法律史论文范文

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法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题与难解之迷。法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离,道德强调人类的道德理念铸化为法律,法律强调法律内化为人们的品质、道德。法与道德属于上层建筑SUPERSTRUCTURE 的不同范畴。法律属于制度的范畴;而道德则属于社会意识形态的范畴。法律规范的内容主要是权利与义务,强调两者的衡态;道德强调对他人、对社会集体履行义务,承担责任。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果;而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。法由国家的强制力保证实施;而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。法是按照特定的程序制定的,主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件,或者是特殊判例;而道德通常是潜移默化的。法必然要经历一个从产生到消亡的过程,它最终将被道德所取代,人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。

一、道德与法律的学理含义:

(一)道德的含义:从唯物史观的角度来看,道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲:一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的,所以道德始终是阶级的道德。这表明道德的内容最终由经济条件决定,并伴随经济的发展而有相应的变化;基于不同的物质生活条件的不同社会集团,有着不同的道德观,在阶级社会中的道德具有阶级性。因此,我们可以把道德简单的概括为:道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合,或者说是一个综合的矛盾统一体系。

(二)与道德密切相关的法律的含义。

没有亘古不变的永恒道德,也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会,代表不同利益的统治集团仍然还存在,但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益,以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,而道德当然属于意志范畴,那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度,我们可以将法律定义为:在主观方面,法是国家意志和统治阶级意志的体现;在客观方面,法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志,后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。

结合中国国情,我国法律与道德的现状:

1.一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。

2.法与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范,在其立法中体现为十恶不赦的大罪。在司法实践中,甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据,《春秋决狱》一书就是其中的典型。

3.法与道德相辅相成,共同服务于统治阶级的整体利益。孟子《离楼上》中讲到徒法不足以自行,它需要其它手段的配合,其中法就是一个重要的手段。

4.道德的状况制约立法的发展。

5.道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。

6.道德有助于弥补法律调整的真空。

7.法必须以道德作为价值基础。

8.法是传播道德的有效手段。

二、道德与法律的辩证关系

(一)道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式,是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为:

1.产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律,只有道德规范或宗教禁忌,或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期,随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现,与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步,道德是维系一个社会的最基本的规范体系,没有道德规范,整个社会就会分崩离析。

2.表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范,它具有明确的内容,通常要以各种法律渊源的形式表现出来,如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中,并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字,内容比较原则、抽象、模糊。

3.调整范围不尽相同。从深度上看,道德不仅调整人们的外部行为,还调整人们的动机和内心活动,它要求人们根据高尚的意图而行为,要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错,但如果没有违法行为存在,法律并不惩罚主观过错本身,即不存在思想犯从广度上看,由法律调整的,一般也由道德调整。当然,也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断,如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域,法律的指导观念是便利与效率,而非道德。

4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的;而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。

5.内容不同。法律是以权利义务为内容的,一般要求权利义务对等,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务,并不要求对等的权利。比如说,面对一个落水者,道德要求你有救人的义务,却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。

(二)道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,自人类进入文明社会以来,任何社会在建立与维持秩序时,都不能不同时借助于这两种手段,只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在:

1.法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类:第一类是社会有序化要求的道德,即社会要维系下去所必不可少的最低限度的道德,如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等;第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则,如博爱、无私等。其中,第一类道德通常上升为法律,通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德,一般不宜转化为法律,否则就会混淆法律与道德,结果是法将不法,德将不德。[1]法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价,对于提倡什么、反对什么,有一个统一的标准;而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的,故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。

2.道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。第一,法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律,是一种恶法,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二,道德对法的实施有保障作用。徒善不足以为政,徒法不足以自行。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。第三,道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的,或本应由法律调整但因立法的滞后而尚无法可依的,道德调整就起了补充作用。

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一、诊所式法律教育与法律援助结合的必要性

（一）诊所法律教育的公益性美国自1830年起，律师在法学院的集中训练开始逐步取代了学徒模式，其后案例分析教学法正式确立，并成为美国法律学校占主导地位的教学方法。但自20世纪60年代起，法律现实主义运动学者对案例教学法提出了质疑[2]，而诊所教育能使学生真切地感受到现实问题的复杂性和生活的多变性，使学生真正在实践中分析和解决法律问题。另一方面，20世纪60年代美国的民权运动促使教师和法学院学生意识到将法律规则运用于实践，通过提供法律服务来培养自身法律实践能力的重要性。然而，由于学生在知识结构上的不完整、经验上的不足，缺乏教师的指导和其他机构的帮助，在提供法律服务的过程中就会显得力不从心，以致不能能为当事人提供最有利的法律帮助。在这些矛盾凸显之后，美国的法学家开始意识到，要解决这些问题，可以借助法学院师生的力量。同时，诊所式法律教育模式的前身———判例教学法已随着法学教育的发展呈现出越来越多的局限性。人们开始怀念学徒制，诊所式法律教育在这种背景之下逐步形成[3]。从上述美国诊所式法律教育的起源及发展可见，诊所式法律教育与法律援助工作密不可分，诊所教育目标本身即带有公益性。

（二）弥补课堂教学不足的需要如前所述，尽管与早期的法学教育传统方法“讲义教学法”相比，案例分析教学法具有明显的优势，能够突出学生在学习中的主体地位，培养学生独立思考的能力，并获得良好的逻辑推理能力，但是它也有着明显的缺陷：忽略了法律实践中许多基本技能的训练，例如会见当事人、事实调查、法律咨询、调解、谈判等，而且也忽略了在判断力、职业责任心以及理解法律和不同的法律职业人的社会角色等方面对学生们的培养。另一方面，即使是专门面向实践技能训练的诊所式法律教育，其有针对性的课堂教学也同样无法提供真实案件的效果。开展法律援助工作可以有效弥补这一欠缺。从会见当事人开始，咨询，到正式接受委托，事实调查，乃至参与谈判、诉讼，都由诊所学生担当主要的角色；更重要的是，这一切都是真实发生的，一个具体处理方案的失策乃至一个细节决定的失当，都可能会产生极其不利的后果，在可能产生的法律责任所加诸的压力下，学生的积极性和投入程度是毋庸置疑的。

（三）法律援助的庞大需求与资源匮乏的矛盾法律援助是一项深受广大人民群众欢迎的“民心工程”。但目前我国法律援助需求与供给之间的缺口很大。据统计，2010年全国法律援助机构的平均工作人员只有3.75人，法律援助机构平均受理审批法律援助申请222件，按照最低审批所需工作日计算，仅这一项工作所牵涉的人力之大就无需多述[4]。以广东为例，广东是一个人口大省，常住人口达9194万人，同时也是全国进城务工人员（农民工）最多的省份，约2000多万，占全国的1/4。但政府能够投入的经费有限，据不完全统计,1997年至2006年10年中,全省各级政府投入经费共1.985亿元[5]。按照这一数据，平均每万人的法律援助经费只有约2000元/年。上述数据充分显示，无论从投入的人力还是财力来看，法律援助工作仅依靠政府投入是远不能满足现实需求的。因此，作为政府提供法律援助的有益补充，利用高校师生资源，诊所式法律教育过程中所提供的法律援助能够起到一定填补缺口、缓解矛盾的作用。

（四）诊所式法律教育开展法律援助工作的有利条件一是诊所学生普遍珍惜实践机会，工作热情很高。从实践经验来看，诊所学生非常珍惜接触、真实个案的机会。学生还没有直接面对生活的经济压力，赤子之心使他们更能同情当事人的际遇，尽管没有经济收益，但他们投入法律援助工作的热情高涨。二是诊所法律援助的机制相对灵活，能填补政府法律援助之不足。从法律援助的可获得性要求上来说，主要体现在经济困难标准和范围的规定上。但政府提供的法律援助对于经济困难证明的要求较高，尤其对于外来务工人员，要回到户籍所在地开具经济困难证明，不仅手续繁琐，经济成本（主要来回的交通费）和时间成本都较高。三是诊所学生在教师指导下开展法律援助工作，是一种保护下的独立，工作的风险大大降低。诊所学生毕竟涉世未深，欠缺实务经验，如果完全放手让其独自面对社会矛盾尖锐激化的局面———诉讼纠纷，很可能出师未捷即已折戟沉戈，搞不好还可能要承担失职的法律责任，这不仅可能会使遭受挫折的学生心理上产生阴影，也会给诊所法律援助工作带来负面影响。而诊所教师能够以其丰富的实务经验与社会经验，给予学生必要的指导与支持，使诊所学生获得“保护下的独立”，降低风险。诊所学生在羽翼未丰之时，未具备独立开展法律援助工作的能力，诊所教师的帮助是不可或缺的。

二、诊所式法律教育结合法律援助工作存在的问题

（一）案源稳定性问题在我国诊所法律教育实践中，案源不稳定是很多法律诊所开设的法律援助中心面临的困境之一。原因有以下几个方面：首先，从当事人的角度上，由于学生无论在理论知识还是实际执业经验上都有明显的欠缺，即使有教师的指导，部分当事人还是会对案件胜诉率的把握上心存忧虑，因此，他们不放心将案件交给学生。其次，从学生方面来说，现实中并不是所有案件都适合学生办理，对接收到的咨询个案必须要加以选择。最后，由于我国诊所法律教育总体上还在起步阶段，社会宣传力度还不够，很多人对学校诊所教育以及所提供的法律援助还不是很了解。如果一直缺乏真实案源，学生就无法通过真实的案件、真实的当事人真切地在办理过程中掌握基本实践操作技能和了解司法制度体系，更别提法律职业道德以及社会公益心的培养，诊所教育的效果必然会大打折扣甚至失去存在的意义。故此，案源不足是诊所式法律教育必须要解决的问题。

（二）纠纷类型的单一性问题诊所式法律教育中开展法律援助工作普遍面对的另一个问题是受案类型的单一性。一方面，由于法律援助资源不能冲击正常的法律服务市场，只能针对于特定人群与特定类型案件提供援助，而这些人一般面对的法律纠纷往往集中于劳动争议、人身损害赔偿、离婚、刑事案件等，案情一般也较为简单，而复杂的案件类型如房地产纠纷、公司有关的纠纷、知识产权纠纷等则不会涉及到。这就使得诊所学生办理案件的类型偏向单一，无法获得全面的锻炼。另一方面，法律援助案件中有相当一部分是刑事案件，但由于诊所学生并非执业律师，不能到看守所会见犯罪嫌疑人（被告人），这使得他们的受案范围进一步收窄。

（三）经费保障问题与政府设立的法律援助机构相比，高校开设的法律诊所（法律援助中心）更经常面对经费不足的问题。据中国诊所法律教育网站的资料显示，高校的法律诊所援助经费来源主要有三：一是从学校的行政开支中列支；二是来自校内师生的捐款；三是来自社会的捐助。例如，复旦大学的法律援助中心建设初始的经费来源包括：中心成员捐献了自己的奖学金、生活费近1000元，复旦律师事务所捐赠500元及法律系一些开支的报销。但是都存在经费不足、不稳定的问题。经费缺乏保障在一定程度上制约了法律诊所的发展。

（四）诊所学生开展法律援助的法律保障问题法律诊所开展法律援助工作，主体是学生，但在校学生走出校门从事法律援助工作会经常遭遇各种制约。一是调查取证权利受限。由于学生并不具有律师身份，到有关部门调查取证的权利就受到限制。这使得学生法律援助工作的效果受到一定影响。二是出庭权利受限。由于社会上有部分不具有律师资格的人非法从事有偿法律服务，许多地区的法院、劳动仲裁委员会都订立了对公民的限制规则，例如，有的法院规定公民必须与当事人有亲属关系，有的劳动仲裁委员会要求公民要当庭提供免费的协议。三是学生人身份没有得到尊重。个别法院或者仲裁员不了解诊所学生法律援助的情况，对出庭的诊所学生不信任，对其人身份也不认可，在调解过程中绕开学生，容易使当事人对学生人产生误解或不信任，不利于法律援助工作的开展。

（五）人员流动性问题考虑到法律援助工作对学生专业知识结构完备性的要求，学生参加法律诊所课程和参与法律援助一般已经是大三，而学生大四大多已要找工作、考研等，参与办案的时间很难得到保障，毕业后去向就更难确定。而许多案件，从一审到二审再到执行，起码是半年至一年，如果涉及发回重审则时间更长，走完全部程序可能会持续两年以上。随着参与办案的学生毕业离校，案件跟进可能会出现衔接上的问题。此外，很多法学院有关法律诊所的课程一般只安排一学期，当课程结束后，学生就会将精力重新投入到新的课程学习上,并从相关的实践工作中退出。这样，高校法律援助中心里工作人员的稳定性就很难得到保证，中心的主要精力就不得不用于培养新的学生上，那么法律援助中心的办案质量、成员能力的提高在很大程度上就会受到限制[6]。

三、我国诊所式法律教育的法律援助环节的路径

完善法律援助工作环节是诊所式法律教育的重要内容，实践中上述问题的存在，影响了诊所教育的效果。为此，需要有切实的方案解决或至少是缓解这些问题。

（一）建立多元化案源渠道没有足够的案源，大多数学生没有参与实践的机会，诊所工作只有单纯的值班等待咨询，诊所课堂教学中的实践技能没有应用的机会，容易使学生产生“无用武之地”的倦怠心理，大大影响了教学效果。走出校门，多方面开拓案源是必要的。笔者所在高校的诊所学生自发组织，通过与社区办事处有效沟通，定期到社区提供法律咨询服务，为了有效吸引更多群众的关注，他们还与本地的社工组织联系，一同组织活动。通过与社区建立长期联系与合作，加大宣传力度，打开局面，是开拓案源的有效途径。另外，法律诊所还可以与当地司法局的法援处联系，定期组织诊所学生参与法援处的值班，在执业律师的指导下参与值班咨询。由于诊所的机制相对灵活，部分不符合法援处受理条件的案件可以转交诊所处理。

（二）开源节流，拓宽法律援助经费来源法律援助既然是着眼于社会服务，就不能因为经费问题变无偿服务为有偿服务。法律援助经费问题可以从两方面着手解决：一方面，法学院可以合理配置现有教学资源，整合部分实践课程，适当调拨资源给法律诊所用于法律援助工作。另一方面，高校法律诊所应当积极争取各方面社会资源的支持。法学院应当借助其教师与学生良好的专业素养在其所辐射的地域为社会提供良好的法律服务，形成较好的声誉并获得所在地域公众的认可。法律诊所对社会的贡献越大，得到各项社会资助的可能性就越大。但目前我国高校的法律诊所普遍未形成足够的社会影响，社会资助渠道并不畅通。故此，提高诊所自身专业服务能力，是获得社会资助的条件之一。

（三）各方面协调，保障诊所学生法律援助工作的顺利开展首先，诊所学生人身份问题需要诊所的法律援助中心与其他部门协调解决。以劳动争议为例，对于公民，根据《劳动争议调解仲裁法》及相关法律法规，原则上只要求不能收费，但各地往往另有特别规定。例如，广东省劳动争议仲裁委员会对于公民资格要求就比较严格，其的《劳动仲裁委托人暂行规定》（以下称《暂行规定》）第六条第一款确定了可以作为人的范围；而根据第十条的规定，学生人一般也不属于有正当理由经劳动争议仲裁委员会许可的其他公民。所以，只能以“有关的社会团体或者所在单位推荐的人”的身份担任劳动仲裁案件的人。根据《暂行规定》和本地劳动仲裁委员会的做法，笔者指导诊所学生担任人时一般按照以下规程：由政法学院与当事人签订免费的《委托合同》，政法学院向劳动仲裁委员会提供上述合同，并出具关于指派学生担任人的信函。另一方面，学生人并非律师，调查取证的权利受到很大的限制。解决的办法暂时只能是申请法院、劳动仲裁委员会调查取证，或者让当事人自行取证。如果上述方案都无法实现，案件处理效果可能会受到影响。首先直接的影响是当事人可能会因此对学生人产生不信任感，觉得诊所无法有效帮助自己解决问题。但随着《民事诉讼法》的修改与完善，向法院申请调查取证这一诉讼权利得到程序上的保障，学生人取证难的消极影响会减弱。

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工商,交易频繁发生,格式合同比比可见,自上世纪九十年代以来,借消费者保护运动兴起的“东风”,格式合同开始引起学者的关注,特别是近两年点评“霸王”条款活动,使国内对格式合同的和立法日渐增多,为将来的深入研究打下了基础和提供了素材。但不可否认，我们对格式合同的研究才刚刚起步,还有许多研究需要进一步深入,认识和了解格式合同的范围还需要进一步扩大。

正是在这样的背景下,本文在借鉴前人研究成果的基础上，阐述了有关格式合同的概念及特征，通过对国外有代表性的几个国家就格式合同的立法、司法规制的比较，对我国格式合同的和现状进行了阐述。随后，通过逻辑论证方式，对格式合同的利弊表现及其规制的法理基础进行了分析。最后，文章提出了对格式合同可进行的一些改进措施，以期能为将来的相关研究提供借鉴价值。

关键词：合同格式合同法理基础

1．格式合同的概念与特征

1.1格式合同的概念

格式合同这一概念在现今的法律领域已经被广泛使用与关注，但它并非中华法系里的概念，而是从西律文化中引进的。对于它的理解，西方各国也不甚一致，归纳下来主要有以下几种：美、日和法国等国家将其称为“附和合同”、“附意合同”，法国法中的“附合合同”是指“一方当事人对于另一方当事人事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓的‘不订立合同的选择’，客观上又根本不存在。”另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”，持有此种概念的有德国，意大利，奥

地利等国。我国地区的《消费者保护法》将格式合同称为定型化契约，是指：“经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟订之契约条款。”其他还有一些有关格式合同的称谓，如以色列称之为“标准合同”，葡萄牙称之为“加入合同”。以上各国所定义的格式合同，总体上看只是格式合同的调整和使用范围有所不同，在概念所诠释的本质特征方面并无根本差异。

我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同，有的学者的表述是：“由一方当事人、有关团体或国家机关制定的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。”有的学者的表述是：“由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。”还有许多学者对格式合同下了形形的定义，我国《中国人民共和国合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

1.2格式合同的特征

格式合同的特征概括下来一般以下几个方面：

1、合同条款的不可协商性。格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受，要么走开，从而排除了一般双务合同的平等协商（要约与承诺）过程，这是格式合同的最主要特征。

2、同条款由一方预先拟定。一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的。而在格式合同中，条款的内容和形式都是由使用人预先确定和设置好的，并未与相对人能进行平等的协商。

3、合同双方地位的明显不平等性。在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中实力与地位的差异（通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业），也有在定合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式合同产生的直接根源。

4、格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性。广泛性是指格式合同的使用人是针对不特定多数的相对人发出邀约的，而非针对某一特定相对人。持续性是指格式合同是为就同种或同类情况的反复使用而制定的，并非一次使用便告终结。细节性是指格式合同的要约中一般都包括了合同的全部条款，内容详尽具体，直接可结合实际。

2．国外相关状况分析

2.1国外对格式合同的规制

针对使用格式合同一方当事人处于各方面的优势这一实情，各国的法律制度均以不同的方式做出了反映。因为人们普遍认识到，在一方居于经济强力地位的情况下，交易关系难以实现平等与自由。自20世纪70年代以来，欧洲各国纷纷建立了对格式合同的效力进行审查的法律制度，大多数国家以不同方式实施了有关的法律。纵观各国有关格式合同的规制，主要有以下两种做法：

第一种做法是以德国为代表的制定专门法律规范格式合同。长期以来，德意志联邦共和国规定，只有法院有权对付不适当交易条件并提供保护，对此法院最初一般只引用《德国民法典》有关条文处理，而没有制定专门法律。1977年4月1日德国施行了《规范通用交易条件权利法》。该法不仅规定了格式合同的性质，并对哪些条款应该归于无效作了范围极为广泛的明确规定，只要有争议的条款属于其中之一，就可被宣告无效。除德国外，英国也先后制定、颁行了一系列专门规范格式合同的单行法。如1977年的《不公平合同条款法》、1974年的《消费者信用法》、1973年的《公平交易法》。这些法律主要赋予法官及有关机构依据“合理性”标准对合同的内容，尤其是免责和限责条款进行审查的权利。

第二种做法是以德国、瑞典、英国、荷兰、奥地利、法国为代表的建立对格式合同的预防性审查制度。所谓预防性审查制，在有的国家是法律赋予一定的机构对企业主(即经济优势方)的市场行为进行审查的权限，而有的国家则是建立“集团诉讼制度”。在英国，担负这一责任的是一个特别行政机构即“公平交易局”;在瑞典是由“消费者——护民官”领导的特别行政机构。在通用交易条件被使用之前，上述机构依法有权对这些条件的公平性、合理性进行审查，一旦这些机构认为这些条件系企业主滥用合同自由的结果，其使用后会损害合同相对人利益的，他们有权直接代表消费者与企业主谈判，要求企业主更正其行为，取消这些条件。如果谈判未能发生期待的结果，则这些机构有权直接向法院提讼。“集团诉讼制度”的核心是：一些团体，尤其是消费者协会，有直接代表消费者向法院提讼的权利。通过法院的判决，企业主们在未来使用被法院认定为不许可的合同条款的行为将被禁止。如果被投诉的企业主有违背这一判决的行为，法院有权判处其向国家缴纳罚金或向投诉人缴纳违约金。

除上述两种规制外，也有的国家直接在民法典或商法典中规范格式合同，援引民法典中所确立的基本原则，如“善良风俗”、“公共秩序”、“自由不得滥用”原则禁止企业主和消费者间使用不公平的格式条款。纵观各国对格式合同的规制，均根据本国的实情制定，各有特色。

2.2对国外相关情况的分析

对比以上国家的实际情况，采用制定专门法律规范格式合同的做法，其好处在于法律对格式合同有明确、详尽的规定，内容完善，立法体系，逻辑严谨，使司法机关处理相关纠纷有明确的依据。故合同中利益受损害一方当事人可以根据不自愿的合同条款的无效性规则，对其合同相对人提讼，或者施行与这些诉讼相应的自我保护。但这种措施仅能阻止受诉个案不自愿的合同条件的应用，却不能杜绝企业主在与其他人进行交易时继续使用这些条件。况且，利益受损害的一方当事人限于个人理智、知识、财力和精力的欠缺，有时会放弃诉讼，选择接受那些对其不利的合同。这就给企业主们明目张胆地使用这些不许可的合同条款提供了客观上的可能性。而适用预防性审查制，由于并不限于个案处理，能够彻底地防止不许可合同条款的应用，因此可以起到标本兼治，广泛保护消费者利益的作用。

3．对我国格式合同的法理分析

3.1我国对格式合同的相关规制

为防止合同关系当事人滥用合同自由权利，体现民法的公平、正义精神，我国在借鉴先进国家经验的基础上，首次在1999年颁行的统一合同法中对格式合同进行了规制。所不同的是，在立法体例上，我国没有采用单行法的形式，而是将有关格式合同的规制纳入合同法总则部分第二章“合同的订立”中。

第一，规定格式合同条款使用人的特殊义务。

首先，在原则上，提供格式合同条款的一方在拟定条款时应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务;在规定免除或者限制其责任的条款时要合理公正，不得将免责条款强加给对方，以损害消费者的利益。

其次，在格式条款内容已经确定使用过程中，使用人要履行两项义务，一是提示义务。即以合理的方式提请对方注意合同当中限制责任和免除责任的条款，且提示的方式应达到足以引起一般相对人注意的程度；二是说明义务。即如果对方有要求，提供、使用格式条款的一方应当向对方说明免责和限责条款的含义。如果当事人违反了这两项义务，没有提示或拒绝说明，这个条款不发生法律效力。

第二，直接规定某些条款无效。依合同法的规定，格式合同中的三种条款无效。一是免除故意和重大责任的条款无效，如规定“在承运过程中货物损坏不予赔偿”。二是免除人身伤害责任的条款无效，如规定“工伤概不负责”。三是免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。

第三，对格式合同的条款理解不一致时，适用特殊解释规则。合同法规定，当使用格式合同方和相对人对某一条款的理解发生争议时，首先应当按照通常理解予以解释。如果对格式条款有两种以上解释的，受诉的人民法院或仲裁机构应当采用不利于使用格式条款的一方当事人的那个含义，作出不利于提供格式条款一方的解释。

此外，合同法还规定，在一个合同中既有格式条款又有非格式条款，在两者内容发生不一致时，应当以非格式条款为主。

3.2我国格式合同在制定上的优点

应当肯定，合同法的上述内容是根据我国国情，在广泛参鉴发达国家和地区的立法经验，认真地斟酌审查后加以归纳制定出来的，这项制度从无到有本身就是一大进步。它体现了民法的公平性和正义性，体现了我国法律对人权的切实重视和保障。

首先，制订了规范的有关格式合同的法律，能够大量节约交易成本和时间。在经济交往频繁、日新月异的今天，合同已经成为人们经济往来和工作生活不可缺少的手段。可是争论不休的讨价还价、繁琐的交易手续、纷繁复杂的文本资料已经让广大的当事人不厌其烦。格式合同的出现，一定程度上解决了这个，节省了大量的人力物力和时间。

其次，格式合同的规范化使用，有利于事先明确责任和风险分担，引导经营和消费。格式合同的详尽完备，对责任的明确规定，是双方当事人能够预先估计缔约所带来的机遇与风险，慎重合理的选择自己经营、消费的方向，增进了交易安全，避免了不必要的诉讼之争。

第三，制订了明确的格式合同相关法律，有利于国家对其进行管理和控制。格式合同的应用，从某种意义上讲，也是国家对市场进行管理和控制的需要。明确完备的合同文本，有利于相关部门的监督与指导，也为合同落空或违约时的司法救济提供了明确的书面依据，便于进行责任的划分与法律的运用和评价。

3.3我国格式合同在制定上的不足

但是，纵观其全部，我国的格式合同发展无论从体系内容上还是在实际操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技术上不应有的疏忽，也有思想上的保守性

一、从法律体系和立法内容上看。

首先，格式合同与传统民法理念相抵触。格式合同中，条款的一方预先拟定，相对人的无协商权利，都和“平等互利”、“契约自由”等传统理念相抵触。双方当事人缔约权力与地位的明显不平等，使得许多学者一度怀疑合同的生命力，甚至认为契约制度已经死亡。应明确的是，格式合同确已给市场经济的自由与平等制造了严重的障碍，其所破坏的不仅仅是民法领域的系列理论，更深层的是人们心中平等自由的基本理念以及对未来活跃和谐的经济秩序的美好憧憬。

其次，体系不合理，内容过于简单。我国合同法第39条至第41条三个条文是有关格式合同的规制的，这三个条文被置于合同法第二章“合同的订立”部分，然而其中的内容并非仅涉及格式合同的订立。三个条文中，与合同的订立有关的内容只有第39条，即订立格式合同应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。第40条和第41条则是关于格式合同条款无效和格式条款解释规则，其内容涉及这类合同的效力及发生纠纷时有关机关对格式条款的裁判问题。而关于合同的效力合同法有专章(第三章)规定，有关合同的解释也在第八章“其他规定中”。

如前文所述，格式合同的使用有其积极性，只要其内容公平、风险分担合理，对于双方均无不利。我国的实际情况是，一方面，市场交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的规制内容只有三个条文，过于笼统、原则，难以涵盖格式合同的方方面面。由于条文过于原则，不够具体，出现立法与现实不相协调的矛盾，导致司法实践中难以实际操作，结果损害的仍然是消费者的利益。

第三，规制单一，不能保护所有消费者的利益。就合同法的规制而言，不难得出这样的结论:我国对格式合同是否有效、因格式合同引发争议时有认定处理权的机关限于人民法院和仲裁机构，其中司法实践中主要是人民法院。除这两个机关外，其他任何机关和团体无权审查格式合同，更无权解决格式合同纠纷。而且，即使人民法院的处理也仅限于个案处理，结果是维护了个案公平，保护了特定的消费者。这种做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁机构的审查、处理都局限于发生争议后的事后审查，而没有确立事先审查制度。由于没有事先审查制度，仅靠人民法院和仲裁机构进行事后救济，这种做法一是力量薄弱，二是事后审查根本无法杜绝格式合同制定时不公平现象的发生，不能防患于未燃。其二，个案处理后，不能阻止使用方继续使用不公平的条款和其他消费者签订合同，一个案件解决了，其他消费者、其他劳动者的权益并未因此得到同样保护。

二、从实际操作上来看。

首先，格式合同严重侵害了弱势相对人的利益。相对人面对一方预先拟定的合同条款，要么接受，要么走开，在这种处境中，真正是“人为刀俎，我为鱼肉”，尤其是广大消费者在接受公益事业服务的过程中，更为深切的感受到了这一点。铁道部门的春运提价就是一个很典型的例证。

其次，格式合同的长期、过度滥用会对国家的利益造成严重侵害。格式合同的不规范使用，浅层来看，侵犯了广大消费者和经营者的活动权益与自由，但从长远看，将导致公益部门与普通行业利益获取的严重不均衡，使大众因缺乏安全感而对贸易往来丧失信心，进而造成市场经济秩序的混乱与不稳定并最终使国家丧失对行业部门协调以及社会各层面利益兼顾的有力控制，造成国家利益不可挽回的损失。

4．对不足之处的几点完善意见

一、在完善立法方面：

1．合理安排体系，调整

为解决上述矛盾，笔者认为鉴于本国实情，虽然不一定非要效仿国外制定单行法规范格式合同，但即使将其置于合同法中，也应在体系上安排妥当，内容上做出尽可能详尽的规定。针对格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中单列一章加以规范为宜。这样既可避免体系上的杂乱，又具有可操作性。

2．转变部门立法现状，建立学者专家起草的机制。

在我国格式合同基本上都是由行业部门自己制定的，或者由行业部门提出草案，人大通过，这些法律法规的规定直接成为格式合同的内容。这种行业部门立法容易导致不公平已经成为共识，因此建立专家起草法律机制是克服这种弊端的有效方法。这样才能取消行业部门规范本行业格式合同的权利，以达到维护法律的公正目的。

3．建立预防审查机制

为了制止和减少不公平格式条款的出现使用，在目前条件下，我国有条件也有必要借鉴英国、瑞典的预防性审查制，即设立特定的行政机构，并赋予这些机构对格式合同进行预先审查之权限，使消费者居于主动地位。这样做的好处在于，事前救济能起到预防作用，切实有效地保护广大消费者的利益。一旦发生纠纷，再运用司法和仲裁力量进行事后救济，以达到标本兼治之目的。

二、在实际操作方面

1．在垄断性行业中引进竞争机制。

使用格式合同有很多优点，用格式合同订立合同本身并没有什么不好，是出在提供格式合同的当事人利用了格式合同的特点，制定了一些不平等条款，并强加给交易方，使自己在得到利益的同时不承担任何风险。制定格式条款者之所以能肆无忌惮地将私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在经济上具有绝对优势的地位或者从事垄断性行业。因此要克服格式合同的弊端，国家除用法律规范格式合同外，还应该引进竞争机制，打破行业垄断，使他们失去利用格式合同特点谋利的“优势”或“资本”。展开必要的竞争，使那些想利用格式合同特点谋不法之利者，失去市场，失去客户，失去利润，促使他们摆正自己与交易方的位子，遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。

2．加强对格式合同监管和制裁。

设制格式合同的当事人均是在经济上具有绝对优势或具有垄断性的经营者，他们地位独特，财大气粗，背景复杂，而交易方往往是弱势群体，其经济条件、专业知识、组织状态等方面无法与格式合同的提供者相提并论。因此对格式合同中的不公平之处难以抗衡，特别是合同中的“免责条款”、“艰难条款”更是如此，在这种情况下，交易方也难有自由选择的余地，往往只能是被迫接受，结果或造成交易方利益的损害或造成双方当事人纠纷不断，甚至社会稳定。因此，国家有关的管理部门应该主动对设制的格式合同，尤其是对涉及国计民生的垄断性行业的格式合同的样本建立备案制，并进行核查、督促他们纠正不公平的条款，对于坚持不公平条款的制定者依法给予必要的制裁，规范市场交易行为。消费者协会也应积极收集各行业的格式合同进行，一方面向立法部门和政府管理部门提出规范格式合同的立法建议和监管意见，另一方面提醒消费者注意现有各行业格式合同存在的问题和应采取的对策，供广大消费者在签订格式合同时。

注释：

①尹田：《法国合同法》，120页，法律出版社，1995。

②冯振宇、姜志俊、谢颖青、姜炳俊：《消费者保护法解读》，355页，月旦出版社股份有限公司，1995。

③杨济华、汪涌：《标准合同与消费者权益保护》，载于《法学》，34页，1993年第2期。

④王利明：《标准合同的若干问题》，载于《法商研究》，33页，1334年第三期。

⑤尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995，121页。

参考：

1、《合同法中的自由与强制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孙宪忠，译；法律出版社，1998。

2、《民法学说与判例研究》王泽鉴，政法大学出版社，1997。

3、《浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及其修补》张利平、魏晓俊，人民法院报，1.18

4、《合同法新论总则》王利明、崔建远，中国政法大学出版社，2000。

5、《论标准合同——民商法与实践》王利明，吉林人民出版社，1996。

6、《二十世纪契约法》付静坤，法律出版社，1997。

7、《民商法原则（三）》房绍坤、郭明瑞、唐广良，中国人民大学出版社，1999。

篇4

关键词：弱势群体；法律救助；福利待遇

前言

为了繁衍后代，为了中华民族的兴旺发达，人们必须结婚、生育。在科学技术还未充分发达的年代，在繁衍后代的过程中，不可避免的会造成一部分人先天性的残疾；为了发展工农业生产，为了发展交通运输，在这个发展过程中，不可避免的会发生生产事故、交通事故、安全事故，不可避免的会使一些人出现残疾；在社会前进的过程中，在改革开放的进程中，在市场竞争中，在企事业体制改革中，不可避免的会出现一些企事业单位破产，一些职工会下岗；在战争年代，为了保卫国家、消灭敌人，在当今社会，为了打击、捕捉犯罪分子，一些战士不可避免的成了残疾人……这些人群，是我们国家的弱势群体。因而，从广义上看，对国家来讲，对整个中华民族来讲，弱势群体是一种牺牲，是一种贡献，他们也是伟大的群体。

弱势人员要看到自己对国家、对民族、对社会作出的贡献，弱势人员要看到自己的智慧、力量，要自信、自尊、自重、自强，要奋发向上，尽自己的力量，为社会作贡献，和所有人一样享受新时代的阳光和雨露，享受新时代的美好生活。

张海迪自幼残疾，但她对生活、对社会充满热爱，对未来、对前途充满信心。在极其艰难的条件下学习文化、科学知识，学会针灸并为别人针灸治病。她学习外语，并翻译了几本外文书。她的精神、她的形象、她的声音，使千千万万的青少年受到了教育，使千千万万的残疾人的心灵燃起了希望的火光，力量的火光。张海迪成了青少年的榜样，成了青少年的楷模。南京师范大学教育学博士侯晶晶，她小学四年级就残疾，但她以顽强的毅力，自学完小学、中学、大学课程，获得大学毕业文凭，考取南京师范大学英语专业研究生。她为了对我们国家的教育事业作出更大的贡献，又以优异的成绩考取了南京师范大学教育学博士。千千万万的青少年也从她的事迹里得到了教育、得到了力量、得到了希望。

一艘大轮船需要无数块材料、无数个螺丝钉才能建成，才能乘风破浪、远渡重洋，少了那一块材料，少了那一颗螺丝钉，轮船都不能正常航行。因而，我们不能说哪一块材料重要，哪一块材料不重要。每一个人的智慧、能力是不一样的，每个人只要尽到自己的责任，尽到自己的力量，就同样是对社会、对国家作出了贡献，就应该同样受到社会的承认，受到社会的尊重，就应该理直气壮的享受生活，享受幸福。

天下人是一家，天下人是兄弟姐妹。正常人群要认识、要肯定弱势群体对国家、对民族、对社会作出的牺牲和贡献。在科学技术还未充分发达的时代，一个社会若没有弱势群体，这个社会就不可能存在，一个国家若没有弱势群体，这个国家就不可能存在。弱势群体，由于下岗，身残，他们在生活、学习、工作上会遇到常人难以想象的困难，正常人群要给予弱势群体更多的爱心、更多的同情、更多的关怀、更多的帮助。

电视剧《延安颂》里有这样一个情节，当知道在刘志丹墓前烧香的大娘，是已双目失明的刘志丹的干娘后，亲自把大娘背下了山，请了苏联专家治好了大娘的眼病。台湾电影《中的一条船》的主人翁严重残疾，在大学学习期间受到同学们的特别照顾，同学们爱护他、关心他、帮助他，他女朋友的父母也接受了他并支持他，他最后大学毕业，成了作家。

我们的企业、车间的负责人，市、镇、社区的负责人要以超过关心、帮助正常人的方式来关心、帮助弱势群体。我们国家很多企业在招工时，也招收了一些残疾人员、下岗人员进厂，安排力所能及的工作，给予了同等的工资报酬及福利待遇，我们国家很多市、镇、社区的负责人帮助残疾人员、下岗人员自谋职业，使改革开放的春风吹暖了他们的心灵，使他们过上了幸福的生活。我们有些学校的老师经常利用晚上和节假日到家中辅导残疾、弱智学生。我们整个社会，我们所有的企事业单位，我们所有的人都要关心、爱护、帮助弱势群体，我们的大商店、饭店、我们的社区，我们的医院，我们的娱乐、休闲场所，都要有懂得关爱弱势群体的心理，懂得手语，对弱势群体充满爱心的工作人员。我们国家的企事业单位的规章制度里都要有保护、帮助弱势群体的条例。

国家实施弱势群体保护法。弱势群体的生活、学习、工作、居住、医疗、养老应受到国家法律、法规的特别保护。除国家批准的学校、企事业单位外，任何歧视、排挤、拒绝弱势人员的学校、企事业单位、个人都要受到法律的制裁、纪律的制裁、道德的制裁。

国家通过义务教育法的有关规定保护残疾、弱智学生，通过教育法，省、市、县需设立残疾免费（包括食宿）学校。国家通过劳动法、企业法的有关规定，保护弱势群体的就业和报酬；国家通过税务法的有关规定向企事业单位征收弱势群体救助税，对招收弱势人员的学校、企业要减免弱势群体救助税，（下转第24页）（上接第10页）根据弱势群体的人数决定减免金额，弱势人员创建的企事业单位，在一定期间可免收所有税收；国家通过医疗法的有关规定解决残疾人员的治疗，省、市、县设立残疾人免费治疗的医疗单位；国家通过社区组织法的有关规定，关心、帮助、保护弱势群体，要有专职人员负责弱势人员的学习、生活、就业，要有弱势人员的档案和家庭访问、单位访问记录；国家通过刑事法、社会治安法的有关规定，使弱势群体的生活、居住、工作、娱乐休闲、生命财产受到特别保护，市、县政府、公安局都要有救助弱势群体办公室，24小时办公，并公开救助电话；国家通过婚姻法的有关规定，使残疾人的婚姻、家庭受到特别保护；省、市、县设立残疾人员、下岗职工免费培训中心、职业介绍中心、生活救助机构，创建国家资助的残疾人福利工厂。

篇5

关键词：商事登记；不实登记；登记豁免

1商事登记法律制度的历史考察

何谓商事登记，目前各学者的表述有所差异，有的认为是一种法律行为，有的认为是商事管理制度，有的认为仅仅是一种活动，但这些表述却有异曲同工之妙，其差异也仅在于以不同的角度作为出发点。因此，我们可以说，商事登记是指商事筹办人或商人为设立、变更、终止商人资格，而依商法典或商事登记法及其他特别法的规定，向商事登记主管机关核准登记公告的法律行为。

商事登记法律制度可以追溯到古罗马时期。中古时代，意大利及地中海沿岸商事繁荣，形成了一定规模的行会组织，他们自己订立法律，保护自身的利益，商事登记规则便也逐步健全。若欲取得商人资格，除其身份取得商人行为的承认和接纳外，还必须把商人名称、营业牌照、商业经营人及学徒等事项登记于行会成员的清册中，事实上，这就是早期的商事登记制度。

我国的商事登记制度从其本质方面考察，早在汉代就存在。汉朝设市令长，主管市场事务，其职责之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有类似的规定，但这些规定仅仅是有名无实的，与西方商事登记制度的历史演进具有天壤之别。中国古代的商事登记制度根植于封建社会中占统治地位的自然经济基础之上，显然不同与西欧商事登记制度。可见古代中西方商事登记法律制度在原动力、社会功能和价值等方面均是不同的。

2商事登记法律制度的价值分析

任何一项法律制度的产生、发展都有一定的历史必然性，也具有一定的价值取向。法律必须具有一定的内在道德性，即法律必须符合一定的社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致。商事登记法律制度亦然。

2.1效率价值

在法律上，效率被解释为通过对某些行为的规制，限制一些自由，从而获得更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。我们知道，营利性是商法的核心理念，商法的终极性价值是实现商主体的营利，进而实现整个社会的经济效益。对于商主体来说，只有在较短的交易周期内，实现交易次数的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情况下，商主体才能实现自身的营利。

商事登记作为交易的前置程序，必然在制度设计上体现效率这一商法的价值。从社会整体角度来看，商事登记并没有增大商主体的交易成本。商事主体设定、出资履行、组织变更合并、增资减资以及解散等方面信息的登记和公告，是有助于相关交易主体便利地获取交易信息，从而大大降低交易主体获取信息的成本支出，也为商事主体迅速作出交易决策、降低交易风险创造了条件。各国的商事登记制度无不体现出效率这一价值取向。例如法国《关于商事及登记的法令》中规定：法院书记官在收到申请的5个工作日内应进行登记。这种具有确定性的时间标准无疑是有利于保护商事交易的效率。瑞士、比利时等国的形式审查主义，也完全符合商事效率原则。因此，商事登记法律制度通过公权力强制性的限制，有效防止在“自由竟争”中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性与虚假性，从而不仅在局部上保证了市场秩序的稳定，也为整个社会商事交易效率的提高提供了基础保障。

2.2安全价值

安全是人类所需要的社会性状，当然也是法律所追求的一种价值。“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安全，则今日所为的交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外的损害。”商事登记法律制度中的登记、公示、外观主义、严格责任主义等都是确认交易顺利、安全、可靠的基本原则之一。各国商事登记制度通常以强行法规范规定商事登记为一种要式法律行为，要求商事主体必须以书面的形式和法定的格式将商事经营的内容和事项登记注册，使交易相对人对商事主体的情况有所了解，提高交易的安全性。

效率与安全都是商事登记法律制度所追求的价值，但这两者常常发生矛盾，但正如前述，法律在反映社会生活的同时，还必须按照一定的理想模式来塑造社会生活，反映立法者、执法者及守法者期望追求的价值目标，当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时必须作出最终的选择。但从效率与安全这两个价值目标来说，在兼顾安全价值的前提下，安全因服从于效率，以实现商主体商事交易营利性的终极目标。

3商事登记法律制度若干问题的思考

3.1商事登记中主体资格与营业资格分合问题

关于商事主体资格和经营资格的分合问题，如今主要有两种立法例：“统一主义”和“分离主义”。前者是指商事主体资格的证明和营业能力的证明合二为一的立法模型，而后者是指将核准登记视为商主体取得主体资格的程序，而营业执照的签发作为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系。我国《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》第3条均规定，“经登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格”。可见，营业执照的颁布被赋予了双重功能：即证明企业主体资格的取得和营业资格的取得。但这种做法在理论和实践中都是不可取的。

（1）按照现代商法理念，核准是登记机关依法对商事主体资格合法性予以确认的程序，营业登记是企业在获得商事主体资格后，要进入特定领域从事经营活动时必须向主管机关提出申请，获取营业上的许可的程序。对于商主体资格的取得问题，虽然各国对取得的标准不同，但都认为商主体必须经过登记才能具备主体资格，在取得主体资格之后尚不具备经营资格之前，商主体已经是合格的民事主体，而在取得了营业资格之后，商主体除了能够享受普通民事主体所能够享有的权利，还能够从事那些只有商主体才能够从事的活动。因此，如按我国的规定，商主体在核准登记之后，没有领取营业执照就将被视为没有取得民事主体资格，那么登记的意义将不复存在。

（2）企业被吊销营业执照时，由于主体资格依附于营业执照，主体资格也就随之消灭，那么处于清算阶段的企业就不能再认为是法人了，也就不能以企业财产对外承担责任，民事诉讼资格也相应地消灭，相对人也只能对企业的开办者或者股东提讼。按我国的相关规定理应做这一理解，但这却恰恰与我国实践做法相矛盾。

从本质上说，核准登记与注销登记都旨在解决某一私法组织的主体资格问题，属于私法范畴较为适宜。而营业执照在法律意义上是一种准入制度，是国家通过实施各种法律和规章制度对商市场开放程度的一种宏观的掌握和控制，体现出很强的公法性。因此，商事登记的立法指导思想应该从商事登记由统一主义走向分离主义。任何商事主体都具有营业资格和主体资格，有主体资格并不必然具备营业资格，丧失营业资格并不必然丧失主体资格。

3.2不实登记效力问题

不实登记是指商事登记中登记与事实不符的情况下登记事项是否具有对抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四条规定：因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人。德国《商法典》第十五条第三款规定：对应登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。从德日等国商法典可以看出，对于不实登记，原则上不实部分不能对第三人产生对抗效力，但对善意第三人也作了例外规定。事实上，这是商事交易外观主义的立法反映。依外观主义，一个法律行为一旦作出以后，为了交易的安全原则上不允许撤销。在商事登记中，商主体进行了商事登记并作了相应公告之后，对于登记和公告反映出来的事项和内容是否存在，相对方很难知晓，而往往仅根据公告内容作出选择。但正如前文所述，这里又涉及到商法对安全和效率价值的取舍问题。如果商法一味追求行为外观主义而不注重行为人的真实意思，就很有可能极大损害善意第三人的利益。因此，对第三人而言，各国都区分了善意和恶意，规定不实登记对善意第三人有利时，不作对第三人不利的解释，但恶意第三人并不能享有这一优待。

3.3商事登记豁免问题

何谓商事登记豁免，学界并没有严格的定义，主要是指对哪些主体，哪些行为要进行商事登记，这就涉及到对商事主体的确认标准。由于各国的历史传统、商业习惯等的不同，采取的标准也不相同，但行为标准和职业标准则时各国都承认的。所谓行为标准，也即营利标准，主要包括目的的营利性、行为的有偿性、受益和盈利的分配性三方面；所谓职业标准是指商事主体持续的或反复的从事营利，并以从事该行为为业，偶尔的经营行为，不是商法上的经营行为。因此，很多国家对必须履行登记的商人做了一些限定。日本《商法典》第八条规定：本法中有关商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。德国《商法典》也同样规定了一些豁免登记的对象，主要包括：任意商人（从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人）以及自由登记商人（包括律师、会计师等）。我国台湾地区则对沿门沿街叫卖者、于市场外设摊营业者、农林、渔、牧业者、家庭手工业者、由主管机关所定的小规模营业者免于商事登记。

从我国目前的情况来看，国家工商行政管理总局2005年颁发的《个体工商户分层分类登记管理办法》第十六条指出：“工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记，对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商登记。”这样的规定在现阶段具有合理性。对流动小商小贩以及指定区域内销售自产农副产品的农民强制规定履行登记程序、同时进行实质审查，显然不符合实际。

参考文献

［1］张民安，龚赛红.商法总则［M］.广州：中山大学出版社，2004.

篇6

弱势群体（SocialVulnerableGroup，SVG）是由社会科学领域所引发出来的一个概念，也可以称为社会脆弱群体，其在社会学中主要是被用来分析一个国家社会是否存在分配不合理、结构不协调等现象[1]。部分学者认为弱势群体指的是在正常的社会生活标准中无法依靠其自身力量来进行生活的经济困难人群，但还有一部分学者认为，弱势群体指的是在社会资源进行分配的过程当中，其在经济利益方面具有一定的困难性、在生活环境方面具有一定的低层次性以及在面对社会压力时具有一定的脆弱性。目前，我国的弱势群体判断标准为，在当前我国的社会变革条件下，在经济收入、社会地位、竞争能力以及权益维护等方面无法进行正常的社会活动，而是时常落入困境需要国家与社会能够为其提供一定的社会帮助以及支持的社会群体，其中包括儿童、老人、失业者、残疾人、农民工、精神类疾病患者以及同性恋群体等[2]。通过对社会弱势群体进行分析，可以得知社会中的弱势群体一般具有以下几个方面的特点，首先，社会中的弱势群体社会化趋势明显。这里所指的弱势群体社会化通常指的是因生理原因而导致的弱势群体来讲，一般来讲社会中的弱势群体形成原因通常分为两种，其中包括生理原因和社会原因。生理原因指的是公民由于发生意外事故等事件而导致的生理缺陷，并影响了其在进行参与社会活动时的能力和水平；社会原因指的是公民由于社会体制发生改变而出现的下岗、事业等情况，因社会原因而产生的弱势群体具有明显的社会化趋势。其次，弱势群体在进行社会活动过程中的合法权益会受到侵害。由于弱势群体在进行社会活动时失去了平等的参与社会活动的能力，因而使其无法对自身的合法权益进行保护，当然这也是其成为社会法律援助对象的主要原因所在。最后，我国的弱势群体有扩大规模的趋势。由于目前我国正处于社会体制改革的重要阶段，所以社会结构变革也在不断加大，这样的现象使得因为社会结构及体制变化而产生的弱势群体规模越来越大[3]。

二、分析当前我国弱势群体法律援助中存在的问题

虽然在近几年来，我国加大了对社会弱势群体的法律援助力度，但由于我国的社会法律援助制度建立较晚，而社会也正处于体制和结构的变革阶段，故使得我国目前的势群体法律援助制度存在一定的问题，具体问题表现在以下几个方面。

（一）立法适用范围狭窄

目前，虽然我国的中央及地方政府下达了大量有关于社会弱势群体的法律援助政策，但从总体上来讲，其适用的范围仍比较狭窄。首先从我国的宪法来讲，虽然其中对社会中的弱势群体（老人、儿童、妇女及残疾人等）制定了相关的保护制度，但对当前我国以弱势群体身份出现的最主要的劳动力农民工的保护制度建立并不全面，甚至可以说是没有涉及。其次从我国其他的法律规章制度来讲，其对于因生理原因造成的弱势群体（老人、儿童、妇女及残疾人等）的保护制度比较完善，而对于因社会原因所造成的弱势群体（下岗人员、失业人员、待就业人员以及农民工等）的保制度则相应的缺乏。而且大部分的法律制度对城镇的弱势群体保护制度比较多，但对乡村范围内弱势群体的保护制度则相对较少[4]。

（二）法律中对权力的定义不明确

我国目前有关于社会弱势群体的保护条例过于形式化，大多是用于日常的宣讲，缺乏相应的程序性的制度保障，使得在对社会弱势群体进行法律援助时缺乏一定的理论支持。而且在现有的社会弱势群体法律保障制度中，其对于社会中受权益保障的主体以及实施权益保障的主体的定义都过于模糊，而相应的保护规定和措施也过于笼统和抽象，完全没有程序化的正规条例对其进行规范和监督。在相关的法律条例当中，缺乏对弱势群体权益造成损害的责任人的处罚条款，这样的现象使得弱势群体在利用法律手段进行维护自身权力的过程中受到了一定的阻碍。

（三）法律援助经费短缺

据可靠媒体所公布的数据显示，我国2013年全国各地的法律援助财政拨款资金数目为6.45亿元，均摊到每个国民身上的法律援助经费尽5角钱左右。而根据我国司法部门2013年的相关数据统计发现，这一年由专业律师所进行的法律援助案件的支付经费仅为560.24元，这样的金额显然不能够符合专业律师进行办理普通案件的合理收入范围。而我国弱势群体每年所需要接受法律援助进行权利维护的案件大约有62.7万件，按每件案件需花费1300元来计算，我国每年的法律援助经费是12.98亿元，是目前我国财政为其进行拨款2倍以上。法律援助经费的短缺对我国弱势群体法律援助工作有很大的影响。

三、完善我国弱势群体法律援助的具体措施

（一）实施法律援助主体多元化

在对我国弱势群体的法律援助措施进行完善的过程中，应对法律援助的主体进行多元化调整。在进行多元化调整的过程中，应坚持以国家政府为承担法律援助的主体，并设立相关的地方法律援助机构。与此同时还应在我国司法机关的统一指导下，建立起一个由民间团体所构成的法律援助机构，并在该机构进行日常法律援助与咨询的过程中，吸纳一部分法学专业的大学生志愿者来对弱势群体进行相关的法律知识讲解与帮助[6]。

（二）增加法律援助经费来源渠道

由于目前我国的社会结构体制正处于关键的转型期，在对社会弱势群体进行法律援助的过程中仅仅依靠国家财政的力量进行拨款很难符合目前社会弱势群体所需要的法律援助数目，故应大力拓展和增加法律援助经费来源渠道来缓解这一现实问题。首先应加大社会中法律援助资金的募捐宣传力度，引起社会企业以及各类团体对弱势群体法律援助项目的关注。此外还可以运用多种灵活的方式进行社会上的募捐活动，例如采取发放法律援助系列邮票、纪念币等方式，使人们能够参与到对社会弱势群体的法律援助项目当中。当然，也要设立专门的机构对法律援助资金进行妥善的管理和规划，并采取公开透明的管理机制，使得捐款机构能够对弱势群体法律援助资金的流向进行监督。

四、结论

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关键词:生态旅游；可持续发展；对策

生态旅游是一种正在迅速发展的新兴的旅游形式，是当前旅游界的一个热门话题。也是21世纪一个极为重要的旅游经济增长点。作为旅游业可持续发展的良好形式，生态旅游在世界旅游业中的地位不断提高，在许多国家和地区，其发展势头十分迅猛。所谓生态旅游，是以自然风光及具有地方特色的风土民情为主要旅游资源，促进自然资源和当地文化的完整保护，增强旅游者对自然和文化资源的保护意识，促进生态旅游可持续发展。

一、我国生态旅游存在的问题

（一）旅游资源的粗放开发和盲目利用。一些地区政府的有关部门在开发旅游资源时，缺乏深入调查研究和全面的科学论证、评估与规划，匆忙开发。特别是新旅游区的开发，开发者急功近利，在缺少必要论证与总体规划的条件下，盲目地进行探索式，粗放式开发。开发中重开发、轻保护，造成许多不可再生的贵重旅游资源的损害与浪费。野生动物也是极其珍贵的旅游资源。一些地方在开发这一旅游资源时，管理不善，执法不力，不少野生动物遭到乱捕乱杀，有的宾馆饭店甚至以野生动物作为美食招揽游客，使不少珍稀品种濒临灭绝。

（二）风景区生态环境系统失调。风景区的人工化、商业化、城市化使我国风景区受到建设性的破坏。由于在景区内开山炸石，砍树毁林，水土流失严重，导致自然和人文景观极不协调，破坏了景观的整体性、统一性。有的风景区出于经济目的，热衷于旅店、餐馆建设，盲目扩大旅游区、修建旅游设施。这不仅破坏了风景名胜、古迹文物的原始景观的文化内涵，也对旅游环境的生态格局和风景结构造成了破坏。

（三）风景区环境污染严重。据旅游风景区提供的监测资料显示，一些风景区的水土、大气等都有不同程度的污染。噪音、烟尘超过了规定标准。大气中含有的有害物质及酸雨等情况比较普遍。由于我国人口众多，旅游业发展迅速，而又缺乏规划和管理，国民的生态意识较差，可以说旅游游到哪里，生态破坏和环境污染也就到哪里。风景区内生活污水增多，垃圾废渣、废物剧增。开办旅游的自然保护区环境污染问题日趋严重。

二、生态旅游存在问题的成因

在发展旅游与保护环境之间存在着相互矛盾的关系。那种把生态消费摆在首位，不惜以生态资源的消耗为代价来获取利润的做法，必须引起各级的高度重视，走出生态旅游的认识误区已经成为我国旅游业开展生态旅游亟待解决的问题。目前生态旅游中出现的一系列问题，主要是由两大原因引发的：一是外在因素，是由于目前我国的国情决定的。在目前经济水平不高、环保意识较差、国内旅游市场仍处于大众观光、度假旅游阶段，还没有完全具备开发生态旅游的条件。在这种情况下，盲目引导旅游者进入生态系统较为脆弱的地区必然引发上述问题。二是生态旅游自身发展中的问题。由于生态旅游概念和实践在我国发展历史较短而产生的内涵认识不清、设施设备缺乏、专业人才缺乏、管理不规范等问题。

三、生态旅游可持续发展的对策

生态旅游要持续发展，应是一种不以牺牲环境为代价，与自然环境相和谐的旅游，必须把握适度的开发速度，控制接待人数，增强环境意识，否则，太多的游客会对旅游区的环境造成严重影响。

（一）加强森林公园建设，保护森林资源。自然环境是由生态系统组成的，必须保持相对平衡。森林是陆地最大的生态系统，是自然界物质和能量交换的重要枢纽，对于地上、地面、地下环境有多方面的影响，如果把森林看作单纯的木材生产基地去砍伐，而且是掠夺式的经营，不顾植被具有极为重要的防止环境恶化功能(涵养水源、保护水土、防风固沙、调节气候、维护生态平衡等等)，那么最终破坏森林的恶果将是人类自身的灾难。

森林公园则是在社会文明的发展中形成的一个相对独立的生态经济系统，是以人类、生物和环境的协同发展为原则，以自然资源的持续利用和生态环境的改善为宗旨，它们所追求的目标是：既满足当代人的生活需求，且自身得到发展，又要保护生态环境，不对后人的发展构成危害。随着森林公园旅游人数的增加，旅游活动与生态环境的保护必然产生矛盾，引起土壤、植被、水质和野生动植物的环境问题。另外我国森林公园大都是在国有林区、林场的基础上建立和发展起来的，因经营方式的转变，这就带来了一个更新观念和提高对森林价值和生态环境的再认识问题。因此，有效地保护生态环境、加强森林公园建设是保证生态旅游持续发展的一项重要措施。

（二）统一规划、有序开发。做好旅游开发规划，贯彻资源和环境保护的思想，这不仅是使开发取得成功的保障，也是预防资源和环境遭到破坏的重要措施。因此，在编制旅游区总体规划时，必须对旅游区的地质资源、生物资源和涉及到环境质量的各类资源进行认真的调查，以便针对开展旅游活动所带来的环境损害进行足够的准备，并采取积极措施，消除或减少污染源，加强对环境质量的监测。为保证生态旅游的环境质量的高品位，旅游区的建设必须遵循适度地有序地分层次开发的原则，不允许任何形式的有损自然的开发行动。每个项目都必须进行环境影响评估，要从生态角度严格控制服务设施的规模、数量、色彩、用料、造型和风格，提倡以自然景观为主，就地取材，依景就势，体现自然美，对那些高投入、高污染、高消费等刺激经济增长的项目要坚决制止。在可持续发展的理论指导下，现有的生态技术，资金条件以及人们的环保意识还达不到维护生态平衡要求的情况下，必须将宝贵的生态资源留给子孙后代，而不是开发殆尽。旅游区的环境容量问题，应加强研究，在旅游区的环境容量未确定之前，必须控制旅游业的发展速度。对一些重点保护的景区，必须防止太多的游人进入，即使是一般旅游区，也应严格控制超容量吸引游客。因为，环境容量是有限的，破坏容易修复难，一旦旅游超过了环境容量，将会造成严重的环境破坏，再治理就十分困难，甚至是不可能的。

篇8

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”

此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则

关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”

由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。

但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式

1、单一法律选择

有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”

但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。

此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。

2、复合法律选择

复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：

第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”

中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。

但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。

此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。

（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系

当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。

当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则

无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：

（一）船旗国

在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。

（二）承运人营业地（住所地）

按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。

（三）合同订立地

按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则

最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。

对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析

一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：

（1）合同的谈判地；

（2）合同的订立地；

（3）提单的签发地；

（4）货物的装运地；

（5）货物的卸货地；

（6）合同标的物所在地；

（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；

（8）当事人的国籍；

（9）合同的格式特点；

（10）合同中使用的术语；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院选择条款；

（13）合同中所约定的支付价金的货币；

（14）合同的经济与社会意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。

2、质的分析

对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。

应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。

篇9

本文作者：杨俊渠工作单位：贵州省天柱县人民法院

农民法律观念有待转变,很多事实表明,法律在农村百姓中缺乏应有的影响力和权威法治社会要求法律的权威性是至上的,然而,在天柱县农村地区,法律总没能形成其权威性,农民对法律的认识不够深,很难认识到位。当前,有一部分农民分不清政策和法律之间的区别,或者根本弄不清法律的具体含义。对公安、检察、法院机关的职责划分也含混不清,对政法工作不理解、不配合、有抵触情绪。在农民的认识里,认为政府是管理一切纠纷的重要场所,在发生纠纷后,首先想到的是找政府,而非法院。农民不相信法律,有很大一部分农民缺乏法律诉求和法律意识,缺乏寻求法律保护的主动性和积极性。即使自己的合法权益受到了侵害,他们也会采用“和为贵,忍为上”的方式处理,宁可委曲求全,也不愿走向法庭,很少会主动、自觉地寻求法律的保护。

加强经济发展力度,大力搞好农村经济经济基础作为社会发展的重要杠杆,在社会发展和人民意识以及认识方面的作用显而易见,为提高农民法律意识提供重要的认识作用。只有经济发展了,农民生活水平提高了,各项文化教育设施和条件也随之提高,才能为提高农民法律意识提供一定的经济基础。同时,随着高速公路的兴建,信息网络的不断健全,让农民多听、多看、多接触新鲜事物,促使广大农民对法律知识的需求不断扩大,从而带动广大农民法律意识的全面提升。开展灵活多样的普法宣传,让农民学法、懂法采取灵活多样的法制宣传展板巡回在各村和歌会等民间活动场所、群众密集的地方进行宣传。同时采取以案释法宣传,实施普法教育的真实性。针对农村普法教育面广量大的特点,采取以图释法、以案释法的例宣传的形式,增强农民学法的趣味性、真实性。运用挂图、漫画在重要场所张贴、印制小册子,发放到农村家庭进行宣传。同时,针对所发生的案例,逐个进行案例分析,使农民通俗易懂,体现了形象直观,让人一目了然,一看就知。针对涉及面广、运用性强的法律、通过区域性开庭,农民易接受,尤其是对蛮不讲理,又不学法接受教育,由经常违法的个别人,现场开庭,当庭宣判,强制执行等方法进行普法宣传。提高农民文化素质,增强农民法律知识接受水平文化素质低下是影响农民法律意识提高的重要因素。提高广大农民的科学文化素质是增强农民法律意识的重要途径。第一是加大对农村教育的投入,通过文化的改造作用,根本改变农民的思想观念和知识结构。第二是加大社会诚信教育,大力弘扬社会中涌现的诚信标兵、道德模范,以好的典型教育一批人、带动一批人。第三是给农民上法制课,为农民提供快捷高效的法律咨询服务。加强农村的行政执法工作,树立法律的权威性法律权威性的确立,着重在于法律能否在现实生活中得到很好的贯彻执行。

法的执行关键要体现公平公正性,对法运用的公平公正关系着法在百姓中的权威的确立。因此,要加强农村执法工作,要建设一支高素质的农村行政执法队伍,提高法律运行的成效,重塑农民对法律的信仰,为农民法律意识的提高营造一个良好的外部环境。同时,加强农村执法监督机制。要依法建立农村基层法律监督机制和专门的法律监督机构。监督机构要对监督客体的法律实施范围、内容、法定程序等方面进行严格监督。在农村,舆论监督的主体应当是全体村民,让农民来审视和监督法律运行的基本情况。以便于激发农民对于法律知识系统学习和了解的热情,从内心真正树立起对法律的信仰。

篇10

（一）美国法律教育回溯

美国的法律教育基本是由研究性大学的法学院承担的，受康德哲学的影响，“在19世纪末、20世纪初人们建立了这些研究型大学作为“推理”和“文化”的场所。”①现代美国法学院就是建立在这种推理和文化的思想上。在19世纪末期，哈佛大学法学院院长兰得尔倡导了案例教材、案例教学法与考试的教学方式，这种教学方式成为现代法学院实践中的唯一教学方式。然而，在20世纪的末期，美国的大学数量和规模已经发生了激烈的增长，同时，美国的研究型大学经历了一场深刻的结构性的改革，在这场改革中更多的注意力和资源被投入到教员的研究和学术上、研究生的培养上，而本科生教育就像是一个幸存的穷兄弟似的。而研究型大学的结构性改革在要求法学院教育应该更丰富、更广泛的同时，也帮助巩固了案例教学与考试制度。但是，美国研究型大学的结构型调整的结果是，不仅在研究型大学里而且在其下属的法学院里，以文章为决定是否取得终身教职、增长工资以及是否得到领导地位的标准在最近几年里已经出现并且日益提高。在这种环境下，老师不可避免只能是简单地重复案例的教学方式与考试方式，而极少注意学生的反馈。导致研究型的目标也开始转变为追求优秀大学，追求优秀的大学显然已经将权力和影响力从那些专攻“推理”和“文化”的教员身上转移到其他能够为“优秀”的教学、研究、学术开发以及与教学工作相关其他方面建立客观标准的管理人员或者行政人员身上。然而，接收追求“优秀”的大学教育的法律学生往往对学习传统案例教学缺乏兴趣，或者如果没有全面的指导和实践的话将写不出关于复杂主题的合格文章。由此，美国大学中的法学院开始反思和探索适合自己的法学教育模式。

（二）美国法律职业教育的演进

根据现有资料显示，美国法律职业教育的演进可分为以下四个阶段：第一个阶段：19世纪初期的学徒式法律职业教育，“美国的法律教育可以追诉到19世纪，当时正式的法律院校已经存在，但对未来律师的教育和培养是学徒式的”②学徒式教育一般包括阅读法律教材和案例，观摩教授或指导老师在真实案件时的律师实务等，这是美国现代法律教育的初始阶段。早期学徒式法律教育流行的原因在于“在早期的英、美，法学在很大程度上是作为一门‘技艺’而不是作为一种‘学术’来传授的。而作为一种技艺的传授，则以学徒式为最佳。”③第二个阶段：19世纪末20世纪初，兰得尔的案例教学与期末考试的方式，这种方式是通过案例教学法，让学生通过分析上诉法院的判决来学习法律，但此种教育模式，法学院的教授们往往忽视实践技能的培养，而专注于学理研究和对学生进行学术训练。第三个阶段：20世纪20年代至60年代前，改革时期，即有杰出法学院的教授以案例分析为方法的、对法律原理的研究的方式，主要是通过提倡案件来学习法律，以及给学生开始研究和写作课程，总体而言是试图对案例教学加期末考试的方式进行改革，但大多数法学院的基本模式仍采用兰得尔教学方式。第四个阶段：20世纪60年代，诊所式法律教育兴起，20世纪60年代以来，为了使法学教育更加贴近实际并使法律界完成其新的宪法规定的和职业道德本身包含的、为贫穷人口提供法律服务的义务，法学院纷纷开设法律诊所，法律诊所的发展很大程度上20世纪80年代和90年代得到了继续，并获得了美国律师协会新的法学院认可标准。从以上美国法学教育的演进来看，美国也在寻求适应其社会发展的法学教育模式，而不同阶段的法学教育模式与当时的政治因素、经济因素、文化因素密切相关，这种不断探索法学教育的思路给我国目前停滞不前的教育模式提供了借鉴之处，也就是一个国家的法学教育模式一定要适合本国的政治、经济、文化，不能超越本国的具体情况去实施那些好高骛远的模式。

二、美国诊所式法律教育的嬗变

美国的法律教育可溯源至19世纪，但“在美国，‘诊所’一词与法学教育最早联系在一起是在19世纪20、30年代，它反映了当时法学教育的一股发展潮流，倡导者是法律现实主义运动中的一群学者。”④法律现实主义者倡导诊所式法律教育，是针对质疑兰得尔的案例教学模式而提出的，现实主义者认为，案例教学法让学生通过分析上诉法院的判决来学习法律的方式，注重培养学生的法律理论知识，但缺乏实践技能。而西方工业革命的爆发引导社会需求既具有法律理论知识，又具有实践经验的法科学生为社会服务。因此，需要美国大学的法学院培养具有实践经验的法科学生为社会服务，也正是为了弥补兰得尔案例教学法的不足法律现实主义者极力推崇诊所式法律教育。但“直到1930年，诊所式法律教育的概念才出现在学术刊物上。”⑤“广义来讲，诊所式教育包括了作为法律角色的学生在某种受到指导的环境之中的表现。在法学院的诊所或校外实习时，学生可能真实的当事人；他们也可能参加模拟的诊所工作，如法庭辩论、谈判、会见当事人和提供咨询服务。诊所教育的基本点是通过一种涉及复杂多变的当事人、事实和待解决问题的途径，把理论知识和实务技巧结合起来。”⑥从美国法律职业教育目的来看，提倡诊所式法律教育是培养学生成为合格的律师。而且美国的法律教育之所以向诊所式法律教育方向转变，是因为“现在美国的法学教育还是研究生教育，进入法学院的学生必须有本科学历，以满足概括性教育的需要。而实践性技能教育是缺乏的，这成为诊所式法律教育产生和发展的土壤。”⑦由此可见，诊所式法律教育是针对兰得尔所倡导的案例教学法的不足而提出的注重实践技能的法律教育模式。然而，美国的诊所式法律教育的产生及发展并非一帆风顺，因为法学院开设诊所式法律教育必须具备一定的条件：第一，诊所式法律教育需要大量的费用；第二，诊所式法律教育的老师必须精通实务；第三，诊所式法律教育需要法学院的教师普遍接受；第四，诊所式法律教育能够作为法学课程。原因以上原因的存在，美国在20世纪50年代诊所式法律教育基本处于停滞状态。但诊所式法律教育在20世纪60年代到20世纪90年代末期又得到了发展，这是因为“在1960年代到1970年代，诊所式法律教育的理念从单纯培养学生的律师技能转变为服务于社会的弱势群体，从伦理和道德的角度培养学生的社会责任感，培养学生从事关涉穷人的法律实践，”⑧从美国诊所式法律教育的发展来看，法学院培养学生必须符合社会需求，教育模式以实践促进和培养学生树立公平、正义的法律适用的核心价值观。随着社会的发展变迁，尤其是进入21世纪，诊所式法律教育亦越来受到重视，但其弊端也逐步显现，由于学生过分注重实践经验而忽略其他课程，诊所式法律教育成本增加，需要具有丰富实践经验的老师等。而且，美国的诊所式法律教育是作为一门课程开设置的，尽管其仍具有较大的研究探讨空间，但目前在美国的法学院中，诊所式法律教育课程基本是处在课程设置的边缘，其原因不仅在于案例教学法仍是大多法学院的主要教学方法，也在于从事诊所式法律教育的老师在法学院中处于边缘的位置，地位较低，收入也少，同时诊所式法律教育也未受到司法部门的尊重。所以，就目前美国的诊所式法律教育，尽管法学教育的目标在于培养学生的社会责任感，培养学生的公平正义的价值观念，维护弱势群体的权利等，但由于不能受到司法部门的重视，以及社会资金支持不足等原因，导致其价值和功能没有真正得到发展。受诊所式法律教育的价值观念的影响，并在美国福特基金会的支持下，2000年9月我国的北京大学、清华大学、中国人民大学、复旦大学等7所高等学府开始开设诊所式法律课程，此后，其他高校也逐步开展了诊所式法律教育，但受经济因素、文化因素、师资因素等的制约，诊所式法律教育并为在我国产生普遍的影响。

三、我国法学教育的模式及发展趋势

当前，我国法学教育存在两种发展模式，其一是以德国为主导的理论讲授型的素质教育模式，其二是以美国为主导的实践职业教育模式。我国法学教育模式如何选择，学界分歧颇大。但笔者认为，随着我国社会经济与世界接轨，以及我国社会转型时期的特殊情况，无论当务之急，还是从长远考虑，法学教育定位于多元化模式是科学的，即以理论教育与职业实践相结合的法学教育模式，既要注重培养学生掌握深厚的人文知识背景，具有扎实的法律专业知识，也要进行实践锻炼，使他们成为具有丰富经验的高素质法律人才。

（一）传统理论讲授型模式

法学教育的传统理论讲授型教育模式，是以综合性大学中的法学院（系）、专业政法院校、政法职业学院、部分社科院以及其他本科院校中开设法学专科、本科、研究生教育的模式。该模式以法学教师讲授法律的基本概念、基本知识、基本原理等内容构成，这种法学教育模式与我国成文法体系相一致。其优点是容易使法学教育对象掌握法律基本知识，缺点是单纯的讲授型教育模式，使学生得不到实践锻炼。鉴于该教育模式存在理论与实践相脱节的现象，目前，法学院校（系）基本上都要引入其他教育模式相辅助。

（二）讲授型为主实践型为辅模式

该模式是我国法学教育针对单纯的讲授型模式的弊端而进行改革的一种模式，该模式除以讲授基本法律知识外，尚需要开设案例分析课程、模拟法庭、法律诊所课程、学生到司法机关或者律所实习等实践课程相辅助，使理论与实践相结合。此种教育模式，使学术教育与职业教育相结合，不仅能够让学生掌握一定的专业知识，而且也能够学到初步的实践经验，所以受到法学院校的推崇。但存在的问题是，我国法学院校（系）的学生实习仅是模拟形式的，而非真正的司法实践，因此仍需要进行改革。

（三）诊所式法律教育模式

面对法学教育模式使法科学生不能真正掌握司法实务所需要的技能，美国在上个世纪60年代逐步兴起了一种新的法学教育模式——诊所式法律教育。“它是借鉴医学院诊所与临床实践的教育模式，在有经验的教师指导下，让学生在真实的案件社会弱势群体，提供所需要的法律服务。”⑨随着我国司法改革的需要，我国有7所大学于2000年在美国福特基金会的资助下同时启动了诊所式法律教育模式。由于这种教育模式能够让学生将理论与司法实践结合起来，所以受到我国法学院校（系）的推崇，并逐步形成与发展诊所式法律教育模式的趋势。目前，我国已有120多所法学院校（系）建立了法律诊所，让法科学生在校期间能够接触法律实务，并在具有实践经验的老师指导下办理具体案件。从以上我国法学教育的发展轨迹中能够看出，其是逐步由大陆法系的素质教育型向美国诊所式教育模式转变，这种转变体现了法学教育模式的发展方向。但诊所式法律教育是“以教育学生在法律与社会发生重大变迁的时代背景下学会思考、学会分析与学会创新为主要价值取向”，⑩其原因在于“现在美国的法学教育还是研究生教育，进入法学院的学生必须有本科学历，以满足概括性教育的需要。而实践技能教育是缺乏的，这成为诊所式法律教育产生和发展的土壤。”由此可见，诊所式法律教育是美国法学教育逐步改革的结果，其产生、发展有其深厚的政治、经济、文化等背景，该教育模式有其合理因素值得借鉴。但笔者认为，如果由此种模式逐步替代我国目前的教育模式，则是脱离了我国法学教育的实际情况，是不科学的。因为：第一，从我国法学教育机构来分析，诊所式法律教育模式仅是一种改革的思路，多为重点法律院校实施，更多的院校（系）则是有其名无其实。其二，从社会效果来看，社会民众解决司法问题，不是看你掌握了多少法律知识，而是看你有多大能力支配司法资源，满足其需求，如果让一个学生去实习其案件，公众不会接受。其三，从法科学生来说，其关心的重点不在于什么教育模式，而是就业，所以通过司法考试、考取公务员才是真理。所以，就目前我国开设诊所式法律教育实践的状况而言，其主体只能是为数不多的人。综上，笔者认为我国法学教育模式目前处于一个选择价值取向的历史时期，应以素质教育为主职业教育为辅的教育模式，并逐步加强法科学生的实践能力。

四、刑事法诊所式法学教育倡导的必要性

如上所述，诊所式法律教育已经逐步得到我国法学院（校）的认可，并逐步成扩大趋势。因此，法学院（校）加大与司法实务部门及律师事务所的合作，鼓励老师多接触司法实践，引导、设置诊所式法学教育课程有利于对法科学生基本理论知识、职业伦理及实践经验的培养。目前，鉴于社会公众对刑事法律司法适用结果的公平正义呼声日益高涨，法学院（校）的教育模式及生产出来的产品不能适应社会需求等，社会需求及法学教育模式的改革召唤刑事法诊所式法律教育的倡导或许已经势在必行。

（一）社会转型时期的客观需求。

法学院（校）应该采取什么样的法学教育模式，从上述美国法学教育的发展来看，一个国家的法学教育模式必须适应社会发展相适应。目前，我国处于社会转型时期，政治需要高度民主化，经济模式实行有中国特色的社会主义市场经济，文化方面正在提倡我国传统的核心价值观。法律作为上层建筑的组成部分，也必须适应这种发展趋势，而且必须在司法适用过程中充分尊重和保障人权，以人为本。刑事法律的适用也必须社会主义核心价值观自由、平等、公正、法治的基本内涵，这是社会转型时期尊重和保障公民基本人权的客观需求。如上所述，刑事法律的适用不仅事关公民的财产权、人身自由，而且事关公民的生命健康权等基本人权。所以，刑事法诊所式法学教育的倡导符合社会发展的客观需求。

(二)法学教育内外动力的要求。

法学院（校）生产的产品是否得到社会的认可，也即它们培养的学生能否就业及就业的数量是教育行政部门和社会认可度的衡量标准，所以这种外在的标准督促法学院（校）培养的学生适应社会，能够就业及就业数量逐步扩大。而且，这种评价标准客观上会促进全国各法学院（校）进行法学教育改革以适应社会发展需求。从法学院（校）自身来说，如果它们要发展生存，也必须从人、财、物等方面提升自己的实力，否则将逐步萎缩，并退出法学教育的历史舞台。所以，从客观上讲，法学院（校）在内外压力、动力的促进下，提倡诊所式法学教育不仅能够促进法学院（校）提供自己的办学水平和能力，而且也能够培养适应社会发展的产品。

（三）司法实践部门的需求。

由于法学院（校）的产品在学校学习的是法学理论知识，多了进行模拟法庭、假期实习等实践，但没有真正实践过真实的案件，社会中的案件形形，如果法学院（校）的学生在校期间没有经历所谓的诊所式法律教育课程的实践，他们进入司法部门后，显然无法复杂、繁琐的司法实践。对刑事法律来说，就更为重要了，如果没有多年的社会磨练，很难客观、全面、合理、合法适用刑事法律，典型的如“天价手机案”、“天价过路费案”，从某种程度上讲，法官之所以机械、片面的适用刑事法律，与其所受到的法学教育有必然联系，这个结论是课题组与司法人员交流得出来的。所以，司法实践需求刑事法诊所式法学教育。

（四）尊重和保障人权的要求。