保险契约管理范文10篇

保险契约管理范文篇1

关键词：保险信用体系；法律途径；监管立法

一、市场经济条件下保险契约的信用特征

保险契约既符合契约共性，又有其独特的个性。“契约自由”是现代民法的基本特性，契约之所以自由，前提在于绝对的所有权和对所有权及其他法律规定的权力能按自己的意志自治。保险契约完全符合这一特征。在订立保险契约前，保险关系当事人必须对另一方是否具有履约能力即信用进行考察。在订立契约时，双方当事人必然把信用作为主要内容对保险人和被保险人及投保人权利、义务都做出细致规定。在契约履行过程中，因失信导致当事人资产权利或与此相关的非资产权利受到损害的一方以强制执行或者通过法律途径或仲裁途径要求另一方给予损害赔偿。这样，通过法律途径对信用制度给予积极的保护，对不履行契约的债务人予以否定性评价，确保契约权益关系的稳定和社会经济关系的有序性。同时鉴于保险契约属于格式合同种类，保险法规定，在保险人和被保险人对相关契约内容解释有歧义时，法律要做出有利于被保险人的解释。在这里保险人的信用已经不仅仅是道德范畴或者经济范畴的概念，而是法律与制度的强行规定。这又是保险契约信用的独特性。从法律的视角考察，在发达的市场经济条件下，社会信用体系建立，最重要的环节是推行诚信的市场人格法律标准，因此保险行业就必须奉行诚信为本、服务至上的规则。…所以，信用体系建设对于保险业来说意义更加重大。

二、我国保险业信用体系存在的突出问题

我国保险市场，由于长期的垄断经营，形成了特有的游戏规则，如从行政权力、关系网等非正常渠道人手，成为保险公司销售体系最重要的业务推展方式，带有浓重行政色彩的大而全的公司组织结构成为保险公司的主导组织形式，统一的、极少调整的费率与条款以及不规范的业务行为、不科学的组织结构和不和谐的管理机制，成为保险业发展的桎梏，也是保险信用体系发育不健全的重要原因，不可避免地出现信用疲软、规则失衡的问题。主要表现在：一是保险承保不规范。误导欺骗保户行为屡见不鲜，不如实履行告知义务、带病投保现象层出不穷，无论是保险人还是被保险人都具有较大的信用风险。二是保险理赔不规范。一方面，为稳固自己的老客户，有乱赔和多赔现象，助长了一些投保人非正常索赔心态；另一方面，对本属于理赔范围的不予理赔，或者惜赔，影响了公司的信用。三是市场主体行为不规范。公司经营短期化的现象突出。由于中国保险业处于刚刚起步阶段，社会对保险的认知还处于启蒙阶段，社会保险和商业保险界限不分，一些部门和地方往往以社会保障的名义变相办理商业保险的现象时有发生，同时商业保险公司之间恶性竞争，保险市场混乱增加了公众对保险公司的不信任感。四是经营管理不规范，风险隐患时有发生，影响保险公司的信誉度。

从社会范畴看，中国社会人治观念深厚，民众法律意识淡薄，缺乏运用法律维护自身权益的自觉性和主动性。这种状况对保险业信用体系法律建设十分不利。

三、保险信用体系与法律需求的矛盾关系

1.保险监督管理进一步加强趋势与监管立法不到位的矛盾。保险信用体系的建立，有赖于科学的监管体系的形成和运作。目前，与西方现行的宽松的保险监管模式相比，中国现阶段保险业的监管从整体上仍然属于较为严格的监管模式。其独特性表现为：（1）单一的分业监管机构。1998年成立的保监会为全国商业保险的主管机关，独立行使保险监管职能。（2）直接的实体监管方式。着力对保险业进行直接的监管。（3）严格的监管内容。一方面，对保险企业实行严格的市场准入限制，另一方面，对于保险公司偿付能力监管、资产负债监管和市场预退出机制监管则不到位，尚未形成一整套科学的指标体系。

2.保险业经营管理进一步规范的趋势与法律规章不衔接的矛盾。从中国保险业现状来看，保险营销人员素质偏低，误导欺骗现象屡见不鲜。保险合同是格式合同，其中的条款由保险公司单方面拟定，保单持有人只能被动地接受或拒绝合同。目前我国绝大部分保险公司保单的条款在表述上专业性词汇过多，晦涩难懂，易损害保单持有人的利益。尽管有大量管理规定出台，但是都没有上升到条例、规章的法律地位。当前保险业进入规范化、集约化经营阶段。随着现代公司治理结构的建立与完善、保险业在改革与发展进程中迫切需要法律保障。当前需要出台保险业法，予保险从业人员以更严格的法律规制。3.保险业并购浪潮的趋势与相关法律不配套的矛盾。进入20世纪90年代末以来，席卷全球经济领域的第五轮企业兼并浪潮，对保险业冲击最大。并购浪潮不仅迅速改变了国际保险业的市场构成和业务格局，而且将对今后保险业的发展方向和途径产生重大而深远的影响。中国保险业要迅速与国际接轨，就必须融入到国际保险业的并购重组进程中，特别是要加快国有保险公司体制改革的步伐，在保险发达地区组建具有国际影响的跨国集团公司，全面参与国际保险业的并购，这迫切要求相关法律法规与之匹配。

4.银保合作进一步加强的趋势与相关法律不契合的矛盾。当前，银行与保险业务的融通已经成为一种新的业务增长点和国际潮流，对整合保险资源、银行资源，推动强强合作，促进经济发展，充分发挥银行和保险公司的作用起到了非常重要的作用。但是银行与保险公司的合作，使保险业、银行业的经营管理面临一系列前所未有的新的问题。法律规定上的空白影响和制约了银保合作的规范化发展，为此，亟待相应的法律法规出台。

四、建立与完善保险信用体系的法律途径

1.健全保险监督管理法律，解决法律框架问题。首先要重新审视现行法律法规，对现行保险法规做一次彻底修订。建立起以保险法为根本大法，以保险监管法规为基础的保险业监管法律体系。当前，需要完善的法规包括对各类专业机构（人、经纪人、公估人）的监管、保单持有人权益保障、反垄断、反不正当竞争、反保险欺诈以及会计制度等诸多内容。建议尽快修改和完善《保险法》。保监会应抓紧制定和出台与《保险法》相配套的行政法规和规章制度，尽快出台《中国保险监管基本法》、《保险业反对不正当竞争法》、《外资保险公司市场管理法》等。制定一批规范保险经营行为的行政法规和监管规章；制定有效规范监管机构及其监管人员行为的规章制度，抓紧通过立法建立保险监管机构与工商、税务、审计等政府部门双边或多边的交流和协调机制，维护法律的权威，杜绝政出多门的现象。

2.建立保险资信评估机制，解决主体信用问题。保险业的资信评估，是由具有国家主管部门认定资质的资信评估中介机构，运用定量分析和定性分析相结合的方法，参照国际通行的评估标准，通过对影响保险公司资信状况的各种因素进行调查研究和分析测算，来全面考察保险公司履行各种经济承诺的综合能力和信任程度，并客观、公正地评定其信用等级的行为。在国际上，保险公司高度重视资信评估，在世界上50家最大的商业保险公司中，38家有正式评级，12家有公开信用评级。保险资信评估机制的建立，把对保险公司的监督管理纳入到动态的体系中，不断根据保险公司经营状况，确认其资产负债能力、稳定运行能力，特别是偿付能力，评定保险企业所处的地位、公司的发展战略和资产组织情况，促进保险资源的优化配置，把保险业的竞争引入消费价格领域。将保险公司的财务信息转化为容易被社会公众理解的以等级形式反映出来的实力评定。目前需要加快有关保险资信评级的立法，对保险资信评估机构的市场准入、市场退出、合法经营等做出详细规定，为保险资信评估业规范化发展奠定基础。

保险契约管理范文篇2

中国于2009年修订了《保险法》，该法第65条第2款的规定是：“…被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，…被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条款是增订的，如责任保险契约的第三受害人符合了上述条件，则可直接向保险公司请求给付保险金。据此，可以发现责任保险的法律依据仍须回归社会的需求层面，即不但须正视社会的公平与正义，而且还须保障弱势群众的权益，且该立法思维应有助于社会秩序的维系，并有利于责任保险产品的发展。责任保险起源于19世纪，发展历史虽然短暂，但当前已经出现的类型化是：其一，为了保护社会群众或消费者的权益，某些领域发展成为强制性的保险；其二，侵权行为的归责原理由“过失责任”转型为“无过失责任（即危险责任）”，增强了社会群体对责任保险的依赖性；其三，为了保障社会的安全，责任保险从传统填补被保险人赔偿第三人损害的理念，成为直接填补第三受害人的新型制度①。据此，面对日益增加的社会风险危害，该保险将是可持续发展的，且还须不断创新社会需求的产品。《保险法》设计的责任保险直接请求权，是附有条件的，但令人质疑的是，强制特定领域投保的责任保险，它是一种法定保险的类型，具有浓厚的社会性，且最大作用是保护社会上弱势的受害人。为此，对于该法定保险直接请求权的适用条件应否为不同的构思？本文遂提出“强制责任保险直接请求权的适用条件研究”。本文的研究思路是：先析述强制责任保险制度设立的目的，再分析支撑责任保险直接请求权的法理，并检视第三受害人依据现行《保险法》规定的条件，行使直接请求权可能遭遇的难题为何。本文拟从这些观点，论述强制责任保险的直接请求权适用条件的构思。

二、设立强制责任保险制度的目的

现代国家均呈现为全球化发展的社会生态，人类的活动范围随之宽广与频繁，提供社会使用的产品不断地增加与创新，导致可能发生的损害事故同步增加；越是文明化的社会，该现象越是明显。人类因参与社会活动而使用的经济产品，或从消费市场购买的产品等，皆可能存在瑕疵或风险危害，随而造成严重的经济损失。提供或销售经济产品的持有人或所有人，一旦成了承担风险责任的主体，其拥有的赔偿财力总是有限。藉此，多数国家依据责任保险契约的属性，引进了强制责任保险的技术，强制特定的风险领域必须投保责任保险，将原由个别主体承担的责任损害，转由危险共同体共同承担①。为此，本文兹就设立该制度的目的试作如下分析。

1．迅速补偿第三受害人的损失传统的责任保险，是指被保险人对第三人因法定责任而造成的经济损失，由保险人补偿被保险人。但保险人并不能直接理赔与第三人，其原因是第三受害人并不是保险契约效力所及之人。随着市场经济的蓬勃发展，机动车成了社会上最为普及的经济产物，引致交通事故的赔偿案件逐年增加。有鉴于此，多数国家相继颁布机动车强制责任保险制度；其中，德国、美国多数州、台湾地区等，都规定因机动车肇事的受害人发生保险事故时，能直接向保险人行使索赔权，让受害人的损失能够快速取得救济，实施了责任保险契约的效力扩张及第三受害人的法制，确立了责任保险契约的利他效力，树立了责任保险制度的新里程碑②。《保险法》增订责任保险有条件的直接请求权，笔者认为应该是本于该法理，而适用于各类责任保险契约的第三受害人。

2．保障第三受害人获得基本限额的赔偿金现代社会风险类型的多样化，促使人类更加关注保险的风险移转，遂建构责任保险直接请求权的法律体系，用以关照及保护弱势群众的权益。通过公权力强制特定领域投保责任保险的政策，除了提醒企业或个人要强化风险管理的危机意识外，还可以使风险的成本具有外部性。该保险契约明订被保险人（即投保人）必须投保最基本的保险金额，如第三受害人的损失在保险契约的承保范围，则可以从责任保险契约的基本限额中得到补偿；特别是当被保险人逃逸，或受到刑事或行政上的制裁而缺乏赔偿财力时，第三受害人至少还能从保险公司获得最基本的保障。

3．社会共同体的经济价值取向有关民事侵权的归责原理，现代多数国家转型为无过失责任，引领现代侵权法从矫正正义逐步走向分配正义。强制责任保险直接请求权的设立，既能开拓法学领域的新时代，亦能宏观调整社会本位的立法基础。从社会整体利益的视角，该制度赋予无辜受害者法定投保金额的权利，这可以体现社会正义的价值观，更可使其成为侵权行为的调节器，并增强维护企业的经营能力。据此，该机制于增强责任主体赔偿责任的同时，亦补偿了第三受害人的损失，将更能达成社会共同体的经济价值［1］。

4．实现社会的公平与正义强制责任保险直接请求权体系的建构，应该着眼于消费市场中弱势消费族群的保护、理性调节风险和社会应负担的风险成本等，使社会的公共利益得以维护，极大化的经济效益得以实现。为此，理性的立法者与执法者，应从宏观经济政策、契约自由向契约正义转变等视角，追求强制责任保险制度的正当性，合理分担社会化损失。唯其如此，才能使社会基本结构趋于合理和优化，进而体现社会公平正义与契约自由的核心价值①。

三、支撑强制责任保险直接请求权的法理

自进入工业社会始，科技推进并丰富了人类的文明生活，同时也充满了遍地荆棘的风险，造成工业灾害、交通事故、公共危害、商品瑕疵等层出不穷的损害事件；而首要解决的问题，是如何落实无辜受害人的索赔权，此乃责任保险受到社会青睐的重要因素。有关强制责任保险的法律架构，其本质上仍是因袭责任保险的法律理论。传统的责任保险契约，虽然第三受害人不属于契约保障的主体范围，但第三受害人的权利，必须依附于责任保险契约而产生。其三者之间相互环扣的关联性，可以推断责任保险的保险利益包括了第三受害人，让其担负受信赖保护的任务，以化解不断涌现的大规模风险。据此，支撑第三受害人直接请求权的法理值得关注。

1．责任保险契约保护的主体应适度扩张责任保险契约的成立基础，是被保险人与保险人的保险责任关系，使被保险人享有保险契约的利益。该契约的法律效果，是被保险人与不特定第三人的责任关系，使第三受害人获得补偿损失的利益。据此，责任保险契约生效之后，因契约而成为不特定关系的第三人，从保险的大数法则定律，保险人计算保险费的基准，已涵盖被保险人对不特定受害人应该承担的法律责任。修法前，如发生了保险事故，而被保险人怠于请求或不请求保险给付，第三受害人须寻求行使《合同法》代位诉讼的救济路径②。可见，《保险法》增订责任保险直接请求权即是依循该理论，伴随该保险的社会风险管理责任，使其主体范围扩及契约以外的特殊关系人，以实践保险契约的公平性与最大诚信的原则③。之外，确立该制度还必须对下列法律理论进行调整。首先，调整保险关系与责任关系严格分离的原则。传统责任保险的法律基础，保险人与被保险人存在着责任保险的关系，被保险人与第三人存在着补偿责任的关系，而两者是极端分离的。据此，一方面须通过保险责任的诉讼程序，以确定被保险人对第三受害人的损害赔偿责任；另一方面须通过保险补偿的诉讼程序，以确定保险人对被保险人负担保险保护的义务④。如过分坚守严格分离的理论，则须个别进行诉讼程序，势必拖延一定的期限，有待保险事故的责任明确时，被保险人或许趁机逃脱而造成无法补偿第三受害人，则丧失了责任保险的价值取向，排挤了该保险对社会的使命感。因此，惟有适度调整上述极端分离的原则，才能实践责任保险制度覆盖社会风险的职责。其次，修正契约相对性的理论。从罗马法确立的“债不具有涉及第三人的效力”，渐进发展成债权相对性的原理，可以理解为早期的法律制度同样需要遵从社会群众的心声，而调整或修正其基础理论⑤。保险契约是一种责权契约，而一般债权契约的债权人与债务人是确定的，如坚守契约相对性的理论，既不能对第三人造成损害，亦不能赋予第三人利益。当今，采取大陆法系的法国、德国、日本及台湾地区等，其民法典皆将利益三人契约纳入契约保护的范围，让第三人亦得直接行使给付的权利①。可见大陆法系仍然侧重权利的确定性，尊重当事人合意订定契约的效力，以及他在社会上可能产生的影响力；当契约当事人协议给与第三人利益时，同时立法确立第三人可以取得该项的权利，并有权利请求债务人履行义务，使之相互辉映，并诠释着第三人直接请求权是普遍被承认的。为此，惟弹性修正契约相对性的理论，才能保证责任保险契约的第三受害人拥有合法性与正当性的赔偿请求权。第三，强化责任保险契约的信赖保护义务。履行任何契约的债权和债务，皆应坚守诚实信用、信赖保护等原则。契约因特定关系，使一方对于法律行为的有效性、生命财产安全性等应善尽信赖的责任；且该责任并不是建立在契约生效时产生的义务，而是建立在债务人被请求时，能够让债权人信赖的程度。据此，契约当事人一方的履行行为，必须衡平社会的公平、正义及公益等原则，才能够赢得他方的信赖②。据此，责任保险契约应同时取信于被保险人与第三受害人，则对于不特定的第三受害人，亦应成为保险契约保护的主体，在发生保险事故时才能得到合法的救济途径。第四，通过责任保险分散侵权行为的损害赔偿。目前，损害分散的理念已逐渐成为侵权行为法的思考模式。而该理念是先将损害内部化，由创造危险活动的企业负担；随后，再移转责任保险分散损失③。保险契约是采取对价平衡的原则，其成本可分为估测成本与交易成本，而这些成本构成了保险契约中明示与默示条款的责任，用以承担救济和保护被保险人的责任［2］。为此，责任保险契约保障的主体如及于第三受害人，当被保险人发生侵权或违约等责任时，其亦能取得救济的权利，则不必要付出昂贵的成本，即能达到保护自己的权益。可见，责任保险的发展，弱化了侵权行为的威慑作用，且反映出责任保险与侵权行为法的发展，两者具有相互推动的作用。

2．责任保险直接请求权的正当性工业革命发端于英国，当时为了发展工业产生了诸多意外伤害，遂使制定侵权责任法从20世纪起成为社会正义的问题。责任的相关概念，是依赖不幸损失的分配，尤其重视道德性与政治性公平的原则，使得侵权法具有一种公共的性质。德国侵权法是借助人际交往之间安全义务的概念，其不但淡化了个人过失的非难色彩，而且实现了符合社会的需求，从主观归责向客观归责移转、分配正义取代矫正正义，展现侵权法的现代化［3］④。欧美国家受到工业革命的影响，法、德、英、美等国家出于商品、航空器、道路交通规则等侵权的归责原理，从早年便出现无过失责任的学说与判例⑤。

市场上的经济产物越是丰富，其发生风险危害的概率相对增加，从而加速了责任保险产品的发展。从社会公共秩序的角度看，现行《保险法》第65条，明订责任保险直接请求权的条件是：其一被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的；其二被保险人怠于请求的。探究该条的立法宗旨，明显已脱离纯粹填补被保险人的损失，转而倾斜保护第三受害人的权益。为此，本文认为构成该制度正当性的理论基础如下。首先，引进债权契约的涉他效力。前面已表述责任保险契约具有债权契约的关系，德国的判例与学说皆创设了“附保护第三人作用的契约”，意指特定关系的契约成立后，如与债权人间互具有特定关系的第三人，亦应受到债务人的照顾与保护，因而形成债权契约的涉他效力①。美国、法国的学说与判例，皆出现债务人不履行给付义务，第三人不仅可以行使直接请求给付的权利，还可向债务人请求赔偿因不履行义务而造成的损失等内容。《美国统一商法典》2－318亦明文规定“利益第三人担保责任”，使特定范围的第三人受到契约法规定的保护。可见德、美两国不谋而合地均扩大了契约对第三人的效力。对于责任保险第三受害人直接请求权的适用范围，多数国家原本局限于强制性保险部分，例如机动车第三者责任强制险、环境责任保险等，并未适用于所有的责任保险契约②。但是，美国，包括“威斯康星州、刘易斯安纳州、罗得岛州、波多黎各州及关岛等皆制定了《直接诉讼法》。上述各州所制定的条款内容虽然有所差异，但其相同的理念是，保险人须直接对受害方负责”。［4］美国某些州的责任保险，亦明订第三受害人对于体伤医药费部分的损害具有直接请求权③。据此，多数国家的债权契约赋予第三受害人直接请求权，乃不争的事实。其次，保险人对第三受害人具有补偿的责任。德国的学说与实践层面，皆承认“法定并存的债务承担”理论，其与一般债务承担人的差别，是承担人须加入成为共同债务人，而原债务人并不脱离债务关系。从责任保险契约保障第三受害人的角度，该契约应具有法定并存债务承担的法理，则保险人的给付义务于第三受害人损害发生时即告成立。同时，法定并存债务承担的效果，可使第三人的损害赔偿请求权双重化，即第三人亦享有向保险人行使损害赔偿请求权④。据此，按照责任保险契约的属性，本文认为保险人对于第三受害人的补偿责任可以遵循“法定并存的债务承担”理论。不过，现行责任保险的规范，是第三受害人须具备直接请求权的条件，而保险人还须查明是否属于投保人的承保范围，这方面与上述理论仍有所出入。第三，实践第三人利益契约的直接请求权。责任保险制度起源于19世纪，之后，法国积极推动其能成为第三人利益的契约，其法院还认为债务人对受益人的履行行为，应使要保人（即投保人）拥有道德上的利益，例如对保险契约的受益人给付保险金，投保人不必同时约定若干利益应给自己等⑤。目前，《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担责任。”该条并未赋予第三利益人直接请求债务人给付的权利。但《保险法》修正后，对于责任保险已确立了第三受害人可拥有直接请求权，出现了与上述两种法规矛盾的现象。有鉴于此，本文认为有必要通过修正《合同法》，使之符合责任保险契约兼顾第三人利益的原理，让第三受害人能以自己名义请求给付保险金，而不需要再借助其他法律规范，以实现风险社会损益相抵后利大于弊的效益。但两者仍具有不同之处，即利益第三人契约中的第三人已经确定；而责任保险契约的第三受害人，在保险契约生效时还无从确定，须发生了保险事故才确定。

四、强制责任保险直接请求权的附加条件辨析

《保险法》第65条规定的责任保险直接请求权，是一种附条件的请求权，而强制责任保险属于法定保险，其第三受害人行使直接请求权仍然须受“条件说”的束缚，本文认为可能丧失社会对该保险的信赖心理，仅表述如下。

1．检视《保险法》第65条附加条件的缺陷强制缔结的责任保险契约，为了社会公共利益的使命，更应履行该契约的信赖义务。然而，该契约第三受害人如依现行《保险法》的条件行使直接请求权，其可能遭遇到下列情况而迷失。首先，被保险人对第三受害人的赔偿责任该如何确定问题。2005年北京郡王府游泳馆与华泰保险公司的保险合同约定：“被保险人和第三人的纠纷必须经过法院或政府有关部门处理，保险人才承担保险责任。”［5］该项约定是否合理？按照现行《保险法》的规定，第三受害人直接向保险人请求给付保险金的条件之一，是被保险人对于第三受害人的赔偿责任要确定。依据法律规定，确定被保险人赔偿责任的方式，大抵可分为民事判决、仲裁、调解、和解（诉讼上或诉讼外）等。据此，从第三受害人的视角，希望保险人简化繁冗的理赔程序，能够迅速领得补偿金；从保险人的视角，希望依法确定责任归属，并要第三受害人尽量取得充分的证据，以免造成任意补偿的事情，或因过度松散理赔程序，增加经营成本等。因此，保险人与第三受害人明显处于对立的角度，而第三受害人在直接请求权的条件未达成之前还不能请求保险公司补偿。该情况是否损及强制责任保险制度实质上的效益？对此，本文认为如不慎重对待这种情况，极可能影响该制度的发展。其次，第三受害人如何掌握请求权的时效。《保险法》第65条规定了责任保险第三受害人直接请求权的条件，但并未同时规定请求权的时效。据此，能否类推适用同法第26条的规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。”假设将之认定为可以类推适用，但据该条所称“…自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算”，如发生了保险事故，被保险人迟迟未向保险公司申报出险，事隔二年后，被保险人的赔偿责任才确定，此时第三受害人是否仍然可以请求赔偿？由于现行《保险法》还未明订第三受害人可视为保险契约的法定受益人，其能否适用前述“二年”的时效，显然是有争议的。据此，第三受害人未必皆熟稔法律，又将如何掌握最有利的请求权时效？对此，本文认为可能难以落实对第三受害人权益的保护。

2．对第三受害人直接请求权适用条件的建议事实上，凡是责任保险第三受害人行使直接请求权，都可能面临上述的问题，导致直接请求权的实质效果容易遭人诟病。从保险的实践层面，保险制度是否值得社会群众信赖，通常是发生了理赔事故，才能深切感受。现代的风险经常是无预警而发生，致人类备受不安全感的压力，因而激励强制责任保险制度的发展，期盼该技术能覆盖更多的社会风险，且全球已将该制度列为控制风险的重要产物。有鉴于此，对于第三受害人的直接请求权，本文认为应建构为与被保险人同时存在，且不须附条件，其具体理由如下。首先，社会公共利益的思辨。现代社会是个充满风险的社会，基于责任保险的机理理论而发展了强制责任保险机制，并使之法制化。从法律回应社会层面而言，强制责任保险还借鉴了社会保险的特性，以符合社会最大效益的法律理念①。该法定保险的宗旨，除了具备责任保险的体系外，更实现了社会资源的重新分配，体现着正义与公益的价值取向。对于现代社会损害的填补，应能调和“个人自由主义”和“社会集体安全”两个基本价值，且该价值同时成为社会政策与社会正义的问题［6］②。从经济法的视角，调和社会整体资源的利益，社会利益应优于个体利益，才能符合平衡社会公共利益的原理③。既然强制责任保险是通过公权力的干预而制定，强制社会高风险的领域投保某种责任保险，而其目的是维系社会安定，则更应保护第三受害人赔偿请求权的实质效益。其次，强制责任保险制度的信赖保护任务。强制责任保险直接请求权具有“保险法的从属性”，应无庸置疑。保险公司是营利的事业，其内部的控制机制，对于理赔作业程序绝对是严谨的，必然是厘清理赔责任后，符合保险契约承保范围的部分，才依法给付保险金；显示责任保险直接请求权的行使，仍然须受到保险法、保险契约的限制与影响。另外，被保险人发生保险事故时，第三受害人的损害赔偿请求权同时产生。据此，更有必要使第三受害人和被保险人同时存在直接请求理赔的权利，让两者皆有权参与理赔程序，将更有利于强制责任保险制度的发展。第三，重视第三受害人合理期待的权益。从1930年起，美国的保险判例法，发端于“满足被保险人合理期待规则”的学说，倡导优先保护保险消费者权益的新型法益思潮。其法院不但重视被保险人与受益人的权益，而且希望保险契约的条款能从客观上满足其最合理的期待权；即便其保险单中严格的条款术语并不支持这些期待，亦同。之后，美国的立法，开始从根本上改变责任保险的许多领域，使第三受害人取得责任保险契约中第三受益人的地位，且构成了对保险人提出诉讼的理由，并强化了责任保险契约的信赖任务［7］。可见，美国的法院从早年即出现责任保险第三受害人可享有期待利益的判决，以平衡保险人、被保险人与第三受害人之间的利益，实现契约的公平与正义①。

美国的责任保险市场，能够持续保持全球领先的地位，显示其民众对责任保险制度的信任感，而本文认为该理念正可反映在强制责任保险的领域。既然建构强制特定对象投保责任保险的制度，理当使其权利能够顺畅运行。如今，《保险法》第65条确立了责任保险第三受害人直接请求权的机制。然而，该条所附加的条件可能使第三受害人遭遇重大的绊脚石，必将削弱该制度信赖保护的价值。第四，强制责任保险制度应严正面对侵权责任社会化。现代社会政策所关心的基本问题，不是加害人的行为应否遭受非难的评价，而是加害人是否有能力填补受害人的损失。强制责任保险制度的发展，可以将侵权责任的威慑力量，转变为对受害人的补偿，并已认同是正当性与合法性的法律体系②。由此观之，强制投保人移转风险于责任保险，应从社会、经济及法律等视角，实践其最大的社会利益，即保证第三受害人获得基本补偿的救济制度，体现对社会风险积极性的功能，并减轻消极性损失的优势，以均衡社会效益与个人效益③。第五，第三受害人可视为被保险人的法定受益人。强制责任保险负有保障社会安全的职能，其不同于当事人自愿自主投保的传统型责任保险。为了调和社会与个人之间的利益，对该保险契约规定了基本的法定投保金额，如发生被保险人承保范围内的保险事故，保险人即应对第三受害人承担法定限额范围内的经济补偿，则应将之视为义务的履行。据此，本文认为可以认同德国的“法定并存的债务承担”学说，将第三受害人视为被保险人的法定受益人，使两者的请求权同时存在，更能实现社会上公平责任的价值观④。

保险契约管理范文篇3

关键词：保险契约契约自由信息不对称

一、保险机制分析

保险是迄今为止人类所发明的规避风险的最好方式。作为弥补灾害事故损失的有效工具，保险有利于社会经济生活的安宁。随着现代保险业的发展，保险品种日益增多，越来越多的风险被纳入保险框架予以分散、吸收，这标志着人类对抗风险能力的提高，同时意味着人类拥有更大的自由活动空间。而投资连接保险等新型产品的出台，则使保险作为金融衍生工具的色彩愈来愈浓，对保险-这一古老而常新的机制，我们需要重新加以探究。保险制度的功能和特征主要有以下三方面：

（一）分散风险损失

风险的客观存在及其危害后果是保险制度产生、存在的前提。“无风险，即无保险”的古谚说的就是这个道理。人类社会无时无刻不处于风险中：自然风险，如地震、海啸、飓风、雷击、洪水，疾病、死亡等；人为造成的风险，如战争、谋杀、盗窃、交通事故等；其他种类的风险。不确定性是风险的本质特征。各种随机事件的发生造成损失的不确定性都可称之为风险。或者有的学者认为，风险是在给定情况下和特定时期内，那些可能发生的结果之间的差异性。[1]阿罗指出，“关于未来，一个最引人关注的特征是，人们不能完全地认识它。人们的预测，不论是关于未来价格的，还是关于未来销售状况的，或者即使是关于人们未来在生产或消费过程中可以利用的产品之质量的预测，也肯定是不确的。”[2]

“凭借出售和购买一些只有在某些不确定的事件发生的时候才兑现的合约，来取代不确定性所毁坏的市场，从而明确地将不确定性纳入考虑视野范围内。”[3]保险契约即是这类合约，将不确定的风险转化为确定的支出。可以说，分散风险损失是投保人的交易动机，也是保险的客观作用。

表面上看，投保人向保险人交纳一定数额的保费，一旦发生承保事故，保险人将予以赔偿，似乎由其承担全部风险。事实上，事故发生的风险依旧由投保人承担，只不过是通过保险赔偿机制，对损失进行了分摊，消除了对风险后果的忧虑即“有险而无忧”，实现风险损失在社会范围内的分散。

那么保险机制是如何发挥分散风险损失的作用呢？是通过保险契约关系实现的。投保人向保险人支付一个价格（即保险费），来获得一个允诺：赔偿危险事故造成的损失。或者更确切地说，投保人买回一个经济保障。保险人则是收受一笔钱，做出赔偿损失的允诺即提供一个保险商品。换言之，投保人以支付保费为对价来取得保险人所做出的赔偿危险事故损失的允诺。双方享有相关的权利义务：投保人有赔偿请求权，有缴纳保费的义务；保险人有收取保费的权利，有理赔的义务。这样投保人通过保险契约将风险损失转移给保险人，他仅需支付一个确定的、数额较小的价格（即保险费），就可填补事故造成的巨大损失。而保险人也不是单独承担巨大的风险损失，它通过向所有投保人收取保费，从而将不特定地发生于某个投保人的风险损失分摊开来。

（二）团体性

灾害损失往往数额巨大，保费与之相比是九牛一毛。保险商品与其价格的价值不对等性，似乎违反了等价有偿的经济原则，也违反了“理性人”的经济学假设。事实上，真正承担灾害损失赔偿责任的不是保险人而是未受损失的其他投保人。投保人缴纳的保险费形成巨额的保险基金，由保险人统一支配并用于赔偿危险事故损失。可以说，团体性是保险分散风险损失功能的社会基础。个体（投保人）将所承受的风险损失转移至团体（处于同样风险之中的投保人群体）；该风险群体对灾害事故的损失必须共同分担，不能有任何例外（以缴纳保费的形式），从而将个人风险转化为社会风险。

处于同类风险中的大量投保人构成风险集团，以缴纳保费的形式分摊风险损失。分摊损失的关键在于保费数额的确定或者说风险的量化。而保险意义上的风险，具有可测定的不确定性即能够通过数理统计技术予以测定。[4]这里的数理统计技术主要指概率论和大数法则。“概率论是以分析大量随机现象的发生频率，得出随机事件发生的可能性的大小，从而为保险的科学性提供技术根据。”

“概率论应用于保险领域，实现了保险由经验理论向科学理论转化。”[5]大数法则是数学领域的定律：有相似危险性的不同单位，如果大量地结合在一个组里，那么，结合的单位越多，在一定时期内遭遇危险变动幅度就越小。保险公司以概率论为基础，运用大数法则，经过精确计算，预测出将要发生的损失总数及事故发生的比例（即估计风险发生的可能性），并据此合理地厘定保费率，建立保险基金。形象地说，保险人是“制定风险价格的机器”。概率论和大数法则论证了团体性的必要性和科学性，为保险制度提供了坚实的数理基础。

（三）保险人的中介性

由以上分析可知，保险是风险集团内部的损失分担机制，保险人似乎仅是中间环节。它作为商业组织，追求利润最大化是其本质属性，分散风险损失、提供经济保障只是其活动的客观效果。那么保险人在保险机制中扮演什么角色呢？

风险损失是一种负效用（utility），根据“理性人”的假设，投保人会有与他人共同分担的动机。这种合作动机贯穿人类历史，从劳动分工到商品交换的产生都证明“合作是效率的”。然而每个投保人无法准确获知他人面临何种危险及其程度如何，正是由于缺乏足够的信息，使他们无法自发地、低成本地组成社会范围内的危险集团。而保险人作为经营风险业务的专业化组织，占有大量的风险专业信息，并运用概率论来分析、处理这些信息，厘定合理的保费。由保险人来统筹保险业务会是最有效率的。因而投保人会选择向保险公司投保，向其提供有关保险标的的风险信息，并支付一定的保费，来换取灾害事故发生后的赔偿金请求权。这样投保人以较低的交易成本达到转移风险的目的。

保险人对风险信息资源的垄断地位，决定了它是保险商品的供应者，以及在保险机制中的中枢地位。如前文所述，保险机制是一庞大的契约关系网，保险人居于中心位置。单个的投保人通过保险契约将风险损失转移给保险人，保险人对社会范围内的风险损失进行汇总，并以保费的形式分摊给各投保人，从而实现风险损失的分散。

二、保险契约与契约自由

保险契约是定型化契约，又称附合合同，是指一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同，其突出特点是“要么接受、要么走开（takeitorleaveit）”。典型的投保人在投保之前没有见过保单，他们对于保单的了解来自于保险人的宣传和介绍。因此有的学者甚至将保险契约称为“超级附合合同（super-adhensivecontract）”。[6]表面上看，投保人处于交易劣势，无法与保险人抗衡，因此“只能或多或少地自愿屈从于由强者一方提出的合同条款和那些经常被人模糊理解的合同条款”。[7]

契约自由原则的“决定契约内容的自由”内涵在保险契约中得不到体现。那么是否就认为保险契约违反契约自由原则呢？

（一）契约自由的基本精神

作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”的罗马法就已经蕴含着契约自由的思想，《十二铜表法》中有这样的规定：“如当事人双方能自行和解的，则讼争即认为解决。”；[8]“凡依‘要式现金借贷’（nexum）或‘要式买卖’（mancipium）的方式缔结契约的，其所用的法定语言就是当事人的法律。”[9]其中“契约就是当事人的法律”是对契约自由的精炼概括，反映了这样的哲学理念：“人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。”[10]

18世纪至19世纪资本主义经济的发展、以亚当·斯密为代表的自由放任经济学的产生以及理性哲学理论的形成，是契约自由思想得以兴起的肥沃土壤。1804年法国民法典的编纂使契约自由正式成为近代合同法的基本原则。契约自由的基本内涵有：缔结契约的自由、选择相对人的自由、决定契约内容的自由、契约方式的自由和变更或解除契约的自由。

从法哲学角度看，“作为交换媒介的契约是当事人自主而合意的行为，因而必然是、也必须是既平等又自由的。契约的平等和自由首先是指前提平等和自由，即平等缔约和自由缔约。这意味着缔约双方地位平等，身份独立。因为只有能够自由地支配自身、运动和财产并且彼此处于平等地位的人们才能缔结契约。如果缔约当事人地位不平等，一方享有特权或处于明显优越的地位，就会限制另一方当事人的意志自由，就不会有自愿的从而也是有效的诺承。”“其次是指内容上的平等和自由，任何显失公平的契约，含有特权、奴役、歧视、剥夺性内容的‘契约’都是无效的。总之，契约精神的真谛就是自由和平等；只有以平等和自由为前提和内容的契约，才符合交换的本质，符合现代法治的要求。”[11]

从经济角度看，契约自由是商品经济的内在要求。首先，它是交易主体满足其追求效用最大化天性的手段。根据经济学的假设，人是“自利”（self-interest）的理性最大化者。或者说，“个人是其自身行为的最佳判断者。”[12]他必然会最大限度地维护自己的利益。斯密定理认为：自愿交换对个人是互利的。交易主体偏爱自愿交换的形式。“当交换超越自然性社会联系而进一步打破地域界限，并在时间上和空间上分离时，就需要契约作为媒介”。[13]这样契约作为一种交换工具，契约自由也就成了自愿交换的应有之义。它强调对当事人的自由选择的尊重，有利于交易主体依照自己的意志进行交易并能形成合理的预期。其次，契约自由有利于社会福利的增加。“如果允许自愿交换，即市场交换，那么资源总会趋于其最有价值的使用。”[14]因为根据均衡边际原则（equimarginalprinciple），用于每一选择的资源的最后单元边际利润是相等的。如果边际利润不等，资源单元就会从边际价值较低的领域转移到边际价值较高的领域以获得更大的总收益。这样资源会集中到出价最高的交易者手中，即他会比别人更能有效地利用该资源，使资源的机会成本最小。交易个体在谋取自身利益的同时，“有一只看不见的手在引导他去促进这一目标，而这一目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大”。[15]因此，应提倡和保护经济中“自然的自由”，国家应是“守夜人”，反对国家对经济的干预。总之，赋予当事人最大限度的契约自由，是降低交易成本，提高经济效率，优化资源配置的最佳途径。

但是，契约自由不是绝对的、不受任何限制的。“在某种意义上，一部契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践契约正义的纪录。”[16]在经济学中，“理性行为是指效用函数或福利函数等良序函数的一致的极大化。”[17]理性的行为是不受制于任何内在的规范因素（价值判断、工具性等）尽可能有效地行动，从而实现利益或消费效用的最大化。[18]当契约的内容显失公平、违反公序良俗、损害他人或者社会的合法利益时，必须受到限制。

（二）保险契约并不违背契约自由

保险契约形式上限制了投保人的自由，即只能被动地接受保险人提出的契约条款，而不能参与契约内容的制定。实际上，保险契约依然体现了对当事人主体性的尊重，定型化有其历史渊源，是由保险特性所决定的。

1.体现了对主体性的尊重

纵观契约的演变史，其形式经历了一个由复杂到简易的过程，从最初的“冗长的和繁复的仪式”[19]到现代的要约-承诺。从表面上看，这是契约自身嬗变的结果，是其不断完善、成熟的标志。事实上，对契约形式要件要求的放松恰恰体现了对当事人主体性的尊重，即每个人都享有主体资格，其个人尊严得到尊重，成为社会意义上的人。古代契约缔结过程中的繁文缛节虽然具有防范交易风险，减少不确定性的作用，譬如“使有关各造都能注意到交易的重要性，并使证人们可以因此获得深刻的印象”等等[20]，但束缚了当事人的缔约行为，大大阻碍了交易进程。而以要约-承诺缔结的现代契约则破除了这种束缚：只要双方达成合意，契约即可成立，无需依赖其它的外在形式。这是因为法律已成为契约履行的最后救济手段，此时当事人的主体性问题就显得尤为重要。而主体性所要求的人格自由、独立与平等，正是契约自由原则产生的哲学基础。况且契约关系到当事人的切身利益，有关缔结或解除的事项应由其自主决定。任何其它外在的附加条件都是多余的，是对当事人主体性的藐视与侵犯。

保险契约的定型化虽然大大减少了投保人参与拟定条款的机会，但在尊重当事人主体性这一实质要件上与契约自由原则是一致的。首先，投保人与保险人一样是平等的民事主体，享有权利、承担义务。双方的差别在于对风险信息占有上的不平等，而非主体资格的不平等。

其次，如果让投保人自己选择是与保险人讨价还价地订立保单内容还是采用标准化的保单，毫无疑问他会选择后者。道理很简单，保险制度是在长期的经济活动中发展而成的，保险公司作为经营风险业务的专业机构，保单条款是其长期保险实践活动的经验积累与总结，具有一定的科学性、权威性。因而投保人会对其相对有信赖感，会相信保单条款是合理的而接收。

再次，定型化亦符合投保人的经济利益。如果投保人参与拟定保险条款，作为“外行人”，他不得不搜集大量的风险专业信息诸如风险发生概率、保费率的厘定等，以作为与保险人讨价还价的“资本”，这样既耗时耗力又往往达不到预期的效果，是不经济的。生活中这样的例子不胜枚举。现代社会的集约化生产就是很好的例证。

最后，投保人仍享有其他权利：缔结保险契约的自由，即有选择权。如果他认为保险条款极为苛刻，显示公平，可以拒绝签订合同；反之，就会签订合同。因而可以说投保人仍享有表达自己意志的自由；有选择相对人的自由，即可选择不同的保险人；有缔约方式自由，口头或书面形式均可；有变更或解除保险契约的自由，《保险法》第14、20条分别对此作出规定。

当然由保险人单方拟定保险条款，难免会导致不公平条款的出现，需要相应的制度设计来规范、约束，后文将进行探讨，此不赘述。

2.定型化的历史渊源

保险契约的定型化是一个历史演变过程，而非保险公司的恣意妄为。大约在公元前2000年，地中海沿岸已出现海上贸易活动。那时，航海被认为是一种冒险。商人们逐渐形成了一种习惯做法，即海难发生时，由船长做出抛弃的决定，因抛弃引起的损失，由获益的全体船货各方进行分摊。这种共同海损所体现的相互保障的思想是海上保险的萌芽。后来出现海上借贷、冒险借贷和无偿借贷等行业惯例。11世纪末，欧洲十字军东征，意大利商人控制了东方与西欧的中介贸易，这些商人把贸易和保险的习惯做法传遍整个欧洲。随着海上贸易中心的转移，保险制度传入英国。1688年，爱德华·劳埃德在伦敦开设了一家咖啡馆，成为船东、船长、商人和经纪人的聚所。1696年出版《劳埃德新闻》，报道船舶启航、到达时间、海难、货物运输等情况。劳埃德咖啡馆成为航运消息的传播中心，并逐渐成为公认的买卖海上保险的场所。1774年劳合社正式成立。

通过以上的历史回顾，可以发现保险最初是货主或船主（即投保人）与资本主（即保险人）之间的借贷行为，目的是分摊事故损失、维护货主或船主的财产利益，是一种商业惯例。货主或船主参与借贷协议的拟定，换言之，这种借贷协议（原始意义上的保险契约）是货主或船主与资本主之间自主而平等的合意。根据最大化行为假设，双方会最大限度地维护自己的利益，通过讨价还价（bargain），最终找到利益的均衡点，达成协议。也就是说，协议内容充分体现了货主或船主（即投保人）的意志，表征其权利，符合契约自由的精神。随着保险制度的发展，保单作为格式化的保险契约逐步趋于标准化，并由保险人统一签发。其原因在于效率：能够节省交易时间，降低交易费用。双方当事人不必再逐条协商订立契约，大大简化了复杂的要约-承诺程序，降低了保险人的生产成本，进而使保险商品的价格下降，达到一种规模效益，对保单持有人整体来说十分有利。而保单标准化的前提则是保险所具有的行业惯例的性质，这决定了保险契约内容是以往实践的积淀，是经过历史的提炼而保留下来的，具有一定的延续性。可以说，它反映了广义上的投保人在长期的保险实践中形成的集体意志-转移风险、损失补偿。这也是保险契约与普通买卖契约的不同之处，后者虽也经历了漫长的发展历史却无法定型化，呈现出千差万别的态势。

3.条款的普适性和相对固定性

保费率是保单的重要内容，直接影响着保险的分担损失功能的发挥。保费率过低，不足以弥补灾害事故的损失；保费率过高，则加重投保人的经济负担，削弱保险机制的损失分担功能。概率论和大数法则是保费率厘定的科学依据，是保险制度赖以存在的数理基础。根据概率论，危险事故的发生频率在一定时期内是相对稳定的，是可以被测定的。保险人作为经营风险业务的专业机构，拥有大量的专业人才如精算师等，能以概率论、大数法则为基础，来估算危险事故的发生几率，从而能合理厘定保费率。

如果一味强调投保人有议定契约内容的自由，由双方对保费率的大小讨价还价，那么，根据经济合理性（economicrationality）假设，投保人必会追求保费率的最小化。这样保费率较大程度上取决于当事人交易能力的大小，会因当事人的不同而不同，失去客观的、统一的标准，违反概率论的数理基础。虽然表面上符合契约自由，实际却损害了投保人利益，是对契约正义的侵犯。同时保险机制的危险同质性也必然要求统一的、科学的保费率，否则即违反分配正义。保险制度就会名存实亡，蜕变为一种风险。

承保范围是规定保险人承担风险责任的主要条款，涉及理赔的相关事项，是保险契约的重要内容。并非所有风险都可纳入保险框架，保险意义上的危险具有发生与否不能确定、发生时间不能确定、危害后果不能确定和或然性等特点，大体包括人身危险、财产危险和法律责任危险三类。[21]而战争、核辐射和核污染以及道德危险，因为损失巨大、发生几率无法测定而被排除在保险责任之外，称为除外责任。由此可见，保单中许多条款对同类危险而言具有普适性，可以固定化、标准化，从而避免当事人在这些条款上浪费时间，有利于降低交易费用。

总之，保险契约的诸种特性如行业惯例的延续性、条款的普适性和固定性是其能够定型化的前提条件，对效率和利润的追求是定型化的内在动因，是保险制度自身发展的必然结果。

4交易成本分析

保险契约的定型化即是由保险人享有契约的草拟权，其实质是法律将草拟权这一权利资源配置给保险人。这一权利分配的根据是交易成本理论。

在经济学上，实现资源的有效配置需要以下几个假设：1）理性人；2）完全竞争；3）充分信息；4）交易成本为零。科斯认为：若交易费用为零，无论权利如何界定，都可通过市场交易达到资源的最佳配置。即著名的“科斯定理”。然而现实生活中不存在交易费用为零的情形，任何交易都要耗费时间和精力。交易者在协商谈判和履行协议过程中要使用各种资源即交易成本，包括制定谈判策略所需

信息的成本，谈判所花的时间，防止谈判各方欺骗行为的成本、履约成本和处理违约成本等。交易费用是交易活动的障碍，是影响经济人决策的重要因素。正如科斯所指出的：“交易费用的存在导致了企业的出现。但这种效应在经济中是普遍存在的。工商经营者在决定以什么样的方式开展业务和生产什么时，不能不考虑交易费用。如果进行一项交换的成本大于这项交换可能带来的收益，这项交换就不会发生，从而专业化所能带来的更高的生产率也不会实现。在这方面，交易费用不仅仅影响契约安排，而且影响到产品和服务的生产。如果不将交易费用纳入理论，经济体系运行的许多方面就无法解释。”[22]根据“科斯第二定理”：在交易费用为正的情况下，不同的权利界定，会带来不同效率的资源配置。因而“法院面临的迫切问题不是由谁做什么，而是谁有权做什么。”[23]换言之，这就需要对权利合理界定，利用法律最大程度地降低交易成本，以实现帕累托最优。

“任何一种权利的起始配置都会产生高效率资源配置，也都需要社会交易成本（市场的或非市场的）并影响收入分配，问题的关键在于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。这样，社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本最低为原则，不断地重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。”[24]赋予保险人草拟权即是一种成本较低的权利配置形式。因为如果赋予投保人草拟权，为具有同保险人大致相等的交易能力，他不得不收集有关交易的大量信息（这也是理性经济人的做法），例如投保风险的发生概率、可能造成的损失后果、危险集团的规模、其他投保人的保费率等。作为保险的“外行人”，投保人为获得这些信息必须耗费大量的时间和精力，而且往往获得的信息是不充分的或不准确的。然后，在交易过程中，投保人还要同保险人就保险条款逐条讨价还价（bargain），交易费用高昂。而且保险是一种社会性的经济活动，投保人数量庞大，各自占有的信息量不同。如果保险契约由当事人共同议定，势必造成保单千差万别，违反了保险的团体性特质。

相反，保险人作为专门经营风险业务的组织，掌握大量专业知识和风险信息，如风险概率、生命表等，能够科学地厘定保费率。由保险人享有草拟权，可以降低信息搜寻的不确定性和高昂的代价，实现缔约成本的最小化。保险人将标准化的保险单交由投保人阅读，如果投保人同意保单内容，保险契约即可成立，大大节省了交易费用，提高了经济效率。保险人草拟权的取得是实现资源有效配置、保证保险机制发挥作用的技术手段。

保险契约定型化是法律对保险人草拟权的认可、保护，是其发挥顺应经济生活发展要求并为之提供保障的功能的体现。“任何法律，只要它涉及资源使用-而事实恰恰如此-无不打上经济合理性的烙印，即使它与市场行为无关或只与不完全相似于市场行为的行为有关。法律实施涉及对可供选择的匮乏资源的合理使用是无疑的。同样，当你依照法律的可能资源量作出判决时，你也正在对资源使用的各种可能进行明确或不明确的比较和选择。无疑，判决必须依最有效率地利用资源这一原则进行。”[25]

因而不能仅因为保单定型化就认为保险人侵害了投保人的契约自由，而忽略其内在的制度价值。“能够作为对契约自由施加限制的正当理由只能是‘公正’或‘社会正义’，就是说任何一个契约只有在显失公平、损害他人和社会的利益或严重违反诚实信用和公序良俗时，才可受到限制。”[26]

总之，我们不能单纯从形式上判断某种定型化契约是否违背契约自由精神，而应探究其形成的真正原因：历史的或是经济的合理性。这样我们才能把握契约自由的真谛，即当事人为自身利益可以自由地通过契约来设定权利义务，其中包括对定型化的选择。

三、保险契约的信息博弈

保险对风险信息的这种高度依赖性决定了双方当事人之间必然存在着信息博弈，即会采取不同的信息披露战略来实现支付函数（效用最大化）。保险人和投保人作为平等的民事主体，在法律上的地位是平等的，但是对保险专业知识的了解及信息占有上却是不平等的。就风险专业知识而言，保险人因从事保险业务而精通，并且保单条款大都由其制定，而投保人则由于行业差别，对保险业务和保单条款都不甚熟悉，对其的理解亦可能存有偏差，此时对保险人有利，对投保人不利。就风险的个体知识而言，保险人则一无所知，仅知道某种风险的发生概率，或者说投保人中的高风险或低风险的概率分布，而投保人则知道自己属于高风险或是低风险，此时对保险人不利，对投保人有利。即保险人占有社会范围内风险发生的整体知识（信息），投保人占有自身风险知识（信息）。而保险关系的形成又依赖于两种知识（信息）的传递，缺一不可。

这种信息结构的不对称性、不完全性，会导致委托-问题和逆向选择问题，被保险人、受益人在保险事故发生后，得不到预期的赔偿，亦可能诱发道德危险，构成保险欺诈。因而激励双方当事人选择最优的战略组合，实现精炼贝叶斯均衡，也就成为法律规则（制度）的首要目标。

（一）信息不对称问题

古典经济学的市场均衡理论以信息充分为假设条件。阿罗-德布鲁模型假定人拥有信息的不同不会影响个人行动的结果。而现实中的情形与模型相差甚远：交易信息是残缺的、代价高昂的。“信息成本是从一无所知变为无所不知的成本，极少交易者能负担得起这一全过程。”[27]并且存在着“信息悖论”，即交易者在获得某类信息之前无法估计其所能带来的预期成本和收益，因而无法决定采取何种努力去获得信息，在此之前他又需要该类信息。信息搜寻的高成本和不确定性会使交易者充分利用相对方的信息谋利，同时设法隐瞒对自己不利的信息。

“现代契约理论认为，在放松了阿罗-德布鲁范式假设条件的情况下，仍存在一种在现实的约束条件下的最优契约，通常这不是帕雷托最优契约，而是一种次优的（即现实中最优的）契约。一个最优契约要满足以下条件：第一，要求委托人与人共同分担风险；第二，能够利用一切可能利用的信息，也就是说，在经济行为者隐藏行动和隐藏信息时，要利用贝叶斯统计推断来构造一个概率分布，并以此为基础设计契约；第三，在设计机制时，其报酬结构要因信息的性质不同而有所不同，委托人和人对未能解决的不确定性因素和避免风险的程度要十分敏感。”[28]这种最优契约的形成需要一种规则（制度）去激励信息占有方真实地披露信息，实现交易效率和公平。制度经济学的分析正是以知识（信息）的不足为基础，通过规则（制度）的设计来增加人们行为的可预见性，减少对信息的依赖，从而实现现实中的最优契约。信息不对称理论分析了这种状态。

信息不对称指的是在交易双方之间不作对称分布的有关某些事件的知识或概率分布。由于交易主体在阅历、教育程度、职业、性别、年龄等方面的差别，使交易信息分布呈现出明显的不对等性，存在着信息优势和信息劣势之分。根据发生时间的不同来区分，信息不对称分为事前非对称和事后非对称。前者指非对称发生于当事人签约之前，研究的模型称为逆向选择模型；后者指非对称发生于当事人签约之后，研究的模型称为道德风险模型。根据非对称信息的内容来区分，分为隐藏行动模型和隐藏知识（信息）模型。“委托-”问题即是典型的信息不对称的情形。通常将拥有私人信息的参与人称为“人”，不拥有私人信息的参与人称为“委托人”。人按委托人要求从事某种活动，且人比委托人更了解实际情况（信息不对称）时，就会产生“委托-”问题，即人可能为谋私利而损害委托人利益。

由于对投保人个体风险信息的不了解，保险人面临逆向选择（adverseselection）问题和道德风险（moralhazard）问题。逆向选择指的是这样一种情形，保险人事先并不知道投保人的风险程度（即属高风险类型或低风险类型），例如人身保险中，投保人在投保时隐瞒不久前因心脏病发作而住院治疗的事实。如果保险人提高某险种的保费率，则低风险的投保人会停止购买该险种，而低风险的投保人本来就是最不可能要求保险赔偿的；而高风险的投保人会继续购买该险种，并且高风险的投保人也是最有可能发生保险事故，要求保险赔偿的。最终高风险投保人将低风险投保人驱逐出保险市场。这样保险人的利润就会下降，因为保险机制本身就是低风险投保人的财富向高风险投保人的转移，是一种社会范围内的财富再分配。道德风险主要指由于保险人不能知道在事后（投保后）投保人所采取的风险防范措施，投保人、被保险人或受益人，为诈取保险赔款而违反法律或合同，故意造成和扩大的危险。例如火灾保险中，投保人对着火的房屋未采取任何救火措施。

为了区分投保人的风险程度，保险人制定不同的保费率供投保人选择，投保人会根据自己的实际情况投保相应的险种，从而实现信息甄别。尽管如此，仍不能解决逆向选择和道德风险问题。同时对投保人而言，由于保单使用大量的专业术语，且文字冗长繁复，很难完全理解保单的真正含义，有时会基于无知或误解而缔结保险契约。例如，蔡敦煌诉中国太平洋保险公司厦门分公司一案，[29]保险车辆出险后，双方当事人对何为车辆的“自燃”的理解产生异议，导致诉讼。这就需要激励机制来调整保险关系中的信息披露行为，最大限度地实现信息充分。

（二）信息不对称的矫正

合作是效率的，这一事实已由博弈论作了分析，并被称为“囚徒困境”（prisoners‘dilemma）。保险关系的双方当事人只有合作，即真实地披露所占有的风险信息，才能达到分散风险、消化损失的目的，实现纳什均衡。然而，正如“囚徒困境”所揭示的那样，人是注重私利的因而往往无法达成合作，取得集体效益最大化。这就需要规则（制度）来提供一种外在刺激，增进当事人互利合作的机会。保险关系中有助于矫正信息不对称的规则（制度），主要有保险法的有关规定、行政监督管理部门的约束机制以及保险市场的竞争机制。即通过立法手段、司法手段、行政监管手段和市场竞争的自发调节手段来促进保险机制的良性运转，实现其宗旨。

1.立法规制

为防止保险人滥用草拟权，拟订不公平条款，我国《保险法》第106条规定：“商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订。保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案。”除此之外，又规定了保险人的说明义务、投保人的告知义务和特约条款等内容。

（1）保险人说明义务

我国《保险法》第16条第1款规定在保险缔约阶段，保险人负有向投保人说明保险合同条款的义务，第17条规定保险人未向投保人明确说明免责条款内容的，该免责条款不发生效力。这样保险人的说明（信息披露）义务就成为一项法定义务，一旦违反就要承担相应的法律责任。遗憾的是，我国现行《保险法》仅规定了免责条款说明义务违反的法律后果，而未对一般合同条款说明义务违反的法律后果做出明确规定，这也是我国《保险法》尚需完善之处。

通过对保险人课以法定的信息披露义务，来弥补投保人作为“外行人”所欠缺的风险专业知识，改变其信息劣势的地位，使其在充分了解合同条款的前提下缔约，实现契约自由。同时防止保险人利用其丰富的专业知识和从业经验，滥用草拟权，拟定不公平合同条款，损害投保人利益。

（2）投保人告知义务

我国《保险法》第16规定，保险人就保险标的或者被保险的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。其中告知的主要指有关保险合同标的与危险相关的重要事实。根据英国《1906年海上保险法》第18条第2款规定：“所有影响一个谨慎的保险人确定保险费或决定是否承担某项风险的情况均为重要事实。”

投保人告知义务的履行有助于防止保险诈欺。保险人通过投保人对其自身风险信息的陈述，来判断该投保人属于高风险者还是低风险者，从而作出是否承保及保费率为多少的决定。投保人所告知的信息资料，是保险人进行准确风险估计的重要依据。保险人可以通过对高风险投保者收取较高的保费，实现信息甄别，对逆向选择问题做出回应。

（3）特约条款

我国《保险法》第19规定，投保人和保险人在法定的合同事项以外，可以就与保险合同有关的其他事项作出约定。即投保人享有特约权，他可以利用特约条款而提出合理的请求，例如扩大承保范围或者接受优惠的费率等。

特约条款体现了契约自由精神，保险人和投保人可以根据具体情势来作一些特别的约定，这需要双方在享有彼此交易信息的基础上进行。特约条款是对当事人意志的周密保护。

2.司法规制

有利解释原则是司法审判实践中对保险当事人之间由于行业信息差别所造成的不公平后果的救济手段。有利解释原则又称“疑义利益原则”，来源于古罗马谚语：“有疑义应为表意人不利益之解释”。通过对有疑义的保险合同条款作有利于投保人的解释，由保险人承担条款拟定的责任，防止保险人利用含混不清的合同语言获利。因此，有的学者认为“有利解释原则是有利于弱者一方的实质性政策的工具”，[30]“保险人赋予普通词语一种只有他们才能理解的深奥含义，对于因此导致的混乱当然只能由他们承担。”[31]

有利解释原则的适用可以督促保险人真实而准确地向投保人传递有关保险合同的重要信息。

3.行政规制

各国保险市场除须受法律规范外，还要接受专门的金融监督管理部门的监管。我国保险市场的运行是由保监会来监管的，目前主要采取的是保护市场的监管模式。加入WTO后，外资保险公司大量涌入，市场竞争加剧，我国的保险监管面临新的挑战，其监管模式应逐步向适应竞争性市场转变。保险监管的一个重要方面就是对保险公司信息披露制度的监管，包括保险公司的保费率、资产负债质量、风险基金运营的安全性、流动性和盈利性，保险公司的偿付能力等。2002年1月1日，保监会颁布实施的《人身保险新型产品信息披露管理暂行办法》，要求保险人在展业过程中，就投资类保险产品的性质、特征、经营信息等情况向社会公众或投保人进行公告或报告。总之，保险监管有利于增强保险市场信息的透明度，保护广大投保人利益，促进保险产品开发和保险市场的健康发展。

4.市场调节

古典经济学的市场均衡理论是以完全竞争为前提的。完全竞争的市场指的是这样一种市场，“企业的数目以及竞争的程度足够大，以至于没有一个企业能够影响物品的价格。”[32]亚当·斯密的“看不见的手”就是以市场的完全竞争为背景的。经济人追求效用最大化的动机、彼此冲突的经济利益将通过价格机制得以协调。可以说竞争是市场经济的灵魂，是价格机制得以发挥作用的温床。同时竞争又是以信息占有为逻辑起点的，正如哈耶克所言，竞争是“发现一类事实的过程，即只要不借助于竞争，这类事实就不会被任何人知晓，也绝不会得到利用。”[33]现代社会是信息社会，信息的竞争已成为竞争的重要组成部分。

加入WTO后，我国保险市场呈现保险主体多元化的趋势，国有独资公司、合资公司、相互保险公司等会如雨后春笋般涌出，保险市场的竞争将更加激烈。保险产品和服务的质量将是竞争的重点。资信不佳、欺骗投保人的保险公司将在竞争中败下阵来，毫无立足之地。市场竞争机制是对保险人信息披露行为的自发调节，是无形的，也是最根本的。

注释：

[1]小阿瑟·威廉姆斯，理查德·M·汉斯著：《风险管理与保险》，中国商业出版社1990年版，第4页。

[2]阿罗：《信息经济学》，北京经济学院出版社1989年版，第158页。

[3]阿罗：《信息经济学》，北京经济学院出版社1989年版，第191页。

[4]青木昌彦：“环境的不确定性和通信的不确定性”，《组织和计划的经济理论（日文版）》1976年版，第189页。

[5]徐卫东：《保险法论》，吉林大学出版社2000年版，第16页。

[6]JeffreyW.Stempel，InterpretationofInsuranceContracts：Lawand-StrategyforInsurersandPolicyholders，Little，Brownand-Company，1994，p.183.

[7]参见苏号朋：《定式合同研究》，《比较法研究》1998年第2期，第120页。

[8]周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第932页。

[9]周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第936页。

[10]尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡》，《民商法论丛》第2卷，法律出版社1995年版，第251页。

[11]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第389页。

[12]波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第13页。

[13]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，388页。

[14]波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第12页。

[15]亚当·斯密：《国富论》，转引自《经济学》，第62页。

[16]P.S.Atiyah，TheRiseandFallofFreedomofContract，1979.

[17]贝克尔著，王业宇、陈琪译：《人类行为的经济分析》，上海三联书店1996年版，第183页。

[18]尚文均、魏治林：《理性与非理性的冲突》，《社会

科学》1996年第3期。

[19]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1996年版，第116页。

[20]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1996年版，第116页。

[21]李玉泉：《保险法》，法律出版社1998年版，第11-12页。

[22]科斯著，盛洪译：《生产的制度结构》，www.law-/www/detail.asp？id=312

[23]科斯著，盛洪译：《企业、市场与法律》，上海三联书店1990年版，第91页。

[24]波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第18页。

[25]波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第15页。

[26]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第389页。

[27]G.J.Stigler，ImperfectionsinCapitalMarkets，Journalof-PoliticalEconomy，vol.75，p.297.

[28]科斯、哈特等著，李风圣主译：《契约经济学》，经济科学出版社1999年版，第17页。

[29]吴旭莉：《蔡敦煌诉中国太平洋保险公司厦门分公司保险合同纠纷案》，《判例与研究》1999年第1期，第24-25页。

[30]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18-ConnecticutLawReview，1986，p.328.

[31]RobertH.JerryⅡ，UnderstandingInsuranceLaw，1987，p.304.

保险契约管理范文篇4

一社会保险制度理念的界定

浏览我国学界相关社会保险法的论著，有专门论及社会保险制度理念的，却误将社会保险法的立法宗旨———“社会保险权利的保障”当做社会保险制度之核心理念。⑤其他学者则多从宏观论及社会保障制度的理念，将不同时期对社会保障制度建设极具影响的学说思想作为社会保障的基本理念，诸如人权思想、社会连带思想、人道主义和慈善思想、大同思想、社会正义思想、社会主义理论、马克思主义理论、凯恩斯主义经济学理论、福利经济学理论、福利国家理论、三民主义理论等，①这些社会保障制度的基本理念，无疑影响了各国社会保险立法。但是，社会保险作为社会保障体系中的独立制度，应具有独特的制度理念。社会保险制度的理念，“应体现社会保险制度的本质，应与社会保险制度具有直接的必然联系，是社会保险制度构建的核心价值、精神内核和逻辑基础，能充分说明社会保险制度的法治现象。”②因此，要正确厘清社会保险的制度理念，就应分析社会保险制度的本质，追溯社会保险制度产生的逻辑基础。在社会保险制度的鼻祖德国，通说认为，“社会保险本质是对大的生活风险(疾病、老年等)给予保护的带有强制性质的共同承担责任的社会联盟。”［1］

社会保险的本质为我们揭示，“强制性的社会责任共担”、“社会联盟”是社会保险制度的精神内核和逻辑基础。追溯社会保险制度的产生根源，我们知道，在社会保险制度产生之前，联合起来互助共济应对生、老、病、伤等各种生存风险，是社会连带、共生共存的人类天性。人类联合起来互助共济的机制或者社会联盟，相继经历了部族、家庭、互助组织、志愿机构、教会、行会组织、工会、各种商业保险机构等。当人类迈进工业化时代，社会化的风险使得传统的互助共济机制式微。但是，人类抵御社会风险的社会连带、互助共济理念没有丢，而是在社会契约思想的影响下，催生了政府干预社会生活、介入社会风险责任共担的社会机制，即“通过强制立法和保险费的征缴，实行广泛的收入转移和调剂，使人数更多的劳动者为他们可能遭受的人生各种风险共同承担责任的社会保险制度。”［2］总之，社会保险制度“是德国人为了应对社会风险，在延续‘基尔特’行会互助共济的社会实践基础上，吸收商业保险机制之精华，由政府强制介入所形成的社会保障制度。”［3］“互助共济是商业保险和社会保险的共同理念，而政府组织公民互助共济则是以社会契约为理念的社会连带责任。”［4］

由此，可以直观地看出，在社会连带、互助共济机制基础上，社会契约、社会共同责任最终催生了社会保险法律制度的产生，也成了社会保险制度的精神理念和核心价值。纵观社会保险制度产生、改革和完善的100多年历史，尽管因政治、历史和文化传统不同而导致各国社会保险制度存有差异，但是，社会连带、互助共济、社会契约、社会共同责任，始终都是各国社会保险制度共同遵守的理念。社会连带法学创始人法国的法学家狄骥曾经深刻地阐述:“社会连带是一个永恒不变的客观事实，人们必须生活在社会中，必然具有社会连带关系。”［5］人类共生共存，社会连带是个先验命题，是公理，无需证明也无法证明。“社会连带产生合作理性，合作理性即广义的社会理性，包括互利合作———经济理性和互助合作———社会理性。契约则是实现社会合作的基本方法，包括经济契约、政治契约(卢梭的社会契约论中的社会契约)和社会契约(社会互助契约即社会保障契约)。［6］

社会连带、互助共济是社会保险制度的灵魂和基石，它建立在人性基础上而源远流长。各国社会保险制度就是在不断发掘这一人性基础上，嫁接商业保险筹资组合的技术，劳动者为自己和无劳动收入的家庭成员连带缴费，雇主为雇员连带缴费，国家为雇员以及无能者连带缴费等等。并且，尽量扩大互助共济范围直至一个国家的范围，以最大限度地分散和分担社会风险。社会契约、社会共同责任是互助共济的基本工具和方法。当然，“社会契约不能仅仅狭隘地被理解为是公权力的依据，它同时也是形成社会权利的基础。公民与公民之间完全可以再次让渡一部分权利以形成社会连带的独立于公权的权利结构，而这种权利结构的目的是为了保护社会利益。这里的社会利益与国家利益以及社会权与公权有根本区别。”［7］

在社会保险的契约安排下，受保障对象通过与社会团体以及各种中介机构之间的契约来完成社会保险基金的筹集、运营、管理和发放。在社会保险契约共同体成立后，政府在理想状态下，“是在社会保险基金的筹集、管理、运作和发放等诸环节中，均导入非政府组织，并通过行政合同的约束，保证社会保险契约共同体运行的安全。”［4］44

二新农合制度体现社会保险理念的实证分析

现行新农合制度，是由党的执政纲领性文件、政府各相关部门规范性政策文件、县级政府执行政策的规范性文件或地方法规、地方人民政府规章等表达出来的。总体上来说，新农合制度的构建体现了社会保险理念。但是，在制度试点过程中，存在一些背离社会保险理念的现象。

(一)新农合制度构建基本遵循了社会保险理念

1．新农合制度构建遵循了社会连带、互助共济的理念。新农合是在传统农村合作医疗制度基础上创新而生。传统农村合作医疗制度是20世纪50年代初，我国农民在合作社基础上自发创造的医疗互助共济制度。当时，我国经济和社会建设重心在城市，经济上“以农补工”，社会保障上无暇顾及农村。在合作社内部，农民社员之间的经济和社会风险连带关系紧密，面对疾病风险，自发将经济互利合作理念，延展到应对疾病风险的互助共济上，合作医疗制度应运而生。当然，传统农村合作医疗制度中，因为合作社经济利益的局限，医疗风险的连带关系仅仅狭隘地体现在合作社内部，互助共济也就限制在合作社社员之间。这是一种社区性的小额保险，互助共济范围小，抗风险能力弱。农村公社制度建立后，合作医疗的互助共济也随之扩大到公社的范围。但是，随着20世纪70年代末我国市场经济改革，农村集体经济逐渐衰弱，依赖农村集体经济支持的传统农村合作医疗制度也随之式微。新农合制度建设，正是在承继传统农村合作医疗制度的社会连带、互助共济的逻辑基础上，由有收入的农民，为自己和有抚养、赡养关系的无收入的家属承担基本医疗保险缴费义务，同时，由县、市、省、国家四级财政提供基本医疗保险缴费补助，政府主导的公共管理也予以支持，将传统农村合作医疗的“农民社区集体互助共济”，转变为“农民参加、各级财政补助、集体经济扶持”的多元筹资的“社会互助共济”。［8］

2．新农合制度体现了社会契约、社会共同责任的理念。传统农村合作医疗制度中，农民在合作社社团范围内，通过团体契约达成，每个农民缴纳一定的健康保障费，合作社再给予一定补贴，以共同应对疾病风险;同时，合作医疗基金管理由合作社实施内部自治。及至“政社合一”体制下，合作医疗基金归集体所有，由村办村管、村办乡管、乡村联办或乡办乡管，国家只是通过一系列政策文件予以指导。传统农村合作医疗基金的自治管理，“具有明显的‘俱乐部品’特点，俱乐部品在内部成员间贯彻资源共享原则，实现短期普遍的制度福利，大多数传统合作医疗地方实行免费看病吃药，资金来源有限但支出却没有控制。”［9］最终导致传统农村合作医疗制度难以为继。传统农村合作医疗制度的衰落，除了赖以支持的集体经济逐步衰弱，关键是“制度设计粗线条，管理粗放，其可持续性发展问题便会经常出现。”［9］“在一些地方，在公社最稳定的时期合作医疗便已难以为继，它的衰落是自身缺少制度可持续性的结果。”［10］新农合制度继承并革新了传统农村合作医疗的“农民社区集体互助共济”，实施社会多元筹资。社会多元筹资形成的基金需要法治治理，为此，围绕新农合基金，初步构建了决策、执行和监督(合作医疗管理委员会、合作医疗经办机构、合作医疗监督委员会)“三权分离、相互制衡”的基金财团法人①的独立管理运营构架。同时，贯彻社会共同责任理念，实施参与性行政管理原则，新农合政策要求农民代表参加管理委员会和监督委员会，并吸收新农合技术专家参加管理委员会。

(二)新农合制度试点对社会保险理念的偏离

2002年《中共中央、国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定》构建的新农合制度，是一种初级社会保险制度，从2003年开始试点至今，一直围绕制度的运行机制、管理机制、监督机制不断进行政策选择和创新，是一种“渐进成长”的制度。在以县为基金管理单位的模式下，新农合在各级政府主导下向未来摸索、试点进程中，受到各种因素影响，不断有偏离社会保险理念，维护部门利益或者地方利益的做法和政策渐次抬头。

1．社会连带、互助共济理念的背离

社会连带、互助共济是社会保险制度的灵魂和人性基础。医疗、养老等社会风险原本是个人和家庭承担的责任，只是市场经济削弱了个人和家庭的保障功能，需要政府和社会帮助而已。但是，“削弱不是消除，个人和家庭的保障功能还存在;帮助并非取代，应当在个人和家庭承担责任的基础上实施帮助。而且政府的责任主要体现在通过社会保险契约的形式组织社会互助共济。”［4］38所以，社会保险的保障对象应最大限度地互助共济。同时，“还意味着在正常情况下，政府只能在互助共济共同体的范围内，调整费率和给付，既不能挪用、侵占参保者的共有资金，也不该随意注入财政资金。在参保者共有资金和财政资金之间，应当建立防火墙。”［4］44新农合制度设计之初，基于“以工补农”的政策，设计了农民缴纳基本医疗保险金的1/3，政府四级财政补助2/3。随着我国财政收入的连年增长，中央政府采取了非制度化方式相继四次提高了财政补助标准，已由最初的20元，历经40元、80元、120元，增长到2011年的200元，相应的，收入增长的农民的缴费额，增长过三次，由10元、30到50元。截止2011年，农民缴费额已降低到新农合保险费总额的1/5。这样频繁更改农民缴费和财政补助及其比例，其演变轨迹，不仅使一些地方政府的福利财政有过度承担之嫌，还削弱了参保者互助共济理念之培养。正是因为新农合筹资中政府资助比例较高，一些学者以此将新农合制度定性为福利制度，或者是一种社会救助制度。［11］在基层，许多新农合管理干部也认为，既然农民缴费比例很少，而且基本上被筹资费用抵消，不如取消农民缴费更为有效率。这种趋势若任由发展下去，国家财政责任边界难以界定，很容易在未来经济不景气时期陷入财政责任困境。

2．社会契约、社会共同责任理念的异化

从社会保险制度的起源看，社会保险制度来源于行会、互助基金会等社会团体的契约，后来由国家组织和参与，并扩大社会团体的范围，形成社会责任共担的社会保险法律机制。如此，社会保险从团体到社会，从自愿到强制，形成了以社会利益为本位的社会保险法律制度。社会保险法治要求，社会保险权力行使的组织机构，应该包括国家机关、社会团体、受保障者的利益代表，三者都属于社会保险的责任主体。新农合政策设计时体现了社会契约、社会责任共担的理念，围绕新农合基金构建了合作医疗管理委员会、合作医疗经办机构、合作医疗监督委员会“三权分离、相互制衡”的基金财团法人的独立管理运营构架。但是，在各地试点中，问题丛生:一是两个委员会中的农民代表很难产生，由于农民缺少利益社团，农民代表无以产生，一般由政府随意指定，或者由人大代表兼任，有些地方甚至只有“花名册”而已。二是独立的管理委员会和监督委员会在许多地方基本处于不运作、或由行政部门代替运作的状态。三是独立的新农合经办机构处于“准行政”状态，新农合经办机构在形式上被赋予了相对独立性，但在实践中，为了“组织的顺利运转”，多直接附属于卫生行政主管部门，人事任免和重大问题的决策多由行政主管部门决定，主要管理经费和业务经费也由行政主管部门统一管理。这样，新农合经办机构更多地被看做是卫生行政主管部门的延伸和扩展。新农合管理和监督委员会的形式化，新农合经办机构的准行政性，使得新农合管理出现了类似官僚机构的弊端，一方面，管理成本居高不下，组织无效率，对农民的社会保险需求反应迟钝，背离农民社会保险利益保障宗旨的路途。另一方面，又极易一味追求部门利益，过度扩张卫生行政主管部门的职能和责任，导致卫生行政主管部门责任困境日渐加深。

三用社会保险理念完善新农合制度

国务院将要制定新农合管理条例，这为制度的完善提供了很好的平台。新农合管理条例的制定，要修正背离社会保险理念的做法，将社会保险理念贯穿于具体制度设计中去。

(一)建立科学的筹资分担机制，给政府财政补助设立有限责任

《社会保险法》将我国的社会保险确定为缴费型社会保险，新农合保险基金主要由农民缴费和政府四级财政补助组合。因此，建立科学的筹资分担机制，应包括两个方面，一是在基本医疗筹资总额基本确定的基础上，厘定农民的保险缴费额和动态增长机制。二是确定政府财政补助在新农合基金中的比例及其动态增长机制。首先，厘定农民的保险缴费额及其动态增长机制。基于农村居民收入的不确定和收入测算的复杂性，对农民的基本医疗保险缴费采取定额方法，这符合各国农村基本医疗保险筹资的经验。但是，这样的定额仍然是以农民平均收入的一定比例所做的估算，不应该是个任意确定的数字。新农合制度确立之初，农民缴纳的10元保险费额，为上年全国农民平均收入的1%。这一估算农民缴费额的最低收入比例应该为新农合立法所确认。当然，我国地区之间收入差异很大，可以授权省级人民代表大会在农民最低筹资额基础上，自主提高本省农民缴费与农民上年度平均收入的比例。这样既建立了农民筹资动态增长机制，同时，还能够激励地方的积极性，体现了基本医疗保险的普遍性与区别性相结合的原则。其次，确定政府财政补助在新农合保险基金中的比例及其动态增长机制。政府财政资助在新农合保险基金中比例多少，当然取决于我国政府的政策选择。世界其他社会保险制度成熟国家，也各有其政策选择:从上表看出，20世纪80至90年代，欧洲主要社会保险制度国家以及日本，国家财政对社会保险基金的资助比例仍颇大，但已呈减少之势。如瑞典，1980年还占社会保险基金总额的28．5%，1989年已降至18．5%。就连财政支出比例最大的英国也在逐步降低比例。最高也不过占比50%多些。我国正处于“以工补农”时期，财政支出在各个领域开始向农民和农村倾斜，这有利于弥补我国多年拖欠农民的公共福利。当然，新农合制度建立之初，政府资助比例可以高取，但是，依据国际经验，这种比例不应超过50%。否则，过多的财政依赖，削弱了缴费型社会保险的“社会筹资”功能，背离社会保险的本质及其理念。应以50%为限为新农合财政补助设立有限责任，在此基础上，政府可以根据财政增长情况，最短每两年依据财政收入状况和农民负担水平，动态地确定政府财政补助比例及其具体补助额度。

(二)明确农民及其团体参与新农合监督管理的途径与方式

社会保险起源于团体契约，通过参保者团体组织参保者加入社会保险，有利于提高社会保险效率，限制政府管理的强权，减少社会保险运行成本;同时，参保者依赖团体的力量才能达到个体社会保险利益的最大化。这是各国社会保险运营、管理的普遍规律，新农合基金定位为“民办公助的社会性基金”，农民参保者应该借助农民团体参与新农合基金的筹集、管理和监督各个环节。首先是基金的筹资环节农民及其团体的参与。我国农民以村为居住社区，现行新农合农民缴纳医保费多数以村为单位由村委会组织筹集，然后向乡、县汇集。新农合多年实践证明，农民以村委会为核心的团体自治组织参保，不仅为新农合基金的筹集节约了大量费用，而且是抵御逆向选择的另一屏障。农民自治团体参与保险费筹集的做法符合社会保险社会连带、互助共济和社会契约的理念，新农合立法应将之以法律形式固定下来。同时，还应将新农合试点反复试验并固定下来的、以村为单位参保率达85%以上作为农民团体参保的最低控制线，以抵御农民自愿参保逆向选择的道德风险。另外，“集体经济扶持”不能理解为“扶持新农合基金”，应解释为“扶持”“参保较困难而又达不到医疗救助扶持”的农民参保，这是农民社会连带缴费、互助共济的要求，不应该将之误解为“垫资套取国家财政资金的行为”。当然，限于我国农村集体经济的不稳定和复杂性，不应强制要求集体经济扶持农民参保，要以授权规范表达。其次是基金的管理和监督环节农民及其团体的参与。农民参与基金的管理和监督，当下最为纠结的问题是我国农民自治社团不发达甚至缺失，但是，这不足以构成政府代替农民团体以对新农合实施纯行政管理的理由。为此，新农合立法应该确立如下三方面内容:一是确立农民参与新农合管理和监督的“新农合管理委员会”和“新农合监督委员会”的机构设置及其职权;二是规定农民代表应占两个委员会成员三分之一的名额，并具体规定农民代表的权利和义务，同时配套规定统筹地区财政对农民代表履职的劳务补贴责任。此外，立法还得鼓励地方政府培育和扶持农民自治社团;当然，针对农民自治社团不发达的现实，变通规定“可以由农民人大代表参加两个委员会”，但是，不得随意让其他社会成员代替。三是规定社会保险和医疗专家代表占两个委员会成员三分之一的名额，以平衡两个管理委员会中政府部门代表和农民代表的利益争夺，并弥补政府和农民两种委员会代表成员的社会保险和医疗专业知识局限，以增强两个委员会的独立性和专业性。

保险契约管理范文篇5

[关键词]：要式与不要式，保险合同，相对要式主义

保险合同的形式是指订立保险合同的当事人达成的协议的表现形式。按照其表现形式不同，保险合同可以分为要式保险合同和不要式保险合同。我国保险法对保险合同是否是要式或不要式的规定比较模糊，最近，《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）第3条对此进行了规定。这个规定是否具有合理性，笔者认为值得怀疑。今特发表拙见，以期能对该《征求意见稿》的正确制定有所裨益。

一、学理上的论争

在保险学与保险法界，关于保险合同的形式存在不要式说、相对要式说和绝对要式说三种学说。

1.不要式说。

在台湾，多数学者认为保险合同为要式合同，但是保险合同的成立是否必须以法定的保险单或暂保单为要件，见解并不完全一致。有学者认为，保险单或暂保单的签发，并非保险合同成立的效力要件，只是保险合同成立的凭证。[1]（P9）保险合同为不要式合同，若保险合同必须签暂保单或保险单后保险契约才告成立，不切实际。[2]（P38）而且保险契约以由双方当事人“约定”为已足，不以保险单（或暂保单）或保险费之交付为必要（并非交付要式契约）；亦不以作成书面为必要（亦非书面要式契约）。[3]（P211）按着保险通例，保险契约虽事实上皆作成保险单，但其效力的发生不紧于保险单，但若坚持保险契约非做成保险单不生效力者，有碍于交易之安全与灵活。[4]（P112）因此，不论从现行立法还是法律理论，都应认定为保险合同为非要式合同，出具保险单是法律规定的保险人的义务，是保险合同的证据。保险合同的有效成立仍以一般债权合同的原则确定，当事人一方发出要约，另一方承诺，保险合同即有效成立。因此，保险合同的要式性无存在的必要。[5]（P100）

2.相对要式说。

该说认为，保险合同内容比较复杂，并且承保的是未来一定期间内可能发生的保险事故，不可能即时清结，所以应当采用书面形式。保险合同未采用书面形式，但保险当事人已经履行义务的，应当视为合同有效。[6]（P53-54）保险合同的要式性反映了保险业务活动中的行业规则，也符合实际，对被保险人也十分有利。但是，保险合同的要式性也存在着例外的情况，这些情况的存在并不影响保险合同特定形式要求的合理性，但必须采用相应的规则去加以处理，否则，要维护保险关系的公正性是不可能的。[7]（P196）

3.绝对要式说。

该说认为，保险经营为商业行为，涉及当事人切身利益，对保险合同订立程序和形式进行严格要求有利于规范保险经营，尤其是保险条款的格式化和标准化，是现代保险经营的发展趋势，鼓吹保险合同的“不要式”，无异于推崇保险业经营管理的不规范化，此举利大于弊.[8]（P244）在订立保险合同时，应当遵循法律对其订立形式的要求，保险合同必须采用书面形式，保险单或其他保险凭证式订立保险合同通常采取的书面形式，是合同成立和存在的证明。[9]（P58）

二、比较法上的考察

（一）大陆法系国家

1.日本

《日本商法典》第629条规定：“损害保险契约，由当事人约定，以防补偿他方因一定的偶然事故产生的损失，向对方对此支付报酬而发生效力。”第649条第1款规定：“保险人要按照投保人的要求，交付保险单。”从这两条规定来看，只要双方当事人意思表示一致，即产生效力，不以其他要件为合同的成立和生效要件。不过，在日本的保险实践中，生命保险的生效时在保险合同成立之时，也就是，具有投保意向者（准投保人）通过保险营销人员将投保单提交各保险人（保险公司）之后，当保险人对投保单审查合格，并在体检方面认为没有问题而决定承保后，保险合同正式成立。在保险合同成立的同时，保险合同也就开始生效。[10]（P12）

2.意大利和韩国

《意大利民法典》第1888条规定：“保险契约应当以书面形式证实。保险人有义务给投保人保险单或有他签名的其他文件。”可见，书面形式是保险合同的证据以及保险人的义务。

《韩国商法》第638条规定：“保险合同因当事人一方支付约定的保险费而对方发生财产、生命、身体上的不确定事故时支付一定的保险金额而发生效力。”第640条规定：“保险合同成立后，保险人应当毫不迟延地制作保险证券并交付给保险合同人。但是，保险合同认为支付全部或者部分保险费时，除外。”显然，韩国立法对保险合同成立和生效不是以保险单为要件，保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不成立，当事人不受法律约束；保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束。

4.台湾和澳门

《台湾保险法》第43条规定：“保险契约应以保险单或暂保单为之。”该法第55、87、95、108、129条等进一步明定保险契约应记载的事项，这些规定在保险理论界和实务界形成保险契约是否要式契约之争议。[11]（P328）

《澳门商法典》第966条规定：“保险合同自订立合同之日起产生法律效力。然而，双方当事人的约定以支付保险费、签订保险单或发生其他实事作为合同生效要件……”第967条规定：“保险合同及其变更应以书面证明。保险人有义务向投保人交付保险单，或临时交付承保通知书。”可以看出，澳门规定了双方当事人可以约定签订保险单作为合同生效要件，对于保险合同的变更则要求是书面形式。

（二）英美法系国家

美国法律规定，保险合同必须是书面的。[12]（P186）但也有的州如加州保险法第22、380条等规定保险合同不以保险单或其他书面之制作为成立要件。目前一般认为只要双方对于保险合同的主要条款意思表示达成一致，口头保险合同就是有效且可强制执行的合同，保险单的签发，除当事人特别要求外，并不是保险合同的成立要件。[13]（P254）但依照美国个别州的保险实务和法律规定，对于标准格式保险单的签发，必须采用书面形式。[14]（P83）

英国法中的一个普遍规则是，合同的成立没有形式的要求，可以以书面、口头、行为方式订立。[15]（P168）除非契约属于某一类型，并且对于这类契约曾经明定了形式，否则，任何契约都不必具有特殊的形式。[16]（P188）由于契约自由原则在保险领域中受到管理法的限制，商业保险合同的订立不仅应适用传统合同法的一般规定，而且应适用保险法的相关限制性规定。例如，《英国1906年海上保险法》规定，口头保险合同不能作为诉讼证据。

由此看来，各国的立法大相径庭，保险合同到底是要式还是不要式除了要厘清保险的基本原理外，还要看各国的保险立法实践。

三、我国保险合同形式的检讨

我国《保险法》第13条关于保险合同的形式的立法精神，介于大陆法系与英美法系之间，一方面严守合同自由之基本原则，另一方面为了使被保险人增加多获赔偿的机会，除了仿照大陆法系国家的一般规定，要求在保险合同成立后，保险人应当及时向投保人签发保险单或者其它保险凭证，并在保险单或其它保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。显然我国保险法对被保险人的保护较其他国家甚为周密，已接近大陆法和英美法的保险合同形式的制度。然而，是否应当顺应保险发展的趋势，再向前跨进一小步，使保险合同的形式严格化，应当采用书面形式？

此问题既属“立法政策”的范畴，又事关乎法律价值判断，虽然见仁见智，持不同意见的比比皆是，但是，笔者以为保险合同应当采取相对要式主义。理由在于：

其一，在采纳绝对要式保险合同的情形下，被保险人或投保人仅需证明保险人是否签发保险单作为保险合同成立的依据，即能请求保险合同中因为保险人违反其应尽的义务而获得赔偿。但是依现行合同法的规定，合同自承诺到达要约人时成立，合同中一项或几项内容的缺少并不影响合同的成立，可以认定保险单上所缺少的内容不影响保险合同的成立。

其二，在保险合同的内容中，由于保险合同是一种标准合同，一方面保险人作为合同条款制作方会有追求自我利益的倾向，另一方面签发保险单由保险人掌握主动权，立法上若以保险单签发作为合同成立要件，可能会加重投保人或被保险人的劣势地位，难以发挥保险的功能，同时法律允许保险人和投保人就具体情况对保险合同的内容作出特殊约定，允许保险合同当事人的交易行为在不违背法律的强行规定的要求下，赋予其一定的灵活性，也符合法律是抽象性实践经验的总结的要求。所以，保险合同的形式强调书面形式应留有一定的余地。

其三，从理论上讲，保险作为处理风险的一种制度安排，可以保障投保人的生活稳定和安全可靠，对社会起到一种平衡器的作用，因此，投保人对事关自己财产或人身利益的保险行为应尽注意义务，而保险人作为标准合同的制作方，从双方权利义务确定到保险金赔付都始终负有更大的责任，作为双方保险法律关系承载的形式-保险合同，法律明确为要式合同，避免非要式合同所带来的种种纠纷（如在实践中证据的难于认定、诉讼的不经济等），是有合理依据的。[17]但同时，从平衡双方权利义务关系来看，如果一味追求证据的认定、诉讼的经济，而忽视事实上的保险合同的存在，显然有损被保险人的利益，因为，法律明确保险合同为要式合同，实际上有很多保险事故在保险人签发保险单前已经发生，而投保人已经交纳了保险费，构成事实上的合同。

其四，保险契约为债权契约，和不动产物权转移契约的要式性质不同。因为，法律或合同有时基于其它规范目的的考虑，对于某些合同特别规定或约定应按一定的方式为之，以他律或自律的方式限制缔约人的自由。不论是依法律或依合同要求订立合同应践行一定的方式，其意旨主要皆在于经由仪式或书面的庄严方式，达到警示及存证之目的，这是要式合同之规范意旨。[18]保险合同固然内容复杂，为确定当事人彼此之间之权益，以作成保险单或暂保单为上策，此亦仅具有避免举证困难的作用而已。保险契约的有效成立仍应当以一般债权契约的原则定之。当事人一方为要约，另一方为承诺，保险契约即有效成立。更何况，保险契约的内容于契约订立前皆有保险人拟定而为依据，当事人之另一方鲜有机会改变之。据此，保险契约的要式性无存在的必要。将保险契约强制规定为要式性，又违背保险先进国家之立法，例如，英、美、德、日等是。[19]（P35）

其五，承认保险合同的形式的相对性，视书面形式是合同成立的证据，但同时又赋予其强制执行的效力，将有助于保险合同当事人意思自治原则的实现。法律、行政法规虽然规定订立保险合同应当采用书面形式，但当事人可以自由选择是否采用该形式。一旦发生保险合同纠纷，如果采用了书面形式，当事人就有依据取得法律的保护，可以就该合同强制执行；如果未采用书面形式，则证明当事人放弃了取得法律保护的机会，自愿承担不利的法律后果，法律没有必要干涉当事人的自由选择。[20]

四、结论

《保险法》关于保险合同的形式的规定，系要式主义理论支配下所产生的制度，立法者明知不要式主义不足以适应社会生活的需要，但因囿于当时保险法学实践及肤浅的保险理论，难于摆脱此困境。基于前文所述，保险合同在社会生活中有其特殊的地位，基于保障投保人利益的原则，以及鉴于保险合同的标准合同特征，在“立法政策”上应确立“相对要式合同主义”原则，由此，笔者以为，在保险法没有修改之前，《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）第3条关于保险合同的形式的规定：“保险单及其他保险凭证是载有保险合同内容的书面文件。保险合同应当采用书面形式，包括保险单及符合合同法第11条规定形式的其他保险凭证。”应当作如下修改：“保险合同的书面形式有保险单、保险凭证、暂保单、要保书。保险合同原则上应当采用书面形式，保险合同未采用书面形式，但投保人已向保险人交付保险费或保险人自愿履行合同义务时，应当视为保险合同成立。”

参考文献：

[1]施文森，保险法总论[M].台湾：三民书局，1985。

[2]刘宗荣，《保险法》[M].台湾：三民书局，1974。

[3]尹章华，保险契约法专论[M].台湾：文笙书局股份有限公司，1980。

[4]桂裕，保险法论[M].台湾：三民书局，1981。

[5]覃有土，保险法概论[M].北京：北京大学出版社，2001。

[6]秦道夫，保险法论[M].北京：机械工业出版社，2000。

[7]徐卫东，保险法论[M].吉林：吉林大学出版社，2000。

[8]尹田，中国保险市场的法律调控[M].北京：社会科学出版社，2000。

[9]马原，保险法条文精释[M].北京：人民法院出版社，2003。

[10]沙银华，日本经典保险判例评释[M].北京：法律出版社，2002。

[11]王仁宏，商法裁判百选[M].北京：中国政法大学出版社，2002。

[12]罗俊明，美国民商法与冲突法[M].北京：人民法院出版社，1997。

[13]12Appleman，InsuranceLawandPractice.7197。

[14]EdwinW.Patterson，EssentialsofInsurancelaw.1957。

[15]赵旭东，合同法导论[M].北京：法律出版社，2002。

[16]陈朝壁，英美法原理[M].北京：法律出版社，2002。

[17]刘静，浅析保险合同成立与生效的有关问题[M].吉林大学保险法律评论网。

[18]黄茂荣，债法总论之不动产契约之要式性（1）[J].法律思想网。

保险契约管理范文篇6

[关键词]：保险责任期间,追溯生效,合同解除,终止,要物契约

承担保险责任是保险人的主合同义务，但因为保险合同是一种射幸契约，故其责任承担具有不确定性，只有在约定期间发生了约定事故时方须承担赔偿或给付之责。因此，保险责任期间的确定，对于保险合同当事人双方的权利义务保障、风险的分配与负担，意义至关重要。保险法律关系依其性质可分为二类：1、有关保险公司、保险业监管之规定，具有强制法的色彩；2、有关保险契约之规定，授予当事人意思自治权限较大，此处当有民法基本原理的适用。一般民事法律关系中，法律行为有效是当事人负担义务的前提，在法律无特别规定及当事人无特别约定的情况下，二者的存续期间应是相同的。如，通常，法律行为成立并生效之时当事人即负有履行之义务（除附停止条件与附始期的法律行为之外，成立之时即生效之时）；特殊情况下，有所谓追溯生效，即在双方达成合意并符合法定生效要件之后，将契约之效力提前至某一时点。鉴于此，本文对于保险责任期间的探讨将主要围绕保险合同的效力展开。

一、保险合同的成立、生效合同的订立通常需要经过要约与承诺两个阶段，要约人向特定之人发出具体而明确之要约（就合同主要之点已有表示），表明其订约意图，即要约一经承诺便受拘束之意；承诺于要约有效期内到达要约人，并就合同主要之点未予变更，合同即成立，否则构成反要约。在双方所订之合同不违反法律规定时，即可在一定时期发生法律效力。当然要式合同尚须具备一定形式，实践性合同则需一定之交付。具体至保险合同的成立、生效则有如下问题须明确：

1、一定之形式是否保险合同生效之要件？国外不少学者认为保险合同的成立，必须具备一定形式，在法律上才能有效，故属要式合同。如保险单或保险凭证等，其所记载的事项原则上不能任意变动。投保人对于保单内记载的事项，要么同意，要么走开。因此保险合同是一种附合合同。我国有相当一部分人也持此种观点，我们认为此种观点值得商榷。[1]

（1）、观诸现行立法，§12—1前项规定：投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。即只要求当事人达成实质上的意思合致即可。同时，§12—1后项将及时交付保险单或保险凭证作为保险人的一项义务。§12—2规定：经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。此处显然是将书面形式作为保险合同订立中的一个必经环节，这与保险合同的不要式性是否矛盾？对此应解释为，当事人就保险条件（标的、费率、危险）相互意思表示一致者，契约于焉成立，保险单之作成与交付，仅为完成保险契约之最后手续及书面证据。而保险单纵已签发，当事人仍得以意思表示尚未合致而主张保险契约未成立，或证明保险契约所附之停止条件尚未成就以阻止保险契约发生效力。

另外，亦有人认为，此处的不要式不仅指承诺不须作成保险单形式，还包括不必要投保人填具投保单，保险人签章承保的程序形式。[2]这从现行《保险法》对《财产保险合同条例》的修改之处即可看出。但笔者认为，鉴于实践中的投保程序及做法，此点无特别强调之必要。

（2）、从实务上讲，在保险业发展初期，保险人于收受要保申请与保险费后常采行一种观望政策，迟迟不为保险单之签发：在观望期间，若保险标的平安无事，保险人乃将保险契约溯及保险费交付时发生效力，得以收受保险费而不负任何风险；若保险事故发生，即坚持在保险单作成之前，保险契约尚未成立，将保险费退还，以推卸其赔付义务。[3]故而，从公平及预防保险人投机、注重真意的角度讲，保险契约都应为不要式契约。

2、保险费之交付是否影响保险合同的生效？也即保险合同是诺成性的还是实践性的？实践中保险人总是在承诺之前或同时收取保险费的，或将保险费的交付作为保险合同生效的前提，这是因为保险费是保险公司集结资金的重要来源，是其支付赔款的基础，是其承担保险责任的源泉，法律之生命源自实际生活之经验，于是许多学者及基于此将保险契约定性为实践性合同。我们认为这种做法并不合于法理。

（1）、通常要物契约在成立之前或同时，存在一个要物合同的预约，如寄托合同的预约中，受寄人一方负有受寄之义务，而对于寄托人，转移寄托物则非其义务，违之，不必负违约之责，至多为缔约过失责任。这是因为寄托标的之转移是寄托合同得以履行，也即双方义务履行之前提。以之考于保险合同，保险人以一定标准测算出风险律，确定出保险费率，在投保人交付保险费的基础上，才有履行其赔付义务之可能，此点与要物契约颇为相似。但衡量一种合同是诺成性的还是实践性的，与该种合同的内容并无本质上的联系，而主要取决于国家立法如何规定。而根据我国《保险法》§13：保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险任期内按照约定的时间开始承担保险责任。显然是将交付保险费作为要保人的主合同义务来规定的；同时，在合同成立之前，这种关于保险费的约定是不可能存在的，更谈不上交付保险费。因而，从立法精神上讲，是将其定性为诺成性合同的。

（2）、如果一概主张保险合同的成立必须以投保人交付保险费为条件，那么是以投保人交付所有保险费为条件，还是以交付第一期（或部分）保险费为条件？倘前者，则在保险费未全部交齐之前，保险合同未成立，保险人对保险事故之发生不论在哪一期间皆不承担保险责任，这显然是不合理的。倘为后者，则一部分保险费之交付同时还是契约的生效要件，在理论上无法自圆其说。

（3）、延欠保险费之问题：保险法未规定保险费之交付期限，各保险公司均以先交保险单，后收保费互相竞争。且延欠之保费无须另付利息，因此，保费愈大之保户，均以拖欠保费视为当然。日本火灾保险单，于保险单中明定：“本公司之保险责任，自本契约保险单所载期间之始日零时起至终日午夜十二时止。前项保险责任之始日，以要保人交付保险费之翌日为准。”于此情形，保险人纵已将保单交付，但对于保险费交付前所发生之损失，要不负赔偿之责任，借以迫使要保人尽速交付保费。惟在通常情形，保险单之出给即构成保险人承担危险之允诺，保险契约已有效成立。此种以保费尚未交付已剥夺要保人依约应享权利之规定，不仅对要保人处罚过严，亦属有违一般债务不履行之常规。此何以除日本外，他国鲜有类似之规定。[4]

（4）、如何理解交付保险费的法律意义？一种观点将其作为合同生效的停止条件；有将其作为保险责任开始之停止条件；有一种观点认为，如果投保人未按约定缴纳保险费，则保险公司可行使后履行抗辩权，而拒绝履行赔付义务；如果投保人只交付部分保险费，则保险公司可行使部分履行抗辩权，拒绝部分履行义务。[5]这是我国现行法律框架下一种独特的利益保护方法。另一种观点认为投保人不交付保险费是违反了其合同义务，保险人依法取得解除合同的权利，[6]但此方法之不妥在于对保险人过惠，当发生保险事故时，其可行使解除权；否则，则可将保险费作为既得债权请求交付。而且，我国保险法中并未将不及时付费作为法定解除权产生的情形之一，而在美国财产保险惯例上，财产保险契约成立后，保险费即成为既得债权。产物保险人均容许其人延欠保费60天至90天；人亦因而容许要保人延交保费30至60天。保险人如认为要保人信誉良好，自得容许其严欠或收受期票，如到期不获清付或兑现，保险人得一面终止契约（而非解除，即不具有溯及力），他方面诉请给付保费。如保险事故业已发生，保险人得自赔偿额中先行扣减应得之保费。若保险人认为要保人之信誉不佳，自得一手收费，一手交单，并于承诺时明定以交付保险费之交付为契约生效之停止条件。而在人身保险中，第一期保费的交付是保险合同生效的停止条件，因为人身保险中保费通常具有不可诉性。（分期付款的人寿保险合同的性质：一般终身人寿保险单，其保费经规定按年交付，是否应视为按年交付之保险契约，并附有以要保人按年付费为契约更新之停止条件之合意？亦应视为在被保险人生存期间均有效之单纯契约，而附有若不按期交费，契约失效之解除条件？通说认其为不可分契约。因为，照理，按年承保之价值应因被保险人之年轻力壮或年老体衰而不同，但在分期付款得人寿保险中，全部保费乃为整个保险契约之对价。[7]

保险主管机关如认为保险费之延欠足以成为业者恶性竞争之手段或严重影响业者之清偿能力，不妨对保费之延欠设一最长时限。如超过此一时限，业者尚未收取保费，似可仿照美国立法例，将之列为不认许资产，责令保险公司负责人垫付。

3、《保险法》将“保险责任的开始与保险责任期间”作为保险合同的应具备事项，是否意味着倘要保人与保险人未就之达成合意，保险合同之成立与效力即受影响？一般在保险人出具的保险单中，都印有此项，而此项是不会漏填的，只是保险单并非保险合同的生效要件，所以，当投保人未在投保单中填入此项时，就涉及效力问题。保险责任期间的开始与保险责任期间是保险合同的基本条款但并非主要条款，应认为当事人双方就保险标的、保险事故、保险费达成一致保险合同即可有效成立；关于保险责任期间的开始如无约定，则同于保险合同的生效；关于保险责任期间则同于以保险费计算出的期间。

4、倘约定以保险费之交付为保险契约之效力要件，则保险费如在保单所载之责任开始时日之后交付，则保险契约究应自保单所载之日起生效？抑应自保费及保单交付之日起生效？

A说：保险契约得将其生效日提前，以包括保险人未承担危险之期间。保险契约为当事人基于自由意思而订立之契约，在法律上自无理由何以当事人不能协议将保单日期倒填，并使保险契约自协议之日起生效。任何约定，只要不违背公序良俗或法律上之禁止规定，均得以载入保单。对于保单上所载之条款被保险人接受与否，悉由其自便。[8]

B说：保险人将保险单之生效日载为与要保申请之同一日，该日亦成为其后各期保费之到期日；保单同时又规定保险契约于保单送交前不生效力。其结果，在保单之条款间形成矛盾。按照“含义不清之用语应作不利于保险人之解释”之原则，若以保单所载之日为生效日，则保险人得主张保险契约在保单及保费交付等条件成就前对其不生拘束力；反之，在同一期间，则完全拘束被保险人。于被保险人甚为不公。

所以，具体做法应为：

（1）、为求当事人间之公平与合理，保险契约之生效日应以实质上提供保险之日为准，并以之为保险期间之起算日。保费如在保单所载之生效日后交付者，保险期间自保单所载期间届满后继续宽限，其宽限之日与于生效日后延迟交付保费之日数相等，使被保险人所交第一年之保费，能获得十足一年之保护。

（2）、但若被保险人生前曾以其行为显示其已有接受保单所载之日期为保费到期日，或以该日为准给付其后陆续到期之保费，或因未于该日付费而曾提出复效申请等，在美国惯例上均被视为双方已同意以保单所载之日期为保单所载之日期为保费到期日之充分证据，其后不得再以保单条款含义不清相抗争。

（3）、保险人经被保险人之请求而将保单之生效日倒填，或被保险人明知保单之生效日倒填，但因而获得相当之利益者，例如，因投保年龄之降低而按较低之费率交付保费，则在当事人间既无不公平之情势，亦不发生含义不清之问题，保单所载之日期应拘束双方。但若保单日期系因保险人之欺诈，或未经被保险人之同意而倒填者，自应适用不同之法则。于此场合，应以保单之作成日或保单之交付日为保费之到期日。美国各州保险法中，有明文禁止将保单日期倒填者，例如，纽约州保险法第156条规定，保险人不得为减少被保险人按其实际提出要保申请时所应交付之保费，故意签发保单，使其生效日提至要保申请日前6个月以上。违背该条规定，并不使契约生效，仅使契约自保单签发日或交付日起发生效力。[9]

「小结」：保险责任开始的时间与保险合同生效的时间通常是一致的，但二者在以下情况是不一致的：第一，追溯保险，即保险责任期间追溯到保险期间开始前的某一时点，也就是保险人对于合同成立前所发生的保险事故也要承担保险责任，此种情形多适用于海上保险合同，及一部分人寿险。第二，观察期间的规定，一般是在合同生效若干日后，保险人才开始承担保险责任。即保险责任的开始时间在保险合同生效之后，此种情形多适用于健康保险合同及以交付保费为保险人承担保险责任的停止条件的合同。

解决了以上问题之后，再来研究一下实务中的具体做法。现代保险业扩张即人们生活中的方方面面，为了展业之方便，保险公司多事前印就大量标准文本的投保单、保险单，投保人填就投保单，交付与保险人，是为要约；在财产保险中，保险人审阅投保单，符合承保范围的，即签章承保，并同时收取保险费，出具保险收据，此之为承诺（若保险人对投保单中所填事项有所变更，构成反要约，需要投保人做出承诺，但此时通常可以具体之行为表明其意思）。保险合同即于双方意思表示合致时成立，保险人由此负有及时出给保险单之义务。实践中常有各家保险公司相互竞争角逐，因而允许投保人迟延交付保险费以扩展保险业务的，此时保险人已同意承保，甚至可能已经签发了收据，但投保人实际上并未交付保险费，此时，如发生了保险事故，保险人是否应承担保险责任？台湾财产保险中，保险人保险责任的开始，通常为保险单送达于投保人之时，但如果此前已有收受投保人保险费的事实，则自保险费交付之时，其责任开始。依之，保险人自不必负责。人身保险较之财产保险更为复杂，人身保险中保险人及保险公司的分支机构并无最终的签约权，最后的决定权在总公司，所以人将投保单转交总公司，总公司进行核保、生调、体检，然后确定保险费率，制作签发保险单，送达投保人之后保险合同即成立。而其效力溯及投保人交付第一期保险费时承诺需再要约有效期内做出，方为有效，倘保险人将核保期限拖长，迟迟不为承诺，是否得视为默示承诺？有人认为保险业为特许营业，故其在无特别原因的情况下，有承诺的义务；但普遍的看法是，保险人于相当期间内不为承诺之表示，即为拒绝。但也有例外，即保险人的行为使投保人对于保险合同之成立产生了合理信赖与期待时，如人已预收第一期保险费，而在相当期间内既未为承诺也未为拒绝之表示，同时也未退还保险费，倘于此时发生约定的保险事故，则在投保人的投保要求符合保险人的保险范围时，保险人应承担保险责任，此之为因“意思表示迟延”而发生拟制之效果。台湾将此期间规定为5天，这在一些大额人身保险中对保险中有所不利，所以有学者认为期间不应一概而论，我国尚无这些方面的规定。人身保险中之所以需要经过核保手续，乃是因为，被保险人的身体强健与否，直接关涉保险费率的厘定。但在意外伤害及死亡险中，则不涉及这个问题，故其于保险人收取第一期保险费时发生效力。

5、保险人出具的保险单中保险责任期间与投保人的申请不一致时，以何者为准？在财产保险中，投保人填单，保险人承诺，合同即成立，如保单中的项目与投保申请中的不一致，是为保险人请求变更保险合同，此时，如投保人受领保险单并于一定期限内并无异议的，则应认为默视同意变更；德国保险法中规定：保险机构有责任向被保险人出具一正式签署的文件（保单）。如保单内容与原始投保申请的内容不同，但如果被保险人在收到保单后的四个星期内未以书面形式要求根据投保申请书予以更正，则这些不同的部分被视为被保险人接受，如果保险人根据投保单已经向被保险人提供了所有保险条件有关的消费者信息，则修改期限仅为2周。[10]人寿保险中保险人签发保单是为承诺，此时双方就合同的非主要之点尚未达成一致，其处理方法与产险同。明白此点，可以应付保险人在保险事故发生后，为推卸责任，而将保险责任始日推后。

二、复效

保险契约为有偿契约，保险人对于危险之承担，以保险费为其对价；故保险费若未给付者，契约效力不发生；保险费所包括之时间届满时，契约亦当然失其效力。分期付费之人寿保险，迟误一次保险费之交付时，保险人得终止契约；在终止前，效力停止。[11]此为一般保险契约之通则。我国保险法57、58条规定了60日的宽限期，在此期限内保险合同继续有效；又规定了2年的中止期，在此期间内投保人有权要求复效，经保险人同意并补交保费后，保险合同即复效；逾2年则保险人享有解除权。

人寿保险因有储蓄性质，于保险费到期时，要保人是否继续交付，悉由要保人自由。要保人如不为交付，保险契约于期限届满后效力停止，保险人对于第一期以后各期之保险费，不得为诉讼上之请求，仅得于契约效力停止后，终止契约。但鉴于被保险人之身体随年龄衰退，另觅新保不易，各国皆有复效期间的规定，允许要保人于一定期间内缴清欠缴之费用，提出申请以复效。在实务上保险人对于要保人之申请复效，均加以相当之限制，例如美国寿险业要求被保险人于申请复效当时，其健康状况合乎可保条件，台湾保险业要求更苛，规定要保人须出具被保险人健康声明书或复验体检，其手续与签定新契约无异，此等复效条件，除保险费之交付外，应视为保险人为其本身利益所作之规定，保险人对于保险契约效力停止后，若仍无条件收受保险费之交付或于获知要保人未履行其他复效条件后，未即将保险费退还要保人者，应视为迟延复费利益或复效条件已为保险人抛弃，而使保险契约之效力继续。

1、立法例：台湾《保险法》第116条第1项规定：“人寿保险之保险费到期未交付者，除契约另有订定外，经催告到达后逾30日仍不交付时，保险契约之效力停止。”同条第三项规定：“第一项停止效力之保险契约，于保险费及其他费用清偿后，翌日上午零时，开始恢复其效力。”

评价：不足之处在于，（1）、宽限期间之起算以“催告到达后”为准，如保险人未为催告，则保险契约之效力将继续无间，对于保险人未免过苛；（2）、由于催告究竟于何时到达，常因保险人所采之传送方式不同而影响其到达之时日，从而影响宽限期间之起算，保险契约效力期间亦因而不确定。

英美则多规定保险人须于保费到期前一定期间为付费通知，违者，保险契约效力于一定期间内不停止。至于宽限期间，则一律自保险费到期之翌日起算。

比较而言，我国保险法规定了到期效力自动停止，不须催告不须通知，此于保险人过惠。我认为英美的做法比较可采，可资借鉴。

2、保险合同复效后，宽限期是从首期交纳保险费之日还是从复效时缴纳保险费之日起算。两种意见分歧的实质在于对复效性质的理解，复效是恢复原有合同的效力还是导致一个新的合同。虽然根据我国法律规定，保险合同复效需要投保人与保险人协商并达成协议，在保险实务中复效的程序也与新投保程序并无二致，需要投保人提出复效申请，缴纳保险费及其利息，并且还应当提交被保险人健康申明书或者保险公司指定的医疗机构出具的体检报告书以证实被保险人的健康符合投保条件，投保人提出的复效申请还必须经过保险人的同意，双方才有可能达成复效的协议。但是复效后的保险合同是复效前的保险合同的继续，并非是重新签定一个新的合同。况且中止的保险合同复效后，中止的期间仍记入保险期间，保险期间视为从未中断，合同复效后发生保险事故的，保险人应当以保险合同成立时的约定承担保险责任。因此宽限期的起算应从投保人支付首期保险费之日开始计算，而不能从复效时缴纳保费之日计算。

也即“合同复效是对原有合同效力的恢复而非重新签定合同”的原则。

3、两年自杀期间是从复效之日起从新计算还是从合同成立之日起连续计算？我国对此并无明确规定。台湾和意大利为保护保险人利益起见从复效之日起从新计算，美国则与其他险种的人寿险做法保持一致。我国实务当中多规定“被保险人在本合同生效或复效之日起2年内故意自杀的属于除外责任。”是与台湾的做法一致。

4、关于宽限期间之计算，应注意下列三点：

（1）、保险费之到期日如适为星期假日，仍应自该日午夜十二时终了时起算，而非自星期一起算。

（2）、保费如不在宽限期内交付，保险契约应溯及保费到期日自动终止，被保险人于保单下所得享之权利，应按到期日，而非宽限期间之届满日，决定之。

（3）、宽限期间之届满日如适为星期假日，应宽限至次日。在次日终了前发生之死亡、伤害或疾病，保险人仍应付给付之义务。[12]

三、保险合同的终止

我国合同法中将解除分为：法定解除、协定解除与行使约定解除权的解除，法定解除权与约定解除权的行使将产生追溯力，即使当事人间法律关系恢复至订约前之状态；协定解除则一般只发生终止之效力，不产生溯及既往之效力。具体至保险合同，保险合同解除后的法律后果是自始消灭还还是进项将来发生效力，也就是保险合同解除后是否具有溯及力，这直接关系到双方当事人权利义务的确定。一般来说在单方违约解除的情况下，保险合同解除原则上有溯及力；在双方协议解除的情况下，财产保险合同解除的溯及力要视保险人的保险责任是否开始而定。如果保险责任尚未开始，保险公司应退还保险费，保险合同的解除产生溯及力；如果保险责任已经开始则保险合同的解除一般不产生溯及力。人身保险合同的解除发生溯及既往的效力。所以，人身保险合同的解除发生溯及既往的效力。

1、对于协议解除来说，保险合同应该以什么样的形式解除，应该符合什么条件，并且在什么时间产生解除的效力？如果保险事故发生在办理退保手续之前，保险人与投保人口头协议之后，那么合同视为解除还是没有解除？保险公司赔是不赔？这就涉及到保险合同解除的判定标准问题。因其是以新合同解除原合同，则新合同成立时即双方经要约承诺达成意思表示一致就产生合同解除的效果。如果双方当事人约定了解除生效的日期，则一概日期定位合同解除之日。就保险合同来说，一般投保人办理完推保手续，合同才解除。因此，（1）、在保险实务中均要由投保人持解除合同申请书等到保险公司办理退保手续。投保人的申请视为要约，而保险人给其办理退保手续视为承诺，办完手续合同解除。（2）、即使双方在办理手续之前已协商一致解除合同，但因为需要办理手续，所以办完手续视为双方约定的解除合同生效的时间。

2、关于法定解除权的行使：台湾保宪法第64、68条对于保险人行使解除权的时间做出了规定：保险人基于投保人隐匿遗漏、不实说明或违背特约而产生的合同解除权得自知有解除原因后，经过一个月或自定约后经过两年不行事而消灭。

我国并未采取当然解除主义，因此当解除的条件具备时，尚须通知对方。如《机动车辆保险条款》§27：“被保险人不履行本条款第21条—第26条规定的义务，保险人有权拒绝赔偿或自书面通知之日起解除合同；已赔偿的，保险人有权追回已付保险赔款”。

参考书目：

《中华人民共和国保险法释义》：卞耀武主编，北京：法律出版社1996年2月第1版。

《保险与保险法》：关浣非著，吉林：吉林人民出版社1990年版。

《保险合同及文本格式》：杨文开遍著，北京：法律出版社2000年3月版。

《保险法》：桂裕著，三民书局1989年版。

《保险法论》：郑玉波著，三民书局1988年第10版。

《保险法总论》：施文森著，三民书局1990年第9版。

《保险法论文（第一集）》：施文森著，三民书局1988年增订7版。

《保险法论文（第二集）》：施文森著，三民书局1988年增订7版。

[1]李玉泉：《保险法》，第106页，法律出版社，1997年。

[2]张淑珍：“论保险合同的法律性质”，《上海保险》，1996年第1期第55页。

[3]施文森；《保险法论文第一集》第315页，三民书局。

[4]施文森：《保险法论文第二集》第73页三民书局。

[5]史学瀛、郭宏彬：《保险法前沿问题案例研究》第34页，中国经济出版社，2001年第8版。

[6]张淑珍：“论保险合同的法律性质”，《上海保险》，1996年第1期第57页。

[7]施文森：《保险法论文第二集》，第70页，三民书局。

[8]施文森：《保险法论文第二集》，第96页，三民书局。

[9]施文森：《保险法论文第二集》，第100页，三民书局。

[10]《各国保险法规定制毒译编》，中国金融出版社，2002年3月首版。

保险契约管理范文篇7

一、指导思想

以党的十七大精神为指导，按照中办、国办转发的中央政法委、中央综治委《关于深入开展平安建设的意见》和中央综治委《关于深入开展农村平安建设的若干意见》以及中央综治办和中国保监会《关于保险业参与平安建设的意见》要求，根据省人民政府与中国人保集团联合签订的《保险战略合作协议》，坚持互惠互利原则，在辖区内各村开展治安保险工作，逐步扩大治安保险在农村的覆盖面，以探索利用社会化、市场化手段建立治安与保险的互动工作机制，多渠道解决农村治安防范经费保障问题，满足人民群众在新形势下对治安工作的新要求，充分调动农民群众参与维护治安工作的积极性。

二、工作目标

从现在开始，到十二月底前，各村都要开展治安保险工作，农村治安保险入保户数达到本村居民户数的100%。

三、工作步骤

工作大体分三个阶段，即宣传发动、实施运行、经验总结阶段。

第一阶段，宣传发动阶段（11月10日至11月30日）。各村拟定工作方案，成立办事机构；召开动员大会，进行工作部署；利用横幅、标语、宣传单等形式搞好宣传发动，使村民了解开展治安保险的重要性，提高群众参与治安保险的热情和自觉性。

第二阶段，实施运行阶段（12月1日至12月20日）。大体分五个步骤：

①因地制宜，落实和收缴治安保险经费，专户管理。

②搞好保户财产登记，建立财产档案，以村为单位投保，与保险公司签订保险协议。

③招聘保安或治安承包人员，签订承包协议，开展岗前培训，购置巡护装备。

④建立管理制度、考核办法和工作档案，明确报酬和奖惩，以警务区为单位，开展联村联防。

⑤搞好保险理赔，规范运作，取信于民。边运行边发现解决问题，边健全完善工作方案和各项工作制度。

第三阶段，经验总结阶段（12月21日至12月31日）。各村总结分析和完善工作情况，海丰街道综治办及时发现培养典型，根据进展情况，适时召开现场推进会议，在面上推广。

四、重点环节

（一）保安招聘环节。由派出所负责，以村治安联防队为依托，招聘保安或选聘治安承包人，扩大治安联防队伍，成立农村治安巡护大队，以警务区为阵地，分片划区，实行联村联防。建立健全管理制度和考核办法，签订承包协议。并对保安员进行政审、考察、培训、指导和日常监管。

（二）治安保险费收取环节。以村为单位，按照既考虑农户承受能力，又有利于治安防范工作正常开展的原则，确定治安保险费的收取标准为每户每年36元(其中保险费10元)。除保险费外，其余经费由乡镇综治办管理，用于保安工资和各种装备设施的购置。

（三）契约合同签订环节。以村为投保主体，代表辖区参保户与保险公司签订保险合同（县人保财险公司为承保单位）。派出所或村委会与保安或治安承包人签订《治安防范责任承包协议》（一式四份，综治办、派出所、村委会、承包人各一份）。在签订契约合同时，必须明确双方的各项权利和义务。同时，要为保安或治安承包人办理人身意外伤害保险。

（四）治安防范环节。本着取之于民、用之于民的原则，对筹集的经费集中管理，专款专用，按要求配齐配强治安巡护力量。保安或治安承包人要认真履行自身职责，认真组织开展巡逻防范，决不允许“只收费、不看护”。

（五）保险理赔环节。一旦出险，保安或治安承包人和出险农户要及时向村委会、派出所和人保财险公司报案积极提供相关线索和证明材料，以便及时界定治安防范责任并按契约合同履行理赔义务。村委会要主动做好与人保财险公司的协商理赔工作，并将理赔情况报乡镇综治办备案。

保险契约管理范文篇8

关键字：保险条款，疑义利益，适用位阶，目的解释，限缩解释

保险立法史上，疑义利益解释规则的援引与创设，初始系针对保险人与投保人（被保险人）之间不平等的交易地位而进行司法调整以实现公平交易，并体现对保险交易中的弱势群体-被保险人倾斜性保护的价值关怀。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）亦遵循了此一先进立法理念，移植并确立了疑义利益解释规则。该法第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”然而，由于该条文规定过于原则和笼统，在我国保险司法实务中，法院动辄适用该法第30条，作出不利于保险人之解释与判决，以致保险公司感叹“为什么受伤的总是我？”有鉴于此，疑义利益解释规则的法理基础是什么？在法律适用上之位阶如何？其适用的条件是什么？范围又何在？等等，都有必要对保险契约的“疑义解释”规则作出解释，以利于公平合理地保护保险当事人双方的权益。

一、保险合同疑义利益解释规则之法理基础及其目的

疑义利益解释规则，又称“不利解释”规则。此种解释规则渊源于罗马法“有疑义应为表意者不利益之解释”原则，其后为法学界所接受，不但法谚有所谓“用语有疑义时，应对使用者为不利益的解释”，且亦为英美法和大陆法所采用。1

目前，世界各国保险立法或司法判例大多确立或采用此规则。保险合同解释中的疑义利益解释规则，系指“在保险单用语可以作出两种解释的情况下，保险单用语应当依照最不利于保险人的方式予以解释”。2

之所以当保险条款用语出现歧义时应作不利于保险人的解释，学说和判例所持依据及其目的主要有四：

1.“附和契约说”。该说认为，保险契约所载之条款一般皆由保险人预先拟定，实际上虽多由投保人为要保申请，但在通常情形，其对保险单之内容仅能表示接受或不接受，并无讨价还价之余地，故保险契约为附和契约。若保险人在拟约时，能立于公平正义之立场，不仅考虑本身，亦兼顾他人利益，则保险契约之附和性并非无可取之处。然而绝大多数拟约人皆未能把持超然之地位，惟以契约自由之美名，利用其丰富经验制定出只保护自己的条款，其相对人对此惟有接受或拒绝；别无选择。在此情形下，所谓契约自由则流于形式上的自由而已，对于内容订定之自由完全被剥夺。因此，当保险契约之条款用语有疑义时，应当作不利于条款拟制人之解释。3

2.“专有技术说”。该说认为，保险发展成为具有高度技术性的商行为贯穿了几个世纪，几乎可以说是一部史诗4

保险是把可能遭受同样危险事故的多数人组织起来，结成团体，测定事故发生的比例（即概率），按照此比例分摊风险。根据概率论的科学方法，算定分担金要有特殊技术，这种特殊技术就是人身保险和财产保险的共同特征。5

保险条款中所涉及术语的专门化和技术性，并非一般投保人所能完全理解，这在客观上有利于保险人。若保险人科学地运作保险技术，合理地使用保险术语，则没有干涉或解释条款之必要。但保险人往往滥用保险技术，在保险条款中使用晦涩或模糊之文字，因此，应作不利于保险人之解释。

3.“弱者保护说”。该说认为，在保险交易中，投保人或被保险人相对于保险人而言往往处于弱者地位，主要表现为“交易能力不对等”，具体表现为：（1）交易力量悬殊。保险业具有垄断性质，谈论合同自由是虚幻的；（2）交易信息不对称。保险合同是复杂的法律文件，非业内人士很难理解其中的文字。6保险人拥有保险的专门技术。丰富的知识和经验，而一般普通投保大众对此则不了解。因此，当对保险单条款发生歧义时，应作不利于保险人之解释。

4.“满足合理期待说”（honoringreasonableeXpectationsoftheinsured）。该学说起源于20世纪60年代英美法系国家，7是在“附和合同说”基础上发展起来的，“保险合同是一个附和合同，换言之，在这种合同中，没有提出标准合同形式的当事人绝对没有机会对合同讨价还价。在承认这一点后，牢固确立了‘满足被保险人的合理期待’和‘不允许被保险人的任何不合理利益’的原则”。③该学说的主张者是从保险业的历史变迁视角来阐述其理由的：保险业发展初期，保险契约当事人有相对的对等谈判力量，双方谈判时间充足，且当时交易类型简单，因此要保人与保险人对于保险契约所产生的权利义务，容易有相同的了解。但时至今日，保险交易类型繁杂，而保险契约类型有限及保险契约所约定之条文有限，以有限之保险契约类型承保日新月异的保险事故，本来即力有未逮；况保险契约之订定过程，在省时省钱的要求下，事实上不能详细讨论契约内容，更不可能针对具体危险状况，增删修改。保险人对保险契约内容固然具有“专业理解”，而社会大众则只凭直觉产生期待。日后保险人对保险契约的专业理解与要保人对保险契约之合理期待存在差距时，只要要保人之期待合理，则此种差距之不利益应由保险人承受，法院应遵循“满足合理期待原则”，为有利于被保险人一方的解释和处理。9

笔者认为，上述各种学说与理论，前三者各自从不同的角度和层面揭示了保险合同疑义解释规则的法理依据及其目的，均具有一定的价值和合理性。“附和合同说”和“专有技术说”从保险人的角度，揭示了疑义解释规则的归责原则，即因其为保险条款拟制人或使用人以及拥有专门技术与专业知识，在拟款措辞时，理应尽相当合理之注意义务和相当之诚信，以明确方式使相对人了解其义，否则应承担疑义之不利益；而“弱者保护说”在上述二说的基础上，站在被保险人的立场，遵循消费者权益保护运动的价值取向，描述了保险交易中被保险人“弱者地位”的情形及其成因，从而阐释了疑义解释规则的旨趣，即疑义解释规则出于工具理性之目的，通过这种工具理性而为处干弱者地位的被保险人提供一种司法上的救济。

笔者以为上述“满足合理期待说‘不仅不能成为”疑义利益解释规则“的理论基础与法理依据，而且是对”疑义利益解释规则“的背离。因为，”疑义利益解释规则“的归责原理是：若合同条款有疑义时作不利于条款拟文人的解释。其隐含的前提是：若合同条款的语句或术语清晰而明确，法庭不能对合同术语进行强制解释。而现代英美保险法中的”满足合理期待学说“可以解释为：法庭重视并尊重投保人、被保险人或受益人的合理预期，即使保单中严格的术语并不支持这些预期。10这样看来，”满足合理期待说“是对传统合同法的背离。这种”背离“的弊端是明显的：首先，会导致保险合同当事人的冲突。一方当事人会认为，法庭不应再解释明确而清晰的合同语言；而另一方则认为，除非清晰而明确的合同语言另有规定，法庭应授予投保人合理预期的权利。其次，保险人会认为法庭只考虑了投保人的合理预期，而没有考虑保险人的合理预期。这对保险公司而言，就产生了一些不确定的因素，必然会导致较高的保险费率。最后，某些被告知的投保人可以得到他们没有预期的保险保障，因为一般的投保人是会预期该保险保障的产因此，正如美国著名保险学者所描述的”满足合理期待说“在一定程度是”法庭判决的保险“。12

综上所述，保险合同之疑义利益解释规则之基础和目的，系基于保险合同为一种附和合同，保险条款由保险人单方拟定，加之被保险人欠缺保险专业知识，且经济力量相对弱小，为衡平当事人双方的利益，当保险条款的用语有歧义或模糊时，疑义利益解释规则的适用就成为必要。目前多数国家通过立法确立了一种对保险合同附和性的司法规制手段，以及对处于弱者地位的被保险人提供一种司法救济方式。

二、保险合同疑义解释规则之适用位阶

适用于保险合同的具体解释规则很多，例如，在英美法系国家的保险判例中，“能够发现的解释规则大约达13个。”13当保险条款文义有疑义时，解释上应否优先适用疑义解释规则，颇多争议。归纳起来，有下列三种学说：14

1.“肯定说”，又称“主观说”。该说认为由于保险条款都由保险人拟定，所以在享有选择符合其目的的措辞之权利同时，也负有将之清晰地表达出来以让对方了解的义务。如果有疑义，应作不利于保险人的解释，以符合“如果有疑义，反对拟文人”的原则。支撑肯定说的理论基础为前述附和合同理论。附和合同与那些通过双方当事人相互磋商和妥协而形成合同条款的合同是不一样的，“在大多数场合，当事人意思优先这一主要原则，建立在不正确的前提下，即保险合同是同等力量的当事人间讨价还价的结果，那些当事人讨价还价，把他们的协议归纳成书面的。”15

因此，当保险人选定保单上的语言。书写保单，并将其卖给投保人后，如果该保单中含有不明确或模棱两可的条款，法院应当优先适用疑义解释规则，对此条款作出有利于投保人。被保险人或者受益人的解释。

2.“否定说”，又称“客观说”。该说反对主观说的见解，认为主观说将疑义解释规则视为“优先原则”犯了方法论上的错误，因为它出自于个别保险合同的主观解释原则，而忽略了一般格式保险合同条款适用于危险共同团体内各成员的客观性。因此，该说主张法院在解释保险合同的疑义条款时，应当立于完全超然的地位，没有作不利于哪一方当事人解释的必要。支撑否定说的理论基础有二：其一为“团体契约说”。该理论认为，保险为一种分散危险的工具。危险的分散需要有一个遭受同类危险威胁的共同团体来承担，故任何一种保险均需以一危险共同体的存在为先决条件。此团体由各个因某种危险事故发生而将遭受损失之人（被保险人）所组成，而保险人仅是负责集中危险及管理危险而赚取营业利润的组织。因此，疑义利益解释规则将有损危险共同体之根基。16

其二为“政府干预说”。该理论认为，一般定式合同保险条款并不是全部由保险人单方拟定，保险条款在应用前须先经保险监督机关的审查。由于不可能期待保险人具有将条款内所有可能发生的情况事先考虑清楚而表达出来的能力，所以疑义利益解释规则的适用有违合同双方当事人平等对待原则。因此，“客观说”视已经保险监督机关审查通过的保险条款具有和法律相同的效力，其解释方法应依一般法条解释原则，无所谓作不利于保险人解释的必要。

3.“折中说”。折中说首先反对客观说的见解，其理由为：事实上无任何格式保险合伺条款的制定，由被保险人以同样的地位和保险人共同完成。即使其条款的应用需经保险监督机关的审查，但也只以保险人所提的稿案为案臼而已，并且审查机关为行政机关而不是立法机关，不得将审查核准后的条款视为法律规定。这就要求保险人在拟稿措辞的时候基于其丰富的经验，应考虑各种可能产生的状况并付诸于文字，以明确的方式使对方了解其义。疑义利益解释原则的适用并未违反平等对待原则，即疑义利益解释原则并不是只对一两个被保险人，而是对所有的被保险人都可适用。另一方面，对于不明确条款的解释，也不得纯就被保险人个人的利益而即刻适用疑义利益解释原则。首先应顾及保险危险共同团体的概念及保险的真谛，参前该合同的目的，依诚实信用原则加以解释；如果仍无法确定该有疑义条款的意义时，则可适用疑义利益解释原则，作不利于保险人的解释。

笔者认为，作为保险合同解释的一项特殊原则，疑义利益解释原则只有在适用保险合同的一般解释原则未能解决当事人之间争议的情况下方能得以适用。如同英国保险法学者Clark所指出的：“疑义利益解释原则是可供依靠的第二位的解释原则，该原则在其他解释原则无法确定保险合同含义的情况下方可采用”。17

之所以要在保险合同当事人就保险合同条款的含义产生争议的情况下首先适用保险合同解释的一般解释原则，原因在于：疑义利益解释原则仅仅为解释保险合同的歧义条款提供了一种手段或者途径，它本身并不能取代合同解释的一般原则，更没有提供解释保险合同的方法；而且，疑义利益解释原则不具有绝对性，不能排除解释合同的一般原则或者方法的适用，对保险合同任意作不利于保险人的解释。疑义利益解释原则所具有的“辅助性原则”的特征，决定了在保险合同的当事人就保险合同的条款产生争议的情况下，保险合同解释原则的正确适用位次为：首先得以适用的应为保险合同的一般解释原则-意图解释原则。从保险单本身及任何附件（例如投保单等）中发现的当事人的意图应居于统治地位。在探究当事人的意图时，可以采用隶属于该一般原则的一些辅助规则，如文意解释规则、上下文解释规则以及补充解释规则等。只有在运用意图解释原则以及该原则的相关辅助规则仍不能正确解释保单条款的情况下，疑义利益解释原则的适用方为可能。18

三、保险条款是否疑义之判断标准

一般认为，适用疑义利益解释规则的实质要件是保险合同中所载条款之用语“模糊不清”（ambiguity）。这一原则通常被叙述为“模糊规则”（ambiguityrule）：如果标准的保险合同的某一条款意思模糊不清，法院将作出对被保险人有利的条款解释。19

但问题是：是否所有的保险条款均可适用疑义利益解释规则？用语模糊不清之判断标准为何？等等，需要进一步探究。

1.疑义利益解释规则是否适用于个别议商性条款现代商业保险实务中，保险契约通常由定型化契约条款与个别议商契约条款共同组成。《保险法》第18条、第19条对二者分别作了规定。第18条规定：“保险合同应当包括下列事项：（1）保险人名称和住所……”；第19条规定：“投保人和保险人在前条规定的保险合同事项外，可以就与保险有关的其他事项作出约定。”其中，定型化契约条款均由保险人自行拟定，但需报保险主管机关核准方可使用。我国《保险法》第106条规定：“商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订。保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案。”但由于保险标的不同、保险期间不同、保险条件不同等原因，定型化契约条款无法一一涵盖，更无法切合个案保险的需要。因此，实际上又基于契约自由原则，在不违背法律强制或禁止规定的前提下，允许当事人以个别议商方式，另行约定，此即个别议商条款。20

当投保人参与了保险合同的起草，或者保险公司不单独对合同的语义负责的时候，疑义解释规则很可能会不再适用。“21依前述疑义利益解释规则”不利于条款拟订人“原理的实质，疑义利益解释规则当仅适用于定型化契约条款，而不适用于个别议商契约条款。个别议商契约条款的解释，应当探求当事人的真意，不得拘泥于所使用的词句。

2.定型化保险条款是否“疑义”的判断标准

“适用疑义利益解释原则的实质要件和前提，是保险合同的定型条款”模糊不清“（ambiguity）。”模糊不清“这一用语的本来含义，系指”一个词语具有两个以上完全不同的含义，以至于在同一时间，对这一词语的理解既有可能是正确的也有可能是不正确的“。22按照英美法院的主流观点，只有在保单条款模糊不清，并且这种模糊不清无法借助外部证据予以解决的情况下，疑义利益解释原则方可适用。因为疑义利益解释原则只应为消除疑惑的目的而使用。据此，保单条款如不存在模糊不清，对保单的解释就无必要，此时该保单应依照其条款予以履行。

保险合同的条款是否模糊不清，将由审查案件的法院根据客观情况予以确定。在长期的审判实践中，英美法院就此确立了许多可供我们参考的判断规则，归纳起来主要有：其一，在考察保险合同的条款是否模糊不清时，法院所使用的方法应当是能够“找到模糊不清”而非“制造模糊不清”的方法。23

其二，保险合同条款是否模糊不清，其考虑因素主要不是合同的用语或措辞，而是不同的“合同阅读者”在阅读该份合同时，是否将“诚实地对其含义产生歧义”。至于何者谓‘合同阅读者“，英美法院的确认标准各有不同：美国法院主要将其确定为”正常的具有合理理解能力的人“；英国法院则一般将其确定为”正常的律师“。两相比较，笔者以为，美国法院的标准显然更为合理。因为将合同阅读者确定为”正常的律师“对被保险人而言过于苛刻，并且”律师对合同条款的理解并非普遍接受的理解“。其三，英美法院除从正面对”模糊不清“的含义加以界定以外，还从个案中归纳出了许多不属”模糊不清“的例外情况，这主要包括：保险合同条款不因其用语可以在字典中找到不同的定义而模糊不清，因为该用语的真实含义可能可以从上下文中清楚地推断出来；保险合同的用语不因法院在先前的案件中对其持不同的见解而必然模糊不清；保险合同的条款也不会仅因其难以解释、十分复杂以及保险纠纷的当事人对该用语诗不同的观点而模糊不清；即便是在保险合同难以辨认的情况下，如果审理案件的法院能够阅读并理解该合同，该含同条款也不能被认为是模糊不清。综上，只有在经过全部考虑之后，法院仍认为无法解释，保险合同的条款才是模糊不清的。

疑义利益解释原则如欲得到适用，被保险人对保险合同中“模糊不清”之处的产生不承担责任。疑义利益解释原则，是作为格式合同解释主要原则的“不利于制定人原则”在保险法中的具体体现。虽然保险合同的制定人通常均为保险人，但在一些特殊情况下（例如保险市场低迷、保险业务竞争激烈等），保险合同的某些条款也完全有可能由被保险人拟定。此时，如果保险人和被保险人就此条款产生争议，疑义利益解释原则将不再适用，法院将允许当事人提交证据以证明谁应承担责任。

3.保险专业术语是否适用疑义利益解释规则

保险单充满了“专门用语”，常常使未受训练的人迷惑。24

那么，当被保险人对专门术语按普通理解与保险人按专业含义理解不一致时，是否应当适用疑义解释规则，则无不疑义。这里涉及在解释该术语时是普通含义占优还是专门含义占优的价值判断问题。

对保险单文字含义进行解释时，一般应当首先按普通含义去理解词语，但在词语有“专门含义”时则不能按照普通含义去理解，这种情况下专门含义是优先的。25

保险单术语的专门含义优先于普通含义，主要有两种情形：26第一种情形是保险单中的词语“有专门的法律含义”。“有时，法律所要求的语言本身是不明确或者模棱两可的，则法院不会将此语言解释为对条款提出者或书写者不利。”27

第二种情形是保险单中的术语有“专门的技术含义”。“如果合同的一方当事人表明其是在专门含义上使用某一词语的，则法院对该词语应解释为专门含义。”28上情形出现最多的是那些规定责任或除外责任的词语。这些词语可能是刑事犯罪的名称，例如盗贼；或者是获得了一种特殊的技术含义，例如保险危险中的“暴风”就有特殊含义，它并非普通含义上的“非常大的风”，而是专指17.2米/秒以上（相当于风力表8级以上）的风力，若小于这一衡量标准，就不是保险危险中“暴风”的正确含义。在上述情形之下，应按专业含义的解释从优原则适用疑义利益解释规则。

四、被保险人是否弱者之判断标准

疑义利益解释原则的创立，系建立在对保险人和被保险人之间不平等的交易地位进行司法调整这一理念的基础之上。“在个人保险领域，合同当事人之间迥然不同的地位是至为明显的，被保险人通常未受训练并对保险条款的细微差异不表怀疑。有鉴于此，公平原则要求保险合同依照被保险人解释其用语的方式予以诠释。”29

不过，由于在保险实践中，除了存在大量的由拥有优势谈判地位的保险人拟定并在“取舍听便”的基础上销售给被保险人的格式保单以外，还存在着为数众多、由经验老到的保险经纪人、风险管理人及律师代表被保险人与保险人经谈判达成的商业保险合同，这就产生了一个与疑义利益解释原则的适用有关的问题，即在保险人与被保险人的交易地位相等的情况下，他们之间签订的商业保险合同是否仍然能够适用该原则？

对于这一问题，国外司法界尤其是美国司法界存在着两种不同的观点。持肯定观点者认为：“即使在被保险人是一个贸易或商业实体，从而可能对保险合同及其法律含义十分内行的情况下，疑义利益解释原则仍应适用”，因为“系争保单仍然是由保险公司的专家置备的格式保单，该保单的用语系由保险人选择，发生争议的特定用语亦未经协商。据此，作为被保险人的一些公司是否拥有律师与该原则的适用并无关联。此外，这种格式保单在全国范围内被销售给大大小小的商业公司，法院根据不同的被保险人适用不同的解释规则将导致不协调”。30

持否定观点者则认为，疑义利益解释原则不适用于此一情形，因为这种合同的保险人和被保险人“均为老练的商业实体，他们对保险市场甚为熟悉并拥有相对平等的谈判实力”。31

由于上述争论将保险人和被保险人的交易地位作为疑义利益解释原则能否适用的决定因素和前提，因此如何对保险人和被保险人的交易地位是否相等作出准确的判断，亦即某一具体保险合同的被保险人是否弱者，就成为正确适用该规则的关键。国外审判实践中，尤其是美国法院认为应从下列因素加以考量；32

（1）被保险人的规模。虽然没有法院会仅仅因为被保险人的规模而拒绝适用疑义利益解释原则，但是一些法院已将被保险人的规模作为决定是否适用疑义利益解释原则的一个考虑因素。按照这种观点，被保险人的规模与疑义利益解释原则适用的可能性成反比，因为被保险人的规模越大，其拥有的谈判实力越强，疑义利益解释原则适用的必要性和可能性就越小。（2）律师的参与。如果在产生争议的保险合同签订之时，被保险人的事务系由经验丰富的律师，疑义利益解释原则将无法适用。在被保险人是对保险领域不甚了解而又缺乏经验的当事人的情况下，适用疑义利益解释原则是恰当的。但在被保险人系由律师的公司，而该律师的专业水平与保险人的律师又旗鼓相当的情况下，保险合同中模糊不清的条款不应依照对保险人不利的方式以解释，而应依照对合同当事人就保险合同所欲达到的动机及可能性加以支持的方式予以解释。（3）保险经纪人的参与。基于保险经纪人所拥有的强大交易实力，法院拒绝将疑义利益解释原则适用于由独立保险经纪人代表被保险人签订的保险合同。因为保险经纪人是一个独立的中间人，他不受特定公司的约束，他通过使用其强大的谈判实力自保险公司获得最有利的条款，从而满足了广大客户的需求。（4）被保险人对保险的熟悉程度。疑义利益解释原则创立的原因，是为了保护缺乏经验的被保险人，因此在被保险人拥有与保险人相当的保险经验的情况下，疑义利益解释原则将无法适用。（5）有关的争执是否保险人之间的争执。疑义利益解释原则适用的基石是被保险人缺乏经验，因此，在两个保险公司就保险合同条款发生争执的情况下，只有依照合同条款本身进行解释才是公平的。（6）被保险人拥有的总体谈判实力。由拥有相同谈判实力的当事人签订的保险合同应当被当作普通合同并按照适用于普通合同的解释方法加以解释。因为疑义利益解释原则被设计来对附意合同的当事人拥有迥然不同的谈判实力这一状况进行补救，该原则并未被扩展至对拥有相同谈判实力的当事人提供保护，并且法院将拒绝这样做。在保险人和被保险人的谈判实力不存在巨大差异的情况下，双方签订的保险合同并非附意合同，由此疑义利益解释原则将无法适用。

反观《保险法》第30条；仅将疑义利益解释原则的适用前提宽泛地界定为：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时……”至于此处的“被保险人”究竟是仅指谈判实力明显弱于保险人的个人被保险人，还是泛指包括谈判实力与保险人相当的被保险人在内的所有被保险人，则未予明确。笔者认为，由于疑义利益解释原则是为了适应合同格式化的趋势，以保护经济上的弱者利益为目的而发展起来的合同条款解释原则，因此在审判实践中，根据保险人和被保险人、交易实力的强弱决定疑义利益解释原则的适用与否，应当是该原则的内在要求。如果被保险人的交易实力与保险人相当，被保险人即不属于“经济上的弱者”，疑义利益解释原则即不应对其适用。至于被保险人与保险人交易实力是否相当的认定标准，笔者主张，应结合目前我国保险市场存在的保险人仍居于主导地位、被保险人的利益仍需大力加以维护的实际情况，从以下几个因素加以具体考量：（1）为手写保单；（2）被保险人拥有与保险人相当的保险经验；（3）被保险人与保险人一样均为保险公司；（4）被保险人与保险人的总体谈判实力不相上下等。其他因素则是仅供法庭斟酌的辅助性标准，如被保险人规模的大小。律师以及保险经纪人参与程度的多少等。

五、保险主管机关制定的保险条款应否适用疑义利益解释规则

与保险合同疑义利益解释规则适用范围与前提相关的又一重要问题是，《保险法》第30条所称的“保险条款”是否包括由国家金融监督管理部门制订的保险条款？换言之，当保险合同双方当事人对由金融监督管理部门制订而由保险人统一使用的基本保险条款或法定保险条款发生理解上的歧义时，是否应当适用疑义利益解释规则，作不利于保险人的解释呢？

对此问题，国外学者与司法界有肯定和否定两种不同观点。“否定说”认为，基本条款发生歧义，不存在作有利于保险人还是被保险人的解释的理由。因为保险合同所使用的语言被保险主管机关“依法核准”，不存在适用疑义利益解释的余地。“肯定说”认为，保险人以自己的认识水平、经验和利益，在备制保险合同时将基本条款“插入”保险合同，而被保险人对保险合同的备制不能作任何事情，并且在订约时又难以全面知晓合同的性质和内容，因此，在对基本条款有歧义时，应当作有利于被保险人而不利于保险人的解释。33

在我国，司法上关于此问题的判例较为鲜见，而学术界则多持“否定说”，认为疑义利益解释规则不能适用于基本保险条款。其理由为：基本保险条款不同于保险人事先拟订的保险条款，不论保险人是否将其“插入”保险合同，保险人均不得修改或变更基本保险条款。因此，依照基本保险条款签订的保险合同，与纯粹作为附意合同的保险合同不具有等同的意义。在发生歧义或者文义不清时，应当由国家金融监督管理部门依照法律、基本保险条款所使用的语言文字、制订基本保险条款的目的作出公正的解释，不应当适用不利解释原则。34

同时，在我国由于保监会制订的商业保险主要险种的基本条款具有部门规章的性质，而我国法院尚不具备对法律规范进行审查的司法权，因此对基本保险条款不得适用疑义利益解释规则。35

笔者以为，“否定说”的观点有失偏颇。

首先，从《保险法》第30条与第106条的立法本旨来看，二者之间是相一致的。上述两条文均是针对保险合同的附和性，为保护处于相对弱者地位的被保险人之权益而设，只不过在保护方式与手段上有所差异而已。详言之，《保险法》第30条所确立的疑义利益解释规则在性质上是一种对保险合同附和性的司法规制手段，属一种事后的司法救济机制；而《保险法》第106条则通过立法授权金融监督管理部门制订基本保险条款和审查非基本保险条款，在性质上属于一种针对保险合同附和性的行政规制手段，通过行政主管机关的公正立场制定公平合理的基本保险条款以及对保险人拟定非基本条款的审查以排除不合理内容，实现保护被保险人利益之目的；属于一种事前的行政控制机制。因此，既然二者在目的上相互一致，在功能上相得益彰，就不能人为地将其割裂开来和对立起来，排除疑义利益解释规则对基本条款的适用。

其次，从政府介入保险及监管绩效来看。德国著名学者波斯（P·Boss）曾精辟地指出：“基于保险机构之特性，为保护要保人及被保险人之权益，各国除了一般债权法外，尚应分别制定具有强制规定之保险特别法，惟各种保险特别法，并非万能，且保险事业在国民经济上重要性日趋增大，为弥补法律规定之不足，并确实保障保险加入者之利益，及维持保险事业之健全发展，只有由政府予以更多之关注，严格施行国家之管理监督，至属必要。”36

其中费率和保单监管是各国保险主管机关监管的重要内容和关键环节，保险人使用的措辞和费率必须事先获得监管机关的认可；37

而对保单条件和条款的监管目的在于减少保险人通过保险合同对被保险人进行不正当影响的可能性。38

那么这一目标能得到完全实现吗？其实际绩效又如何呢？国外最著名的保险监管经济政治理论之一的“监管占据（或捕获）理论”（Capturetheoryofregulation）认为：保险监管为被监管者所占据并为其利服务，组织严密、资金充足的保险业者可以左右监管为其利益服务。39

虽然该观点有些夸张，但却可以用来揭示我国保险监管领域中的现状。现状既然如此，事前的行政控制机制不能完全公平合理地保护被保险人权益，若又人为地排除事后的司法救济机制，被保险人岂不连最后一把“保护伞”亦丧失殆尽了吗？！

最后，从基本条款制定的实际运作过程来看，国内外基本保险条款的产生并非空中楼阁，其内容仍然主要是建立在由保险人特别是经验丰富的大型保险人拟就的格式保单条款的基础之上。虽然国家保险管理机关在制订基本保险条款时，出于有效规范保险活动和维护被保险人和受益人利益的目的，一般均会对格式保单中不合理的条款加以修改，但由于这一修改过程并无被保险人的参与，因此经由格式保单条款修正而来的基本保险条款仍旧体现了保险人的利益。鉴于基本保险条款未从根本上改变被保险人所处的弱势地位，因此按照疑义利益解释原则的创立本旨，在保险人和被保险人因基本保险条款“模糊不清”而产生争议的情况下，该原则仍有适用的必要。正如美国保险法学者Vance，所指出的，有关“在法律强制格式保单的使用，并且除了在极个别的情形，不允许对该保单作任何修改的情况下，保险人不应被当作该保单条款的选择者，并由此不应受制于对其不利的解释原则”的观点是“毫无价值的”，因为“考虑基本保险条款本身及其采纳历史可以清楚地看出，这些条款实际上系由特别关注其自身利益的保险人所选择”40

此外，笔者认为，应当进一步指出的是，我国《保险法》第106条强制性规定之背景，严格来说，是基于我国当时保险市场不完善、保险公司缺乏经验的条件下，立法者不得已才授权金融监督管理部门制订基本保险条款和厘定保险费率。这样就造成了我国《保险法》第30条和第106条之间的冲突，导致了保险人权利与义务的错位。因为按照《保险法》第30条疑义利益解释规则之本意，“有疑义时不利于条款之起草人”；而按照《保险法》第106条之规定，保险人并不是保险合同条款之真正草拟人，并未真正享有条款起草人之权利，却要履行起草人的义务与承担起草人的法律后果，显然对保险人有失公平。正是基于上述状况，2000年中国保监会颁行的《保险公司管理规定》（以下简称《规定》）采取了变通方式。该《规定》第67条第2款规定：“中国保监会制定和修订主要险种的基本保险条款和保险费率；中国保监会可以委托保险行业协会或保险公司拟订主要险种的基本保险条款和保险费率。”即商业保险主要险种的基本条款由保监会委托保险行业协会组织各保险公司拟定，在各保险公司达成一致意见的基础上，再由保监会颁布实施，以还保险人真正保险条款起草人之权利。既已如此，基本保险条款之用语产生疑义时，当先依保险行业交易习惯与常理进行解释；若仍有两种以上理解时，则应适用疑义利益解释规则，作不利于保险人之解释。

六、结论与建议

我国《保险法》第30条所确立的保险合同疑义利益解释规则，无疑值得肯定。但另一方面，疑义利益解释规则之适用必须具备相当严格之条件方能符合该规则之本旨，绝不可将疑义利益解释规则理解为一旦发生争执，保险合同双方当事人对某项条款内容理解有歧义时，不问青红皂白地一律作不利于保险人而有利于被保险人的解释。

保险合同疑义利益解释规则追求的是实质之公平与正义价值之实现，通过立法强化保险人拟订保险条款所应承担的特殊责任，杜绝保险人利用优势地泣谋取一己之利之流弊，一旦保险人滥用保险合同格式化所创立的优势地位，法律将保留最后的矫正手段，即授权法院或仲裁机构对保险人拟定的保险条款作不利于保险人的解释，以求司法上的利益平衡。但是，疑义利益解释规则仅具有工具理性之目的与价值，即仅为一种矫正工具，通过该工具对保险人进行制约以及对被保险人进行司法救济。换言之，疑义利益解释规则并不是“以纯粹先验性商业诈欺”之偏见去看待保险人，同时，也决不应该成为少数被保险人或受益人获取不当得利的工具。因此，疑义利益解释规则在适用位阶上仅是“最后一张王牌”，扮演“最后出场的角色”。即当保险条款之歧义文字的解释，“依其他合同解释之普通方法，仍不能确定约款之意义时，始得为之，亦即此一补助之解释方法，系最后不得已之手段。41正是基于上述理由，笔者主张，对我国《保险法》第30条应当从”法规目的“解释出发，对其适用范围和前提作”限缩式解释“。保险立法史上，疑义利益解释规则的援引与创设，初始系针对保险人与投保人（被保险人）之间不平等的交易地位而进行司法调整以实现公平交易，并体现对保险交易中的弱势群体-被保险人倾斜性保护的价值关怀。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）亦遵循了此一先进立法理念，移植并确立了疑义利益解释规则。该法第30条规定：”对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。“然而，由于该条文规定过于原则和笼统，在我国保险司法实务中，法院动辄适用该法第30条，作出不利于保险人之解释与判决，以致保险公司感叹”为什么受伤的总是我？“有鉴于此，疑义利益解释规则的法理基础是什么？在法律适用上之位阶如何？其适用的条件是什么？范围又何在？等等，都有必要对保险契约的”疑义解释“规则作出解释，以利于公平合理地保护保险当事人双方的权益。

一、保险合同疑义利益解释规则之法理基础及其目的

疑义利益解释规则，又称“不利解释”规则。此种解释规则渊源于罗马法“有疑义应为表意者不利益之解释”原则，其后为法学界所接受，不但法谚有所谓“用语有疑义时，应对使用者为不利益的解释”，且亦为英美法和大陆法所采用。1目前，世界各国保险立法或司法判例大多确立或采用此规则。保险合同解释中的疑义利益解释规则，系指“在保险单用语可以作出两种解释的情况下，保险单用语应当依照最不利于保险人的方式予以解释”。2之所以当保险条款用语出现歧义时应作不利于保险人的解释，学说和判例所持依据及其目的主要有四：

1.“附和契约说”。该说认为，保险契约所载之条款一般皆由保险人预先拟定，实际上虽多由投保人为要保申请，但在通常情形，其对保险单之内容仅能表示接受或不接受，并无讨价还价之余地，故保险契约为附和契约。若保险人在拟约时，能立于公平正义之立场，不仅考虑本身，亦兼顾他人利益，则保险契约之附和性并非无可取之处。然而绝大多数拟约人皆未能把持超然之地位，惟以契约自由之美名，利用其丰富经验制定出只保护自己的条款，其相对人对此惟有接受或拒绝；别无选择。在此情形下，所谓契约自由则流于形式上的自由而已，对于内容订定之自由完全被剥夺。因此，当保险契约之条款用语有疑义时，应当作不利于条款拟制人之解释。3

2.“专有技术说”。该说认为，保险发展成为具有高度技术性的商行为贯穿了几个世纪，几乎可以说是一部史诗4保险是把可能遭受同样危险事故的多数人组织起来，结成团体，测定事故发生的比例（即概率），按照此比例分摊风险。根据概率论的科学方法，算定分担金要有特殊技术，这种特殊技术就是人身保险和财产保险的共同特征。5保险条款中所涉及术语的专门化和技术性，并非一般投保人所能完全理解，这在客观上有利于保险人。若保险人科学地运作保险技术，合理地使用保险术语，则没有干涉或解释条款之必要。但保险人往往滥用保险技术，在保险条款中使用晦涩或模糊之文字，因此，应作不利于保险人之解释。

3.“弱者保护说”。该说认为，在保险交易中，投保人或被保险人相对于保险人而言往往处于弱者地位，主要表现为“交易能力不对等”，具体表现为：（1）交易力量悬殊。保险业具有垄断性质，谈论合同自由是虚幻的；（2）交易信息不对称。保险合同是复杂的法律文件，非业内人士很难理解其中的文字。6保险人拥有保险的专门技术。丰富的知识和经验，而一般普通投保大众对此则不了解。因此，当对保险单条款发生歧义时，应作不利于保险人之解释。

4.“满足合理期待说”（honoringreasonableeXpectationsoftheinsured）。该学说起源于20世纪60年代英美法系国家，7是在“附和合同说”基础上发展起来的，“保险合同是一个附和合同，换言之，在这种合同中，没有提出标准合同形式的当事人绝对没有机会对合同讨价还价。在承认这一点后，牢固确立了‘满足被保险人的合理期待’和‘不允许被保险人的任何不合理利益’的原则”。③该学说的主张者是从保险业的历史变迁视角来阐述其理由的：保险业发展初期，保险契约当事人有相对的对等谈判力量，双方谈判时间充足，且当时交易类型简单，因此要保人与保险人对于保险契约所产生的权利义务，容易有相同的了解。但时至今日，保险交易类型繁杂，而保险契约类型有限及保险契约所约定之条文有限，以有限之保险契约类型承保日新月异的保险事故，本来即力有未逮；况保险契约之订定过程，在省时省钱的要求下，事实上不能详细讨论契约内容，更不可能针对具体危险状况，增删修改。保险人对保险契约内容固然具有“专业理解”，而社会大众则只凭直觉产生期待。日后保险人对保险契约的专业理解与要保人对保险契约之合理期待存在差距时，只要要保人之期待合理，则此种差距之不利益应由保险人承受，法院应遵循“满足合理期待原则”，为有利于被保险人一方的解释和处理。9

笔者认为，上述各种学说与理论，前三者各自从不同的角度和层面揭示了保险合同疑义解释规则的法理依据及其目的，均具有一定的价值和合理性。“附和合同说”和“专有技术说”从保险人的角度，揭示了疑义解释规则的归责原则，即因其为保险条款拟制人或使用人以及拥有专门技术与专业知识，在拟款措辞时，理应尽相当合理之注意义务和相当之诚信，以明确方式使相对人了解其义，否则应承担疑义之不利益；而“弱者保护说”在上述二说的基础上，站在被保险人的立场，遵循消费者权益保护运动的价值取向，描述了保险交易中被保险人“弱者地位”的情形及其成因，从而阐释了疑义解释规则的旨趣，即疑义解释规则出于工具理性之目的，通过这种工具理性而为处干弱者地位的被保险人提供一种司法上的救济。

笔者以为上述“满足合理期待说‘不仅不能成为”疑义利益解释规则“的理论基础与法理依据，而且是对”疑义利益解释规则“的背离。因为，”疑义利益解释规则“的归责原理是：若合同条款有疑义时作不利于条款拟文人的解释。其隐含的前提是：若合同条款的语句或术语清晰而明确，法庭不能对合同术语进行强制解释。而现代英美保险法中的”满足合理期待学说“可以解释为：法庭重视并尊重投保人、被保险人或受益人的合理预期，即使保单中严格的术语并不支持这些预期。10这样看来，”满足合理期待说“是对传统合同法的背离。这种”背离“的弊端是明显的：首先，会导致保险合同当事人的冲突。一方当事人会认为，法庭不应再解释明确而清晰的合同语言；而另一方则认为，除非清晰而明确的合同语言另有规定，法庭应授予投保人合理预期的权利。其次，保险人会认为法庭只考虑了投保人的合理预期，而没有考虑保险人的合理预期。这对保险公司而言，就产生了一些不确定的因素，必然会导致较高的保险费率。最后，某些被告知的投保人可以得到他们没有预期的保险保障，因为一般的投保人是会预期该保险保障的产因此，正如美国著名保险学者所描述的”满足合理期待说“在一定程度是”法庭判决的保险“。12

综上所述，保险合同之疑义利益解释规则之基础和目的，系基于保险合同为一种附和合同，保险条款由保险人单方拟定，加之被保险人欠缺保险专业知识，且经济力量相对弱小，为衡平当事人双方的利益，当保险条款的用语有歧义或模糊时，疑义利益解释规则的适用就成为必要。目前多数国家通过立法确立了一种对保险合同附和性的司法规制手段，以及对处于弱者地位的被保险人提供一种司法救济方式。

二、保险合同疑义解释规则之适用位阶

适用于保险合同的具体解释规则很多，例如，在英美法系国家的保险判例中，“能够发现的解释规则大约达13个。”13当保险条款文义有疑义时，解释上应否优先适用疑义解释规则，颇多争议。归纳起来，有下列三种学说：14

1.“肯定说”，又称“主观说”。该说认为由于保险条款都由保险人拟定，所以在享有选择符合其目的的措辞之权利同时，也负有将之清晰地表达出来以让对方了解的义务。如果有疑义，应作不利于保险人的解释，以符合“如果有疑义，反对拟文人”的原则。支撑肯定说的理论基础为前述附和合同理论。附和合同与那些通过双方当事人相互磋商和妥协而形成合同条款的合同是不一样的，“在大多数场合，当事人意思优先这一主要原则，建立在不正确的前提下，即保险合同是同等力量的当事人间讨价还价的结果，那些当事人讨价还价，把他们的协议归纳成书面的。”15因此，当保险人选定保单上的语言。书写保单，并将其卖给投保人后，如果该保单中含有不明确或模棱两可的条款，法院应当优先适用疑义解释规则，对此条款作出有利于投保人。被保险人或者受益人的解释。

2.“否定说”，又称“客观说”。该说反对主观说的见解，认为主观说将疑义解释规则视为“优先原则”犯了方法论上的错误，因为它出自于个别保险合同的主观解释原则，而忽略了一般格式保险合同条款适用于危险共同团体内各成员的客观性。因此，该说主张法院在解释保险合同的疑义条款时，应当立于完全超然的地位，没有作不利于哪一方当事人解释的必要。支撑否定说的理论基础有二：其一为“团体契约说”。该理论认为，保险为一种分散危险的工具。危险的分散需要有一个遭受同类危险威胁的共同团体来承担，故任何一种保险均需以一危险共同体的存在为先决条件。此团体由各个因某种危险事故发生而将遭受损失之人（被保险人）所组成，而保险人仅是负责集中危险及管理危险而赚取营业利润的组织。因此，疑义利益解释规则将有损危险共同体之根基。16其二为“政府干预说”。该理论认为，一般定式合同保险条款并不是全部由保险人单方拟定，保险条款在应用前须先经保险监督机关的审查。由于不可能期待保险人具有将条款内所有可能发生的情况事先考虑清楚而表达出来的能力，所以疑义利益解释规则的适用有违合同双方当事人平等对待原则。因此，“客观说”视已经保险监督机关审查通过的保险条款具有和法律相同的效力，其解释方法应依一般法条解释原则，无所谓作不利于保险人解释的必要。

3.“折中说”。折中说首先反对客观说的见解，其理由为：事实上无任何格式保险合伺条款的制定，由被保险人以同样的地位和保险人共同完成。即使其条款的应用需经保险监督机关的审查，但也只以保险人所提的稿案为案臼而已，并且审查机关为行政机关而不是立法机关，不得将审查核准后的条款视为法律规定。这就要求保险人在拟稿措辞的时候基于其丰富的经验，应考虑各种可能产生的状况并付诸于文字，以明确的方式使对方了解其义。疑义利益解释原则的适用并未违反平等对待原则，即疑义利益解释原则并不是只对一两个被保险人，而是对所有的被保险人都可适用。另一方面，对于不明确条款的解释，也不得纯就被保险人个人的利益而即刻适用疑义利益解释原则。首先应顾及保险危险共同团体的概念及保险的真谛，参前该合同的目的，依诚实信用原则加以解释；如果仍无法确定该有疑义条款的意义时，则可适用疑义利益解释原则，作不利于保险人的解释。

笔者认为，作为保险合同解释的一项特殊原则，疑义利益解释原则只有在适用保险合同的一般解释原则未能解决当事人之间争议的情况下方能得以适用。如同英国保险法学者Clark所指出的：“疑义利益解释原则是可供依靠的第二位的解释原则，该原则在其他解释原则无法确定保险合同含义的情况下方可采用”。17之所以要在保险合同当事人就保险合同条款的含义产生争议的情况下首先适用保险合同解释的一般解释原则，原因在于：疑义利益解释原则仅仅为解释保险合同的歧义条款提供了一种手段或者途径，它本身并不能取代合同解释的一般原则，更没有提供解释保险合同的方法；而且，疑义利益解释原则不具有绝对性，不能排除解释合同的一般原则或者方法的适用，对保险合同任意作不利于保险人的解释。疑义利益解释原则所具有的“辅助性原则”的特征，决定了在保险合同的当事人就保险合同的条款产生争议的情况下，保险合同解释原则的正确适用位次为：首先得以适用的应为保险合同的一般解释原则-意图解释原则。从保险单本身及任何附件（例如投保单等）中发现的当事人的意图应居于统治地位。在探究当事人的意图时，可以采用隶属于该一般原则的一些辅助规则，如文意解释规则、上下文解释规则以及补充解释规则等。只有在运用意图解释原则以及该原则的相关辅助规则仍不能正确解释保单条款的情况下，疑义利益解释原则的适用方为可能。18

三、保险条款是否疑义之判断标准

一般认为，适用疑义利益解释规则的实质要件是保险合同中所载条款之用语“模糊不清”（ambiguity）。这一原则通常被叙述为“模糊规则”（ambiguityrule）：如果标准的保险合同的某一条款意思模糊不清，法院将作出对被保险人有利的条款解释。19但问题是：是否所有的保险条款均可适用疑义利益解释规则？用语模糊不清之判断标准为何？等等，需要进一步探究。

1.疑义利益解释规则是否适用于个别议商性条款现代商业保险实务中，保险契约通常由定型化契约条款与个别议商契约条款共同组成。《保险法》第18条、第19条对二者分别作了规定。第18条规定：“保险合同应当包括下列事项：（1）保险人名称和住所……”；第19条规定：“投保人和保险人在前条规定的保险合同事项外，可以就与保险有关的其他事项作出约定。”其中，定型化契约条款均由保险人自行拟定，但需报保险主管机关核准方可使用。我国《保险法》第106条规定：“商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订。保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案。”但由于保险标的不同、保险期间不同、保险条件不同等原因，定型化契约条款无法一一涵盖，更无法切合个案保险的需要。因此，实际上又基于契约自由原则，在不违背法律强制或禁止规定的前提下，允许当事人以个别议商方式，另行约定，此即个别议商条款。20当投保人参与了保险合同的起草，或者保险公司不单独对合同的语义负责的时候，疑义解释规则很可能会不再适用。“21依前述疑义利益解释规则”不利于条款拟订人“原理的实质，疑义利益解释规则当仅适用于定型化契约条款，而不适用于个别议商契约条款。个别议商契约条款的解释，应当探求当事人的真意，不得拘泥于所使用的词句。

2.定型化保险条款是否“疑义”的判断标准

“适用疑义利益解释原则的实质要件和前提，是保险合同的定型条款”模糊不清“（ambiguity）。”模糊不清“这一用语的本来含义，系指”一个词语具有两个以上完全不同的含义，以至于在同一时间，对这一词语的理解既有可能是正确的也有可能是不正确的“。22按照英美法院的主流观点，只有在保单条款模糊不清，并且这种模糊不清无法借助外部证据予以解决的情况下，疑义利益解释原则方可适用。因为疑义利益解释原则只应为消除疑惑的目的而使用。据此，保单条款如不存在模糊不清，对保单的解释就无必要，此时该保单应依照其条款予以履行。

保险合同的条款是否模糊不清，将由审查案件的法院根据客观情况予以确定。在长期的审判实践中，英美法院就此确立了许多可供我们参考的判断规则，归纳起来主要有：其一，在考察保险合同的条款是否模糊不清时，法院所使用的方法应当是能够“找到模糊不清”而非“制造模糊不清”的方法。23其二，保险合同条款是否模糊不清，其考虑因素主要不是合同的用语或措辞，而是不同的“合同阅读者”在阅读该份合同时，是否将“诚实地对其含义产生歧义”。至于何者谓‘合同阅读者“，英美法院的确认标准各有不同：美国法院主要将其确定为”正常的具有合理理解能力的人“；英国法院则一般将其确定为”正常的律师“。两相比较，笔者以为，美国法院的标准显然更为合理。因为将合同阅读者确定为”正常的律师“对被保险人而言过于苛刻，并且”律师对合同条款的理解并非普遍接受的理解“。其三，英美法院除从正面对”模糊不清“的含义加以界定以外，还从个案中归纳出了许多不属”模糊不清“的例外情况，这主要包括：保险合同条款不因其用语可以在字典中找到不同的定义而模糊不清，因为该用语的真实含义可能可以从上下文中清楚地推断出来；保险合同的用语不因法院在先前的案件中对其持不同的见解而必然模糊不清；保险合同的条款也不会仅因其难以解释、十分复杂以及保险纠纷的当事人对该用语诗不同的观点而模糊不清；即便是在保险合同难以辨认的情况下，如果审理案件的法院能够阅读并理解该合同，该含同条款也不能被认为是模糊不清。综上，只有在经过全部考虑之后，法院仍认为无法解释，保险合同的条款才是模糊不清的。

疑义利益解释原则如欲得到适用，被保险人对保险合同中“模糊不清”之处的产生不承担责任。疑义利益解释原则，是作为格式合同解释主要原则的“不利于制定人原则”在保险法中的具体体现。虽然保险合同的制定人通常均为保险人，但在一些特殊情况下（例如保险市场低迷、保险业务竞争激烈等），保险合同的某些条款也完全有可能由被保险人拟定。此时，如果保险人和被保险人就此条款产生争议，疑义利益解释原则将不再适用，法院将允许当事人提交证据以证明谁应承担责任。

3.保险专业术语是否适用疑义利益解释规则

保险单充满了“专门用语”，常常使未受训练的人迷惑。24那么，当被保险人对专门术语按普通理解与保险人按专业含义理解不一致时，是否应当适用疑义解释规则，则无不疑义。这里涉及在解释该术语时是普通含义占优还是专门含义占优的价值判断问题。

对保险单文字含义进行解释时，一般应当首先按普通含义去理解词语，但在词语有“专门含义”时则不能按照普通含义去理解，这种情况下专门含义是优先的。25保险单术语的专门含义优先于普通含义，主要有两种情形：26第一种情形是保险单中的词语“有专门的法律含义”。“有时，法律所要求的语言本身是不明确或者模棱两可的，则法院不会将此语言解释为对条款提出者或书写者不利。”27第二种情形是保险单中的术语有“专门的技术含义”。“如果合同的一方当事人表明其是在专门含义上使用某一词语的，则法院对该词语应解释为专门含义。”28上述情形出现最多的是那些规定责任或除外责任的词语。这些词语可能是刑事犯罪的名称，例如盗贼；或者是获得了一种特殊的技术含义，例如保险危险中的“暴风”就有特殊含义，它并非普通含义上的“非常大的风”，而是专指17.2米/秒以上（相当于风力表8级以上）的风力，若小于这一衡量标准，就不是保险危险中“暴风”的正确含义。在上述情形之下，应按专业含义的解释从优原则适用疑义利益解释规则。

四、被保险人是否弱者之判断标准

疑义利益解释原则的创立，系建立在对保险人和被保险人之间不平等的交易地位进行司法调整这一理念的基础之上。“在个人保险领域，合同当事人之间迥然不同的地位是至为明显的，被保险人通常未受训练并对保险条款的细微差异不表怀疑。有鉴于此，公平原则要求保险合同依照被保险人解释其用语的方式予以诠释。”29不过，由于在保险实践中，除了存在大量的由拥有优势谈判地位的保险人拟定并在“取舍听便”的基础上销售给被保险人的格式保单以外，还存在着为数众多、由经验老到的保险经纪人、风险管理人及律师代表被保险人与保险人经谈判达成的商业保险合同，这就产生了一个与疑义利益解释原则的适用有关的问题，即在保险人与被保险人的交易地位相等的情况下，他们之间签订的商业保险合同是否仍然能够适用该原则？

对于这一问题，国外司法界尤其是美国司法界存在着两种不同的观点。持肯定观点者认为：“即使在被保险人是一个贸易或商业实体，从而可能对保险合同及其法律含义十分内行的情况下，疑义利益解释原则仍应适用”，因为“系争保单仍然是由保险公司的专家置备的格式保单，该保单的用语系由保险人选择，发生争议的特定用语亦未经协商。据此，作为被保险人的一些公司是否拥有律师与该原则的适用并无关联。此外，这种格式保单在全国范围内被销售给大大小小的商业公司，法院根据不同的被保险人适用不同的解释规则将导致不协调”。30持否定观点者则认为，疑义利益解释原则不适用于此一情形，因为这种合同的保险人和被保险人“均为老练的商业实体，他们对保险市场甚为熟悉并拥有相对平等的谈判实力”。31

由于上述争论将保险人和被保险人的交易地位作为疑义利益解释原则能否适用的决定因素和前提，因此如何对保险人和被保险人的交易地位是否相等作出准确的判断，亦即某一具体保险合同的被保险人是否弱者，就成为正确适用该规则的关键。国外审判实践中，尤其是美国法院认为应从下列因素加以考量；32（1）被保险人的规模。虽然没有法院会仅仅因为被保险人的规模而拒绝适用疑义利益解释原则，但是一些法院已将被保险人的规模作为决定是否适用疑义利益解释原则的一个考虑因素。按照这种观点，被保险人的规模与疑义利益解释原则适用的可能性成反比，因为被保险人的规模越大，其拥有的谈判实力越强，疑义利益解释原则适用的必要性和可能性就越小。（2）律师的参与。如果在产生争议的保险合同签订之时，被保险人的事务系由经验丰富的律师，疑义利益解释原则将无法适用。在被保险人是对保险领域不甚了解而又缺乏经验的当事人的情况下，适用疑义利益解释原则是恰当的。但在被保险人系由律师的公司，而该律师的专业水平与保险人的律师又旗鼓相当的情况下，保险合同中模糊不清的条款不应依照对保险人不利的方式以解释，而应依照对合同当事人就保险合同所欲达到的动机及可能性加以支持的方式予以解释。（3）保险经纪人的参与。基于保险经纪人所拥有的强大交易实力，法院拒绝将疑义利益解释原则适用于由独立保险经纪人代表被保险人签订的保险合同。因为保险经纪人是一个独立的中间人，他不受特定公司的约束，他通过使用其强大的谈判实力自保险公司获得最有利的条款，从而满足了广大客户的需求。（4）被保险人对保险的熟悉程度。疑义利益解释原则创立的原因，是为了保护缺乏经验的被保险人，因此在被保险人拥有与保险人相当的保险经验的情况下，疑义利益解释原则将无法适用。（5）有关的争执是否保险人之间的争执。疑义利益解释原则适用的基石是被保险人缺乏经验，因此，在两个保险公司就保险合同条款发生争执的情况下，只有依照合同条款本身进行解释才是公平的。（6）被保险人拥有的总体谈判实力。由拥有相同谈判实力的当事人签订的保险合同应当被当作普通合同并按照适用于普通合同的解释方法加以解释。因为疑义利益解释原则被设计来对附意合同的当事人拥有迥然不同的谈判实力这一状况进行补救，该原则并未被扩展至对拥有相同谈判实力的当事人提供保护，并且法院将拒绝这样做。在保险人和被保险人的谈判实力不存在巨大差异的情况下，双方签订的保险合同并非附意合同，由此疑义利益解释原则将无法适用。

反观《保险法》第30条；仅将疑义利益解释原则的适用前提宽泛地界定为：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时……”至于此处的“被保险人”究竟是仅指谈判实力明显弱于保险人的个人被保险人，还是泛指包括谈判实力与保险人相当的被保险人在内的所有被保险人，则未予明确。笔者认为，由于疑义利益解释原则是为了适应合同格式化的趋势，以保护经济上的弱者利益为目的而发展起来的合同条款解释原则，因此在审判实践中，根据保险人和被保险人、交易实力的强弱决定疑义利益解释原则的适用与否，应当是该原则的内在要求。如果被保险人的交易实力与保险人相当，被保险人即不属于“经济上的弱者”，疑义利益解释原则即不应对其适用。至于被保险人与保险人交易实力是否相当的认定标准，笔者主张，应结合目前我国保险市场存在的保险人仍居于主导地位、被保险人的利益仍需大力加以维护的实际情况，从以下几个因素加以具体考量：（1）为手写保单；（2）被保险人拥有与保险人相当的保险经验；（3）被保险人与保险人一样均为保险公司；（4）被保险人与保险人的总体谈判实力不相上下等。其他因素则是仅供法庭斟酌的辅助性标准，如被保险人规模的大小。律师以及保险经纪人参与程度的多少等。

五、保险主管机关制定的保险条款应否适用疑义利益解释规则

与保险合同疑义利益解释规则适用范围与前提相关的又一重要问题是，《保险法》第30条所称的“保险条款”是否包括由国家金融监督管理部门制订的保险条款？换言之，当保险合同双方当事人对由金融监督管理部门制订而由保险人统一使用的基本保险条款或法定保险条款发生理解上的歧义时，是否应当适用疑义利益解释规则，作不利于保险人的解释呢？

对此问题，国外学者与司法界有肯定和否定两种不同观点。“否定说”认为，基本条款发生歧义，不存在作有利于保险人还是被保险人的解释的理由。因为保险合同所使用的语言被保险主管机关“依法核准”，不存在适用疑义利益解释的余地。“肯定说”认为，保险人以自己的认识水平、经验和利益，在备制保险合同时将基本条款“插入”保险合同，而被保险人对保险合同的备制不能作任何事情，并且在订约时又难以全面知晓合同的性质和内容，因此，在对基本条款有歧义时，应当作有利于被保险人而不利于保险人的解释。33

在我国，司法上关于此问题的判例较为鲜见，而学术界则多持“否定说”，认为疑义利益解释规则不能适用于基本保险条款。其理由为：基本保险条款不同于保险人事先拟订的保险条款，不论保险人是否将其“插入”保险合同，保险人均不得修改或变更基本保险条款。因此，依照基本保险条款签订的保险合同，与纯粹作为附意合同的保险合同不具有等同的意义。在发生歧义或者文义不清时，应当由国家金融监督管理部门依照法律、基本保险条款所使用的语言文字、制订基本保险条款的目的作出公正的解释，不应当适用不利解释原则。34同时，在我国由于保监会制订的商业保险主要险种的基本条款具有部门规章的性质，而我国法院尚不具备对法律规范进行审查的司法权，因此对基本保险条款不得适用疑义利益解释规则。35笔者以为，“否定说”的观点有失偏颇。

首先，从《保险法》第30条与第106条的立法本旨来看，二者之间是相一致的。上述两条文均是针对保险合同的附和性，为保护处于相对弱者地位的被保险人之权益而设，只不过在保护方式与手段上有所差异而已。详言之，《保险法》第30条所确立的疑义利益解释规则在性质上是一种对保险合同附和性的司法规制手段，属一种事后的司法救济机制；而《保险法》第106条则通过立法授权金融监督管理部门制订基本保险条款和审查非基本保险条款，在性质上属于一种针对保险合同附和性的行政规制手段，通过行政主管机关的公正立场制定公平合理的基本保险条款以及对保险人拟定非基本条款的审查以排除不合理内容，实现保护被保险人利益之目的；属于一种事前的行政控制机制。因此，既然二者在目的上相互一致，在功能上相得益彰，就不能人为地将其割裂开来和对立起来，排除疑义利益解释规则对基本条款的适用。

其次，从政府介入保险及监管绩效来看。德国著名学者波斯（P·Boss）曾精辟地指出：“基于保险机构之特性，为保护要保人及被保险人之权益，各国除了一般债权法外，尚应分别制定具有强制规定之保险特别法，惟各种保险特别法，并非万能，且保险事业在国民经济上重要性日趋增大，为弥补法律规定之不足，并确实保障保险加入者之利益，及维持保险事业之健全发展，只有由政府予以更多之关注，严格施行国家之管理监督，至属必要。”36其中费率和保单监管是各国保险主管机关监管的重要内容和关键环节，保险人使用的措辞和费率必须事先获得监管机关的认可；37而对保单条件和条款的监管目的在于减少保险人通过保险合同对被保险人进行不正当影响的可能性。38那么这一目标能得到完全实现吗？其实际绩效又如何呢？国外最著名的保险监管经济政治理论之一的“监管占据（或捕获）理论”（Capturetheoryofregulation）认为：保险监管为被监管者所占据并为其利服务，组织严密、资金充足的保险业者可以左右监管为其利益服务。39虽然该观点有些夸张，但却可以用来揭示我国保险监管领域中的现状。现状既然如此，事前的行政控制机制不能完全公平合理地保护被保险人权益，若又人为地排除事后的司法救济机制，被保险人岂不连最后一把“保护伞”亦丧失殆尽了吗？！

最后，从基本条款制定的实际运作过程来看，国内外基本保险条款的产生并非空中楼阁，其内容仍然主要是建立在由保险人特别是经验丰富的大型保险人拟就的格式保单条款的基础之上。虽然国家保险管理机关在制订基本保险条款时，出于有效规范保险活动和维护被保险人和受益人利益的目的，一般均会对格式保单中不合理的条款加以修改，但由于这一修改过程并无被保险人的参与，因此经由格式保单条款修正而来的基本保险条款仍旧体现了保险人的利益。鉴于基本保险条款未从根本上改变被保险人所处的弱势地位，因此按照疑义利益解释原则的创立本旨，在保险人和被保险人因基本保险条款“模糊不清”而产生争议的情况下，该原则仍有适用的必要。正如美国保险法学者Vance，所指出的，有关“在法律强制格式保单的使用，并且除了在极个别的情形，不允许对该保单作任何修改的情况下，保险人不应被当作该保单条款的选择者，并由此不应受制于对其不利的解释原则”的观点是“毫无价值的”，因为“考虑基本保险条款本身及其采纳历史可以清楚地看出，这些条款实际上系由特别关注其自身利益的保险人所选择”40。

此外，笔者认为，应当进一步指出的是，我国《保险法》第106条强制性规定之背景，严格来说，是基于我国当时保险市场不完善、保险公司缺乏经验的条件下，立法者不得已才授权金融监督管理部门制订基本保险条款和厘定保险费率。这样就造成了我国《保险法》第30条和第106条之间的冲突，导致了保险人权利与义务的错位。因为按照《保险法》第30条疑义利益解释规则之本意，“有疑义时不利于条款之起草人”；而按照《保险法》第106条之规定，保险人并不是保险合同条款之真正草拟人，并未真正享有条款起草人之权利，却要履行起草人的义务与承担起草人的法律后果，显然对保险人有失公平。正是基于上述状况，2000年中国保监会颁行的《保险公司管理规定》（以下简称《规定》）采取了变通方式。该《规定》第67条第2款规定：“中国保监会制定和修订主要险种的基本保险条款和保险费率；中国保监会可以委托保险行业协会或保险公司拟订主要险种的基本保险条款和保险费率。”即商业保险主要险种的基本条款由保监会委托保险行业协会组织各保险公司拟定，在各保险公司达成一致意见的基础上，再由保监会颁布实施，以还保险人真正保险条款起草人之权利。既已如此，基本保险条款之用语产生疑义时，当先依保险行业交易习惯与常理进行解释；若仍有两种以上理解时，则应适用疑义利益解释规则，作不利于保险人之解释。

六、结论与建议

保险契约管理范文篇9

借款方：

借款方为取得借款，贷款方为确保贷款安全，经借贷双方协商同意，特签订本

财产抵押契约。双方在共同遵守国家法律和信贷政策的前提下，保证恪守下列条款：

第一条借款方自愿以本单位所拥有的财产作为贷款抵押物抵押给贷款方：包

括固定资产元；可封存的流动资产元，有价证券元；其它元（详

见抵押物清单），评估现值共计万元。抵押期限最长不超过一年。即从年

月日起，至年月日止，贷款方根据抵押率不得超过现值的70％

的规定，同意以借款方抵押物为条件，核定借款方最高贷款额度万元。在这个

额度内，按照中国工商银行贷款办法和信贷政策，可以一次申请贷款，也可分次申

请借款，在抵押期限内，贷款归还后可以申请贷款，但借款期不得超过抵押期。

第二条经贷款方同意，抵押清单所列由借款方保管（使用）的抵押财产。抵

押期间借款方可继续使用、保管，并负责保养、维修，其费用开支由借款方负担。

在借款方保管（使用或封存）的抵押物，未经贷款方同意，借款方不得变卖、转移、

租借或另行抵押。在抵押期间，属借款方保管使用的抵押物如有损坏、损失或变

质，由借款方负责，并在十日内通知贷款方由借款方另行提供其他等值的财产作为

抵押物，或由贷款方核减相应的贷款额。抵押清单所列的由贷款方保管的抵押物，

自本契约签订之时，移交贷款方保管。

第三条借款方不能按期还清借款本息时，贷款方有权处理抵押物，收回贷款

本息。如处理抵押物不足以收回贷款本息时，借款方应用其他资金归还。

第四条在抵押期间，如充当抵押物的有价证券到期兑现，由借贷双方共同负

责办理并偿还贷款。

第五条在抵押期间，如发生抵押物价格下降时，贷款方相应调低放款额度。

第六条抵押物必须参加财产保险（有价证券等除外）。如遇保险公司不同意

保险或续保，借款方应另找意外财产损失担保人。在抵押期间抵押物保险到期，借

款方应负责续保，并将续保的保险单交贷款方保管，如发生灾害损失，借款方必须

以保险理赔款归还贷款本息。

第七条抵押物的保险、鉴定、登记、运输、保管以及合同公证等费用开支由

借款方负担。

第八条贷款方有权随时对借方保管和使用的抵押物进行监督检查，借款方须

在工作上保证协助。

第九条抵押合同依法需变更或解除的，必须经借贷双方协商同意。协商未成

之前，原抵押合同继续有效。

第十条借款方发生合并、分立时，由变更后的当事人承担或分别承担履行合

同的义务和享受应有的权利。

第十一条借贷双方根据实际情况共同商定增加下列条款：

第十二条本契约自借贷双方签字并经公证后即具有法律效力，借款方按合同

规定归还全部贷款本息（含提前还清贷款本息），抵押物返还借款方，本契约自动

终止。

第十三条本契约一式三份，签约方和公证机关各执一份，均具有同等法律效

力。并与借款合同一起保存。

附件：1．抵押物清单张。

2．

3．

4．

借款方公章：贷款方公章：

法人代表章：法人代表章：

年月日年月日

附：抵押物清单

抵押契约编号

单位：元

┌───────┬────────────┬─────┬───────┐

│企业名称││经济性质││

├───────┼────────────┼─────┼───────┤

│地址││电话││

├───┬─┬─┼─┬─────┬──┬─┼──┬──┼───────┤

│抵押物│规│单│数│帐面价值│抵押│折│抵押│存放│保险单│

││││├──┬──┤│扣││├───┬───┤

│名称│格│位│量│原值│净值│现值│率│价值│地点│保险│起止│

│││││││││││号码│时间│

├───┼─┼─┼─┼──┼──┼──┼─┼──┼──┼───┼───┤

│││││││││││││

├───┼─┼─┼─┼──┼──┼──┼─┼──┼──┼───┼───┤

│││││││││││││

├───┼─┼─┼─┼──┼──┼──┼─┼──┼──┼───┼───┤

│││││││││││││

├───┼─┼─┼─┼──┼──┼──┼─┼──┼──┼───┼───┤

│││││││││││││

├───┼─┼─┼─┼──┼──┼──┼─┼──┼──┼───┼───┤

│││││││││││││

├───┼─┼─┼─┼──┼──┼──┼─┼──┼──┼───┼───┤

│││││││││││││

├───┼─┼─┼─┼──┼──┼──┼─┼──┼──┼───┼───┤

│││││││││││││

└───┴─┴─┴─┴──┴──┴──┴─┴──┴──┴───┴───┘

以上所列财产已在保险公司投保，到期后由借方负责续保。保险单据由贷方保

管。经双方协商，本单所列抵押财产在＿＿方保管（使用）或封存，按合同要求负

责管理。

借方公章：贷方公章：

法人代表：法人代表：

保险契约管理范文篇10

一、施救义务的法理基础及其属性关于施救义务的法理基础，可从以下两个方面加以认识：

（一）施救不仅符合被保险人和保险人的利益，也符合社会公共利益危险事故发生后，被保险人固然可以从保险人处获得补偿，但是，保险标的发生损失必然会给被保险人的生产或生活造成诸多不便，此种负面影响不会因保险人理赔而径直消除。对保险人来说，被保险人的积极施救行为如能防止或减少损失，保险人承担的赔偿或者给付责任便可降低。就社会公益而言，随着保险人赔偿或者给付责任在整体上的降低，投保人一方支付的保费便可相应降低，危险共同团体内的所有成员因此间接获益。而且，施救行为还可以减少社会财富的净损失，其社会公益色彩相当明显。

（二）被保险人施救通常更具效率论者或谓，保险人同样因施救行为受有利益，为何其不必承担施救义务？这是因为，在绝大多数情况下，保险标的由被保险人一方直接控制，保险事故发生时其和保险标的的距离最近，由其实施救助行为通常最为有效。相反，由于保险人通常只有在被保险人一方履行出险通知义务后方知保险事故的发生，且保险人和保险标的的距离较远，这一时间和空间上的限制决定了保险人的施救行为常常不是最有效率的。基于上述两点考虑，大多数国家的保险法明文规定被保险人负有事故发生后的施救义务，该义务因此属于法定义务，也有一些立法例将施救义务定为约定义务。在英国保险法中，对于除海上保险以外的其他保险，法律并没有规定被保险人负施救义务，保险人如希望在保险事故发生时被保险人能够尽力减少损失，则必须在保险合同中予以约定。①我国台湾地区《保险法》第33条仅规定保险人应偿还被保险人为避免或减轻损害之必要行为所产生之费用，并未将施救规定为被保险人的义务。不过，在我国台湾地区的保险实务中，保险契约中一般都有被保险人应履行施救义务的约定。通常认为，保险法虽无明文规定施救义务，但可将其视为源于保险法理的隐藏性义务之一，保险条款如果约定了此项义务，其效力应可肯定。②两相比较，鉴于施救义务所具备的积极意义，将其设置为法定义务而非契约义务或许更为合适。

二、施救义务存在的险种范围

关于施救义务存在于何种保险中，各国保险立法规定不一，综合起来看主要存在以下两种立法模式：

（一）存在于损害保险（财产保险）中这一模式的代表国家有日本和韩国。《日本商法典》将保险分为损害保险和生命保险两大类型，施救义务被规定于其《商法典》的第660条，该条属于“损害保险”一节，“生命保险”一节中没有类似条文。《韩国商法典》将保险分为损害保险和人身保险两种类型，规定施救义务的第680条属于“损害保险”一章，“人身保险”一章则未规定此项义务。在我国《保险法》中，规定施救义务的第57条归属于“财产保险合同”一节，“人身保险合同”一节中并无类似条文，由此可知，我国采取的也是这一立法模式。

（二）存在于损害保险和部分人身保险中这一模式的代表国家是德国和以色列。2007年修订的《德国保险契约法》，其第二章“损害保险”中的第62条规定了被保险人的施救义务，第三章“人寿保险”中没有类似条文。但是，属于第四章“伤害保险”的第183条重申了这一义务：“被保险人应尽可能避免与减少伤害的结果，若无不合理的要求，被保险人应听从保险人的指示……。”《以色列保险契约法》将保险分为三大类型，即人寿保险和意外、疾病与伤残保险以及损害保险，其中损害保险又进一步区分为财产保险和责任保险。关于施救义务的明确规范是属于财产保险部分的第61条；同时，依据该法第54条和第67条，第61条的规定也适用于意外、疾病和伤残保险以及责任保险。总体上看，虽然各国对于保险的分类存在相当的差异，但两种立法模式均承认，在具备损失补偿性质的财产险中，被保险人应负担施救义务，只是对人身险中是否应存在该项义务的立场不同。那么，人身险中是否应规定施救义务呢？笔者认为，对这一问题的解答不能脱离施救义务的立法宗旨。众所周知，确立施救义务的目的乃是督促被保险人在保险事故发生后采取必要措施防止损失的发生或进一步扩大，如果保险事故的发生根本不会给被保险人一方造成损失，施救义务自然没有必要存在。在此方面，人寿保险中的生存保险即是适例。生存保险以被保险人在保险合同约定期间届满时仍然生存为保险事故，其目的是使被保险人在一定期间后可以领取保险金，以满足其生活等方面的需要。③在生存保险中，保险事故的发生并不会造成被保险人的损失，施救义务显然无从谈起。除生存保险外，人寿保险中还有死亡保险，其以被保险人在合同约定期间内死亡为保险事故。与生存保险不同，死亡保险中保险事故的发生确实给被保险人一方造成了损害。尽管如此，死亡保险中也不可能存在施救义务，因为死亡保险只以被保险人的死亡为事故，事故既已发生，被保险人如何还能施救？此时规定施救义务没有任何实质意义。因此，人寿保险因其性质的限制，被保险人履行施救义务要么没有必要，要么已不可能。前引德国、以色列保险立法虽然承认施救义务可于伤害保险等人身保险类型中存在，但两国均排除了这一义务在人寿保险中的存在，这一立场殊值赞同。那么，意外保险和健康保险中可以存在施救义务吗？尽管属于人身保险，但这两种类型的保险也具有一定的损失补偿的性质，被保险人在保险事故发生后，通过采取必要、合理的措施，往往能够避免损失的进一步扩大，如病情加重或者伤势恶化，从而也可减少保险人的给付责任。因此，被保险人原则上应承担施救义务。综上所述，除人寿保险以外的其他类型人身保险也应规定施救义务，上述第二种立法模式要更为合理，未来我国在修订《保险法》时不妨借鉴。不过，即使在现行法律框架下，如果意外伤害或者健康保险合同约定被保险人应负施救义务，这一约定当属有效。

三、施救义务的履行方式

若施救义务仅为契约义务，被保险人如何履行该义务应取决于保险契约的约定，本文不对此进行研究。在大多数国家，施救义务为法定义务，因此其履行方式也由法律直接规定。然而，各国在这方面的立法亦存在明显的区别，大致有三种模式：

（一）主动履行模式

主动履行是指保险事故发生后，被保险人即应主动采取积极措施防止或者减少损失，这一义务的履行不以保险人作出指示为前提。日本、韩国和我国《保险法》实行的都是这一模式，如《日本商法典》第660条规定：“被保险人应尽力防止损害的发生……。”

（二）被动履行模式

被动履行是指保险事故发生后，被保险人应按照保险人的指示履行施救义务，但不必主动施救。在这一模式下，被保险人应在事故发生后履行出险通知义务，至于如何施救则静待保险人的指示，如果保险人未给出指示，则被保险人实际上不用承担施救义务。在笔者掌握的资料中，只有以色列采取这一模式，《以色列保险契约法》第61条规定：“保险事故发生时或发生后，对于被保险人按照保险人指示的合理措施可以防止或减少的损害，保险人不负支付保险金的责任。”该条从侧面表明被保险人的施救义务以保险人的指示为前提。

（三）混合模式

这一模式其实是前两种模式的混合，即在保险事故发生后，被保险人应主动施救，并在保险人作出了指示的情况下依照指示为救助行为。德国采取这一模式，《德国保险契约法》第62条第1款规定：“保险事故发生时，被保险人有尽可能防止或减少损害并遵照被保险人指示的义务；如果情况允许，被保险人应请求保险人指示。如有多数保险人且其指示互相对立时，被保险人应依照合乎其义务的判断行事。”此外，《拉脱维亚保险契约法》第23条也有类似规定。总体上看，前两种立法模式可谓各有利弊。主动履行模式的优势在于效率较高，但弊端在于：

（1）施救有时需要具备一定的专业知识背景，而被保险人通常为一般公众，其未必具备这种能力；

（2）被保险人在事故发生后常常处于紧张、慌乱等情绪中，采取的救助措施可能不是最佳的应对措施，甚至可能出现“火上添油”的现象；

（3）若保险人指示被保险人如何施救，被保险人是否必须按照指示处理？若被保险人不接受指示，而结果证明其自救行为并不合理，保险人是否可以拒赔？围绕这些问题往往容易引发纠纷。相反，被动履行模式的优势在于可以确保救助措施的专业性。但是，被保险人和保险人的沟通联系必定产生时间成本，这也会造成最佳救助时机的贻误。有鉴于此，德国和拉脱维亚保险立法采取混合模式，这种做法在最大程度上吸取了前两种模式各自的优点，同时亦避免了其弊端，应当说是一种最为合理的制度设计，我国《保险法》也应当从主动履行模式转变为混合模式。

四、施救费用的补偿

为激励被保险人积极施救，几乎所有国家的保险立法均明文规定，保险人应承担被保险人在施救过程中支出的费用，即“施救费用”。同时，为平衡保险人和被保险人之间的利益，保险人仅对“必要的”或“合理的”施救费用方有补偿义务。在各国保险法中，施救费用的补偿主要涉及以下几个问题：

（一）施救行为是否必须产生效果

保险事故发生后，被保险人虽然采取了施救行为，但未能防止或者减少损害，此时保险人是否应补偿施救费用？一些国家的保险立法明文规定，施救费用的补偿不以施救行为产生效果为前提。例如，《德国保险契约法》第63条规定：“被保险人根据第62条所支出的费用，即使未发生效果，如果依据当时情形，被保险人认为该费用为必要时，保险人应予以偿还。”《以色列保险契约法》61条（b）和《意大利民法典》第1914条皆有类似表述。而在包括中国在内的大多数国家，保险立法并未有上述规定。当然，保险契约通常也不要求施救行为必须产生效果。但是，如果保险契约中出现了此类约定，其是否有效？笔者对此持否定意见。施救行为是否能够产生积极效果往往在施救当时难以准确判断，有效果才补偿的做法将置被保险人于两难境地。如果施救，可能要自己承担施救费用；如果因担心“自掏腰包”选择不施救，则会被认定为违反施救义务。显然，这种做法不合理地加大了被保险人的负担。为避免理论上可能出现的争议，我国《保险法》应明确规定补偿施救费用时无须考虑施救行为是否有效果。

（二）施救导致的损失和责任是否补偿

施救行为可能导致费用的支出，也可能造成保险标的的损失，甚至是因损害第三人利益而产生对第三人的责任。在法律上，“费用”一词通常并不包括“损失”和“责任”在内。那么，保险人是否应对施救行为造成的损失和责任承担补偿责任？从立法规定施救费用补偿的原意衡量，施救行为所产生的费用、损失或责任，应无区别地受到补偿。但从各国保险立法观之，保险人需要补偿的通常仅限于费用，而不包括损失或责任，即保险人通常没有补偿损失和责任的法律义务。仅有《以色列保险契约法》第61条（b）要求保险人还应对责任作出补偿，“保险事故发生时或发生后，被保险人或受益人为避免或减少损害而发生的合理费用，或为该目的而合理承担的责任，无论损害是否避免或减少，保险人均应补偿。”根据我国《保险法》的规定，保险人仅承担费用补偿的义务，因此，只有在保险合同有约定的情况下，保险人才需补偿损失或责任。实务中，财产险条款一般会约定由保险人承担损失的赔偿义务，如依据《中国人民财产保险股份有限公司财产险基本险条款》第5条，在发生保险事故时，为抢救保险标的或防止灾害蔓延，采取合理的必要的措施而造成保险标的的损失，保险人也负责赔偿。但对于被保险人向第三人承担的责任是否补偿，国内现行保险条款基本没有涉及。因此，《保险法》应在修改时将损失和责任明确纳入保险人的补偿范围。

（三）补偿费用是否有最高限额

由于发生原因和性质上的不同，施救费用一般是在保险金之外另行计算，保险金加上施救费用，总额可能超过保险金额。按照德、日、韩等多数国家保险法，保险人对此应予承担，如《日本商法典》第660条规定：“……必要或有益的费用及补偿金，合计虽超过保险金额，也由保险人负担。”从该规定推断，施救费用本身是不受额度限制的。《以色列保险契约法》第61条（b）更加鲜明地反映了这一态度：“……无论何种情况，费用或责任超过保险金额的，保险人也有补偿义务。”相反，我国和拉脱维亚保险立法为施救费用设定了最高限额，即不得超过保险金额。《拉脱维亚保险契约法》第23条（2）规定：“除保险契约另有约定外，救助费用不应超过保险赔偿金额，”这一规定属于任意性规则，和我国的规定显有不同。由于施救费用的补偿不强调行为效果，如无限额，保险人的责任可能过重。同时必须看到，社会生活情事异常复杂，被保险人的施救费用如果不是一次性投入，那么在施救费用接近保险金额时，被保险人可能因存在额度限制而放弃施救，导致功亏一篑。因此，法律应为补偿费用设置最高限额，但法定限额不应是强制性规则，应赋予当事人另行约定的空间，拉脱维亚的规定总的来说更为可取。另需指出的是，施救费用的额度限制仅应针对被保险人主动施救的情况，在按照保险人指示施救的场合，所发生的一切必要、合理的费用，即使超过保险金额，也应由保险人负担。

（四）第三人施救时的费用补偿

当施救行为人是被保险人以外的第三人时，其施救行为构成了民法中的无因管理。根据各国民法的规定，该第三人有权要求被保险人偿付由此而支付的必要费用。那么，被保险人在偿付此项费用后，是否可以要求保险人补偿？有观点认为，保险人应当承担，但对具体理由未充分论证。④笔者认为，施救费用补偿是为激励被保险人积极为救助行为，第三人施救产生的费用本不应纳入补偿范围。但在此种场合，保险人因此减轻甚至免除了赔付责任，如果不向被保险人补偿将构成不当得利，即使否认被保险人在保险法上的请求权，被保险人仍可依据不当得利向保险人提出请求。为避免法律关系不必要的复杂化，我国《保险法》不妨直接规定，被保险人在向第三人偿付施救费用后，可向保险人请求补偿。

五、违反施救义务的法律后果