期权的合理定价也是期权理论的一个重要研究课题。1973年美国学者费雪·布莱克和梅隆·舒尔斯建立了B-S期权定价模型，为期权理论进入应用领域打下了坚实的基础[8]。

现实中，期权式合同的表现形式一般为卖权式合同，该合同主要的特点就是在价格上就高不就低，给予农户以充分的利益保护。

通过构造一个简单的模型来说明卖权式合同的意义。假设合同到期日的农产品市场价格为S，按合同规定收购的农产品的保护价格为X，农户必须缴纳的期权费为Y，农户的总收益为Q。合同到期日，当S≤X时，企业按X价格收购；当S≥X时，企业按S价格收购。交易量为1个单位，假定企业守约，且不考虑交易成本。

合同到期日，当S≤X时，农户的总收益为Q=X′-Y（X′是价格为X时的收益），即按保护价得到的收益减去必须缴纳的期权费；而当S≥X时，农户的总收益为Q=S′-Y（S′是价格为S时的收益），即按市场价得到的收益减去必须缴纳的期权费。此外，为了更好地分析签约的收益，可以进一步考察合同本身的损益，这是指总收益与市场收益的差额，即签订这份合同相对于利用现货市场带来的增益。从农户利益的角度来看，在卖权式合同下，当S≤X时，合同本身的收益应为Q′=X′-Y-S′，即此时的总收益减去按市场价结算后得到的收益；当S≥X时，合同本身的收益应等于Q′=-Y，即按市场价结算后得到的收益减去期权费再减去按市场价结算后得到的收益。

1.3 几种合同的比较分析

为了分析卖权式合同的意义，可以将它与实行随行就市价格收购的合同和固定价格收购的合同进行比较。

在随行就市合同中，农户的总收益就是S′，因为契约本身的损益就是市场价减去市场价，等于零；而在固定价格收购合同中，农户的总收益就是X′，即无论市场价如何变动，农户都可以获得X′的收益，当然也不用交纳期权费，这份合同本身的损益为按保护价得到的收益减去按市场价得到的收益，即Q′=X′-S′。三种合同中农户的总收益及合同本身的损益分别见图1、图2。

从图1可以看出，虽然在价格上涨时，随行就市合同可以使得农户获得较高的收益；但在价格下跌时，农户的基本利益却没有得到相应的保障。更重要的是由于这种合同对于如何履约并没有做出明确规定且对农户的产量不作要求，因而使得合同关系较为松散，很容易使农户利益受损，出现蛛网波动，最终导致企业与农户之间的合同关系解体。

在稳定性方面，固定收购价格合同比随行就市合同要相对好一些，尤其是在价格下跌时对农户的利益有了一定的保障。另外，由于合同一般对产量也作了相关规定，因此蛛网波动的幅度较小。然而在现实中，此类合同的违约率却很高，主要表现为：当市价上涨，使得S>X时，农户可能将农产品直接卖给现货市场，而拒绝履约；当市价下跌，使得S

从图1可见，当市场价格下跌时，农户可以通过卖权式合同获得一个保底收益Q=X′-Y，而在市场价格上涨时又能获得较多的收益。价格越高，签订这种合同的损失不过就是交纳的期权费而已，但此时农户可获得的总收益却是越来越高。从图2可以看出，市场价格越往下跌，合同的价值就越大。甚至在某些极端情况下，此时利用该合同而得到的收益可以达到最大值，即Q=X′-Y。可见，卖权式合同综合了之前2种合同各自的优点，同时又避免了两者的缺点，是企业和农户的一种比较合理的选择。当然，通过企业向农户征收一定的期权费的形式，可以使得企业在明确自身收购义务的同时，还可以利用期权费相应地冲消部分市场风险，并且最大限度地限定农户潜在的机会主义行为。

1.4 企业与农户的博弈关系

在现实的期权式合同中，由于企业承担了较大的市场风险，在没有其他契约安排的情况下，企业依然存在违约的倾向。这表现在当市场价格下跌到一定程度，使得期权费不足以弥补企业市场价格与收购保护价之间的差额时，企业很可能发生违约的动机。除非企业非常看重自身的信誉（即违约的信誉损失将很大），否则很容易产生违约的倾向。

那么当S≤X时，企业与农户可能存在如下的博弈关系（表1）。

由于S≤X，农户为保障其收益是不可能违约的，此时主要是企业是否履约。当企业履约时，Y是补偿，而X-S是企业付给农户的差价，所以，企业此时的收益为Q1=S′+Y-X′；而当企业违约时，X′-S′为企业所得的违约利益，但同时失去了期权费以及企业的无形资产C，所以企业此时的收益应为Q2=X′-（S′+Y+C）。由此可见，要使企业履约，必须使得其履约的收益大于违约的收益，即Q1>Q2。经计算，当满足■>X′时，企业就不会违约。由于S′、Y、X′已明确，如果企业非常在意自己的形象，对C的估算就比较大；而当企业已经塑造了品牌形象时，这时的C就接近+∞，而不仅仅是一个估算值。只有如此，企业才必须履约，整个博弈才会趋于纳什均衡（履约、履约）。

另外，当市场价格上涨时，收购资金不足往往会成为企业遇到的首要问题，从而不能及时履约。此时，企业则可以考虑采用担保的形式进行解决。

1.5 对博弈关系的分析

从动态的角度分析，企业与农户的这种关系实际上构成了一个由两个阶段组成的不完全信息动态博弈。农户在第一阶段可以自由选择签约或者不签约，如果选择签约的话，那么在第二阶段则由企业根据市场需求确定履约还是违约。一旦预期到企业违约的概率大于履约的概率，那么农户在第一阶段就不会选择签约。当然，前提是农户是完全理性人并且拥有判断市场趋势及企业是否违约的全部信息，不过一般在这种情形下，他们往往会非常谨慎，通常的选择就是采取观望的态度。

上述意义还可以从另一个角度进行分析。当委托人需要激励人为其进行工作时，如果人非常地倾向风险规避，可以给其一个固定契约，从而提供充分的保险，但这样做有可能降低对人的激励程度；如果人对风险规避倾向较小，则可以提供一个分成契约，给人以充分的激励，但这样一来又降低了保险程度。上述委托关系成立的前提条件是，人不会擅自脱离契约关系，即完全遵守契约[9]，然而，就目前的现实状况而言，由于法制本身约束力不强，同时企业对单个农户违约而进行的司法诉讼存在收益与成本的极大不对称，所以，一旦当S>X时，在市场的强激励下，那么农户的违约行为就很难避免。

2 关于自我履约机制的研究

自我履约机制的主要内容是：在一系列的契约条款与非契约条款的约束下，在一个较宽的履约范围内，契约双方出于对各自利益的考虑，将会切实履行契约规定的条款而不会出现投机行为主动违约[10]。

现代经济学理论认为，现实世界中不存在完备的契约，即契约是不完全的。契约总会发生一定的遗漏和疏忽，因此契约的履行就成了备受关注的话题。契约的履行机制基本上可以分为两种：一是依靠契约的自我履约机制；二是借助公共机关的力量（如法院等）来保证契约的履行，这两种履约机制可互为补充。对于自我履约机制的研究，一般认为来源于专用性资产投资而引起的当事人机会主义行为。威廉姆森[6]认为，在交易中，一方的专用性投资可能会导致另一方在交易后的“敲竹杠”和“要挟”行为，从而导致各缔约方都不愿进行专用性资产投资，造成该项投资不足，引发效率的损失。而垂直一体化综合考虑了双方的利益，可以在一定程度上消除“要挟”造成的损失。根据交易频率和资产专用性程度可以将治理结构分为以下4种类型进行匹配：①市场治理结构（古典契约）；②三边治理结构（新古典契约）；③双边治理结构（关系型契约）；④一体化治理结构（关系型契约）。按照威廉姆森的治理结构与交易属性匹配的分析框架原则，本研究认为服务交易满足“重复性”交易频率和“中等”资产专用性的特征。直观的表示如表2。

克莱因则认为，专用性投资会产生可占用性准租，为此双方都会采取措施来追逐利益最大化的交易，从而可能影响到契约的绩效。一体化是可以选择的解决方式之一，但是其作用也不是绝对的。如法院等第三方的监督机构也可以保证执行有明确说明条款的契约[11]。但是，法院往往也面临诸如信息的不确定性等问题和有限理性，并且它有自己的逻辑和目标，尤其是法律条款本身也是不完全的。所以，法律执行只是对自我履约机制的一种补充。

对于自我履约机制，克莱因认为，如果不依赖法院强制实施已经成文的契约条款，而依靠一种私人的自我实施机制，作为一种对付未明确说明的契约条款但交易双方都能理解契约安排中所有要素的手段，交易者有能力处理诸如“敲竹杠”之类的威胁问题[12]。由于进行了专用性投资，只有继续与对方保持关系，才能收回费用，因此，对于交易者来说，有可能选择搁置未明确说明的契约条款而只依靠一种私人的自我实施机制。行使这种机制的交易者通过利用行业专用性投资，当发现交易对象出现违反契约主旨的行为时，可以对违约方施加一种私人惩罚[13]。而威廉姆森的契约关系治理理论则认为，契约关系中各交易方的相互适应性在客观环境使之变成现实以前是难以界定的，因为在一个或某些交易者可能有投机倾向的环境中，人们完全有可能为了如何确保契约的实施而争执不休。于是在这种情况下，契约的谈判就存在破裂的可能。但是为了避免这一结局的发生并且降低交易成本，通常采用3种解决办法：一是成本较高的放弃全部交易；二是不在市场内而改在组织内进行交易，这样就可以在统一的所有权指挥下，辅之以控制制度和等级激励制度，推行一系列的相应的决策；三是另行设计一种契约关系，使交易可以继续进行下去，不过需要额外再增加一层治理结构[14]。

每一个交易当事人都将会受到有关违约惩罚带来的损失和违背契约条款获得“敲竹杠”的潜在收益进行对比和量化。如果每一个交易者受到的损失都高于潜在收益，那么交易者将不会出现“敲竹杠”行为，因为违约所产生的损失比一次性收益要大，所以交易当事人不需要担心受到对方违背契约条款的威胁，交易仍可以按交易者相互理解的契约目标继续进行。

3 自我履约机制的确保

3.1 经过声誉成效机制来保证契约实行

1996年有学者提出了声誉成效机制的概念，并以此来说明自发式或近乎自发式的管理行为可以保证契约的顺利实施。这个概念强调了在不完全契约条件下买卖双方的调整过程。声誉可以看做为了取得买卖的临时利益而自觉履行契约的行为以及由此获得的社会评价。企业的声誉是企业的一种有形资产，是关于买卖双方关系的临时和不稳定提供的一种保证，而企业本身就是一种声誉成效机制。在网络组织内，各企业参与者利用利益和风险共享机制来稳固和维护声誉，使组织内的协作变得更加可信，而良好的声誉一旦树立并得到维护，则可为临时买卖和长久利益的实现提供重要保证，促进组织间的协调，鼓舞协作行为[15]。因此，在网络组织内各企业间的协调进程中，声誉和协作往往缓解了企业之间的抵触，构成企业之间一种比较和谐的气氛，并可以在一定程度上防范机会主义行为。

3.2 经过信任机制来完成自我履约

信任是讨论临时关系的一个重要概念，是关系评价中的一个重要变量，也是企业之间成功协作的必要组成要素。信任可划分为低度信任、中度信任和高度信任3种类型，其中高度信任是一种准绳性信任，其中经济要素占主导作用。由于组织成员间的关系不是建立在产权联系的基础上的，而是依托在正式契约和非正式契约（尤其是以非正式契约为主）的一个特殊组织形式，共同的目标、价值取向、文化习俗以及行为方式都可以成为各成员企业间的纽带。因此，网络组织中的信任属于高度信任，能促使企业较好地完成自我履约[16]。如日本的汽车制造业就较早地采取了外包制和供应链准一体化等网络组织方式，汽车制造商与供应商在共同信任的基础上建立了临时但坚固的经济和社会关系网络，彼此间的高度信任和低机会主义倾向使各汽车制造商与其供应商能自觉地停止一些特殊的非正式买卖[17]。

3.3 经过添加预期收益来添加违约的机会成本

公家的自我履约机制主要是通过对买卖一方出现的违约行为施加一种公家惩罚从而保证买卖的正常中止。公家惩罚的作用在于它能将机会成本强加于试图“敲竹杠”的买卖者身上，它界定了自我履约的范围。在自我履约的范围内，团体惩罚条款引致的损失都大于每个买卖者潜在的“敲竹杠”收益。假设出现“敲竹杠”行为，违约企业必将遭到对方的惩罚而招致资本损失，企业为了避免这种损失，就会产生自我履约的动机。而这种公家惩罚有两种方式：一是直接中止买卖关系，造成违约者的未来损失，在存在资产公用性的条件下，终止买卖关系将导致一种潜在的资产价值流失，这等于从专用性投资那里得到的贴现值；二是使违约者在市场上的声誉贬值，这将添加其在将来买卖中的困难，这是因为其潜在的和正在进行的交易伙伴，在将来会要求更为有利的和（或）更为明确的契约条款。

4 结论

在农产品生产经营中引入期权式合同，有助于企业与农户形成“风险共担、利益共享”的经营机制。期权式合同的签订有两个核心环节：一是龙头企业以何种方式实现自身的可置信承诺；二是农户以何种适当的方式交纳适当的“期权费”。

企业通过向农户提供一系列的物资和服务，以向农户发出强烈的履约信号，实现自身可置信承诺，进一步吸引农户参与生产。上述措施，还可以提高交易效率，节约交易成本。

从期权式合同的有效运作中还可以总结出形成自我履约机制的基本要素，要素包括：完善的利益分配机制、严格的违约风险控制机制以及良好的信任机制。其中，完善的利益分配机制是先导，严格的违约风险控制机制是关键，良好的信任机制是保障。

今后研究的方向主要是怎样进一步完善利益分配机制，以及其与风险控制机制如何有效地结合才能使得利益最大化等。如何有效地将自我履约机制与非自我履约机制相结合，也是一个重要的研究领域。另外，如何将期权式合同进行推广也是一个值得研究的课题，同时，契约组织的演变对于利益分配和风险控制可能产生的影响也有待进一步探讨。

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